Oficio 220-034890 Del 25 de Abril de 2012

Oficio 220-034890 Del 25 de Mayo de 2012
ASUNTO: Sociedades de familia – junta directiva conformada por miembros de una misma
familia – Artículo 435 del Código de Comercio.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-082562, por la cual plantea
la siguiente situación y formula unas inquietudes:
“ Se trata de saber si personas que tienen la calidad de socios y que mantienen entre si relación de
parentesco, en grado de primos, sobrinos, abuelo y yerno, pueden hacer parte como miembros principales
y suplentes, de una Junta Directiva de una sociedad anónima” .
“ 1. puede subsanarse el vicio que pudiese generar el hecho de que la Junta Directiva ejerza funciones
con la presencia y participación de los Miembros unidos por los vínculos mencionados?.
2. Que efectos tienen las decisiones que haya tomado la Junta Directiva, conformada con Miembros
emparentados?
3. Puede la Junta Directiva elegida con posterioridad al vencimiento de la Junta Directiva conformada con
Miembros con relaciones de parentesco, ratificar o convalidar las decisiones tomadas por este último
organismo?
4. Que acciones consagra la Ley a favor de los Socios Accionistas, a fin de impugnar las reuniones
celebradas por esa Junta Directiva y quienes las pueden promover?
5. Cuál es el término de caducidad o de prescripción de estas acciones?”
Sobre el particular, me permito manifestarle que el eje central de sus inquietudes guardan relación con
las denominadas “ sociedades de familia” , en donde la Superintendencia de Sociedades se ha
pronunciado en diversas oportunidades, entre los cuales encontramos el Oficio 220-072458 del 12 de
mayo de 2009, en donde expresó:
“ (… … … )”
“ … … … … … la posición del despacho respecto de las sociedades conformadas por personas de la misma
familia, está contenida en el oficio 220-122605 del 3 de diciembre de 2008, así:
“ Adicionalmente, debe precisarse que de acuerdo con la legislación mercantil, no existe un tipo de
sociedad que la ley catalogue como de familia, así lo confirma el concepto trascrito en el libro sobre
Sociedades de Familia en Colombia, publicado en la Superintendencia de Sociedades año 2001, páginas
17 y siguientes, en cuanto que las sociedades de familia se encontraban consagradas en el artículo 30 de
la Ley 58 de 1931, como “ aquellas que se formen con mayoría de miembros de una misma familia” ;
posteriormente el Decreto reglamentario 2521 de 1950 en su artículo 283 estableció como requisito para
esta clase de sociedades, “ que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por
parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de consanguinidad, o de afinidad dentro del
segundo grado” .
Agrega la Superintendencia en la referida publicación “ Estas normas fueron derogadas por el Decreto 410
de 1971, que regulo íntegramente la materia de sociedades anónimas, sin incluir reglamentación al
respecto que permita concluir sobre la existencia autónoma e independiente de este tipo de compañías,
ya que no se regló sobre conformación, requisitos o reconocimientos de éstas. Al respecto esta entidad ha
manifestado en sus oficios SL-19438 del 5 de octubre de 1989 y 220-14246 del 24 de julio de 1994: “
En este orden de ideas… derogada expresamente la regulación de sociedades anónimas de familia y no
habiendo tenido ésa consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir
respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto
reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6° determina el carácter familiar de una sociedad con base en
los siguientes requisitos:
a) la existencia de un control económico financiero o administrativo.
b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el
segundo grado de consanguinidad o único civil.
Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto
restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales; tal es el artículo 874 del Código
Civil, como de los artículos 1° y 4° de la Ley 70 de 1971 y que doctrinariamente ha sido acogido como
una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos.
En consecuencia, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios
un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil
(padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando
los otros socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o
administrativo “ (oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1971).
Esta definición de sociedad de familia, que de acuerdo al ordenamiento jurídico actual es la aplicable para
efectos del artículo 435 del Estatuto Mercantil, resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre
la realidad de este tipo de organizaciones. En efecto, las sociedades de familia, independientemente del
tipo societario (colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica aquellas controladas
por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos,
nietos, etc., En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que
aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado en
la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de
una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad,… … … .”
De las precisiones que anteceden se derivan las respuestas a los interrogantes planteados así:
No existe obligación legal de consignar en las escrituras de constitución de una sociedad, que está
conformada por personas de una misma familia, para que la compañía tenga tal carácter o sea considerada
legalmente como tal, toda vez que los presupuestos para obtener tal calidad de sociedad de familia la
otorga el parentesco de consaguinidad entre los socios, conforme se expuso anteriormente.
Partiendo del supuesto planteado, vale decir, que las personas que componen el capital de la sociedad,
son de la misma familia, la integración del 33% de la junta directiva con personas ligadas entre sí por
matrimonio, no transgrede el presupuesto previsto por el artículo 435 del Código de Comercio; en el
evento contrario, en opinión de esta oficina, la referida mayoría, sí estaría contraviniendo el precepto legal
enunciado”
Ahora bien, visto lo anterior, vamos a lo que sobre la conformación de la junta directiva con miembros de
una misma familia, nos indica el artículo 435 de la legislación mercantil. Esta entidad en el Oficio 220042009 del 21 de marzo de 2011, nos señaló el derrotero a seguir en la aplicación del citado artículo
así:
“ (… … … … ..)”
“ … … … … … … … … , el artículo 435 del Código de Comercio, es claro al señalar que no puede haber juntas
directivas con una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio (es lo que
aquí se cuestiona), o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o
primero civil, salvo que se trate de sociedades de familia. Agrega que de elegirse una junta en
contraposición a lo señalado por la norma, simplemente no podrá en esas condiciones actuar, por lo que
continuará en sus funciones la junta directiva anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para
que haga una nueva elección, con sujeción a las normas legales, y las decisiones adoptadas con el voto
de una mayoría así conformada carecen de eficacia.
Haciendo una interpretación integral de la norma en comento, se encuentra que los términos “ mayoría
cualquiera” , utilizados por el legislador, se refiere es a la necesaria para la toma de decisiones y no al
número de miembros que la conforman. Dicho en otros términos, y siguiendo al profesor Gabino Pinzón1
“ … si se tiene en cuenta que las sanciones son de estricta interpretación, puede sostenerse que si una
decisión no es adoptada con el voto de una mayoría opuesta a lo previsto en el artículo 435, produce
válidamente sus efectos, puesto que entonces no opera la mayoría que trata de evitarse con la prohibición
mencionada… ”
Por tanto, reunida la junta directiva, y contando con la mayoría suficiente para deliberar y decidir, las
determinaciones que se tomen no pueden contar con el voto de una mayoría que esté conformada por
personas ligadas entre sí, y señaladas expresamente por el artículo 435 precitado, so pena de ineficacia;
lo que no implica que el solo hecho de, participar en su integración las personas que se encuentren ligadas
entre sí por ese grado de parentesco, constituya violación a la ley, pues se repite, lo que está prohibida y
sancionada es la conformación de mayorías con aptitud para decidir.
Adicionalmente, en el caso de primos hermanos, se tiene que entre éstos existe un cuarto grado de
consanguinidad, por lo cual, a esta clase de parientes no les afecta la disposición contenida en el referido
artículo 435, ya que ésta tiene efectos tan sólo hasta el tercer grado de consanguinidad. En el evento de
los hermanos planteado en su escrito, entre éstos existe un vínculo de consanguinidad en segundo grado,
por lo cual les 1 PINZÓN, Gabino. SOCIEDADES COMERCIALES. Volumen II. 1983 Editorial Temis.
resultaría aplicable la inhabilidad a que se refiere el citado artículo, siempre que entre ellos se configure
cualquier mayoría decisoria y que la sociedad de la cual hacen parte no sea una de las consideradas “ de
familia” .
En este orden de ideas, la limitante establecida en el artículo 435 del Código de Comercio relacionada con
la imposibilidad de que la junta directiva de una compañía sea compuesta por cónyuges, familiares o
parientes, no se reputa aplicable respecto de sociedades de familia, y en aquellas que no lo sean, sólo
aplicará en los eventos que se pretenda evitar que entre dichos miembros se conforme una mayoría
cualquiera.
Ahora bien, la restricción señalada está circunscrita al funcionamiento de la junta directiva, pero no en
cuanto al funcionamiento de la asamblea, en la cual se estará lo previsto en los estatutos y si no se ha
previsto nada, a lo que decida la asamblea, en la medida en que no existe prohibición para que el
presidente y el secretario de la asamblea tengan parentesco”
Siendo de claridad meridiana lo expresado en los dos pronunciamientos anteriores, indudablemente la
Superintendencia de Sociedades nos ubica en el amplio espectro de las denominadas sociedades de familia
y en la conformación del cuerpo colegiado en las mismas compañías entre miembros de una misma familia,
tenemos que sus inquietudes quedan casi en su totalidad dilucidadas, no obstante, en pocas palabras,
veamos:
Respuesta pregunta 1: Para determinar si se presenta un vicio en su funcionamiento, debe determinarse
como estuvo conformada la mayoría que adoptó una determinada decisión.
Respuesta a la pregunta 2: Igual que la respuesta anterior, haciendo hincapié que no por el hecho de
estar conformada la junta directiva por miembros de una misma familia sus decisiones son ineficaces,
pues lo importante es determinar la mayoría que se conformó.
Respuesta a la pregunta 3: De darse una mayoría contrariando lo establecido en el artículo 435 del
Código de Comercio, una junta directiva posterior bien puede convalidar las decisiones tomadas con
anterioridad.
Respuesta a las preguntas 4 y 5: Las decisiones tomadas en contravención a lo consagrado en el
artículo 435 de la Legislación Mercantil, necesariamente debe ser examinada a la luz de los hechos que se
hayan producido, buscando, si fuere el caso, el debido saneamiento. Debe recurrirse para ello a la justicia
ordinaria.
De no actuarse frente a lo anterior, bien puede esperarse el transcurso del tiempo, término que será de
diez (10) años, los cuales se contarán a partir de la fecha en la cual fue adoptada la decisión o decisiones
cuestionadas, en aras a conseguir sanearlas por prescripción, a la luz de lo señalado en el artículo 1 de la
Ley 791 de 2002.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.