N° 9. Las fuentes del Derecho Penal

9g CONFERENCIA
Las fuentes del Derecho Penal: Ley, costumbre, jurisprudencia,
analogía, doctrina y principios generales
El doctor Luis Jiménez de Asúa con sus doctos conocimien­
tos en Derecho Penal, nos brindó un amable momento en la 9a.
Conferencia, al hablamos de las fuentes del Derecho Punitivo y
las cuales enumeró, así: la Ley, la Costumbre, la Jurisprudencia, la
Analogía, la Doctrina y los Principios Generales del Derecho.
Dijo Jiménez de Asúa que fuente era todo lugar de donde
surte o mana un líquido; y fuentes del Derecho Penal, el origen
o conocimiento de donde éste nace. Siendo, por tanto, estas fuen­
tes de producción o de conocimiento. A este efecto, manifestó
el eminente hombre de ciencia, que la única fuente del Derecho
Penal, era la Ley, porque sólo el Estado, de donde
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nan las Leyes, es el que tiene la Facultad, para castigar y repri­
mir los hechos incriminados, siendo, por tanto el Estado, fuente de
producción del Derecho Penal. Ni el paterfamilias del Derecho Ro­
mano, ni otras corporaciones o instituciones diversas como la Igle­
sia (E. Garcon, Derecho Penal, Orígenes y evolución del Estado
Actual), (Mommsen, Derecho Penal Romano). Los preceptos que
dictan esos organismos no son obligatorios y por tal motivo, no
producen derecho penal. Del principio “ Nullurn crimen, milla poena sino lege, es donde emana el Derecho Penal, porque como lo
dice ese sabio apotegma no hay crimen ni pena sin una ley que
1* haya establecido previamente.
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Algunos autores, entre ellos Pedro Dorado Montero y Costa,
representativo de la Escuela Histórica en España, dicen al ha­
blar de la Costumbre, como fuente de derecho penal, que es la
más eficaz de todas las fuentes. Dice el autor primero citado
por Jiménez de Asúa, que nuestro derecho, refiriéndose al penal,
es el más científico y más independiente del pasado, el más arcai­
co de todos, y también según otros el más moderno. La costum­
bre, dice Jiménez de Asúa, es contra ley, fuera de Ley y según
Ley. La costumbre contra L ey no puede ser alegada, porque
sería cometer un delito, fuera de Ley, es un acto improcedente,
y según Ley, es lo único alegable porque es obligatorio. La lla­
mada costumbre fuera de Ley, puede también denominarse Ley
en blanco, porque nace como fuente del derecho penal, en regla­
mentos, decretos, ordenanzas, que provienen de diferentes Orga­
nismos, como sería el Ejecutivo, las autoridades administrativas,
los concejos municipales etc. Estas leyes en blanco, fijan también
como las leyes penales, en general, una sanción, para cuando se
infrinja .una disposición legal. Por ejemplo, se castigará con una
pena de multa al que infrinja la Ordenanza de Tráfico Urbano,
como sería detener un vehículo en una zona prohibida y reserva­
da para determinados automóviles oficiales. Esta Ley en blanco
n o es obligatoria sino después de dictada la norma o reglamenta­
ción para actos posteriores, mientras tanto la ley penal es obliga­
toria, según manifiesta Binding.
M. E. Mayer y Augusto Kóhler encuentran en las costumbres
una fuente de producción del Derecho Penal, en el Tratamiento
Médico Quirúrgico. Stammler y Liszt, manifiestan su conformidad
en que la Costumbre es fuente de producción del Derecho Penal.
A l referirse a la costumbre de curar de los médicos, dice Kohler,
está implícita una fuente de derecho. La costumbre, puede ser
también supletoria e integrativa, la primera en virtud de los prin­
cipios que rigen la interpretación de la Ley penal, no pudiendo
decirse lo mismo de la costumbre integrativa, que puede ser fuen­
te de otros derechos, como el civil, el mercantil, etc.
La Jurisprudencia es otra de las fuentes del Derecho Penal,
según algunos autores, pero según otros nó. Su papel, en cuanto
a fuente de derecho penal, es accesorio o secundario, dice el Pro­
fesor Jiménez de Asúa. La Jurisprudencia es sinónimo de pre­
cedente judicial, denominándose así por poder proceder de cual­
quier Tribunal: los fallos o sentencias de primera instancia, has­
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ta los autos de procesamiento, autos de prisión o de detención,
constituyen jurisprudencia, pero según Pedro Dorado Montero,
jurisprudencia, es la doctrina emanada de los Tribunales más al­
tos de la Nación (aquí de la Corte Federal y de Casación). La
Jurisprudencia, dice Jiménez de Asúa, lo único que hace es inter­
pretar las leyes, guiar al legislador para reformas futuras, encon­
trar fallas en la Ley vigente y también la necesidad de reformar
o modificar esas leyes. El Estado Totalitario le da una gran im­
portancia a la Jurisprudencia, así lo hace el Nacional Socialismo
Alemán y el Comunismo Ruso, para estos gobiernos la Jurispru­
dencia crea d e r e c h o .
Según el artículo 349 del Có­
digo de Enjuiciamiento Criminal Venezolano, la Jurisprudencia
de la Alta Corte Federal y de Casación es obligatoria observarla
por los Tribunales inferiores, cuando la Ley ha sido infrinjida o
violada por éstos. He aquí, la disposición citada: “Cuando la
Corte Federal y de Casación declare con lugar el recurso por
quebrantamiento u omisión de formas o trámites esenciales del
enjuiciamiento, dispondrá que la causa vuelva al Tribunal de
donde proceda, para que la sentencie de nuevo evitando los vi­
cios que anulaban el fallo anterior, o para que dicte la consiguien­
te reposición por el vicio de procedimiento que dé lugar a e llo ..
Es, pues, en nuestro derecho penal procesal y material, la Juris­
prudencia fuente de derecho, y no como dice el Profesor Luis
Jiménez de Asúa enfáticamente que la Jurisprudencia no es fuen­
te en el Derecho Penal. Este precepto del Derecho venezolano
es derivado del italiano, que si también constituye la Jurispruden­
cia fuente del Derecho penal.
La Analogía, dice Jiménez de Asúa, constituye, según algu­
nos autores, fuente del derecho penal. Rusia y Alemania, con su
Comunismo y Nazismo, por razones políticas dan mucho valor a
la Analogía. Dinamarca, por otras razones menos obvias también
acepta la Analogía como fuente de Derecho.
Los principios del Derecho, son según algunos, fuente del De­
recho Penal. Así el Art. 4° del Código Civil Venezolano, dice:
“ a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del
«significado propio de las palabras, según la conexión de ellas en­
tre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiera disposi­
ción precisa de la Ley, se tendrá en consideración las disposicio­
nes que regulan casos semejantes o materias análogas; y si hubie­
re todavía duda, se aplicarán los principios generales del Dere-
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ch o. . . ” Es, pues, según esta disposición de nuestro Código Civil,
la Analogía y los Principios Generales del Derecho, fuente del
Derecho Privado, pero nunca del Derecho Penal. La Analogía,
se refiere al bien jurídico, a la norma cultural, a la conducta del
ser; pero el delito es contrario, a esa conducta, a esa norma cul­
tural, por eso la Analogía no es fuente en el derecho penal li­
beral, pero sí en el Totalitario, por razones políticas.
La Doctrina. — Esta tiene fuente inmediata o secundaria en
el Derecho Penal, pero nunca es fuente principal, ya que las ex­
posiciones y opiniones científicas de los autores, no tiene un va­
lor obligatorio para nadie, si sus postulados sirven de base para
futuras reformas de leyes, su crítica se toma en cuenta muchas
veces para enmendar lagunas y defectos legales, etc. Así, tam­
bién, se han reunido Congresos y Conferencias en el mundo, para
unificar la Ley, los preceptos y hasta las Legislaciones. Entre
ellos pueden citarse en Europa: Los Congresos de Varsovia (1927),
Bucarest (1929), Madrid y El Cairo.
El doctor Luis Jiménez de Asús, se extendió en una crítica
mordaz para los jueces Hispanoamericanos, que basan su sabidu­
ría en copiar las opiniones de veinte o treinta autores para jus­
tificar sus fallos, muchas veces plagados de errores, porque gene­
ralmente los autores escogidos no concuerdan con lo que éstos
quieren asentar en sus sentencias. Cito el caso de un camarista
argentino, que le envió un fallo del más alto Tribunal Argenti­
no a España, el cual encontró Jiménez de Asúa, ser todo más que
un artículo de revista o de periódico, que una sentencia judicial,
por la enorme cantidad de autores que citaba; y que al observar
esto, el juez argentino le contestó al Profesor Jiménez de Asúa,
que aquello lo hacía, para justificar ante sus colegas, una gran
sapiencia, ya que él era, el más joven de ese Tribunal, y si 210
lo hubieran tildado de ignorante. Ese grave defecto que encon­
tró Jiménez de Asúa en los fallos argentinos, lo puede encon­
trar en los fallos de nuestros jueces, llenos de citas sin valor,
sin contenido, sin un fin determinado, sino para justificar un de­
recho que quieren conceder, sin basamento jurídico y mucho me­
nos legal. Es corriente ver a los funcionarios judiciales, sin cul­
tura de ninguna clase, imponer su voluntad en una sentencia, pa­
ra justificar un derecho errado, haciendo el papel la mayoría de
las veces, de legislador, innovando leyes. Siendo el caso, por
ejemplo, de desconocer el valor de la confesión ficta que le da
la Ley.
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Habló largamente el doctor Luis Jiménez de Asúa, del valor
programático de muchos preceptos de la Constitución Nacional,
que a pesar de ser una Ley, la superley, por excelencia, sus pos­
tulados y artículos sino están regulados por una Ley posterior no
valen nada ni son obligatorios, por más que estén expresados en
el texto legal. Así por ejemplo, en nuestra Constitución Nacio­
nal, hay disposiciones que no tienen sino un valor de papel, como
es la garantía 8a. del inciso 6^ del artículo 32, en donde se habla
de la Libertad del Trabajo, al referirse a la Creación de un Con­
sejo de Economía Nacional, el cual Consejo no existe. Así como
también dice, que, la Nación favorecerá el régimen de participa­
ción de los empleados y trabajadores en los beneficios de las em­
presas y fomentará el ahorro entre los mismos. Nada de eso se
ha legislado, sino en decretos, como sucede con el beneficio de
utilidades (Decreto Ejecutivo de 17 de diciembre de 1938).
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10* CONFERENCIA
La Ley Penal como única fuente del Derecho Punitivo.
Los tratados internacionales
Empezó diciendo el Profesor don Luis Jiménez de Asúa, en
la Décima Conferencia del Segundo Ciclo, al hablar de la Ley,
como única fuente del Derecho Punitivo, que ésta es la manifes­
tación de la voluntad colectiva, aprobada por las Cámaras Legis­
lativas funcionando separadamente como cuerpos colegisladores.
Esta misma definición la trae nuestra Constitución Nacional en
su artículo 74, cuando dice: “Los actos que sancionen las Cáma­
ras Legislativas funcionando separadamente como cuerpos colegis­
ladores se denominarán “leyes”, y los que sancionen reunidos en
Congresos, o separadamente, para asuntos privativos de cada una,
se llamarán “ acuerdosr” .
Para que en nuestro país tenga valor de “ Ley” cualquier dis­
posición emanada de las Cámaras Legislativas, tiene que tener
el “Ejecútese” del Presidente de la República, de conformidad con
la facultad 8a., del artículo 100 de la Constitución Nacional y ha­
cerse publicar en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Ve­
nezuela.
Franz Von Liszt al referirse a la Ley penal, dijo el Profesor
Jiménez de Asúa, la define como “La carta magna del delincuente”
El Código Penal venezolano, en su artículo 1° al asentar el prinpio latino nullum crimen, nulla poena sino lege”, afirma: “ Nadie
podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente
previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hu­
biere establecido previamente” . La Ley penal no solamente es el
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Código del mismo nombre, sino también leyes con sanciones pe­
nales aprobadas por el Congreso (Código de Justicia Militar y
Naval, leyes especiales penales incorporadas o no al Código Pe­
nal, en el orden político y administrativo). La Ley penal tiene
un valor exclusivo y obligatorio, o amerita discusión: o son hom­
bres honrados o son delincuentes. La determinación de hacer
cumplir la Ley toca a las autoridades, según dice Von Hippel. y
su cumplimiento al pueblo en general. Esta obligatoriedad de la
Ley penal se basa en el principio establecido por el artículo 7°
del vigente Código Civil que dice: “ Las leyes no pueden derogar
se sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observación el
desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y
universales que sean..
La Ley, siguió diciendo Jiménez de Asúa, es igual y debe ser
cumplida por todos los ciudadanos, desconoce por tanto, todo fue­
ro o valor de excepción, ni fueros ni privilegios para determina­
das personas. La Ley tiene que ser Constitucional y así lo es­
tablece nuestra Constitución Nacional en la facultad 9a. que da
a la Alta Corte Federal y de Casación, cuando dice: “ declarar la
nulidad de las Leyes nacionales, de los Estados o Municipios,
cuando colidan con la Constitución de la República. La nulidad
se limitará al párrafo, artículo o artículos en que aparezca la co­
lisión, salvo que éstos sean de tal importancia, por su conexión
con los demás, que ,a juicio de la Corte, su nulidad acarreare la
de toda la L e y .. . ” .
La L e y penal puede, también, clasificarse en absolutamente
determinadas, relativamente indeterminadas y absolutamente in­
determinadas. Así, las primeras son aquellas que constituyen
una verdadera tabla de penas, de donde el juez no puede salir y
éste se convierte por tal efecto, según dice Jiménez de Asúa, en
un autómata. Relativamente indeterminado, como lo es el Có­
digo Penal Venezolano, donde el juez puede raciocinar sobre aco­
ger o no determinada sanción. Nuestro Código está copiado ínte­
gramente en el Código Penal italiano de 1889, que contiene esa
modalidad apuntada; y por último, absolutamente indeterminadas,
leyes en que no se establece ni máximun ni mínimun en la apli­
cación.
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La ley penal es de carácter formal ( sensu Strictu); los con­
venios internacionales, los cuales por razones políticas o de otra
índole, pueden ser convertidos en leyes penales internas, y cuan-
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do se llenen ciertas formalidades de aprobación por parte de los
Estados suscribientes del Tratado. En Venezuela, por ejemplo, en
el artículo 100 de la Constitución Nacional, se determina en el
Presidente de la República poner el “ Ejecútese” a los Tratados in­
ternacionales, y así expresa a la disposición:“ La oportunidad en
que la ley aprobatoria de un tratado o convenio internacional o
diplomático reciba el “Ejecútese” queda confiada a la discreción
del Ejecutivo Federal; en conformidad con los usos internacionale#
y con la conveniencia en el manejo de las relaciones exteriores
de la República. . . ” También existen los plenos poderes, las leyta
delegadas y los decretos leyes, que se usan generalmente en tiem­
pos conflictivos de guerra o de calamidad pública, y en cese de
las Cámaras Legislativas. Todas las leyes que rigieron antes del
Fascismo en Italia, fueron aprobadas en virtud de leyes delegadas.
Los decretos leyes son usados generalmente por los gobiernos dic­
tatoriales (Primo de Rivera, en España y Mussolini, en Italia).
Jiménez de Asúa dice que esto no es propiamente decretos leyes,
afirmándolo así mismo Florián de Italia, diciendo que son actos
de fuerza o coacción usados por el terror del dictador de tumo;
los reglamentos, las ordenanzas.
Las leyes penales pueden ser en blanco y abiertas. Llámase
ley penal en blanco aquella disposición penal, cuyo precepto es
indeterminado en cuanto a su contenido y en la que solamente
queda fijada con precisión la sanción; y así como también aque­
llas disposiciones y principios penales que no dan la definición
del delito ni en el párrafo ni en el artículo (artículo 408 del Código
Penal Venezolano), que habla del homicidio cometido en ascen­
diente o descendiente, cónyuge, etc., pudiéndose esos delitos de­
finir como parricidio, asesinato por uxoricidio, etc.
Leyes penales abiertas son aquellas en que no están ni las penas
ni los delitos en el texto del código penal sino en otros cua­
dros de leyes (art. 163, 342, del Código Penal) . En dichas leyes
se fija la sanción y no el delito, (casos jde quiebra fraudulenta).
Grispigni habla de la Ley de Fuente del Vaticano, que establece
que todo aquel que atentare contra la persona de cualquiera, de
los miembros diplomáticos acreditados ante la Santa Sede, será
castigado conforme a la Ley del respectivo país a que pertenezca
el funcionario en cuestión.
Dijo Jiménez de Asúa que el principio Nullum Crimen, Nulla
poena, sino lege es de índole liberal. No hay delito sin ley que
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lo haya previsto, reprimido y castigado, es lo que distingue a este
derecho penal liberal del totalitarismo. Von Hippel basa en eso
la fundamentación metafísica del derecho de penar. Kant, el filó­
sofo más grande que ha dado la humanidad, le dá fundamentación
filosófica al tallón, por ser fuente del derecho de identidad: el
que mata se le mata, el que lesiona, se le lesiona, el que amputa,
se le amputa, etc. Enrique Ferri, en cambio habla de falta de
identidad entre el delito y la pena y dice que eso no es derecho
penal; Kelsen hace restringir la sanción misma. Carlos Cossio, de
la Universidad de la Plata, hace derivar el origen del precepto de
la concepción Rousseauniana y de Beccaría, discípulo de Rousseau;
otros hacen nacer el apotegma del delito de tipicidad. El psico­
análisis hace nacer el sentimiento de culpabilidad en el delincuen­
te, como el origen del principio.
La enunciación nullum criment nulla poena sino lege, dice
Jiménez de Asúa proviene de la Carta Magna de Juan sin Tierra
de 1215. Y para América proviene de la Constitución America­
na y de la Declaración de los derechos del Hombre y del ciuda­
dano, después de su creación intelectual por parte de los Enci­
clopedistas: Rousseau y Montesquieu. Constitución Francesa de
1791 y 1793; Independencia de los Estados Unidos en 1774. Este
principio puede exterminarse cuando la sociedad haya cambiado,
dice Jiménez de Asúa, cuando el tipo de estado liberal haya des­
aparecido, y entonces, como decía Dorado Montero, desaparece­
rán también los jueces al estilo actual y entrarán en función los
pedagogos y las medidas sociales de readaptación. Y aquí se afir­
ma el principio que Ferri asentó de lo que no había hecho la es­
cuela liberal en veinte años, lo hizo el Fascismo en poco tiempo
por el positivismo.
Con respecto a la opinión del Profesor Jiménez de Asúa de
que el Psicoanálisis debe aplicarse al derecho penal y en especial
los jueces deben conocer de él, me parece, que lo que debe hacer­
se es la reforma o revolución de la prueba penal, muy deficiente
en extremo para llegar a la conclusión del culpable en un caso
desconocido en que sean muy vagos los indicios, pero siempre de­
jando a salvo todo lo relacionado al delito y al delincuente que
no amerita ninguna modificación en el sentido anotado. El psico­
análisis no nos trae en realidad ninguna panacea para la solución
y descubrimiento del delicuente desconocido, sino que únicamen­
te en sí revoluciona el concepto de la prueba de indicios.
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11* CONFERENCIA
La interpretación de la L ey Penal. — Los epígrafes y Has
fé de erratas. — Interpretación del Juez
Comenzó el Profesor Don Luis Jiménez de Asúa, su Undéci­
ma Conferencia, hablando de la interpretación de la Ley Penal,
la cual puede ser hecha por el funcionario judicial, los científicos
y por el mismo legislador con la sanción de los Reglamentos, que
enseñan el mejor manejo del texto legal, para evitar confusiones,
yerros y hasta interpretaciones contra lege.
El principio fundamental del derecho penal es el apotegma
"Nidlum Crimen, Nulla poena sine lege” . Binding y Mezger nie­
gan la interpretación barroca del juez a la ley. Beccaría, el por­
tavoz de la época de las luces, dice que toda interpretación de
Ja Ley supone un silogismo, y así todo juez puede estar imbuido
por preocupaciones, odios, rencores, venganzas, enfermedad, que
le llevan a interpretar la Ley caprichosamente y así causar un
mal sin remedio muchas veces por el coleguismo de los otros fun­
cionarios de alzada. Filangieri y Romagnosi, creen en la creación
de un Supremo Consejo para la interpretación de la Ley. Fran­
cisco Carrara, critica todos los intentos de reducir la Ley a una in­
terpretación abstracta. Y así asienta que toda Ley tiene que ser
interpretada, proceso éste de succión que es hecho por el juez en
la minuciosa investigación que hace cuando un asunto es sometido
a su criterio, porque él es en sí, el que en realidad le va a dar
formación de ser vivo al precepto legal.
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En la naturaleza de la interpretación el intérprete no puede
hacerlo desde el punto de vista literario, sino usando siempre el
método Teleológico, no en función de creador, sino de investiga­
dor, formando nuevos valores, nuevos tipos legales.
La individualización de la Ley tiene que hacerse dentro del
concepto de ella misma, no se puede so-pretexto de creación ex­
tralimitarse el juez, estableciendo nuevas disposiciones que el
legislador no ha tenido en mente.
En orden al sujeto, en orden a los medios, la interpretación
de la Ley se divide, dice el Profesor Luis Jiménez de Asúa, en
“Auténtica”, “Doctrinal”, “Judicial”; “Literal”,
y ’Teleológica”.
La “Auténtica” usa números y elementos, pasando por la propia
génesis, reglamentando la Ley, por el propio codificador. Felipe
Grispigni, habla de valores interpretativos de la Ley, teniendo ello
una importancia suma en cuanto al orden de la Ley en el tiempo.
Puede hacerse esta interpretación “ auténtica” en el propio texto
por el Legislador o en otro lugar (las leyes anglosajonas de Ingla­
terra y Estados Unidos). La Ley Inglesa de 1889, de Alemania,
Austria, Yugoeslavia, etc. Ello se dice en el texto de la Ley:
en el artículo, inciso, parágrafo, etc.
En el Código Penal Venezolano, en el inciso l 9 del artículo
77, se define lo que es alevosía y expresa: “Hay alevosía cuando
el culpdble obra a traición o sobre seguro■•
El inciso 16 del
propio artículo cuando habla de fractura y define lo que es ésta,
cuando dice: “ Ejecutarlo con rompimiento de pared o con frac­
tura, entendiéndose por ésta, toda fuerza, rotura, descomposición,
demolición, derribo o agujeramiento de paredes, terrenos, pavi.
mentos, puertas, ventanas, cerraduras, candados u otros utensi­
lios o instrumentos que sirvan para cerrar o impedir el paso o la
entrada y de toda especie de cerradura, sean las que fueren..
Estas interpretaciones son llamadas, dice el Profesor Jiménez de
Asúa, “ contextúales” , por el código definirlas así.
La interpretación “ Auténtica” , puede hacerse fuera del tex­
to de la Ley en las Exposiciones de Motivos, las Expresiones de
los Miembros Informantes de las Comisiones que estudian la Ley;
las Notas del Codificador. Así, el Código Penal del Uruguay fué
hecho por el Profesor Dr. José Irureta Goyena, Profesor Ad-honorem de Derecho Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Montevideo. Estas redacciones de códigos hechas por
grandes tratadistas se asimilan a las Comisiones Codificadoras.
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Suiza, Alemania y otros países europeos usan de este sistema.
También Venezuela.
Siguió diciendo el Profesor Jiménez de Asúa, que lo que in­
teresa siempre en toda Ley es la voluntad de la propia Ley y no
del legislador y que esa es la que debe interpretar el juzgador.
Los títulos y epígrafes que acompañan a las Leyes: los títulos de
un capítulo, el epígrafe de un título, son muy interesantes por
la confusión a que pueden prestarse cuando ellos no están cla­
ramente expresados. Así, por ejemplo, al hablar el Código de
los delitos contra las buenas costumbres o contra el honor, debe
indicar el bien que se trata de proteger; y que ese epígrafe, por
consiguiente, tenga fuerza de interpretación. (Códigos Argentino
y Español). En esa disposición se debe hablar claramente de si
violar a una prostituta constituye delito o no; porque puede su­
ceder que ello no se exprese de manera precisa y categórica, ya
que elio puede constituir delito por privarse a ésta de su liber­
tad. En el Código Penal Venezolano no se hace ninguna distin­
ción entre prostituta y mujer honesta, en el título referente a los
delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las fa­
milias, cuando asienta: “El que por medio de violencias o amena­
zas haya constreñido a alguna persona del tino o del otro sexo;
a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años...”
Esto se prevee porque la especialidad siempre priva sobre la ge­
neralidad. En el delito de homicidio hay que determinar con
precisión la clase de homicidio que se comete, porque matar a un
hombre que es su padre (parricidio) no es lo mismo que matar
a cualquier sujeto. Las fé de erratas no corregidas pueden tam­
bién traer consecuencias peligrosas, ya que una palabra o frase
mal puesta ha sido objeto muchas veces de graves errores judi­
ciales.
El Ejecutivo Federal no puede interpretar leyes, y la fé de
erratas es una forma de interpretación de la Ley por este Orga­
nismo en un sentido recto, pero en otra forma no puede tomar ese
carácter. El artículo 87 de la Constitución Nacional al hablar
de la fé de erratas, dice: “En caso de evidente discrepancia entre
el original y la impresión de la Ley, se la volverá a publicar co­
rregida en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezue­
l a . . . ”. Trajo el ejemplo Jiménez de Asúa del artículo 10 en su
inciso 15 del Código Penal Español de 1933, cuando se refiere al
texto a los agravantes del delito, cometerlo de noche, en despobla­
do y en cuadrillas. Este error pasó a los códigos de Puerto Ri­
co y Cuba, mucho tiempo después de salir de la tutela de E s-
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paña. Cuando la fé de erratas es ilógica es obligación corregirla,
pero cuando no es un absurdo debe valer. Cuando es favorable al
reo está en la necesidad el juez de aplicarla.
La interpretación “doctrinal” o científica del derecho penal
es la que se hace por los grandes tratadistas. Beccaría y Fari.
náccio le dan bastante importancia a la interpretación de los doc­
tos. Pacheco, en España, redactor del Código Penal de 1848 y
que ha regido en dicho país en los códigos posteriores de 1850, 70
y el vigente; Irureta Goyena, en Uruguay, redactor del Código vi­
gente en dicho país, son opiniones valiosísimas en ambos países
nombrados. Volvió a referirse Jiménez de Asúa a las citas en las
sentencias de que abusan en demasía los jueces Hispanoamerica­
nos y que lo hacen siempre más que todo por ostentación y forma
pedante de mostrar conociminetos. La Ley debe hablar por bo­
ca del juez y éste debe tener bastante conocimientos en leyes, si
es posible ser una enciclopedia en ciencias penales, porque este
funcionario es un creador de nuevas posibilidades. Por eso no só­
lo está obligado a saber leyes penales sino otras ciencias relacio­
nadas con el delincuente porque él es juez de hombres, muchas
veces enfermos, tarados, monomaniacos, etc., que necesitan ser
apreciados en su justo valor. La Psiquiatría, la Medicina Legal,
La Sociología Criminal y la Biología Criminal son ciencias de la
Judicatura. El “hombre delincuente” es su norma y orientación y
a ello lo debe guiar los amplios conocimientos que amerita un
juez penal. Dijo también Jiménez de Asúa que el juez no era
creador de derecho, porque quien ejerce esta función es el legis­
lador. En los países democráticos el juez debe tomar una actitud
de interpretación de la Ley, sin salirse de esos límites que le
han sido marcados de antemano. Desde los tiempos del Rey sa­
bio (Alfonso X ) se ha dado al juez esta misión de ser el ejecutor
de la Ley, sin función creadora. Ultimamente loe países totalita­
rios (Rusia, Alemania, Italia) le han dado al juez una función
creadora de leyes (La “ G. P. U.” , aplica el derecho a su capricho,
con torturas y suplicios bárbaros a los disidentes del Régimen Co­
munista) .
Desde la primera Conferencia se le ha venido notando al Pro­
fesor Jiménez de Asúa, una desmedida tendencia, hacia los gran­
des tratadistas alemanes a quienes cita con profusidad, dejando a
un lado a los valores americanos de derecho penal, de quienes
hace sólo mención para encontrarle fallas en sus textos y pensa­
mientos. Esperamos que en las próximas conferencias nos am­
plíe más el derecho penal americano.
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12* CONFERENCIA
La interpretación judicial de la ley penal: gramatical
y teleológica. — El bien jurídico
Comenzó el fecundo Profesor don Luis Jiménez de Asúa, en
la Duodécima Conferencia del Segundo Ciclo de Dogmática Pe­
nal, hablando de la interpretación judicial, y antes como exordio
recalcó de manera terminante, haciendo alusión a una observa­
ción que le hice por este Diario al comenzar la 9a. Conferencia,
que la Jurisprudencia no era fuente de derecho ni aquí ni en
ninguna otra parte, a lo cual vuelvo a replicar al insigne y erudi­
to penalista, que según nuestra Ley procedimental criminal (Có­
digo de Enjuiciamiento Criminal), al haber vicios en la sentencia
de los Tribunales de Instancia, y así lo declaró la Casación V e­
nezolana en fallo al efecto, esa sentencia es obligatorio y de ella
emana por consiguiente de una Jurisprudencia obligatoria para
cada juez que infrinja la Ley. Ese cúmulo de sentencias “casadas’’,
forma un conjunto de principios, que todos los jueces siguen de
manera uniforme, por la autoridad indiscutible de los postulados
que involucra, Es claro, que muchos jueces se apartan de ellas,
quizás por conveniencia, por interés personal o por otra causa;
así como también se apartan de la Ley sin hacer caso de manda­
tos, cuando está en su voluntad perjudicar a una de las partes,
bien por odio, rencor, venganza, etc.
Jiménez de Asúa hizo solo la excepción de Alemania con su
Nacional Socialismo, en que se acepta la Jurisprudencia como
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norma fundamental en derecho penal. En los países liberales
ello es imposible y no se acepta por ningún respecto.
La interpretación Judicial actúa sobre la Ley y trata de obte­
ner la voluntad de la Ley, desentrañándole en el sentido que és­
ta exprese. La voluntad del Legislador no es tomada en cuenta
para nada por el juez cuando le toque aplicar la Ley. Era muy
antiguamente cuando el Príncipe se identificaba con el Estado y
él mismo era la expresión de éste. He aquí por ello el valor de
las palabras de Luis XIV, cuando dijo: “El Estado soy y&\ con­
cepto que desapareció cuando la Revolución Francesa llevó a la
guillotina al resto de la autocracia francesa.
* La función del Estado al legislar es decisiva para que la Ley
se produzca. Así nuestra Constitución Nacional en su Sección
Séptima al hablar de la formación de las leyes en su artículo 79
y siguientes, dice: “ Las leyes pueden ser iniciadas en cualquiera
de las Cámaras, cuando presenten el proyecto tres por lo menos
de los Miembros de ella. La iniciativa corresponde también al
Poder Ejecutivo por órgano del Ministro a cuyo Despacho com.
peta la materia del p ro y e cto ...” .
“Presentado un proyecto, se admitirá o no,previa lectura. Si
fuere admitido, se le darán tres discusiones con intervalo de un
día, por lo menos, y con observancia de las reglas que se esta­
blezcan para los debates. . . ” “ Aprobado el proyecto en una de
las Cámaras, se pasará a la otra para que sufra en ella las tres
discusiones expresadas. Si también fuere aprobada, se devolve­
rá a la Cámara de origen con las alteraciones que hubierte su­
fr id o ...”
Ha de interpretarse siempre la voluntad de la Ley, dice Ji­
ménez de Asúa, y así, el artículo 4<? del Código Civil y el ordi­
nal 11 del artículo 100 de la Constitución Nacional, lo establecen
taxativamente, cuando dicen: (Art. 49 Cód. Civil) “ A la Ley de­
be atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado
propio de las palabras, según la conexión de ellos entre sí y la
intención del L egislador...” (Ordinal 11, art.100 C. N.) “ Ejercer
en Consejo de Ministros la facultad de reglamentar las leyes sin
alterar su espíritu, propósito y razón, y enmendar y reformar
total o parcialmente los reglamentos de las mismas, debiendo en
todo caso, publicarse íntegramente el nuevo reglamento, la res­
pectiva derogatoria del anterior. . . ” .
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La Ley, sigue diciendo el Profesor Jiménez de Asúa, no viene
aislada, se correlaciona con los demás ordenamientos de un país.
Así como también la voluntad original de la Ley. La Ley tiene
su vida como todo ser viviente. Esa voluntad del legislador se
puede transformar también como ocurrió con el artículo 7° de
la Constitución Española de cuya comisión de redacción formó par­
te el propio Profesor Jiménez de Asúa, cuando se incorporó al
derecho interno de España, el Derecho Internacional existente pa­
ra esa fecha (La Tabla de Ginebra), cuya modificación tomó un
giro distinto al dictarse la Ley. (Constitución Española de 1931).
En la ley, los precedentes no tienen valor obligatorio alguno.
La misión del juez no es otra que la de interpretar la Ley, no
pudiendo crear derecho. Así como en materia civil puede el juez
tener más ampliación en su criterio de aplicación e interpretación
de la Ley, en penal, no puede salirse de la norma trazada por la
Ley, no teniendo defectos ni lagunas que subsanar.
La interpretación que ha de hacer el juez es gramatical y
teleológica. La gramatical es la que atiende a las palabras y a
la sintáxis. Las palabras pueden ser técnicas y vulgares. Pero
en todo hay que atender al fin de la Ley, o sea, la interpretación
literal de la misma. Y así explica Beccaría que es la más segu­
ra. En ella hay que atender, según propia expresión de Becca­
ría, a una buena o mala digestión del juez, o a cualquier odio o
rencor que este lleve por dentro. La interpretación literal es cá­
lida y maliciosa (Interpretatio jure), decía Cicerón. Las palabras
de la Ley están ahí con su significado: un “porque”, un “que” '
un “para” , etc,, es la segunda materia del delincuente (el dolo
específico).
Importancia trascendental tienen la interpretación técnica y
vulgar, conforme al fin de la Ley y al idioma corriente. Para in­
terpretar correctamente la Ley, el examen gramatical debe pre­
ceder a los demás medios interpretativos. Ese examen es el pri­
mero no solamente porque la palabra es el medio necesario de
expresión de la Ley, sino porque el primer deber del intérprete
es de dar valor a las palabras, ya que la Ley es manifestación
de voluntad no solamente en el sentido de lo manifestado, porquelo expresado mismo es lo querido. Cuando el análisis gramatical
y sintáxico de la Ley revela de ella un sentido claro con rela­
ción al caso, ese sentido prevalece y la interpretación concluye.
Decía Pedro Dorado Montero con respecto a la interpretación de la
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Ley, que si nos ateníamos al espíritu y no al fin de la Ley, hay pe­
ligro; y al contrario si nos ateníamos al fin de la Ley y no al
espíritu, hay delito. (lege lata y lege jerenda). Decía Carrara que
cuando se trata de preceptos que crean penalidades se interpreta
en un sentido literal, se atiende a la letra de la Ley, porque ésta
es muda, ha querido o no que ese hecho sea delito, la norma que
es la que habla, la letra no está viva. El elemento que hay que
atender con preferencia es al fin de la Ley, es lo que prevalece
en última instancia. Franz Von Liszt y Hippel, hablan con pre­
dominio del bien jurídico que se trata de proteger y el método
teleológico es el que fija la voluntad del juez, en la apreciación
de la Ley.
Carlos Binding dice que el enemigo acérrimo de toda Ley es
la Exposición de Motivos, porque a menudo la Ley toma éste o
aquel giro debido a ello. Así, por ejemplo, tomando disposiciones
de códigos de otros países ajenos al lugar donde se va a actuar,
se cometen con ellos errores garrafales, porque la Ley se hace
inaplicable, como ha sucedido en la Argentina y el Perú, que
han tomado del Código Suizo lo relativo al homicidio emocional,
pues también se toman palabras extra-jurídicas, independizadas
del medio en que ha de vivir la Ley. Citó el caso Jiménez de
Asúa de los artículos 62 y 63 del Código Penal Venezolano, que
hablan de enfermedad mental, y al efecto dicen: “ No es punible
el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de en­
fermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la
libertad de sus actos” .
(Art. 63) “ Cuando el estado mental indicado en el artículo
anterior sea tal que atenúe en cierto grado la responsabilidad,
sin excluirla totalmente, la pena establecida para el delito o falta
se rebajará conforme a las siguientes reglas, etc.” .
A l referirse a estos disposiciones expresó el Profesor Jiménez
de Asúa, que decir o sentenciar con respecto a la enfermedad
mental de un sujeto al interpretar una Ley, no compete al Juez o
a un abogado, sino que es función del médico psiquiátra y en ese
caso el funcionario judicial no tendría sino que atenerse al dic­
tamen del psiquiátra, sobre el grado del paranoico sujeto a exa­
men. (A este efecto diré al insigne Profesor Jiménez de Asúa,
que un juez nunca puede atenerse para sentenciar según nuestro
ordenamiento jurídico-penal al dictamen del especialista médico,
porque algunas veces puede estar interesado y se hace pasar por
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loco a un simulador que ha cometido un asesinato con toda clase
de agravantes, y se valdría del psiquiátra para salvar su respon­
sabilidad, si nos atenemos sólo al examen del especialista. De­
fendí un caso de un profesional que se acusaba de tentativa de
homicidio y lesiones graves, al cual el juez ordenó el examen mé­
dico psiquiátrico, porque consideró que todas las manifestaciones,
forma en que pretendía cometerse el hecho, la declaración inqui­
sitiva del acusado, indicaban que se estaba en presencia de un
perturbado mental, pues bien, los psíquiátras declararon que en
realidad sufría de inhibiciones mentales, que hacían que sus ac­
tos en cierto momento fueran ajenos a su “yo consciente” , y la
causa fue sobreseída y ordenado su internamiento en una casa de
reposo. En el caso concreto se trataba de dos alienistas de se­
riedad y honestidad a toda prueba, pero no en todo caso el juez
se va a someter al dictamen de los médicos jpsiquiátras, porque
tiene que apreciar ante todo la calidad y seriedad del peritaje.
La interpretación de la Ley puede ser declarativa, restrictiva,
extensiva y progresiva. Las leyes penales sólo se interpretarán
en sentido restrictivo, favorables o perjudiciales según favorezcan
o no al reo. Extensivamente en cuanto a las atenuantes y agra­
vantes y por vía ejemplarizadora. Si el juez haya en el texto de
la Ley una disposición extensiva, extensivamente ha de aplicar­
la y así lo dejó establecido Suárez en España. La jurisprudencia
Española interpreta restrictivamente. El texto legal ha de ser in­
terpretado conforme constituya aplicación analógica en contra del
imputado, siendo exacto el principio de interpretación del pre­
cepto, válido en materia probatoria (In dubio pro reo) . Para fa­
vorecer al reo la Ley ha de ser interpretada restrictivamente cuan­
do es odiosa y extensivamente cuando es favorable. La inter­
pretación progresiva se deduce de la esencia propia de lo que
es el derecho, como objeto de estudio, como un “deber ser”. Pue­
de también interpretarse extensivamente, tomando del medio nue­
vas entidades y esencias, siguiendo las nuevas necesidades de la
vida (Jurisprudencia Francesa), creando nuevas posibilidades de
aplicación porque la Ley es un ser muerto y es el juez el que le
da vida y nacimiento.
Sigo sosteniendo de conformidad con los artículos 349 y 352
del Código de Enjuiciamiento Criminal que la Jurisprudencia es
fuente de derecho en Venezuela; y el mismo criterio mío, lo sos­
tiene, en la República Argentina, donde se asegura que la Juris-
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prudencia es fuente del derecho, el doctor Juan D. Ramírez Gron­
da, Profesor de Legislación del Trabajo de la Universidad de la
Plata, en su diccionario Jurídico, quien dice al efecto: “ Jurispru­
dencia — la interpretación de la Ley por los Tribunales, — En
ese sentido se dice que la Jurisprudencia es fuente de Derecho..
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