Dictámenes del Área de Asuntos Jurídicos

DICTÁMENES
ÁREA
ASUNTOS JURÍDICOS
Oficina Nacional del Servicio Civil
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
ASCENSOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MDN | Documento: 2013.06418-3
INFORME N.º 209/2014
Montevideo, 7 de marzo de 2014.
Vuelven las presentes relacionadas con la consulta formulada por el Instituto Uruguayo de Meteorología, respecto de las condiciones para el ascenso al Escalafón “B” Serie
Meteorólogo.
En primer término y tal como lo señala la preinformante (fs. 209 y 210), es necesario tener
en cuenta que en tanto el nuevo organismo no apruebe su propio estatuto (art. 24 de la Ley
n.º 19 158), le alcanzan las normas que regulan la materia en el ámbito de la Administración
Central.
Conforme entonces, con el análisis de los antecedentes realizado por el Área Organización y Gestión del Trabajo de esta Oficina, -a cuyos términos nos remitimos a fin de no caer
en reiteraciones innecesarias-, cabe concluir que en tanto el diploma expedido por la Escuela
de Meteorología del Uruguay (Meteorólogo Técnico Nivel Intermedio Orientado), no se ajusta
a los requerimientos que estatuyen tanto el artículo 30 de la Ley n.º 15 809, como el artículo
8 de la Ley n.º 18 834, no resulta suficiente para cubrir los créditos educativos que requiere
la incorporación al escalafón “B”.
Dicho de otro modo, a los efectos de revistar en un cargo o función del Escalafón “B”
Técnico Profesional, es necesario, desde el punto de vista de la formación educativa, haber
obtenido una especialización de nivel universitario o similar equivalente a por lo menos dos
años de carrera universitaria debidamente acreditada o bien, haber aprobado por lo menos
el equivalente a tres años de carrera universitaria de las incluidas en el Escalafón “A” Profesional Universitario.
Claramente y de acuerdo con la información que proporciona el propio Ministerio de Educación y Cultura, siendo que el título de referencia habilita, entre otros, al ingreso a la Licenciatura en Ciencias de la Atmósfera, la formación que el mismo acredita, no cumple con
ninguno de los requisitos referidos anteriormente.
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo evacuar la presente
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consulta de conformidad con lo expresado en los dictámenes adjuntos.
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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ASIGNACIÓN, FUNCIONES TRANSITORIAS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MDN | Documento: 2013.05811-6
INFORME N.º 267/2014
Montevideo, 22 de abril de 2014.
El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, remite los presentes obrados relacionados
con la asignación de funciones transitorias al amparo de lo establecido por el artículo 56 de
la Ley n.º 18 719.
Al respecto corresponde considerar, que si bien las actuaciones agregadas en obrados
parecerían estar relacionadas con lo establecido en la norma legal mencionada y su decreto
reglamentario n.º 290/012, el proyecto de Resolución agregado a fojas 53 refiere a la subrogación de funciones.
La asignación de funciones de que se trata y la subrogación son dos figuras jurídicas diferentes, que si bien cumplen fines similares, su regulación es completamente distinta.
Para que exista subrogación debe existir un cargo de superior jerarquía que se encuentre
acéfalo en forma temporaria o definitiva. Todo funcionario tiene la obligación de sustituir al
titular superior y el Jerarca de la Unidad Ejecutora dispondrá la sustitución entre los funcionarios que tengan vocación al cargo. Esta subrogación tiene un plazo máximo, cumplido el
cual se deberá proveer el cargo realizando un llamado a concurso de ascensos (artículos 68
y 69 de la Ley n.° 19 121).
La asignación de funciones del artículo 56 de la ley n.º 18 719 opera en situación contraria
a la referida. El cargo de superior jerarquía fue suprimido por mandato legal, no existiendo
ningún cargo para subrogar. En esta hipótesis, la Administración tiene la necesidad de que
las funciones se sigan cumpliendo y realiza una asignación de funciones. Esta asignación de
funciones no tiene un plazo determinado y es discrecional del jerarca la elección de la persona que se le asigna sin la limitación de tener o no vocación de ascenso.
En consecuencia, si el cargo en cuestión “Jefe de Departamento, Controlador de Tránsito
Aéreo, Escalafón B, Grado 14” fue suprimido por el decreto 290/012 de 30 de agosto de 2012,
corresponde que el proyecto de Decreto de fojas 53 se ajuste a derecho evitando hacer mención a la subrogación, que no puede proceder por no existir un cargo para subrogar.
En caso contrario, de existir el cargo mencionado y encontrarse vacante, en mérito a que
ya se ha cumplido el plazo máximo de la subrogación debería llamarse a su provisión al amparo de lo establecido en el artículo 49 de la Ley n.º 18 719, de acuerdo a lo dispuesto por el
inciso segundo del artículo 101 de la Ley n.° 19 121.
Con lo informado vuelvan estos obrados al Área Organización y Gestión del Trabajo a
sus efectos.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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Área Asuntos Jurídicos
CAMBIO DE ESCALAFÓN
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MIDES | Documento: 2162/2013
INFORME N.º 148/2014
Montevideo, 20 de febrero de 2014.
Vienen en consulta estas actuaciones del Ministerio de Desarrollo Social, referentes a
la solicitud del cambio de escalafón solicitada por la funcionaria XXXXXXXXXXXXX, quien
ocupa un cargo en el Escalafón Administrativo C Grado 1, al amparo de lo dispuesto por el
artículo 39 de la Ley n.º 18 719 en la redacción dada por el artículo 8 de la Ley n.º 18 834.
Dicha normativa establece que se deberán probar fehacientemente los créditos educativos y demás requisitos exigidos; acreditar haber desempeñado satisfactoriamente, a juicio
del jerarca de la unidad ejecutora, las tareas propias del escalafón al que se pretende acceder, durante por lo menos dieciocho meses anteriores a su solicitud; y que el jerarca del Inciso
deberá avalar la transformación del cargo solicitada.
La ley no consagra un derecho subjetivo sino un interés legítimo del peticionante, que
para el caso de cumplir con los requisitos establecidos legalmente, acceda al cambio del
escalafón. Sin embargo, si bien la peticionante ha presentado la documentación que acredita
ser profesional universitario (Ingeniero Agrónomo), no se ha probado en autos uno de los
requisitos de admisibilidad exigidos para que opere la transformación del cargo, pues no ha
acreditado haber desempeñado la “tareas propias del escalafón al que pretende acceder por
lo menos dieciocho meses anteriores a su solicitud”.
Compartiendo el informe de la División Servicios Jurídicos Notariales del Ministerio de Desarrollo Social que obra a fs. 24, en cuanto no ha sido probado el desempeño de las tareas,
entendemos que no podrá prosperar la solicitud presentada.
Con lo informado se eleva.
Dolores Granotich - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
COMISIÓN NACIONAL
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 326/12
INFORME N.º 024/2014
Montevideo, 30 de enero de 2014.
ANTECEDENTES
Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) referentes a la acción impetrada por XXXXXXXX y otros contra el
Poder Ejecutivo, Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), demandando la nulidad de los
arts. 7, 26, 28, 29, 32, 37, 40, 41, 43, 45, 48 y 49 del Decreto n.º 491/011, por el que se aprobó el Presupuesto Operativo y de Inversiones de la Dirección General de Casinos (DGC),
correspondiente al ejercicio 2012.
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ANÁLISIS
En cuanto al aspecto formal de la acción anulatoria, este ha sido estudiado por la
Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo a fs. 79.
El cuanto al aspecto sustancial de la acción anulatoria, se analizará seguidamente.
Los actores se agravian porque el Decreto n.º 491/011 fue dictado en contravención a lo
dispuesto por la Ley n.º 18 508 y a los convenios números 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por la Ley n.º 16 039, en tanto que la organización sindical
nunca fue convocada por la DGC ni el MEF, incumpliendo, así, su obligación de negociar.
En cuanto al art. 7 del decreto mencionado, dispone que los funcionarios que desempeñen diariamente, en forma permanente, roles de tesorero, cajero central, cajero, cajero de
caja chica y administrativo operador tendrán derecho a percibir la partida de quebranto de
caja. Asimismo, establece que se considera permanente el desempeño de los referidos roles
por un plazo no menor de 45 días, en cada semestre. Los actores señalan que el plazo que
preveía la normativa anterior era de 15 días, por lo que el actual régimen los perjudica.
El art. 26 del decreto citado, por su parte, prevé que los cargos de Inspectores II de Oficina Central se proveerán por concurso de méritos y antecedentes. Los actores señalan que
no se considera la provisión de los cargos de Inspectores I, lo que entienden, afecta la carrera
administrativa y el sistema de provisión de dichos cargos.
El art. 28 de la norma reglamentaria dispone, respecto de los funcionarios que hayan sido
certificados por el Ministerio de Salud Pública, mediante una Junta Médica por padecer una
incapacidad severa que afecte su desempeño en el escalafón al que pertenecen, pero no
estén impedidos de ejercer funciones en otro escalafón, su designación en el último grado del
escalafón correspondiente. Los actores señalan que la norma es ilegítima pues no requiere
de la manifestación de la voluntad del funcionario.
El art. 29 del decreto mencionado faculta a la DGC, en caso de necesidad del servicio, a arbitrar el procedimiento correspondiente a efectos de habilitar el pasaje de personal
del Escalafón R (Especializado) al Escalafón CC o C (Administrativo), siempre que existan
vacantes. Los actores se agravian porque en la hipótesis no se prevé la participación de
representantes del Escalafón CC o C, a los efectos de la garantizar el respeto de la carrera
administrativa y dar cumplimiento a la Ley n.º 18 508.
El art. 32, último inciso, del decreto citado prevé que del ingreso presupuestal por concepto de "Porcentaje 10 %" que se genere los días 24 y 31 de diciembre de cada año en los Establecimientos (Casinos o Salas de Esparcimiento), se aplicarán dos regímenes, uno, para
la primera porción primaria del 7 % o 5 %, que se repartirá entre los beneficiarios del Establecimiento y la Oficina Central y, otro, del Fondo Común del 3 % o 5 %, respectivamente, que
se distribuirá entre todos los beneficiarios de la Organización. En el caso de la primera porción, sin perjuicio del derecho que poseen los beneficiarios ajenos al Establecimiento, de los
que pertenezcan a la Sala en cuestión, solo participarán quienes se hubiesen desempeñado
efectivamente durante esos días. De la segunda porción, correspondiente al Fondo Común,
además de los funcionarios de otras reparticiones que tienen derecho al mismo, participarán
todos los beneficiarios del Establecimiento, con independencia de si desempeñaron tareas
efectivamente esos días o no.
El art. 37 de la norma reglamentaria autoriza, en caso de disponerse el cierre transitorio
por razones de fuerza mayor y/o en oportunidad de la realización de obras previstas en los
contratos de arrendamiento celebrados a los efectos de la incorporación de Salas de Juego
en el marco del Sistema Mixto de Explotación de Complejos Turísticos, Comerciales, Deportivos y/o Culturales, a la DGC a conceder a los funcionarios afectados al servicio de los
mismos, una reparación indemnizatoria, que en ningún caso podrá superar el equivalente a
cinco días de remuneraciones promedio que por todo concepto hayan percibido en el mismo
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mes del año anterior de que se trate. Se establece, asimismo, que no constituyen razones de
fuerza mayor las medidas gremiales, tales como paros, huelgas, etc.
Los actores señalan que estos dos artículos violan su derecho a la justa remuneración.
El art. 40 del decreto citado declara, que a efectos del cómputo del usufructo de la licencia
anual, licencia por paternidad y licencia por estudio de los funcionarios de la DGC que prestan funciones bajo el régimen de tipo hebdomadario rotativo, días hábiles son todos los días
del año, excepto uno de descanso semanal cada cinco de trabajo, los días 1.° de enero, 1.°
de mayo, 18 de julio, 25 de agosto, 25 de diciembre y, excepcionalmente, cuando el Poder
Ejecutivo disponga, un feriado no laboral. Los actores se agravian porque el nuevo régimen
laboral repercute de manera negativa en el usufructo de las licencias, implicando, a la vez,
una rebaja salarial.
El art. 41 de la norma reglamentaria prevé que las horas trabajadas por los funcionarios
se contabilizarán al término de cada mes, correspondiendo compensarse con un día cada
ocho horas de más, siempre y cuando se cumplan con las demás condiciones señaladas
en la disposición. Los actores señalan que el régimen anterior compensaba la situación con
tiempo y medio libre.
Respecto al art. 43 del decreto, deroga el régimen previsto por los 20 y 26 del decreto
n.º 277/995, los que referían a compensación por trabajo en feriados inhábiles, por no gozar
de descanso semanal en alta temporada y por exceso de horario.
Los arts. 45, 48 y 49 del decreto citado, refieren a aspectos financiero-contable, y los actores señalan que las mencionadas disposiciones ponen en peligro la solvencia de la DGC y
coliden con el principio de buena administración.
Ahora bien.
Sin perjuicio que el art. 4 de la Ley n.º 18 508 refiere a la negociación sobre condiciones
de trabajo, salud e higiene laboral, el diseño y planificación de la capacitación y formación
profesional de los empleados en la función pública, la estructura de la carrera funcional, el
sistema de reforma de la gestión del Estado, criterios de eficiencia, eficacia, calidad y profesionalización y las relaciones entre empleadores y funcionarios, la obligación de negociar no
incluye la de concretar acuerdos.
Y, por otra parte, y conforme la Constitución, los funcionarios públicos están sometidos a
una situación estatutaria que la Administración puede modificar unilateralmente.
Analizada la normativa atacada, se estima que la misma no viola normativa sobre la función pública ni la carrera administrativa.
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Sin perjuicio de lo señalado, se realizarán dos puntualizaciones concretas.
Respecto del art. 28 del decreto n.º 491/011, se estima que se trata de una norma que
permite al funcionario continuar trabajando a pesar del infortunio padecido, lo que favorece a
la Administración y al funcionario. A pesar de ello, los actores aciertan en que es necesario el
consentimiento del funcionario para el cambio de escalafón. De todos modos, ello va de suyo,
porque resulta de la aplicación de los principios generales.
Respecto del art. 29 del decreto mencionado, no se aprecia ilegitimidad alguna. Además
resulta claro que no se menoscaba la carrera administrativa, ya que conforme resulta de fs.
151 de la A. A. el ingreso en el nuevo escalafón se producirá por el último grado.
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CONCLUSIÓN
Atento a lo señalado, se estima que no corresponde hacer lugar a la demanda impetrada.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI | Documento: 2013-4-1-0005355
INFORME N.º 27/2014
Montevideo, 31 de enero de 2014.
ANTECEDENTES
Provienen estas actuaciones del Ministerio del Interior y tratan de la propuesta de cesantía del Agente de 1.ª xxxx, en virtud de su no asistencia al servicio, pese a haber sido citado
en reiteradas oportunidades para que concurriera al mismo.
ANÁLISIS
a) Desde el punto de vista formal
En este aspecto no hay observaciones que formular por cuanto se resguardaron las garantías del debido proceso.
Se agregó el legajo funcional del sumariado, a quien se le confirió vista de las actuaciones, quien efectuó los descargos de estilo con asesoramiento letrado y solicitó la producción
de prueba, la cual fue desestimada por el sumariante.
Está agregado el formulario de comunicación inicial de sumario administrativo de estas
actuaciones al Registro General de Sumarios Administrativos que administra esta Oficina
Nacional del Servicio Civil.
b) Desde el punto de vista sustancial
Por Resolución 101/2012 de fecha 6 de junio de 2012, la Jefatura de Policía de Tacuarembó dispuso la instrucción de un Sumario Administrativo al Agente de 1.ª xxxx en virtud
de sus inasistencias y el incumplimento efectivo de la función sin justificar los motivos de tal
situación.
En efecto, el funcionario cuya cesantía se propone, con fecha 31 de mayo de 2012, fue
intimado a concurrir al servicio conforme lo estipulado en la Orden de Servicio n.º 8/2000
(Procedimiento de Abandono del cargo) para que se presentara o adujere los motivos que se
lo impidieron, bajo apercibimiento de iniciarle sumario administrativo (fs. 28).
Surge probado de la instrucción sumarial que el alistado, en el período del 10 de mayo al
2 de junio de 2012 no concurrió al servicio ni justificó su ausencia.
A fojas 160, el sumariado con asistencia letrada presenta escrito expresando a grandes
rasgos que es viudo a cargo de 5 hijos menores; que el Ministerio del Interior nunca le realizó
exámenes psicológicos, que no se encontraba bien de salud.
Dichos alegatos no enervan la decisión final del cese de la relación funcional, pues mas
allá que se puede entender la situación por la que pasa el alistado a cargo de menores; existen mecanismos técnicos y reglamentarios para notificar a sus superiores de su situación, así
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como certificaciones médicas en caso de padecer de enfermedad psicológica. Pero la falta
de comunicación y la injustificación por parte del mismo de lo ocurrido, llevan a compartir el
informe del instructor sumariante en cuanto a que ha existido desidia por parte del alistado.
De obrados queda de manifiesto sin la menor hesitación, el desinterés del funcionario
de permanecer en las filas del Instituto Policial, por lo que se comparte la opinión del Sector
Disciplinario de la Gerencia del Área Jurídico Notarial del Inciso remitente, en cuanto a que en
obrados ha quedado acreditada la figura del abandono del cargo por parte del Agente xxxx,
enmarcando su conducta en la causal de cesantía por abandono del cargo, prevista en el art.
26 lit. d) del Reglamento General de Disciplina.
CONCLUSIÓN
Conforme con lo analizado precedentemente, no hay observaciones que formular a la
propuesta formulada por el Ministerio del Interior, referente a la cesantía del Agente de 1.ª
xxxx, por la causal de Abandono del cargo.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI | Documento: 2011-4-1-0007339
INFORME N.º 29/2014
Montevideo 3 de febrero de 2014.
Antecedentes
El Ministerio del Interior, atento a lo dictaminado por el Tribunal de Cuentas remite las presentes actuaciones relativas al procedimiento disciplinario dispuesto respecto del Cabo xxxx.
Análisis
Aspecto formal
Se observa que: a) se notificó al sumariado de la resolución que dispuso el sumario (fs.
99), b) se agregó copia del legajo de la funcionaria (fs. 14 y ss.), c) se le tomó declaración (fs.
16 a 18.), d) se solicitó prórroga para la debida instrucción, la que fue debidamente autorizada
e) por Resolución del Ministerio del Interior de fecha 21 de noviembre de 2011 se convalidó el
sumario administrativo dispuesto por Resolución n.º 106/11 de la Jefatura Departamental de145
Soriano, f)se confeccionó por la instructora informe del sumario (fs. 110 y ss.) y f) se otorgó
vista (fs. 113), habiéndose evacuado la misma a fs. 118 y ss.
Por lo expuesto, se han otorgado las garantías del debido proceso.
Aspecto sustancial
Por Resolución de fecha 17 de junio de 2011, el Jefe de Policía de Soriano dispuso la
instrucción del sumario al Cabo xxxx, rectificándose dicho acto administrativo por Resolución
del mismo jerarca de fecha 21 de noviembre de 2011 que dispuso además, la separación
del cargo y retención de los medios sueldos por la falta cometida y a fin de determinar su
responsabilidad en hechos irregulares acontecidos en relación a la gestión administrativa de
fondos (fs. 50).
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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La Comisión Nacional del Servicio Civil, con fecha 1.º de octubre de 2013, por tratarse
de asunto referido al manejo de fondos, solicita se pronuncie en forma previa el Tribunal de
Cuentas, en mérito a lo establecido por el artículo 146 del TOCAF, devolviendo las actuaciones al Ministerio del Interior.
El Tribunal de Cuentas en Resolución adoptada el 13 de noviembre de 2013 dispone que
el sumariado ha cometido falta gravísima.
En efecto del sumario se constata que el Cabo xxxx incurrió en retención indebida de
dinero correspondiente al servicio 222 que tenía a su cargo y control pretendiendo engañar a
su superior alterando los hechos para eludir toda responsabilidad.
Se comprobó que a) en el mes de junio faltaron $ 64 550 correspondientes al 222 de
COOPACE y ANDA, b) el sumariado realizó el cobro de dinero, pero no lo depositó en forma
inmediata, llevando el dinero a su domicilio c) que realizó el depósito recién al tercer día hábil
de cobro ante el requerimiento de la Encargada de Tesorería, a la cual le manifestó que el
dinero se encontraba en la Oficina d) el depósito lo realizó en dos oportunidades, originando
graves distorsiones en la oficina.
En consecuencia se ha configurado la causal de cesantía prevista en el artículo 26 literal
B del Decreto 644/971 “ineptitud en el ejercicio del cargo”.
Conclusiones
Con lo informado se sugiere remitir las actuaciones a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, sugiriendo la cesantía del Cabo xxxx.
Cristina Casciano - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 961/2012
INFORME N.º 30/2014
Montevideo, 6 de febrero de 2014.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite, a requerimiento del Señor Procurador
del Estado, las presentes actuaciones relacionadas con la acción de nulidad incoada por la
señora xxxx contra la resolución de la Dirección General Impositiva n.º 1220/2011 de fecha
2 de agosto de 2011.
ANTECEDENTES
Por Resolución n.º 655/2003 se llamó a concurso de méritos y antecedentes para desempeñar las funciones de Encargado del Departamento de Recursos Humanos de la División
Administración y por Resolución n.º 247/2004, a propuesta del Tribunal de Concurso, se
designó a la recurrente.
La Resolución impugnada dispuso un nuevo llamado para el mismo puesto de trabajo, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 291 de la Ley n.º 18 719.
ANÁLISIS
El artículo 60 de la Constitución de la República consagra el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios presupuestados de la Administración Central, sin perjuicio de lo
que sobre el particular disponga la ley por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.
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Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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Área Asuntos Jurídicos
En el caso de la Dirección General Impositiva, el artículo 192 de la Ley n.º 14 416 estableció para los cargos máximos en la estructura orgánica (encargado de unidad), un sistema
discrecional de designación, no aplicando las normas del ascenso. Es claro que la ley excluyó
estos cargos de la carrera administrativa.
El Decreto 166/2005, para dar cierta estabilidad a dichos cargos dispuso que la ocupación
de la encargatura por un período de tres años, al término del cual se evaluaría el desempeño del funcionario y en su mérito continuaría por otro trienio o se revocaría, si la calificación
resultare inferior a 65 %.
La Ley n.º 18 719 ordena que la provisión de las referidas encargaturas se realice mediante concursos de oposición y méritos. Asimismo establece que quienes eran titulares de
las encargaturas, continuarían desempeñando las funciones hasta la provisión efectuada
mediante los concursos.
Es decir, esta última remarcó el carácter de transitorio de las encargaturas ya existentes.
En consecuencia, sin entrar a analizar si el desempeño de la encargatura otorgó algún
derecho a la recurrente, aun en la hipótesis que tuviere derechos adquiridos al amparo de lo
establecido en el artículo 8 del Decreto 166/005, estos no fueron contemplados en la norma
de superior jerarquía, la Ley n.º 18 719.
CONCLUSIONES
La resolución de la Dirección General Impositiva n.º 1220/2011 de fecha 2 de agosto de
2011 que dispuso un llamado para proveer las funciones de Encargado del Departamento de
Recursos Humanos de la División Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo
291 de la Ley n.º 18 719 es completamente ajustada a derecho y fue dictada en cumplimiento
de la norma legal antedicha.
Con lo informado se elevan estas actuaciones a consideración de la Comisión Nacional
del Servicio Civil.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 78/12
INFORME N.º 31/2014
147
Montevideo, 6 de febrero de 2014.
ANTECEDENTES
Vienen las presentes actuaciones provenientes del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) referentes a la acción impetrada por xxxxxxxxxxxxx, demandando la nulidad
de la Resolución No. 417/011 de fecha 12 de julio de 2011, dictada por la Suprema Corte de
Justicia.
ANÁLISIS
En cuanto al aspecto formal de la acción anulatoria, éste ha sido estudiado por la
Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo a fs. 71.
El cuanto al aspecto sustancial de la acción anulatoria, se analizará seguidamente.
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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La Resolución atacada dispuso la homologación de lo actuado por la Dirección General
de los Servicios Administrativos, en consulta con la Dirección Nacional de Defensorías Públicas, aprobando la nómina elaborada a los efectos de proveer, en vía de ascenso, cargos de
Defensores Públicos de la Capital, con Defensores Públicos del Interior.
Por Resolución No. 285/011, de fecha 6 de mayo de 2011, la Suprema Corte de Justicia
convocó a los Defensores Públicos del Interior, con dos años cumplidos mínimos de radicación, para que presentaran sus aspiraciones para ascender al cargo de Defensor Público de
la Capital.
Dicha Resolución estableció las pautas de evaluación a aplicarse a los postulantes, entre
las que se encontraba considerar los informes de los Jueces con quienes los postulantes
hubieren desarrollado su labor durante los dos años previos a la Resolución citada.
La actora presentó su aspiración a participar en el llamado, declarando los Jueces con los
que había actuado en el período indicado.
La actora se agravia, en lo sustancial, porque:
• la Dirección General de los Servicios Administrativos adoptó el siguiente criterio genérico –el que no resultaba de la Resolución No. 285/011- : “En todos los casos, solicitar informes
sólo a los Sres. Jueces Letrados, y en los casos en que el Defensor hubiera mencionado a
un solo Juez Letrado o Defensores de ciudades con un único Juzgado Letrado, a Jueces de
Paz Departamentales del Interior” (fs. 22, A.A.).
• En su caso, se ha tomado en cuenta el informe del Juez Letrado de Primera Instancia
de Libertad, el que, señala la demandante, carece de objetividad e imparcialidad ya que el
mencionado Juez Letrado inició un procedimiento administrativo contra la actora.
• No se consultó a la Dirección Nacional de Defensorías Públicas en contravención a lo
dispuesto por la Resolución No. 285/011 nal. 3.
Ahora bien, en cuanto a los agravios relevados, cabe señalar que:
• No se aprecia que el criterio general adoptado por la Dirección General de los Servicios
Administrativos pueda significar una violación a la Resolución No. 285/011.
• La actora, en ocasión de señalar los Magistrados con los que actuó en los dos años
previos a la Resolución No. 285/011, cita al Juez Letrado de Libertad, sin realizar ninguna
consideración especial, por tanto, hacerlo a posteriori se trata de una afirmación extemporánea (fs. 52, A.A).
• La nómina final la elevó la Dirección General de los Servicios Administrativos con la
Dirección Nacional de Defensorías Públicas representada por el Dr. Juan Jacobo, por lo que
no se omitió lo que postula la actora (fs. 84, A.A.).
CONCLUSIÓN
Atento a lo señalado, se estima que no corresponde hacer lugar a la demanda impetrada.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
148
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 1693/2013
INFORME N.º 33/2014
Montevideo, 6 de febrero de 2014.
ANTECEDENTES
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones en consulta, referentes a la acción de nulidad promovida por xxxx en los autos caratulados “xxxx
c/ANCAP – Acción de Nulidad – Ficha 327/2012”.
A fojas 140, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicita como diligencia para mejor dictaminar se oiga previamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En autos, el actor solicita la nulidad de la Resolución n.° 205/2/2012 de 9 de febrero de
2012 dictada por el Directorio de ANCAP.
ANÁLISIS
a) Desde el punto de vista formal, tanto el agotamiento de la vía administrativa como el
posterior accionamiento de nulidad, se consideran tempestivos.
b) En relación con los aspectos sustanciales del caso a estudio, el accionante expresa
que la referida resolución es ilegítima en cuanto configura denegatoria expresa a los recursos
de revocación y jerárquico interpuestos contra la resolución de la Unidad de Recursos Humanos de la demandada por la cual le notificaban que no podría continuar participando en el
llamado interno realizado para cubrir cargos de Inspector Seguridad Industrial en la Gerencia
Medio Ambiente, Seguridad y Calidad en virtud de ser hermano del funcionario xxxx quien
cumple funciones en el área para la cual se realiza el llamado.
A saber, el actor expresa en sus agravios que:
a. Tomó conocimiento del concurso, cumplió con todos los requisitos exigidos y realizó
todas las pruebas faltando únicamente la entrevista con el Tribunal, oportunidad en que lo
notifican de la resolución.
b. Entiende que la norma citada por el demandado, refiere a permanecer, y en su caso
se trata de un ingreso. Entiende que la Administración debió permitirle terminar el concurso y
en caso de haber ganado disponer los traslados necesarios.
c. Que nunca se le solicitó que suscribiese una declaración jurada.
d. Que el cargo de Inspector de Seguridad Industrial para el cual concursaba, no es un
cargo único sino que se repite en el Ente demandado en otros sectores.
149
Al contestar la demanda, ANCAP aboga por el mantenimiento del acto administrativo,
basándose en que la situación del actor de ser hermano de un funcionario que revista en la
misma área, vulnera lo establecido por el artículo 87 de la Ley n.º 9539. Asimismo, respecto
a la falta de solicitud de declaración jurada, entiende que en las bases no se puede hacer
referencia a la totalidad de las disposiciones generales que rigen en la Administración pero
que las normas no por ello dejan de aplicarse.
Asimismo manifiestan que el llamado era específico para proveer el cargo de Inspector de
Seguridad Industrial en la Gerencia Medio Ambiente, Seguridad y Calidad en la Planta de La
Teja. Sería fuera de toda lógica que se realizara el llamado y si ganase el actor que estaría
inhabilitado para ejercer el cargo, se le trasladara y quedara el cargo vacante nuevamente.
A juicio de esta Área, la demanda impetrada resulta de recibo y deberá ser amparada;
esto por lo que se dirá:
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149
La norma citada, Artículo 87 de la Ley n.º 9539 establece: “No podrán permanecer en la
misma repartición funcionarios vinculados a los Directores o al Jefe, dentro del tercer grado
de consanguinidad o segundo de afinidad.
Queda igualmente prohibida la permanencia dentro de la misma oficina o sección, de empleados que sean parientes entre sí, en los grados expresados. Las disposiciones contenidas
en los incisos anteriores, no se aplicarán siempre que así lo resuelva el Poder Ejecutivo, en
Consejo de Ministros, por ocho votos conformes. Las autoridades correspondientes efectuarán dentro de sesenta días de promulgada esta ley, los traslados exigidos por el cumplimiento
de las disposiciones anteriores, que deberán ser aplicadas en todas las reparticiones de la
Administración Pública, comprendidos Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.”
Remitiéndonos a la carpeta de prueba, a fojas 9 en la Solicitud de Inicio de Concurso se
hace referencia a que el mismo es en La Teja, solicitado por la Gerencia de Medio Ambiente,
Seguridad y Calidad. Pero dicha nota parece de carácter interno, por lo que debemos remitirnos a aquello a lo que tenían acceso los posibles concursantes.
A fojas 10, que se titula Llamado Interno para personal permanente, se especifica que
el llamado es para dos cargos de Inspector Seguridad Industrial en la Gerencia de Medio
Ambiente, Seguridad y Calidad. Pero no hace referencia a que se trata en forma exclusiva
de desarrollar funciones en la Planta de La Teja. Aún más, dentro de las responsabilidades y
funciones (fojas 12) se enumera: “…Realizar la medición de contaminantes físicos, químicos,
biológicos ergonómicos, en las diferentes plantas y talleres…” (subrayado y negrita nuestros). Esto no hace más que confirmar la idea que el cargo a concursar era general para el
Ente y no solamente para la Planta de La Teja. O que, de haber sido así la voluntad del Ente,
la misma no se expresó en forma clara e inequívoca para los concursantes.
Ha quedado demostrado que el llamado para personal interno era para cubrir dos cargos
de inspector en seguridad industrial realizado por ANCAP, el cual no especificaba que era
para la Planta de La Teja. En caso de haber ganado el concurso el actor, la Administración
debería aplicar lo dispuesto por la norma en cuanto a los traslados correspondientes al verificarse la incompatibilidad.
Ha quedado acreditado asimismo, que el cargo a concursar existe en otras Plantas y
locales dentro de la estructura de la demandada, a donde se pudiera trasladar al actor (o a
su hermano).
CONCLUSIÓN
A la luz de los argumentos expuestos esta Área entiende que las afirmaciones del accionante son de recibo, estimándose ajustado a derecho el anular el acto impugnado por parte
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
En mérito a lo expuesto, corresponde elevar estas actuaciones a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, aconsejando se anule el acto impugnado.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
150
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 894/11
INFORME N.º 34/2014
Montevideo, 6 de febrero de 2014.
ANTECEDENTES
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones en consulta, referentes a la acción de nulidad promovida por xxxx y otros en los autos caratulados
“xxxx y otros c/ Universidad de la República – Acción de Nulidad – Ficha 894/2011”.
A fojas 218 vuelto, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicita
como diligencia para mejor dictaminar se oiga previamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En autos, los actores solicitan la nulidad de las Resoluciones 1 y 2 del Consejo Delegado
de Gestión Administrativa y Presupuestal de la demandada de fecha 19 de septiembre de
2011, por el cual se resuelve que no está en condiciones de homologar el fallo del Tribunal y
realizar recorrecciones y revisiones a las preguntas y las pruebas para la provisión de cargos
de ascenso en el Escalafón C, grado 12 “Jefe de Sección”.
ANÁLISIS
a) Desde el punto de vista formal, tanto el agotamiento de la vía administrativa como el
posterior accionamiento de nulidad, se consideran tempestivos.
b) En relación con los aspectos sustanciales del caso a estudio, los accionantes expresan que las referidas resoluciones son ilegítimas en cuanto las mismas les causan lesión a su
derecho subjetivo e interés directo, personal y legítimo al haber sido dictadas con violación a
la regla de derecho y desviación de poder.
A saber, los actores expresan en sus agravios que:
a)
La UDELAR realizó un llamado para provisión de cargos por ascenso en el Escalafón C (administrativo) grado 12, denominación “Jefe de Sección” en base a lo dispuesto por
la Ordenanza de Ascensos para cargos no docentes.
b)
Para el 14 de abril de 2011 se fijó la prueba de oposición, contando la misma de dos
casos prácticos (puntaje máximo 40 puntos por cada caso) y preguntas por múltiple opción
(puntaje máximo 20 puntos).
c)
Todos los actores tuvieron puntaje suficiente para ocupar un cargo de los concursados, cada uno dentro de su lugar en el orden de prelación.
151
d)
Luego de haberse publicado el resultado, algunos concursantes que no habían obtenido el puntaje suficiente comparecieron ante el CDC solicitando que el Tribunal conforme
una comisión correctora que determine cada una de las situaciones o preguntas propuestas
en el concurso, en base a presuntos vicios que denunciaban.
e)
Alegaban estos impugnantes que los criterios para la corrección no fueron uniformes y que se incurrió en errores graves de procedimiento, que las preguntas fueron confusas
y que existió violación al principio de igualdad.
f)
Respecto a dichas alegaciones, el ente demandado a través de su Dirección General Jurídica y el CDC decidieron recorregir las preguntas, imponiendo al Tribunal los criterios
con los cuales debía proceder, lo cual violenta sus derechos.
Al contestar la demanda, la Universidad de la República aboga por el mantenimiento del
acto administrativo basándose en que:
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151
a)
Se acreditaron vicios graves de procedimiento en las correcciones de las pruebas,
entre ellas: apartamiento de un criterio prefijado por el Tribunal; formulación ambigua de
preguntas de múltiple opción; no se fundamentaron oportunamente y en forma precisa las
modificaciones en los puntajes realizadas.
b)
Los vicios referidos son subsanables, y así fueron por la demandada, modificando,
a efectos de causarle a los concursantes el menor daño posible; pues peor sería anular todo
el concurso.
c)
Se respetó el principio de igualdad de los concursantes y se respetaron las situaciones configuradas por la actividad legítima cumplida por los concursantes con anterioridad.
d)
Que los actores han tomado posesión igualmente de sus cargos, por lo que por un
lado propugnan la nulidad de las actuaciones pero a su vez toman posesión del cargo; lo cual
siguiendo la teoría de los actos propios, no puede ser admitida.
A juicio de esta Área, la demanda impetrada no resulta de recibo y esto por lo que se dirá:
La presunción de legitimidad que goza todo acto administrativo solo decae ante prueba
eficaz de quien lo controvierte, lo cual no ha sucedido en obrados.
El acto que homologaría el concurso sería, de haberse dictado, contrario a una regla de
derecho y la Administración se encontraba en la situación de deber respecto de la revocación.
Como sostiene el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia de calificaciones
solamente procede anular el acto viciado en cuanto revela arbitrariedad, ilegalidad o desviación de poder u otra finalidad espuria.
Debe tenerse presente que en los procedimientos de concurso, es admitido unánimemente por nuestra doctrina y jurisprudencia que las evaluaciones no son procesables por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En este sentido por ejemplo se ha dicho: “La Sala ha
sostenido, en su jurisprudencia constante, que el puntaje asignado...es materia que excede la
órbita de la competencia del T. C. A., cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo
actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales
cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno
de los concursantes (Cassinelli “El mérito y el fondo” R. D. J. A., T. 69, p. 254, mencionado en
Sentencia 72/90).” (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251).
No se puede concluir que la Administración actuó con “desviación de poder”. En efecto
como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia, la desviación de poder implica en todos los
casos, una persecución de fines espurios que puede consistir: a) en desviaciones provocadas por fines totalmente ajenos al servicio y b) en desviaciones que tienen su razón de ser en
la persecución de un fin público, pero que no es el fin del propio servicio.
Dentro de la modificación de actos nulos o anulables cabe encontrar siguiendo a GORDILLO los siguientes casos: a) Supresión de las causas que viciaban el acto, restituyéndole
en consecuencia plena validez; aquí se habla de saneamiento o convalidación; b) Supresión
de la posibilidad de operar u oponer el vicio; es la ratificación; c) Renuncia a oponer el vicio:
algunos autores la llaman confirmación; d) Transformación del acto viciado en un acto nuevo
y distinto, que aprovecha elementos o partes válidas del primer acto y las incorpora en el
nuevo acto, eliminando las inválidas, lo que se llama conversión del acto.
En el caso de obrados, estamos frente a una conversión. La conversión es una modificación del acto; se diferencia en que ella es por razones de ilegitimidad del acto inicial, en la
parte modificada.
Su fundamento se encuentra en el principio de la conservación del acto, cuando es posible
eliminarle realmente el vicio que lo afectaba; ello es más conforme con los valores jurídicos.
152
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
Sólo es procedente cuando mediante ella se procura eliminar un vicio del acto originario
a través de su transformación en un acto distinto pero que conserva elementos del acto anterior; si el acto inicial no está viciado, por lo tanto, la conversión no procede.
Se da la conversión cuando además de extinguirse la parte inválida se agrega una parte
o una calificación nueva válida. Esto se presenta como una transformación o sustitución parcial, en la cual se toman los elementos o aspectos del primer acto que en su forma original
resultaban inválidos y se los incorpora a un acto distinto, en cuyo contexto adquieren validez.
La conversión no tiene por objeto anular o extinguir un acto, sino modificarlo para evitar que
se lo declare nulo o anulable; pues su fundamento es un principio de economía procesal.
La demandada, al ver y acreditarse que se violentaba el principio de igualdad e imparcialidad que debe regir en la Administración, actuó ajustando su conducta para encauzar
debidamente su accionar.
La doctrina mayoritaria ha sido conteste en que del poder discrecional debe reputarse una
facultad de libre apreciación sobre la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa,
que no puede ser ejercida arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio. La valoración de los hechos, a fin de la conveniencia u oportunidad, entra en
el ámbito de la discrecionalidad y en base a ello, la UDELAR actuó en base a motivos justos
y legítimos.
CONCLUSIÓN
A la luz de los argumentos expuestos esta Área entiende que las afirmaciones de las accionantes no son de recibo estimándose ajustada a derecho la actuación de la demandada.
En mérito a lo expuesto, corresponde elevar estas actuaciones a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, aconsejando se desestime la demanda de nulidad instaurada y en su mérito
se confirme el acto impugnado.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: CODICEN | Documento: 2013-25-1-2817
INFORME N.º 51/2014
153
Montevideo, 20 de febrero de 2014.
El CONSEJO DIRECTIVO CENTRAL DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA remite las presentes actuaciones referidas al sumario administrativo dispuesto a la funcionaria xxxx a efectos de que la Comisión Nacional del Servicio Civil se
expida en atención a lo dispuesto por el Artículo 7 literal C) de la Ley n.º 15 757.
ANÁLISIS
Del punto de vista formal:
El sumario instruido fue tramitado de acuerdo a derecho, gozando la misma de las máximas garantías de defensa, dándose cumplimiento a las previsiones constitucionales y disposiciones reglamentarias. Se efectuaron las comunicaciones de estilo al Registro de Sumarios
que administra la Oficina Nacional del Servicio Civil y se agregaron los antecedentes funcio-
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
153
nales de la involucrada. La prueba se basa en las actuaciones agregadas y en las declaraciones efectuadas.
El informe circunstanciado de lo actuado fue elevado y del mismo se confirió vista a la
sumariada (fojas 130), quien presentó descargos con asesoramiento letrado (fojas 133 a 137
vuelto).
Desde el punto de vista sustancial.
Por Resolución n.° 5, Acta n.° 46 de fecha 26 de junio de 2013, se dispuso la instrucción
de una investigación administrativa de urgencia en la Unidad de Diagnóstico Integral en virtud
de denuncias sobre horarios de profesionales que la integran difundidas por los periódicos “El
Observador” y “La Diaria” y los programas televisivos “Santo y Seña” y “En la Mira”.
De las resultancias de dicha investigación administrativa, surgieron elementos de convicción acerca de presuntas irregularidades en el registro de asistencias de la funcionaria xxxx.
Por resolución n.° 5 de 26 de julio de 2013 se dispuso la instrucción de un sumario administrativo a xxxx con separación del cargo y retención de medio sueldos.
De la documentación aportada en obrados detallada en el informe circunstanciado
ut-supra reseñado (la que no se transcribe en esta instancia a los efectos de no incurrir en
reiteraciones innecesarias -Art. 69 del dec. n.° 500/991-) así como de las declaraciones testimoniales agregadas, surgen probados los hechos realizados por la sumariada (fojas 117 a
127 vuelto).
De la prueba documental agregada en obrados y admitido por la sumariada en su declaración, se acredita que la misma los días martes se retiraba de su lugar de trabajo en la UDI de
CODICEN para cubrir funciones de atención como suplente en la mutualista Casa de Galicia.
Su horario en la mutualista privada era los martes de 8.00 a 14 h. Marcaba su entrada en la
UDI y se retiraba a realizar sus tareas privadas, volviendo posteriormente a marcar su salida
en la UDI. Dicha situación se repitió por lo menos durante seis meses todos los días martes.
En oportunidad de su declaración, la sumariada expresó que lo planteó en varias oportunidades para intentar compensar dichas horas, pero nunca tuvo una respuesta oficial al
mismo. Se entiende que continuó con dicha irregularidad, más allá que expresa que compensaba esto con “muchas horas de tarea en casa”.
Al momento de evacuar la vista conferida, la sumariada entiende que existía un conocimiento de dicha situación por parte del Director de la UDI Dr. xxxx. Expresa asimismo que
dada la sistematización del trabajo en la UDI, el horario no era la cuestión central en la Unidad
y que se trataba de una suplencia en Casa de Galicia. Que el Director de la UDI la autorizó a
reponer dichas horas, por lo cual no puede calificarse de falta muy grave cuando fue autorizada por el Jefe de la Unidad.
Dichos alegatos no se consideran de recibo. Cuando fue interrogado el Dr. xxxx Jefe de
la UDI acerca de las autorizaciones para realizar funciones privadas en horario de trabajo, el
mismo expresó que “Yo no puedo autorizar ese disparate nunca”, responde negativamente a
su conocimiento acerca de si la sumariada se ausentaba en su horario de trabajo y que no se
percató de la ausencia de la misma.
Si bien, de la instrucción sumarial se puede desprender un cierto conocimiento del Director de la UDI de la situación de la sumariada (y que trajo aparejado un sumario para el
mismo), no deja de ser menos cierto que ello no releva de responsabilidad a la sumariada,
pues no tenía en forma oficial por las dependencias de recursos humanos, la autorización correspondiente para compensar horas. Sin la correspondiente autorización y sin el correspondiente pedido gestionado por la sumariada en su oportunidad (lo cual no surge acreditado),
no deja de ser una mera expectativa de ver solucionada su situación.
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
Y a pesar de ello, la sumariada continuó marcando entrada en su oficina, retirándose luego a trabajar en su actividad privada lo cual obviamente es contrario a derecho.
En la especie se considera que la conducta objeto de análisis resulta incompatible con la
calidad de funcionario público. La posición recibida tanto en doctrina como en jurisprudencia
sostiene que es aplicable al caso como el de obrados la máxima sanción de destitución por
falta muy grave.
En su puesta al día en del Tratado de Derecho Administrativo de Enrique Sayagués
Laso, Daniel Hugo MARTINS lista los deberes inherentes al desempeño del cargo y entre
ellos incluye: el deber de desempeñar personalmente el cargo. Consecuencia del carácter
personalismo,-intuito personae- de la relación funcional; el deber de desempeñarlo en forma
permanente, continua, derivado del principio de permanencia y de la continuidad de la actividad estatal; el deber de dedicación al desempeño del cargo; el deber de diligencia, consistente en cumplir sus tareas en forma escrupulosa, poniendo toda su capacidad de trabajo al
servicio de la función y el deber de lealtad o fidelidad, que se transluce en la obligación del
funcionario de actuar con voluntad sincera en el único interés de la administración, evitándole
en lo que a él respecta, cualquier clase de perjuicio, pérdida de prestigio, decoro o dignidad.
Como enseña SAYAGUÉS LASO, es de la propia naturaleza de la actividad administrativa, que requiere una realización continua, de donde surge el deber de los funcionarios
de prestar sus servicios con asiduidad; agregando que, cuando las faltas sean reiteradas y
perturben la función, puede configurar, incluso, causal para disponer la destitución (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I., pp. 307/309).
La Sentencia 88/99 del TCA dijo: "La inasistencia sin previa autorización, es claramente
una trasgresión del deber funcional, y como tal constituye una falta sancionable…”.
El artículo 169 del decreto 500/991 establece que la falta debe tratarse de un acto u omisión del funcionario, intencional o culposo que viole los deberes funcionales. La sumariada
se ausentó de su lugar de trabajo en forma intencional, en horario de trabajo a efectos de
desarrollar su actividad profesional privada.
Por tanto, se ha violentado en forma dolosa (voluntad deliberada y con conciencia) por
parte de la sumariada el deber de concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos en la función pública.
Siendo la potestad disciplinaria discrecional del jerarca administrativo y no advirtiéndose
discordancia de la falta con la sanción o desproporción que pudiera ocasionar una desviación
o exceso de poder, se entiende ajustado a derecho, atendiendo a la grave falta administrativa, aplicar la máxima sanción disciplinaria propuesta, de conformidad con las conclusiones
arribadas en la instrucción sumarial. “La sanción disciplinaria debe ser proporcionada a la155
infracción cometida y al fin del poder disciplinario, rigiendo al respecto, cuanto hemos expresado sobre las notas de razonabilidad y proporcionalidad en los capítulos I y IV. La finalidad
es la tutela del orden jurídico administrativo; la Administración busca, con la sanción disciplinaria, asegurar el correcto funcionamiento de sus servicios. Pero además, como señala
Durán Martínez, tiene un fin correctivo (que no se vuelva a cometer) y ejemplarizante para
los demás funcionarios” (Cf. Lorenzo, Susana, “Sanciones Administrativas”, p. 140, Editorial
B de F, 1996).
CONCLUSIÓN
De lo expuesto cabe concluir que existen elementos suficientes para proceder a la destitución de la funcionaria xxxx por la causal de ineptitud para el desempeño de su cargo.
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Con lo informado, se elevan los presentes obrados a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, a los efectos de su consideración.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 88/2009
INFORME N.º 101/2014
Montevideo, 18 de marzo de 2014.
ANTECEDENTES
Vienen las presentes actuaciones provenientes del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) referentes a la acción impetrada por Enrique Fernando Nogueira, demandando
la nulidad de la Resolución de Directorio n.º 30/2008 de fecha 16 de enero de 2009 del Banco
de Seguros del Estado y la Resolución del Tribunal del Concurso de Gerente de División
Legal de dicho organismo.
ANÁLISIS
En cuanto al aspecto formal de la acción anulatoria, este ya fue analizado en Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo n.º 695 de 3 de diciembre de 2009,
agregada de fojas 45 a 47 en oportunidad de dictar Resolución respecto a las excepciones
de caducidad, falta de agotamiento de la vía administrativa e improcesabilidad parcial de la
demanda, opuestas por la parte demandada.
En cuanto al aspecto sustancial de la acción anulatoria, se analizará seguidamente.
La Resolución de Directorio n.º 30/2008 de fecha 16 de enero de 2008 atacada dispuso la
aprobación de las bases del llamado a concurso interno de oposición y méritos para proveer
un cargo de Gerente de División Legal, ubicado en la Clase Personal de Dirección, Nivel II,
Grado 1.
La Resolución del Tribunal del Concurso (en mayoría) de Gerente de División Legal (Departamento Contencioso) de fecha 4 de julio de 2008, comunicada a los concursantes por
correo electrónico enviado por el Dr. Germano con fecha 14 de julio de 2008, se dispuso
realizar la apertura de los sobres de los concursantes y la exclusión del concurso de los Dres.
Beatriz Santos, Mercedes Regueiro y Enrique Nogueira, sin hacer lugar al ofrecimiento de
revisión de la corrección de la prueba de gestión realizado por las docentes responsables de
dicha prueba.
La Resolución n.º 30/2008 estableció las pautas de evaluación a aplicarse a los postulantes, entre las que se encontraba bajo el título I Pruebas de Conocimiento, dos pruebas: la
de conocimiento jurídico (1-a) y la de gestión (1-b), disponiendo que ambas tenían carácter
eliminatorio (fojas 33 de Antecedentes Administrativos).
La actora se agravia, en lo sustancial, porque:
•
La Administración en forma intempestiva estableció en las bases del concurso el carácter eliminatorio de la prueba de gestión, en contra del “precedente administrativo”, esto es,
156
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
la conducta o comportamiento constante de la Administración. El supuesto desconocimiento
de las docentes de la UDELAR, encargadas de corregir la prueba, del carácter eliminatorio
de la misma viola una regla de derecho: las bases del concurso.
•
La aludida circunstancia vicia el acto por errónea apreciación de motivos. La resolución de la mayoría del Tribunal del Concurso de realizar la apertura de los sobres con la
identificación de los concursantes, sin permitir que las docentes responsables de la prueba
de gestión realizaran la revisión de la corrección propuesta por las mismas, fue arbitraria e
inidónea para el fin debido: seleccionar el concursante más capaz para desempeñar el cargo,
eliminando al concursante que había tenido mayor puntaje en la prueba de conocimiento,
41,70, lo que era especialmente relevante en virtud del carácter técnico del cargo por el cual
se concursaba, por un ínfimo porcentaje para alcanzar el puntaje mínimo de aprobación de la
prueba de gestión (0,30).
•
Ahora bien, en cuanto a los agravios relevados, cabe señalar que:
• No se aprecia que el “precedente administrativo”, esto es, que la prueba de gestión no tuviera carácter eliminatorio con anterioridad a este concurso, lesione un derecho
subjetivo o interés legítimo del accionante, pues la Administración actuó en ejercicio del uso
de su potestad discrecional. Surge de los testimonios agregados que el carácter del cargo no
era solamente técnico sino que el Gerente de División Legal (Contencioso), tiene a su cargo
personal técnico en diversas áreas. Las docentes encargadas de la corrección de las pruebas
sostienen a) la Cra. Bortagaray preguntada sobre el carácter eliminatorio de la prueba de
gestión, dice que “en un cargo de Dirección la parte de Gestión es muy importante”; la Cra.
Sisto afirma haber elaborado para el Banco la metodología y dice “…`podría estar en ese
informe pero no recuerdo una sugerencia de porcentaje mínimo a obtener por los postulantes
de esa prueba de actuación” (se refiere a prueba de gestión). La Cra. Bortagaray a fojas 117
agrega “el desconocimiento del carácter eliminatorio no tiene que ver con la corrección de la
prueba. Por lo tanto si no llegó al mínimo es porque las respuestas no fueron satisfactorias”.
En igual sentido la Cra. Sisto afirma que el desconocimiento del carácter eliminatorio no influyó en la decisión adoptada en la corrección de la prueba al responder “Pienso que no, no
tenía siquiera un 50 % del puntaje”. En consecuencia no hubo lesión de derecho subjetivo ni
interés legítimo alguno al imponer el carácter eliminatorio de la prueba, y no existió vicio en
el motivo del acto, pues las docentes que actuaron en la metodología para la administración
de las pruebas y puntajes totales de los concursos, no son contundentes en afirmar la inviabilidad de un puntaje eliminatorio y mínimo de tal prueba, sino que una de ellas, confirmando
dicho criterio, Cra. Bortagaray, afirma lo contrario. Por lo tanto no se ha probado vicio en los
motivos que haga anulable el acto en cuestión.
• A fojas 34 de los Antecedentes Administrativos (Bases del llamado) se dice expresamente con referencia a la prueba de gestión “esta prueba será propuesta y corregida por
la Universidad de la República y también tendrá carácter eliminatorio debiendo alcanzarse157
como mínimo el 50 %. Se incluirán preguntas o casos relacionados con la gestión de la
unidad en general y en particular con la gestión de los Recursos Humanos (manejo de situaciones de conflicto y compatibilización entre las personas y logro de objetivos), este criterio
fue notificado al demandante. En la instancia recursiva Nogueira no se agravió del carácter
eliminatorio de la prueba de gestión. En ese momento el demandante conocía las bases del
llamado que establecía como eliminatoria la prueba de gestión, es decir, no fue un elemento nuevo o desconocido o de conocimiento posterior, que podría en su caso ser pasible de
nulidad del acto resistido.
• En relación a la conexión objetiva entre la vía administrativa y la contenciosa,
dice el Prof. Cassinelli Muñoz (RDA Tomo 71, página 150) “No puede demandarse la nulidad de un acto administrativo en aquellos puntos que no hayan sido objeto de los recursos
administrativos correspondientes; si se pidió en el recurso administrativo la revocación de
un aspecto del acto recurrido, consintiéndose el acto en lo demás, no puede pedirse su anu-
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157
lación jurisdiccional en los aspectos no recurridos.- En cambio, no hay necesidad de haber
invocado determinadas causales de nulidad (sea en los aspectos de hecho o de Derecho) en
los recursos administrativos previos, para poder invocarlas en sede contenciosa. Esto último
refiere exclusivamente al poder abundar en las argumentaciones jurídicas realizadas.
• En consecuencia se entiende que el Tribunal al resolver la excepción de falta de
conexión objetiva tendrá en cuenta este criterio, además del propio conocimiento del demandante de la naturaleza eliminatoria de la prueba de gestión con anterioridad a la interposición
de la instancia recursiva, lo que lo inhibe de demandar la nulidad en sede contenciosa.
CONCLUSIÓN
De los desarrollos realizados, se estima que no corresponde hacer lugar a la demanda
de nulidad.
Elévese a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Cristina Casciano - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 665/12
INFORME N.º 108/2014
Montevideo, 31 de marzo de 2014.
ANTECEDENTES
Vienen las presentes actuaciones provenientes del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) referentes a la acción impetrada por xxxx, demandando la nulidad del acto
administrativo emitido por el Directorio del Banco de Previsión Social (BPS), fundado en
la aprobación del Presupuesto Operativo y de Inversión del Organismo para el año 2012
(Decreto n.º 475/011).
ANÁLISIS
En cuanto al aspecto formal de la acción anulatoria, este ha sido estudiado por la
Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo a fs. 128.
En cuanto al aspecto sustancial de la acción anulatoria, la accionante se agravia de
lo previsto por el artículo 7 del decreto n.º 475/011, que establece:
“La estructura salarial está conformada por una única escala de grados, a la cual le corresponden retribuciones mínimas y máximas para cada categoría ocupacional, introduciéndose
en la misma el concepto de desarrollo horizontal. El mismo se prevé en cuatro escalones para
las categorías de cargos operativos excepto Administrativo II el cual son cinco escalones, dos
escalones para los cargos del primer nivel de supervisión y sin escalones para los cargos
gerenciales. La movilidad horizontal estará condicionada a la Formación y al Desempeño y a
puntajes mínimos o porcentaje de los mejores calificados.
A los efectos de ubicar a cada funcionario por primera vez en la nueva escala salarial
dentro de su categoría ocupacional se estará a su antigüedad en el cargo, sin considerar
subrogación”.
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Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
La actora señala que, conforme el presupuesto del año 2006, ocupaba el cargo de Técnico I Contador, Grado 6, pasando en la actual reestructura a ubicarse en la categoría ocupacional Profesional I Ciencias Económicas y Administración, Grado 16.
Señala la actora, que funcionarios que se ubicaban en la anterior estructura en los grados
7 y 8, ahora, se ubican en su mismo grado.
Además, entiende que ha sufrido una rebaja salarial con la nueva escala (NES). Esta está
conformada por una única escala de grados, a la cual corresponden retribuciones mínimas y
máximas para cada categoría ocupacional.
Ahora bien.
En cuanto a lo primero, de lo que señala la actora, no se sigue que haya sufrido una retrogradación. Además, de los dichos de los testigos resulta que la actora no tenía personal para
supervisar, desarrollaba una carga horaria de 7 horas y no 8 horas, como los Gerentes y no
percibía partida por dedicación compensada, que también perciben los Gerentes (fs. 60,61,
63, 63 v. del expediente principal).
Respecto al lugar que se le ha asignado en la escala salarial, se estima que responde a
una pauta objetiva: antigüedad en el cargo.
Además, la actora no ha acreditado el ejercicio de subrogación alguna ni que hubiera
participado y resultado gananciosa en concursos para el cargo de Gerente (cargos, que como
se señaló, tienen una carga horaria de 8 horas y perciben la partida de dedicación compensada).
En cuanto a la rebaja salarial, la actual composición del sueldo básico se integra con el
sueldo básico conforme al presupuesto del año 2011, más las compensaciones que percibiera el funcionario. En el caso de la actora, el sueldo se conforma con el sueldo básico
conforme al presupuesto del año 2011 y la partida compensación a la persona, que refiere a
la antigüedad del funcionario en el cargo y función que venía desempeñando (ver, además,
fs. 143 y 144 en AA en 144 fojas). También percibe la partida nivelación por reestructura. Todo
ello asciende a $ 63 025.
En cuanto a la partida de fondo de participación es una partida proyectada (fs. 27 en AA
en 27 fojas, entre otras).
Por otra parte, su anterior sueldo básico más partidas ascendía a $ 43 269.
CONCLUSIÓN
Atento a lo señalado, se estima que no corresponde hacer lugar a la demanda impetrada.
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María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI | Documento: 2014-4-1-0002931
INFORME N.º 109/2014
Montevideo, 31 de marzo de 2014.
El Ministerio del Interior, remite las presentes actuaciones relacionadas con la propuesta
de la sanción de cesantía del Agente de 2.ª xxxx.
Desde el punto de vista formal se cumplieron todos los extremos dando las garantías
del debido proceso y de acuerdo al Decreto 500/991, a fojas 102 surge que se le otorgó vista
al sumariado a los efectos de permitirle su defensa y articular sus descargos, observándose
de fojas 57 a 59 y 74, 75 que ejerció sus derechos en tiempo y forma.
En cuanto al fondo del asunto surge de obrados que el Agente xxxxx fue protagonista
de un accidente de tránsito con consecuencias fatales, ocurrido en el camino “Paso del Gordo”, jurisdicción de Seccional 9.ª, el día 9 de diciembre de 2012 (fs. 5).
A los efectos de determinar el grado de responsabilidad que le cupo al referido Agente,
la Jefatura de Policía de Cerro Largo dictó la Resolución n.º 059/2013 de fecha 26 de febrero de 2013, por la que se dispuso la instrucción de un sumario Administrativo, en base a lo
dispuesto en el artículo 82 y ss. de la Ley Orgánica Policial con suspensión en el ejercicio
del cargo por el término de seis meses y retención provisional de los medios sueldos (fs. 8).
Dicho acto fue convalidado por Resolución del Ministerio del Interior con fecha 5 de septiembre de 2013 (fs. 24, 25).
De obrados ha quedado demostrado que el sumariado no cumplió con las obligaciones
que el Estado Policial le impone como integrante de dicha Institución.
En primer lugar, se ausentó del Puesto del cual era el responsable, sin solicitar la correspondiente autorización de sus Superiores. “La orden es permanente y para todos los
Puestos, informar cada vez que se ausentan…Pero en ese caso no dio aviso” (Declaración del Comisario José Machado a fs. 36).
En segundo lugar, estando de servicio el sumariado ingirió bebidas alcohólicas, como
quedó de manifiesto de acuerdo a su propia declaración de fojas 40, “…yo tomé una cajita
de vino que no alcancé a terminarla…”
Debe tenerse presente que al alistado de marras, con fecha 26 de febrero de 2013 le fue
incoado otro sumario administrativo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término
de seis meses y retención provisional de los medios sueldos, como consecuencia de un presunto extravío de su arma de reglamento (fs. 26).
De acuerdo al artículo 20 del Reglamento General de Disciplina (Decreto 644/971), “constituye falta disciplinaria toda infracción a los deberes policiales y a los establecidos expresamente o contenidos implícitamente en leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones,
sin perjuicio de las sanciones penales que pudieran corresponder, por el mismo hecho conforme con las leyes”.
En los artículos 1 a 5 de la ley Orgánica Policial (Ley n.º 13 963 de 22 de mayo de 1971)
se establece como cometidos del Cuerpo Policial, entre otros, el mantenimiento del orden
público y la prevención de los delitos y como atribuciones del servicio policial ejercer permanentemente actividad de observación y prevención.
En consecuencia, con su accionar el sumariado, demostró claramente su ineptitud para
el ejercicio del cargo, entendiendo en consecuencia que es ajustado a derecho, aplicarle la
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
sanción de cesantía prevista en el artículo 36 literal a) de la Ley Orgánica Policial, por las causales previstas en el literal b) del artículo 26 del Reglamento General de Disciplina (Decreto
644/71), procediendo el Ministerio del Interior en uso de sus facultades discrecionales a la
desvinculación del funcionario del Instituto Policial.
CONCLUSIÓN
Conforme con lo analizado precedentemente, no hay observaciones que formular a lo
propuesto por el Ministerio del Interior, referente a la cesantía del Agente de 2.ª xxxx por la
causal de Ineptitud en el ejercicio del cargo.
Milton Almeida - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
CONTRATOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTSS | Documento: 2014/00005
INFORME N.º 12/2014
Montevideo, 8 de enero de 2014.
El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL consulta si quienes sean contratados al amparo de lo dispuesto por el art. 21 de la Ley n.º 19 133 de 20 de septiembre de
2013, adquieren calidad de funcionario público.
La referida norma habilita al INAU, INJU, ANEP, MTSS e INEFOP a “…acordar contrataciones de primera experiencia laboral con organismos públicos estatales o no estatales…” en
las condiciones que establecen los arts. 22 y 23 de la misma.
Por su parte, en su art. 1º, la norma legal comentada establece que su objeto es “…promover el trabajo decente de las personas jóvenes, vinculando el empleo, la educación y la
formación profesional desde la perspectiva de los derechos fundamentales…”, regulando “…
instrumentos tendientes a generar oportunidades para el acceso al mundo del trabajo en relación de dependencia, así como la realización de prácticas laborales en el marco de programas educativos y de formación y la promoción de emprendimientos juveniles autónomos…”.161
En cuanto a la definición de funcionario público, surge actualmente del art. 3.º del Estatuto del Funcionario recientemente aprobado por Ley n.º 19 121, de 20 de agosto de 2013.
De acuerdo al inciso 3.º de la referida norma, “Es funcionario contratado del Poder Ejecutivo,
todo aquel que desempeñe tareas en las condiciones establecidas en los arts. 90, 91 y 92…”
de dicho Estatuto, “ …cuya contratación se realiza con cargo a partidas para jornales y contrataciones …”.
Las disposiciones señaladas refieren al personal contratado en régimen de provisoriato,
personal de administración superior y personal con contrato de trabajo, no encuadrando el
contrato de primera experiencia laboral que da mérito a la consulta, en ninguna de tales
figuras.
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En consecuencia, a juicio de esta Área, el régimen de “Primera Experiencia Laboral en el
Estado y en Personas Públicas no Estatales” prevista por el Capítulo IV de la Ley n.º 19 133,
estaría regulando un nuevo régimen de becas, que en absoluto estaría sustituyendo al previsto por el art. 51 de la Ley n.º 18 719 (con las modificaciones introducidas por los arts. 249 y
309 de las Leyes n.os 18 834 y 19 149 respectivamente). Tales regímenes no solo responden
a objetivos diferentes, sino que, la Ley n.º 19 133, al establecer las condiciones salariales
para estas nuevas contrataciones, refiere a las previstas en el art. 51 de la Ley n.º 18 719.
En merito a lo expuesto, se comparte el criterio sustentado por el señor Secretario de
Estado a fs. 1 en el sentido de que tratándose de becarios y no de funcionarios públicos, no
existiría impedimento constitucional ni legal para su contratación al amparo de lo dispuesto
por la Ley n.º 19 133 durante el año 2014.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Elena Tejera - Subdirectora/Presidente (I) CNSC
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: BSE | Documento: 01/2014
INFORME N.º 032/2014
Montevideo, 21 de enero de 2014.
Vienen estas actuaciones del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, referentes a la solicitud de autorización para la prórroga de contratación del Ingeniero en Computación xxxx.
El Banco fundamenta su solicitud en la idoneidad del técnico quien fue contratado en diciembre del 2010 por un plazo de cuarenta y ocho meses, para cumplir tareas de Coordinador
General de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, (“con poder de mando en el
área de la División Sistemas del Banco”). La contratación se efectuó en base a lo establecido
en el artículo 22 de la Ley n.º 14 189 “funciones de alta especialización”.
Tratándose de un ente autónomo, en virtud del último inciso de la referida norma, el Poder
Ejecutivo extendió dicho régimen al BSE, para proceder a la contratación del Ing. XXXX, por
un plazo de 4 años (Resolución del Poder Ejecutivo agregada a fojas 22).
El Directorio del Banco, en virtud de la competencia demostrada por el contratado y de la
proyección para la ejecución del plan diseñado para la División Sistemas hasta el año 2017
resolvió con fecha 18 de diciembre de 2013, ampliar el vínculo contractual con el Ing. XXXX
hasta el 31 de diciembre de 2016.
A tales efectos precisó las dos opciones aconsejadas por la Asesoría Letrada para mantener el vínculo: a) contratación por los artículos 53 y 55 de la Ley n.º 18 719 y artículo 9 de
la Ley n.° 19 149, o b) contratación por artículo 47 de la Ley n.º 18 719.
Si bien se entienden las razones explicitadas en la referida resolución y estas resultan
compatibles con los intereses del organismo para actuar su competencia, no es posible renovar la contratación solicitada por no existir norma habilitante que permita la renovación del
vínculo contractual.
En efecto: a) El artículo 41 de la Ley n.º 18 719 suprimió las funciones de alta especialización y el artículo 55 derogó expresamente el artículo 22 de la Ley n.º 14 189.
b) El régimen de transición a “contratos temporales de Derecho Público” previsto en el
artículo 55 de la Ley n.º 18 719 se restringe a los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional,
es decir exclusivamente para la Administración Central.
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Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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Área Asuntos Jurídicos
Por otra parte la inexistencia de un contrato temporal de derecho público con el Ingeniero
XXXX deviene inaplicable el artículo 9 de la Ley n.º 19 149, que viabiliza la prórroga de los
referidos contratos.
c) Por otra parte tampoco procede la aplicación del artículo 47 de la ley n.º 18 719 en la
redacción dada por el artículo 3 de la Ley n.º 19 149 pues la naturaleza del vínculo contractual
del Ing. XXXX con el BSE no puede ser calificada como un arrendamiento de obra.
Las normas de ingreso a la función pública son de carácter específico no pudiendo extenderse por vía analógica.
De compartirse lo informado se sugiere la devolución de las actuaciones al Banco de
Seguros del Estado.
Cristina Casciano - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MDN | Documento: 14-00084
INFORME N.º 77/2014
Montevideo, 4 de febrero de 2014.
La Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Defensa Nacional consulta
a esta Oficina respecto del cómputo del plazo contractual previsto en el artículo 7.º de la Ley
n.º 19 149 de 24 de octubre de 2013.
Dicha norma habilitó, por única vez, a los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional a
contratar bajo el régimen de provisoriato (art. 50 de la Ley n.º 18 719), a quienes a la fecha de
la mencionada ley se encontraran contratados al amparo del régimen de contrato temporal de
derecho público, en aplicación de los artículos 52 “in fine” y 55 de la Ley nº 18 719 y artículos
6.º y 105 de la Ley n.º 18 834, con excepción de los contratados originalmente por el artículo
22 del Decreto-Ley n.º 14 189 de 30 de abril de 1974.
La norma establece que el contrato tendrá un plazo máximo de seis meses, surgiendo
de su reglamentación (art. 4.º del Decreto 374/013 de 15 de noviembre de 2013), que dicho
plazo se computará “…a partir de la fecha de suscripción del contrato”.
163
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a los efectos de la devolución al
remitente.
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ANTEL | Documento: 2014/00011
INFORME N.º 100/2014
Montevideo, 12 de febrero de 2014.
La ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ANTEL) remite las
presentes actuaciones y refieren a dos consultas relacionadas:
a) se informe respecto de los vínculos con el Estado de dos personas, en el marco de su
contratación como becarios por el mencionado Organismo; y
b) asesoramiento respecto de las incompatibilidades entre los diferentes regímenes de
becas y pasantías.
En lo que respecta a esta Área (literal b de la presente consulta) cabe precisar que el
artículo 51 de la Ley n.º 18 719 de 27/12/2010 dispone el régimen de becas y pasantías en
el ámbito público.
Dicha norma dispone que el haber sido contratado bajo el régimen de beca o pasantía
inhabilita a la persona a ser contratada bajo este régimen en la misma oficina o en cualquier
otro organismo del Estado, considérese Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial,
órganos y organismos de los artículos 220 y 221 de la Constitución de la República y Gobiernos Departamentales.
Este régimen de beca y pasantía sustituyó, mediante su derogación, al anterior régimen
de la Ley n.º 17 296 de 21/02/01, artículos 620 a 627; incluyó asimismo el régimen del artículo
10 de la Ley n.º 16 783, pero solo en cuanto al plazo de los contratos.
A partir del 20/09/13 con la promulgación de la Ley n.º 19 133, se aprobó un nuevo régimen de primera experiencia laboral en el ámbito del Estado y de las personas públicas no
estatales, derogándose en forma expresa la citada Ley n.º 16 873.
Los artículos 21 a 23 de la Ley n.º 19 133 establecen las condiciones especiales del régimen en lo atinente a los montos salariales, duración del tiempo de trabajo y los porcentajes
mínimos de empleo (discriminación positiva).
Cabe precisar que la legislación en la que se ampara el Programa “Yo estudio y trabajo”,
lo es la Ley n.º 18 719, artículo 51, por lo que le alcanzan sus derechos, obligaciones e incompatibilidades.
En suma y en relación a las mutuas incompatibilidades entre los regímenes vigentes en
materia de trabajo juvenil, corresponden las siguientes conclusiones:
1) el régimen del artículo 51 de la Ley n.º 18 719, tal como ya se expuso, impide una
segunda contratación bajo el mismo régimen;
2) haber usufructuado el régimen del artículo 51 de la Ley n.º 18 719 impediría la contratación posterior al amparo de la Ley n.º 19 133, ya que esta regula el trabajo de quienes no
han tenido una experiencia formal de trabajo precedente;
3) en cuanto a la Ley n.º 16 873, el hecho de haber sido contratado bajo el régimen ahora
derogado, no impediría el usufructo del régimen del artículo 51 de la Ley n.º 18 719, siendo
naturalmente inviable el de la Ley n.º 19 133, en virtud de la sustitución de régimen, operada
a texto expreso.
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
Finalmente y en cuanto a las eventuales incompatibilidades emergentes del hecho de
haber usufructuado el régimen que regula la Ley n.º 19 133 (arts. 21 a 23), sería conveniente
aguardar a su inminente reglamentación a fin de despejar posibles dudas a que pudiere dar
lugar su aplicación.
Con lo informado se eleva a la Dirección para su consideración.
Milton Almeida - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MDN | Documento: 2014.00603-9
INFORME N.º 237/2014
Montevideo, 2 de abril de 2014.
Con referencia a la Reglamentación del artículo 96 de la Ley n.º 19 149 proyectada por el
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y remitida a esta Oficina Nacional para su análisis,
corresponde señalar:
1) dicha norma faculta a la Unidad 003 “Dirección Nacional de las Fuerzas Armadas”
del Ministerio referido, “… a realizar contratos laborales de acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 54 de la ley n.º 18 719… para desempeñar tareas vinculadas a la Dirección de
Arquitectura e Ingeniería Hospitalaria, en los casos que la unidad no cuente con funcionarios
públicos capacitados para dicha tarea…”;
2) de acuerdo a lo establecido por la norma, tales contrataciones estarán exceptuadas
del procedimiento del Sistema de Reclutamiento y Selección de Personal a cargo de esta
Oficina;
3) si bien el artículo 54 de la Ley n.º 18 719 se encuentra reglamentado por el Decreto
n.º 53/011, el artículo 96 de la ley que se analiza establece un plazo contractual inicial diferente, no pudiendo en este caso ser superior a 24 meses, extinguiéndose la relación a su
vencimiento, salvo que en plazo no inferior a treinta días previos al mismo, la Administración
notifique su voluntad de renovación; en cuanto a esta última se establece que “cada renovación individual sucesiva no podrá ser por un plazo superior a los 24 meses…”;
4) en virtud de lo señalado, la nueva reglamentación que la norma encomienda al Poder165
Ejecutivo solo debería contener las nuevas condiciones establecidas por el art. 96, resultando en lo demás de aplicación lo dispuesto por el Decreto n.º 53/011, reglamentario del
contrato laboral;
5) no existe impedimento para incluir también en la nueva reglamentación la referencia
a que el salario, categoría y régimen horario serán establecidos por los Jerarcas de la Unidad Ejecutora facultada a contratar, conforme a lo establecido en el Consejo de Salarios
correspondiente a la rama de que se trate; dicho extremo se diferencia de lo dispuesto por el
Decreto n.º 53/011 y surgiendo del artículo 54 de la Ley n.º 18 719, resulta viable prever una
solución diferente en la reglamentación que se proyecta;
6) resulta apropiado asimismo incluir una disposición que refiera al cese de la relación
contractual en forma unilateral por parte de la Administración, “en caso de que el contratado
incurra en notoria mala conducta debida comprobada…”, compartiendo lo dictaminado a fs.
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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54 último párrafo en cuanto a la inconveniencia de describir las conductas que encuadrarían
en el concepto referido;
7) por último, se comparte la opinión sustentada a fs. 38 vto. por la Asesora Letrada del
Departamento Jurídico del Ministerio consultante; en efecto, la reglamentación del artículo
96 no podría contemplar la situación de determinadas personas con vínculos contractuales
preexistentes, como el caso de determinado personal “obrero” a efectos de reconocerles
“derechos adquiridos en relación a la categoría y antigüedad laboral de los funcionarios…”,
que según se proyecta a fs. 4 (art. 7 inc. 2.º), se encontraran desempeñando funciones en la
Dirección de Arquitectura e Ingeniería a la entrada en vigencia de citado artículo 96;
8) la inclusión de las situaciones antes mencionadas excedería lo dispuesto por dicha
norma y constituiría claramente una ilegalidad.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MGAP | Documento: 2013/07/007/169
INFORME N.º 240/2014
Montevideo, 7 de abril de 2014.
Vienen en consulta las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Ganadería,
Agricultura y Pesca relacionadas con la posible contratación de pasantes en el marco del
Acuerdo de Colaboración celebrado por esa Secretaría de Estado y el Instituto de Ciencia
Política de la Facultad de Ciencias Sociales–UDELAR.
A fs. 3 y 5 la División Servicios Jurídicos (Director) manifiesta inconvenientes respecto a
la cobertura de estas personas en eventuales salidas al interior del país, sugiriendo suscribir
un convenio que prevea que los estudiantes asistan como voluntarios por el tiempo de la
pasantía.
Al respecto corresponde informar que compartimos en todos sus términos lo expresado
a fs. 9 por la División Recursos Humanos en cuanto que el régimen jurídico del voluntariado
-Ley n.º 17 885 con la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley n.º 18 172 y 63 de
la Ley n.º 18 719- es esencialmente de participación solidaria de los particulares, que por
libre elección deciden ofrecer su tiempo, su trabajo y sus competencias, en forma ocasional o
periódica, con fines de bien público, ya sea en forma individual o a través de organizaciones
privadas sin fines de lucro.
Atento a lo precedentemente expuesto, queda de manifiesto que dada la particularidad
de la situación planteada no correspondería la celebración de contratos de pasantías, ello en
virtud de que el Proyecto adjunto a fs. 1 y 2 dispone expresamente que “los estudiantes no
recibirán remuneración…..”
Por lo tanto el vínculo a crearse entre esa Secretaría de Estado y los estudiantes seleccionados deberá regirse en todos sus términos por lo acordado con el Instituto de Ciencia
Política de la Facultad de Ciencias Sociales. Ello implica indubitablemente que el Estado
deberá asumir la responsabilidad ante una posible demanda por algún daño que eventualmente se cause.
Con lo informado se eleva.
Dolores Granotich - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
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Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: OSE | Documento: 279/14
INFORME N.º 268/2014
Montevideo, 22 de abril de 2014.
La ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO remite los presentes obrados en consulta sobre si el literal E del artículo 1.° de la Ley n.º 16 127 obsta a celebrar en el correr del presente año los contratos de función pública previstos en el artículo 281
de la Ley n.º 19 149.
Al respecto corresponde informar, que la ley N.º 16 127 es una norma de carácter general
para todas las designaciones de funcionarios públicos comprendidas en el ámbito orgánico
de la ley, como es el caso del consultante. Cualquier excepción al respecto debe ser de carácter expreso previsto en otra norma legal. La ley N.º 19 149 autoriza a celebrar contratos
de función pública con personas que a la fecha de promulgación de la ley tuvieran un vínculo
contractual con el organismo mediante contratos de arrendamiento de servicio y siempre que
ese vínculo se hubiese iniciado con anterioridad al 1.º de enero de 1998. No obstante, no
autoriza en forma expresa a que esas contrataciones estén exceptuadas de lo establecido en
la ley N.º 16 127 en lo que le sea aplicable.
El ámbito subjetivo de aplicación del artículo 281 de la Ley n.º 19 149 es de personas que
si bien están vinculadas al Estado, no tienen la calidad de funcionarios públicos, por lo que la
prohibición de designar nuevos funcionarios públicos en el año previo al cambio de gobierno
les alcanza, no pudiendo realizarse dichas contrataciones al presente.
Con lo informado, se eleva a consideración sugiriendo la devolución de estos obrados a
la ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTOP | Documento: 2014-10-1-0000743
INFORME N.º 283/2014
Montevideo, 24 de abril de 2014.
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El Ministerio de Transporte y Obras Públicas consulta respecto a cómo debe considerarse la evaluación de aquellas personas que se desempeñan en el proceso de transformación de “Contrato Temporal de Derecho Público” a Contrato Provisorio” para su posterior
presupuestación en el Inciso con sumarios administrativos en vías de instrucción o ya clausurados.
El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa y a su
esclarecimiento (artículo 183 del Dcto. 500/991).
En cuanto al objeto de la presente consulta corresponde diferenciar:
a)
si el sumario administrativo se encuentra clausurado, se deberá proceder de acuerdo a lo establecido una vez culminada la instrucción y aplicar la sanción -si correspondierede acuerdo a la clasificación prevista en el artículo 74 de la Ley n.º 19 121;
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b)
si el sumario se encuentra en vías de instrucción, corresponde proceder a la evaluación del contratado tal como lo establece la normativa. Ello en virtud de que hasta tanto no
se cumplan los plazos legales previstos para el procedimiento disciplinario y se clausure el
sumario, el funcionario no está imputado de falta alguna.
Por tanto, debemos concluir que la Administración debe proceder a la evaluación de todas las personas que se encuentren en proceso de transformación de Contrato Temporal de
Derecho Público a Contrato Provisorio, en forma independiente de instrucciones de sumarios
en curso o sumarios administrativos ya clausurados.
Con lo informado se eleva.
Dolores Granotich - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
INGRESOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: UTE | Documento: 81194
INFORME N.º 025/2014
Montevideo, 14 de enero de 2014.
La Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas consulta sobre la posibilidad de designar en forma directa a una persona con discapacidad, en cumplimiento de un
acuerdo judicial.
El señor XXXX, en el año 1978, sufrió un accidente en una subestación de UTE que le
provocó una incapacidad permanente. Como consecuencia del mismo, el organismo remitente fue objeto de demanda judicial y previo al fallo, se llegó a una transacción homologada
judicialmente por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo
de Segundo Turno, por Resolución n.º 464 de fecha 22 de noviembre de 1979, dictada en
los autos caratulados XXXX y XXXX c/Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones
Eléctricas (UTE) – DAÑOS Y PERJUCIOS – Ficha 13/79.
En el referido acuerdo UTE se obligó a pagar al demandante accidentado una renta vitalicia, previéndose asimismo, la posibilidad de ofrecer al damnificado “una ocupación remunerada para la que esté capacitado pudiendo descontar los emolumentos respectivos de la
suma a servir ….”.
El señor XXXX se presentó ante el Ente mencionado solicitando ingresar al amparo de lo
establecido en la Ley n.º 18 651.
La referida norma legal no habilita la designación directa, sino que exige un llamado público y abierto entre personas discapacitadas, que tengan el perfil adecuado para el puesto
de trabajo. En consecuencia, tanto la norma jurídica como el acuerdo judicialmente homologado requieren que el organismo tenga un puesto de trabajo vacante; asimismo que el señor
XXXX tenga la capacidad y cumpla con los requisitos necesarios para el mismo. No obstante,
se comparte con lo dicho por el organismo, que en un concurso, el señor XXXX puede no
alcanzar los lugares elegibles.
Del análisis de obrados se desprende que estamos frente a una situación de excepción
en el cumplimiento de la normativa, ya que tanto la ley n.º 16 127, que regula el ingreso a la
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Área Asuntos Jurídicos
Administración Pública, como la ley n.º 18 651 que brinda un sistema de protección integral
a las personas discapacitadas, brindando garantías para acceder a cargos públicos, fueron
dictadas con posterioridad a la sentencia judicial que homologó el fallo.
Todo fallo judicial tiene fuerza de ley entre las partes y su ejecución no puede ser impedida por ninguna ley posterior en el tiempo, por lo que, de existir en UTE un puesto de trabajo
para el que esté capacitado el señor XXXX, se podría realizar su designación, siendo el fundamento legal de la misma el fallo judicial referido.
De la información de los Registros a cargo de esta Oficina Nacional, no surgen inscripciones que impidan la designación objeto de estos obrados.
Se recuerda que todas las designaciones o contrataciones personales con el Estado así
como toda modificación de los vínculos ya existentes (prórrogas, renovaciones, pases en comisión o comisión de servicio, ascensos, retiros incentivados, declaraciones de excedencia,
extinción de la relación, etc.), deberán registrarse en el Registro de Vínculos con el Estado
(RVE), creado por el artículo 13 de la Ley n.º 18 719.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo la devolución de estos obrados a la
ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS.
Onaya Lemes - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MEC | Documento: 2013-11-0001-5215
INFORME N.º 039/2014
Montevideo 22 de enero de 2014.
El Ministerio de Educación y Cultura remite las presentes actuaciones, en las que se
tramita la designación de la Sra. XXXX en un cargo de Investigador Asistente, Escalafón D,
Grado 11, perteneciente a la Unidad Ejecutora 011 “Instituto de Investigaciones Biológicas
Clemente Estable”, según consta de proyecto de resolución adjunto a fs. 69 de obrados.
Según se desprende del Resultando II de la citada resolución, la persona a designar
“…mantiene un contrato de horas docentes cuarenta horas (40) semanales,…” en el orga169
nismo.
Cabe señalar entonces, que no obstante tratarse de la designación de una persona que
ya posee la condición de funcionario del organismo, en el caso la misma implicaría un nuevo nombramiento, habilitando la hipótesis de acumulación de retribuciones por el hecho de
ocupar un cargo que supone el ejercicio efectivo de funciones docentes (artículo 33 de la Ley
n.º 11 923).
En consecuencia y sin perjuicio de la habilitación con la que hasta ahora cuenta el organismo para realizar el procedimiento especial de provisión de cargos vacantes (art. 233 de la
Ley n.º 13 640), corresponde el tratamiento del caso a estudio como una nueva designación,
esto es, como un ingreso, por el hecho de que en tanto el funcionario podrá acumular ambas
retribuciones (previo control del tope horario y de la no superposición de horas a cumplir),
podrá ejercer ambos puestos de trabajo.
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Asimismo es dable la oportunidad a los efectos de destacar la conveniencia de adecuar el
fundamento normativo del proyecto de resolución citado (Atento), sustituyendo la mención a
los artículos 290 de la Ley n.º 16 320, 33 de la Ley n.º 18 172 y 20 de la Ley n.º 18 362, por el
ya citado artículo 233 de la Ley n.º 13 640, norma que habilitó en forma especial al organismo
a proveer los cargos de investigadores por el mecanismo allí previsto.
Sin perjuicio de no existir constancia del cumplimiento de la obligación legal de publicación en la página web de la ONSC (art. 11 de la Ley n.º 18 362 y modificativa), es legítimo
afirmar que en el caso se ha preservado el principio de transparencia del procedimiento, en
tanto se ha dado debida publicidad al llamado en múltiples medios de prensa (documentos
agregados de fs. 1 a 6).
Se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo devolver las presentes en los términos
expresados precedentemente.
Cristina Casciano - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DNA | Documento: 2013/05007/13749
INFORME N.º 198/2014
Montevideo, 28 de febrero de 2014.
La DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS remite estas actuaciones referentes a la investigación administrativa dispuesta el día 10 de junio de 2013 y sus respectivas ampliaciones decretadas los días 25 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, como consecuencia
de la sentencia recaída en autos caratulados “XXXX y otros c/el Ministerio de Economía y
Finanzas, Daños y perjuicios”, Ficha IUE 208 505/2007, Juzgado Letrado de Primera Instancia de Cerro Largo de 4.º turno.
Dicha sentencia condenó al citado Ministerio al pago de los rubros que en la misma se detallan (fs.1 a 5 Exp. 2012/16/70/5589), indicándose en Resolución de 18 de febrero de 2014
(fs. 100 y ss) del Expediente n.º 2013/05007/13749 que su pago se hizo efectivo y que “… la
Tesorería General de la Nación consignó que se deberá tener en cuenta lo dispuesto por los
arts. 8 y 9 del Decreto n.º 395/006, procediendo en consecuencia a comunicar a la Unidad
Ejecutora DNA para esta actuar en consecuencia”.
En cumplimiento de lo señalado, la Dirección Nacional de Aduanas dispuso una instrucción administrativa con la finalidad de determinar si corresponde promover la acción de repetición contra el funcionario o funcionarios responsables del daño causado, en función de lo
dispuesto por el art. 25 de la Constitución.
Tanto el instructor designado como el Departamento de Asuntos Jurídicos (fs. 98-99) concluyen en que ningún funcionario de la Unidad obró con culpa grave o dolo, estimando en
consecuencia que no corresponde la acción de repetición indicada sugiriendo, en consecuencia, la clausura de la investigación, lo cual así se dispuso.
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
No obstante, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas entendió pertinente la remisión de los antecedentes a esta Oficina Nacional, a efectos de dar cumplimiento
a lo dispuesto por el art. 8 del decreto n.º 395/006 ya citado, en tanto el procedimiento sumarial que dio mérito a las instancias reseñadas, fue diligenciado por la misma, en aplicación de
lo dispuesto por el Decreto 486/2002.
Teniendo en cuenta el tenor de la disposición antes referida (art. 8), no corresponde a esta
Oficina proceder en la forma que establece. En efecto, la norma en todo momento refiere a
la Unidad Ejecutora y esta no es otra que la que en definitiva resulte condenada, en el caso,
la Dirección Nacional de Aduanas.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que si bien la sentencia de segunda
instancia n.º 54 recaída el 16 de mayo de 2012 (fs. 25 y siguientes) considera que tanto las
medidas preventivas como el sumario “…excedieron el tiempo legalmente requerido…”, teniendo en cuenta lo establecido al efecto por el art. 212 del Decreto n.º 500/991, en lo que a
esta Oficina Nacional refiere debe tenerse presente:
a) el art. 212 mencionado (cuya redacción actual fue dada por el art. 1.º del Decreto
n.º 420/007) establecía en su anterior redacción que “Todo sumario e investigación administrativa deberá terminarse en el plazo de sesenta días corridos, contados desde aquel en
que el funcionario instructor haya sido notificado de la resolución que lo ordena. En caso extraordinario o circunstancias imprevistas, previa solicitud del funcionario instructor, el jerarca
respectivo podrá prorrogar prudencialmente dicho plazo”.
b) en cuanto a la instancia cumplida ante esta Oficina Nacional en virtud de lo dispuesto
por el Decreto n.º 486/002, es del caso destacar los extremos indicados en la propia sentencia de primera instancia, en especial a fs. 10 y siguientes, en cuanto a que la dicha Oficina,
por resolución de fecha 12 de octubre de 2004, designó instructor sumariante, quien el 24 de
noviembre siguiente interrogó al sumariado y el 15 de diciembre solicitó una prórroga de 60
días “a efectos de poder contar con otros elementos para poder pronunciarse”. Dicha prórroga, así como la solicitada por 40 días más, el 21 de febrero de 2005, fueron oportunamente
concedidas.
De la misma sentencia se desprende que el Instructor produjo su informe final el día 13 de
abril de 2005; de lo actuado se confirió vista al sumariado quien evacuó la misma.
c) de acuerdo a lo dispuesto por el art 5 del Decreto n.º 486/002, cumplidas las instancias
previstas por los arts. 215 y 216 del Decreto n.º 500/991, la Oficina Nacional del Servicio Civil
remitirá los antecedentes al Ministerio de Economía y Finanzas, a efectos de la prosecución
del trámite de acuerdo a lo previsto por los arts. 218 y siguientes de dicho decreto.
En conclusión y teniendo en cuenta los extremos señalados anteriormente en lo que hace171
a la actuación de esta Oficina, la instrucción se cumplió conforme a derecho, habiéndose
respetado los plazos procedimentales establecidos por la normativa aplicable.
En mérito a lo expuesto se sugiere devolver las actuaciones a la Dirección Nacional de
Aduanas a los efectos pertinentes.
Con lo informado se eleva.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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MOVILIDAD
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ONSC | Documento: 2014/02008/00151
INFORME N.º 254/2014
Montevideo 9 de abril de 2014.
Vienen estas actuaciones de la Comisión de Adecuación en consulta a esta Área.
Al respecto cabe informar que los funcionarios del Ministerio de Turismo y Deporte y del
Ministerio de Desarrollo Social afectados al Centro de Recuperación “Casa Gardel” cuya
competencia se asignó a ASSE, se adecuarán presupuestalmente en destino, de acuerdo
a lo establecido en el Decreto del Poder Ejecutivo n.º 435/011 de 8 de diciembre de 2011,
artículo 1 literal c.
En efecto la aprobación de estructura de cargos de ASSE y del Ministerio de Deporte es
ajena a la adecuación presupuestal que hoy se realiza. El artículo 161 de la Ley n.º 18 996 de
7 de noviembre de 2012 a la vez que transfiere la competencia referida, establece que serán
reasignados en ASSE los recursos humanos, así como los cargos y asignaciones presupuestales que financian dicho Centro.
El organismo de destino ASSE es un servicio descentralizado regido por la ley n.º 18 161
de 8 de agosto de 2007, en consecuencia, no existen dudas que la adecuación deberá realizarse no como una redistribución entre unidades ejecutoras de un mismo Inciso, sino deberá
aplicarse el literal c de la norma referida que establece “En los restantes casos se deberá
determinar el escalafón del cargo que le corresponda al funcionario, de acuerdo al escalafón
del cargo en el que revista en la repartición de origen. El grado se definirá en base al nivel de
jerarquía del cargo de origen y subsidiariamente, al total de retribuciones percibidas, considerando igual régimen horario.
La Comisión de Adecuación Presupuestal procurará evitar que la incorporación de funcionarios, por el mecanismo de la redistribución, distorsione la estructura de cargos del organismo de destino”.
De compartirse lo informado se sugiere la devolución de las actuaciones a la Comisión de
Adecuación Presupuestal.
Cristina Casciano - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
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Área Asuntos Jurídicos
PASAJE A OTRO ESCALAFÓN
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DIR. GRAL. DE CASINOS | Documento: 2012/05/013/210
INFORME N.º 8/2014
Montevideo, 7 de enero de 2014.
Vienen a esta Área los presentes obrados provenientes del Ministerio de Economía y
Finanzas (MEF) relativos a la situación de la funcionaria Especializado III de la Dirección General de Casinos, Sra. XXXX, quien sufriera un accidente de tránsito, que le dejara secuelas.
La Junta Médica de la Administración de Seguros Sociales por Enfermedad (ASSE) aconseja que la funcionaria no realice tareas repetitivas ni de esfuerzo de su miembro superior
izquierdo (fs. 44).
Conforme al informe de la Dirección General de Casinos, Área de Administración de Recursos Humanos, Sector Seguridad e Higiene Laboral, la evolución de la patología de la funcionaria restringe casi totalmente las tareas que la misma podría realizar desempeñándose
en Juegos Tradicionales, y en cuanto al pasaje al Escalafón Administrativo, tendría restricción
de desarrollar las actividades que supongan el uso del teclado, maniobras de extracción de
valores de slots, tareas de conteo manual de billetes o fichas o en general todas las que
demanden esfuerzo y movimiento repetitivos de flexo extensión de dedos y palma izquierdas
(fs. 55).
A fs. 56, el Área de Administración de Recursos Humanos entiende que corresponde promover el pasaje de la funcionaria al Sector Administrativo (Decreto 431/012, art. 25).
La Gerencia del Casino Victoria Plaza ha entendido que la funcionaria podría desempeñarse útilmente dentro del sector administrativo en el Departamento de Circuito Cerrado de
Televisión (fs. 57), habiendo sido capacitada para el nuevo cargo y evaluada satisfactoriamente para desempeñarse en el mismo (fs. 63).
La funcionaria da su consentimiento al ingreso al Escalafón Administrativo en último grado
del mencionado escalafón (fs. 64).
A fs. 66 luce proyecto de Resolución por el que se dispone cesar a la funcionaria en el
Cargo de Especializado III, Grado 12, Escalafón R – Especializado Casinos y designarla en
el cargo de Fiscal III, Grado 12, Escalafón CC- Administrativo y Fiscalización de Casinos
remitido por la Dirección General de Casinos al MEF (fs. 68).
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Conforme resulta de todo lo señalado, no se realizan observaciones al proyecto de resolución propuesto.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.
María Elena Rocca - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MDN | Documento: 2014.01630-1
INFORME N.º 250/2014
Montevideo, 8 de abril de 2014.
El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL remite las presentes actuaciones referidas
a la consulta acerca de si deben expedirse en los expedientes que llegan provenientes del
Instituto Uruguayo de Meteorología (INUMET), creado por la Ley n.º 19 158.
La consulta surge ante la falta de reglamentación del artículo 19 de la citada norma legal:
“Artículo 19. (Funcionarios).- El personal civil, presupuestado o contratado, que se encuentre prestando funciones en la Dirección Nacional de Meteorología, a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley, pasará al INUMET bajo el mismo régimen. Los funcionarios civiles
con equiparación a un grado militar, que se encuentren prestando funciones en la Dirección
Nacional de Meteorología a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, pasarán a
prestarlas en el INUMET en régimen de comisión, manteniendo la equiparación, el régimen
de aportes y retiros del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas y beneficios
inherentes a su condición. Los cargos ocupados por estos funcionarios se suprimirán al vacar y los créditos asociados a los mismos se transferirán de pleno derecho al INUMET. Los
funcionarios pertenecientes al escalafón K "Militar", que se encuentren prestando funciones
en esa Dirección Nacional de Meteorología a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley, podrán optar por pasar a desempeñarse en el INUMET, en régimen de comisión, manteniendo el estado militar con la regulación correspondiente. Los cargos ocupados por estos
funcionarios serán transformados al vacar, en cargos pertenecientes a escalafones civiles
y redistribuidos al INUMET. Se autoriza el traslado de funcionarios públicos para prestar
funciones en régimen de comisión en el INUMET, con un límite máximo de diez funcionarios
simultáneamente. La Contaduría General de la Nación hará efectivas las transferencias de
créditos presupuestales a efectos de dar completo cumplimiento a lo establecido en esta ley.
El Poder Ejecutivo con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil y la Contaduría General de la Nación, reglamentará el presente artículo.”
Al respecto esta Área entiende que si bien es cierto que aún no se ha reglamentado el
mismo, si se ha creado por imperio legal el INUMET como servicio descentralizado que se relacionará con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial
y Medio Ambiente; y que sustituye a la Unidad Ejecutora "Dirección Nacional de Meteorología" del Ministerio de Defensa Nacional y tendrá los cometidos, atribuciones y organización
que esta ley determina.
Por tanto, corresponde que todo nuevo expediente al respecto se diligencie ante el INUMET. En lo referente a los expedientes aún en trámite ante el Ministerio de Defensa Nacional,
corresponde aplicar el principio general de procedimiento (artículo 7 del Código Penal y 12
del Código General del Proceso) en el sentido que se finalizará la etapa procedimental en trámite ante al Ministerio de Defensa Nacional a la fecha de promulgación debiendo tramitarse
en adelante ante el INUMET.
Con lo informado, se sugiere -de compartirse- la devolución de estas actuaciones al organismo remitente, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.
Walter Sobrero - Asesor
Magela Pollero - Directora Adjunta
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Área Asuntos Jurídicos
RECURSOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (UE 001) | Documento: 2013/02001/01372
INFORME N.º 97/2014
Montevideo, 12 de febrero de 2014.
La Presidencia de la República remite estas actuaciones referentes al recurso de revocación interpuesto por la señora XXXX contra el Decreto n.º 387/013 de 4 de diciembre de 2013.
El artículo 1.º de dicha norma dio nueva redacción al artículo 43 del decreto n.º 223/013,
agregándole tres incisos. Los mismos prevén que en caso de que uno o más incisos planteen
necesidades de personal para diferentes localidades de un mismo departamento, esta Oficina nacional convocará a los integrantes de la nómina de aspirantes habilitados respectiva
para que, por su orden, manifiesten su preferencia.
A tales efectos los aspirantes serán convocados para que se presenten en día, hora y
lugar a determinar en el departamento correspondiente, habilitándose la vía del correo electrónico para quienes no puedan concurrir, estableciéndose que la no comparecencia o la no
remisión del correo referido “determinará el rechazo de la propuesta de designación”.
Ahora bien; la señora XXXX, si bien según se desprende del exordio de su escrito, interpone recurso de revocación contra el decreto n.º 387/013, funda su derecho en los artículos
7, 8, 72, 317, 318 y 332 de la Constitución, pero también en el artículo 30 de dicha Carta y
como fundamento de su impugnación alega circunstancias de fuerza mayor que le impidieron
presentarse según la convocatoria que se le realizara. Señala que su incomparecencia se
debió a que una audiencia judicial a la que debía concurrir a hora 8.45 en el Juzgado de Las
Piedras se retrasó, ingresando a la misma una hora más tarde, permaneciendo en la Sede
hasta las 10.40, lo cual le impidió llegar en hora a la convocatoria referida.
A juicio de esta Área correspondería desestimar el recurso de autos por cuanto, el mismo
fue interpuesto contra el Decreto n.º 387/013 ilesivo a su respecto y no contra el acto de la
Administración, en el caso implícito, que no es más que el que se habría concretado al ser
automáticamente eliminada de la nómina como consecuencia de su no comparecencia o de
no haberse recibido correo electrónico conforme dicho decreto requiere.
No obstante lo expuesto, para el caso de que el tenor de la impugnación planteada permitiera presumir que los agravios también refieren a la eliminación señalada, tampoco resultarían de recibo los fundamentos invocados, pues en el caso no ha mediado “una situación
o acontecimiento imprevisible o excepcional, e independiente de la voluntad de las partes…”175
ni se acredita en forma la existencia de “…un hecho superviniente que le impidiera llegar en
hora a la correspondiente designación…” como la recurrente pretende. Por el contrario, la
misma tuvo oportunidad de prever que la demora en sede judicial podría impedirle presentarse en tiempo a la convocatoria de designación, debiendo ante tal circunstancia comunicarlo
vía correo electrónico como la normativa establece y no lo hizo.
En mérito a lo expuesto, esta Área estima que el recurso interpuesto debería ser
desestimado.
Con lo informado se eleva sugiriendo la devolución de las actuaciones a la Secretaría de
la Presidencia de la República.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
Año 9 - n.º 55 - 1/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MEC | Documento: 2011-11-0001-4484
INFORME N.º 255/2014
Montevideo, 10 de abril de 2014.
El Ministerio de Educación y Cultura remite las presentes actuaciones relacionadas con el
recurso de revocación y la petición de la señora XXXX de ser designada en un cargo vacante
del escalafón A, grado 10.
ANTECEDENTES
La gestionante proveniente de PLUNA, fue redistribuida e incorporada al Ministerio de
Educación y Cultura en la Unidad Ejecutora 024 “Canal 5 – Servicio de Televisión Nacional”
en una función contratada del escalafón A, grado 4. Si bien surge de obrados que el acto administrativo que dispuso su adecuación presupuestal fue recurrido en sede administrativa, no
surge ni de los dichos de la funcionaria en la petición que obra en el expediente acordonado
2011-11-0024-608, ni en los antecedentes agregados en obrados, que se haya solicitado la
nulidad del acto ante el TCA, por lo que a los efectos del presente informe se presume que la
adecuación presupuestal de la funcionaria ha quedado firme.
El artículo 43 de la ley n.º 18 046 estableció en forma preceptiva, que los funcionarios que
desempeñaban funciones contratadas de carácter permanente en los incisos 02 al 11 y 13 al
15 pasaban a ocupar cargos presupuestados del grado de ingreso del respectivo escalafón,
sin perjuicio de continuar interinamente y hasta su provisión definitiva en las funciones que
venía desempeñando. En el caso de obrados, no existía diferencia entre el cargo presupuestado al que se la incorporó por mandato legal y las funciones contratadas que venía desempeñando, ya que ambas eran en el grado 4.
El artículo 26 de la Ley n.º 18 172 crea los cargos presupuestados equivalentes a las
funciones contratadas interinas referidas en el artículo 43 de la Ley n.º 18 046 y establece
que su provisión será por el mecanismo del ascenso. En el caso de obrados, al ser ambas
del grado 4 (grado de ingreso al escalafón), para su provisión no fue necesario aplicar las
normas del ascenso.
Por Decreto 432/2008 de fecha 9 de septiembre de 2008, dictado al amparo del artículo
21 de la Ley n.º 18 172 se aprobó la reformulación de la estructura de puestos de trabajo de
la Unidad Ejecutora 024 “Servicio de Televisión Nacional” del inciso 11 “Ministerio de Educación y Cultura”, la que constaba en el anexo II de dicho decreto y formaba parte del mismo.
Por Decreto n.º 193/2009 de fecha 27 de abril de 2009 se modifica la estructura de puestos de trabajo aprobada por el Decreto referido en el párrafo precedente, en virtud de haberse
padecido de error en el anexo respectivo.
En virtud de que el Decreto 193/009 no se adecuaba al contenido del convenio realizado
con COFE y las Asociaciones de Trabajadores de Televisión Nacional suscrito en el marco
de la negociación colectiva, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto n.º 293/009 de 22 de junio de
2009, dejando sin efecto el Decreto 193/009 y aprobando una nueva Estructura de Puestos
de trabajo en sustitución de la aprobada por el decreto 432/008.
Por Resolución de fecha 24 de agosto de 2011 se procedió a ubicar a los funcionarios en
la nueva estructura aprobada. Como bien se explicó en el informe de esta Oficina Nacional de
fecha 5 de septiembre de 2012 que luce a fojas 37 de estos obrados, el pasaje a una nueva
estructura de puestos de trabajo puede realizarse a través de varios mecanismos, desconociéndose el utilizado para el dictado de la Resolución referida.
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Área Asuntos Jurídicos
ANÁLISIS
Sin perjuicio que del análisis de las Resoluciones que motivaron el dictado de la Resolución recurrida se puede presumir que el procedimiento usado fue la asignación natural del
nivel asimilable en la nueva estructura y que no surge que se haya lesionado derecho alguno
a la funcionaria. En efecto, no corresponde en esta instancia considerar la Adecuación Presupuestal del 2007, porque dicho acto administrativo quedó firme.
Tampoco corresponde examinar, el Decreto 293/009 de reformulación de estructura ya
que dicho acto también quedó firme.
En consecuencia nuestro enfoque se realizará únicamente a la asignación de la funcionaria en los cargos de la nueva estructura.
En primer término se destaca que la formulación de una estructura de puestos de trabajo
se realiza teniendo en cuenta las necesidades de la Administración para el mejor desempeño de sus cometidos. Posteriormente, se estudian los cargos ya ocupados en la estructura
vigente y se compatibilizan con la nueva estructura.
La recurrente incurre en error, por varios motivos, al afirmar que debía ocupar el cargo
creado dentro del Escalafón A, grado 10 con la denominación Asesor VI de la Serie Contador,
por ser la única Contadora. Como se dijo precedentemente, los cargos que se crean en una
estructura de puestos de trabajo responden a las necesidades de la organización y no a las
personas allí existentes. Se puede entender que un puesto de trabajo, de acuerdo a su descripción no esta bien valorado y que debe estar en un grado superior en la nueva estructura.
Sin embargo, eso no implica que quien esté desempeñando esas tareas deba ascender en
forma automática. La normativa de ascenso, tanto la vigente en el año 2009, como la actual,
exige un mínimo para aprobar el concurso respectivo, por lo que el solo desempeño de las
tareas no le otorga ese puntaje. A su vez, puede haber otras personas con vocación de
ascenso, cuyos derechos pudieran verse lesionados si se ubicara a alguien en una nueva
estructura, en un grado superior al nivel asimilable en la nueva estructura, ya que se estaría
realizando una promoción sin respetar las normas correspondientes.
En segundo lugar, a la recurrente se la ubicó en la nueva estructura en el cargo que
le correspondía. Del análisis ya realizado precedentemente surge que ingresó a la Unidad
Ejecutora en una función contratada equivalente a un cargo del Escalafón A, grado 4. Por
aplicación del artículo 43 de la Ley n.º 18 046 se la presupuestó en un cargo del Escalafón
A, grado 4 y por aplicación del artículo 26 de la Ley n.º 18 172 no fue necesario crear un
cargo equivalente a las funciones contratadas interinas, ya que ambos eran del mismo nivel.
Tampoco fue necesario proveerlo por las reglas del ascenso, porque el nivel del mismo era el
grado de ingreso al escalafón. En consecuencia, la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha
26 de julio de 2010 realizó las designaciones al amparo del artículo 26 referido, regularizando
a los funcionarios contratados en los cargos presupuestados que les correspondían en apli-177
cación de la norma mencionada.
En la resolución recurrida, se le asignó a la señora XXXX un cargo equivalente al que
tenía al momento de la reformulación de la estructura de puestos de trabajo.
CONCLUSIONES
En esta instancia es necesario tener presente que los presentes obrados se forman por
dos expedientes, el iniciado ante la Oficina de Administración documental del Ministerio de
Educación y Cultura, identificado como “Expediente n.º 2011-11-0001-4484” y el expediente
iniciado ante TNU Canal 5 Logística y Secretaría, identificado como ”Expediente n.º 201111-0024 -0608”. Ambos expedientes están unidos por cordón, y en aplicación del Decreto
500/991 y de acuerdo al desarrollo de las actuaciones el primero de los nombrados sería el
expediente principal.
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Cabe precisar esta aclaración en mérito a lo que surge del escrito de evacuación de vista
presentado por la funcionaria de marras a fojas 56.
En cuanto al fondo del asunto tanto sea en la vía recursiva como en ejercicio del derecho
de petición, no le asiste razón a la señora XXXX, en tanto el cargo en cuestión (Escalafón
A, grado 10, serie Contador) es un cargo de ascenso y a los efectos de su provisión debe
llamarse a concurso a los funcionarios del Inciso de acuerdo a la normativa vigente.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo su devolución al Ministerio de
Educación y Cultura.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ONSC | Documento: 2014/02008/00016
INFORME N.º 280/2014
Montevideo, 23 de abril de 2014.
Vienen las presentes actuaciones de la UNIDAD URUGUAY CONCURSA y refieren a los
Recursos de Revocación y Jerárquico interpuestos por XXXX, contra las Actas n.° 3 de
fecha 9 de diciembre de 2013 y 4 de 20 de diciembre de 2013, en el llamado para el cargo de
Supervisor Penitenciario del INR para el Departamento de Lavalleja (Llamado n.° 258/2013).
Los recursos administrativos interpuestos, no deberían a nuestro entender tener andamiento. El acto recurrido en la especie, solo constituye una etapa en el curso del proceso de
selección, tendiente a concretar el acto administrativo definitivo de homologación a dictarse
oportunamente por el jerarca de la Unidad Ejecutora. Por consecuencia, dicho acto sería
el creador de la potencial situación jurídica lesiva y no aquel que preordena su contingente
contenido, pues no constituye la expresión de voluntad del órgano público susceptible de
producir efectos jurídicos.
Pues bien, las recurridas no resultan ser un acto de aquellos que define el art. 309 de la
Constitución Nacional, pues no se trata de un acto definitivo, cumplido por la Administración
en el ejercicio de su competencia, contrario a una regla de derecho o dictado con desviación
de poder.
Parece incuestionable que el acto impugnado es meramente preparatorio y no vinculante
y que solo sirve como antecedente para un pronunciamiento ulterior de la Administración, no
susceptible de causar efectos jurídicos lesivos y sí solamente es una opinión con fines de
asesoramiento, y, por consiguiente, no constituye expresión de voluntad que pueda encartarse en la previsión del art. 309 de la Constitución.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional del Servicio Civil.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
RENUNCIA TÁCITA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MGAP | Documento: 2013/07/001/2840
INFORME N.º 019/2014
Montevideo, 10 de enero de 2014.
Vuelven estas actuaciones remitidas por el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, referentes a la situación de la funcionaria XXXX.
Se solicita en esta instancia opinión a esta Oficina Nacional respecto a la incomparecencia de dicha funcionaria luego de ser emplazada conforme lo dispuesto por el art. 83 de la
Ley n.º 19 121 (Estatuto del Funcionario). Concretamente se consulta si en el caso, se ha
configurado la renuncia tácita o la incomparecencia señalada puede considerarse justificada
por los motivos que expone a fs. 6.
Surge de los antecedentes que el emplazamiento fue dispuesto como consecuencia de
las inasistencias de la funcionaria. Se informa a fs. 8 que al 4 de noviembre de 2013 la misma no registró asistencia a partir del día 1.º de octubre anterior “contando con certificaciones
médicas desde el 2 al 11 de octubre…” del mismo año.
A fs. 3 luce constancia de que el emplazamiento se formalizó el día 21 de octubre del
referido año y que no habiendo encontrado a la señora XXXX en su domicilio, “se procedió a
dejar Cedulón…” (fs. 2 y 3).
Si bien el día 22 de octubre (primer día laborable inmediatamente posterior a la intimación) la funcionaria no compareció personalmente, sí lo hizo a través de su representante,
Dra. XXXX, a quien, según surge del testimonio notarial adjunto a fs. 4 y 5, confirió poder
general para pleitos, mediante escrito que obra fs. 6 y vto.
En cuanto a su contenido:
a) Los motivos que se alegan para fundamentar las inasistencias, no serían de recibo
para considerarlas justificadas en el caso; la solicitud de licencia fue denegada y la funcionaria, si bien recurrió tal denegatoria, no aguardó la decisión administrativa y optó por no
reintegrarse.
b) No obstante lo señalado en el literal anterior, en el caso de autos no se habría configurado la renuncia tácita de la funcionaria en tanto, a través de su representada, responde al179
emplazamiento con una nueva solicitud de licencia reglamentaria o en su defecto, especial,
extremos que no estarían indicando, en absoluto, voluntad de renunciar.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
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TRANSFORMACIÓN ESCALAFÓN K
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MDN | Documento: 2014.00758-2
INFORME N.º 282/2014
Montevideo, 23 de abril de 2014.
El Ministerio de Defensa Nacional remite en consulta estas actuaciones que se relacionan
con la situación de dos funcionarios que oportunamente habían optado por la transformación
de sus cargos pertenecientes al Escalafón “K” en cargos civiles, al amparo de lo dispuesto en
el artículo 124 de la Ley n.º 18 172 de 31 de agosto de 2007.
En síntesis la cuestión radica en que el acto administrativo que había dispuesto esas
transformaciones fue revocado, con lo cual los funcionarios retornaron al escalafón de origen
(“K”), pero no obstante haber impugnado esa revocación, fueron ascendidos en el mismo,
para finalmente obtener el pronunciamiento favorable a su pretensión revocatoria. Como resultado de esta secuencia de actos, los mencionados funcionarios fueron restituidos al escalafón civil al que habían accedido por imperio de la norma citada (“C”).
Se consulta por un lado si a los efectos de establecer el grado del cargo en el nuevo
escalafón deben considerarse o no los cargos a los que fueron ascendidos en el Escalafón
“K” y, por otra parte, si procede o no y desde cuándo, en caso de así entenderse, el pago
de retroactividad resultante de las diferencias retributivas existentes como consecuencia de
los referidos ascensos. Es dable destacar que los impugnantes solicitan respecto del último
punto en cuestión, que se considere la fecha de la impugnación.
En primer término es necesario señalar, tal como ya se ha hecho en estas actuaciones
(dictamen jurídico de fs. 32 y 33 cuyas consideraciones se comparten íntegramente), que en
tanto la interposición de recursos administrativos no suspende la ejecución del o los actos
impugnados, la Administración debe proceder tal como si dicha acción no existiera, esto es,
continuar con la ejecución de los efectos jurídicos del acto cuestionado, hasta que se produzca el pronunciamiento respecto de su admisión o no. Esta cuestión es bien clara en nuestro
ordenamiento jurídico y así lo ha manifestado Cajarville al expresar que “la inexistencia de
efecto suspensivo (del recurso) resulta, no a contrario sensu, sino implícitamente, del art. 2.º
de la Ley n.º 15 869, que reitera y modifica la potestad del Tribunal de lo contencioso Administrativo de suspender aquella ejecución una vez deducida la acción de nulidad, que antes
le habían conferido la Ley n.º 13 318 de 28 de diciembre de 1964, art. 347 y el art. 30 del
Decreto-Ley n.º 15 524”.
Cabe una precisión relativa al motivo o fundamento de la revocación, ya que de dicha
cuestión depende la actitud que debe asumir la Administración al momento de resolver la
situación posterior.
Tal como enseña Sayagués (Tratado, Tomo I, págs. 427 y ss) si la revocación se produce
por una cuestión de mérito y oportunidad la misma tendrá efectos ex-tunc, es decir, a partir
de su dictado, con lo cual la situación jurídica anterior no se verá alterada, en virtud de que
el acto extinguido era válido. Por el contrario si la revocación se fundamentara en razones
de legalidad, los efectos serán ex-nunc, hacia el pasado, por lo que en esta hipótesis será
necesario determinar el alcance del dictado del acto de revocación.
Volviendo al caso a estudio, surge con claridad tanto del acto revocado (resolución 61842
de 6/8/12) como del acto revocatorio (resolución 3312 de 13/12/13), que los fundamentos
para acceder a la pretensión de los funcionarios refirieron a cuestiones de mérito (Considerando de la 61842: “…razones de buena administración y a los efectos de poder optimizar los
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
recursos humanos con que cuenta la referida Dirección General para el cumplimiento de las
competencias asignadas… ” y Considerando III de la de 13/12/13: “…que no surgen debidamente acreditadas las razones de oportunidad y conveniencia esgrimidas para la revocación
del acto constitutivo de derechos”), por lo que dicha revocación no afecta en nada la situación
anterior a su dictado.
De lo que se trata es de la incidencia de los ascensos realizados en el escalafón “K” durante el trámite de la acción revocatoria, los que en virtud de lo expuesto, tornan definitivo el
cambio en la situación jurídica de los funcionarios, viéndose necesariamente modificado el
punto de partida a los efectos de proceder nuevamente al procedimiento de transformación
al amparo del mencionado art. 124.
Admitida entonces, la legitimidad de dichos ascensos y su necesario reconocimiento a los
efectos de las transformaciones a disponer, resulta igualmente legítimo considerar a los funcionarios titulares de un derecho subjetivo al cobro de las diferencias retributivas con retroactividad a la fecha en que las mismas se generaron, esto es, al momento de la designación en
los cargos obtenidos por los citados ascensos.
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo, de compartirse, evacuar la presente consulta de conformidad con lo expuesto.
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