Diario LA LEY 31/07/2014

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Abandonados, apátridas y sin padres
Martín CORERA IZU
Secretario Judicial Registro Civil Pamplona
Diario La Ley, Nº 8345, Sección Doctrina, 2 de Julio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY
LA LEY 4360/2014
El presente trabajo pretende arrojar un poco de luz y claridad sobre la proyección que en el Registro
Civil español tienen las solicitudes de inscripción de nacimiento que formulan ciudadanos de
nacionalidad española de menores nacidos en el extranjero como consecuencia de la utilización de la
denominada maternidad por sustitución. En estos momentos necesitamos plantearnos si es
necesaria una nueva regulación legal de la maternidad subrogada. No es una novedad el acercarnos
cada mañana a los periódicos y encontrarnos titulares del tipo: «Atrapados en India por un vientre
de alquiler» o «Niegan la inscripción a una nacida por vientre de alquiler». Ciudadanos españoles que
han utilizado un vientre de alquiler en países que autorizan esta posibilidad con su propio material
reproductor y que no encuentran «salida» legal ni registral a su incertidumbre. «Atrapados» como
dice el titular periodístico. No nos alarmemos. En dicha situación surgen nuevas necesidades y
demandas sociales de las que se hacen eco numerosas instituciones tanto públicas como privadas,
que han trasladado al Gobierno la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad
social actual.
De entrada, señalar que no estamos precisamente ante una cuestión sencilla. Para todos los juristas
que nos dedicamos al Derecho registral, nuestro referente, José PERÉ RALUY, de forma expresa,
manifiesta que «el tema de la filiación es de los más difíciles del Derecho Civil». Su función, como
elemento de singularización e individualización de las personas es fundamental. La cuestión
sustantiva, entiendo, en la maternidad subrogada es el tratamiento de la filiación legal y la
nacionalidad a menudo incierta de los hijos. De ahí el título del presente trabajo. Este es el centro de
la discusión.
Personalmente me gusta mucho la forma y modo en que describe la gestación por sustitución el FJ
1.º de la SAP Valencia, Secc. 10, de 23 de noviembre de 2011. Me parece muy completo. Abarca
todas las posibilidades desde todos los prismas y con todos los «actores» intervinientes en el
proceso. Dice que la llamada gestación por sustitución consiste en un contrato, oneroso o gratuito,
a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de
reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a
los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez
pueden aportar o no sus gametos.
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La maternidad subrogada puede ser de dos tipos. Tradicional o gestacional. En la primera, la madre
gestante aporta el óvulo, pero el material reproductor puede provenir del padre que solicite la
subrogación, el comitente, o de un donante anónimo. El bebé se puede concebir por inseminación
artificial (IA) o por fecundación in vitro (FIV). En la gestacional, el óvulo y el espermatozoide son de
la pareja que solicita la subrogación. La mujer embarazada no tiene ninguna relación genética con el
bebé. Es la madre portadora o gestacional. El embarazo se alcanza mediante fecundación in vitro.
Cuando aparecieron nuevas posibilidades de solución del problema de la esterilidad para un amplio
número de parejas aquejadas por esta patología y, ante el importante avance científico con las
técnicas de reproducción, hubo necesidad de abordar su regulación. La consolidación de las técnicas
básicas de reproducción asistida ha devenido en una práctica de rutina asistencial, plenamente
incorporada a la cultura colectiva y de enorme aceptación social. Podemos afirmar que nuestros
conocimientos relativos a la reproducción humana y las técnicas de la reproducción asistida han
avanzado notablemente para mejorar la calidad de vida. Una situación equiparable, sin duda, a la
que hoy vivimos de los nacimientos de gestación por sustitución. Un cambio que se puede atribuir a
la convergencia de los desarrollos científicos, demográficos, jurídicos y sociales.
Los casos que nos podemos encontrar no son supuestos especulativos o académicos los que
planteamos en esta materia. Son casos absolutamente reales. Nos podemos preguntar: ¿Quién de
los distintos padres y madres involucrados en la gestación del bebé tiene derecho sobre él? No
perdamos de vista que en la maternidad subrogada pueden existir dos padres, el que paga por el
hijo y el que aporta el material genético o reproductor. También pueden existir hasta tres madres: la
que aporta el material genético (óvulos), la que gesta el bebé y la que lo desea y paga por él. Los
interrogantes que nos pueden «asaltar» ante las distintas situaciones son inabarcables. ¿Y si la
madre gestante se niega a entregar el hijo a los comitentes? Si el bebé nace con alguna
malformación, ¿lo podrían rechazar los comitentes? ¿Y si el encargo es de un bebé y nacen
gemelos, por ejemplo? Si durante el embarazo fallecen los que han hecho el encargo, ¿de quién es
el hijo que nace?
Los motivos o causas que los comitentes tienen para acudir a la maternidad por sustitución
mediante un contrato de gestación son, en general, variados. Pueden comprender razones de
voluntariedad o impedimentos de imposibilidad biológica obvios para gestar. Es el supuesto de los
varones, sean en parejas o solos. En los casos de mujeres, entiendo, no nos equivocamos si
manifestamos que la causa más frecuente es la de la imposibilidad física de quedarse embarazada.
Problemas de esterilidad, en definitiva. Otra de las causas puede ser el contrastado riesgo que en
determinados casos puede conllevar la gestación para la propia salud de la mujer o del feto. De aquí
podemos comprender también que pueden concurrir, y esto es aplicable para ambos sexos,
razones como que el propio embarazo y parto pueden afectar a perspectivas personales y/o
profesionales de los afectados y ello puede ser la razón de optar por la maternidad subrogada o
«vientre de alquiler».
El determinar un juicio ético que la actuación que cada uno de los actores intervinientes en este
complejo proceso merece, es ya un aspecto que escapa del análisis del presente trabajo. Mi
enfoque es exclusivo desde una perspectiva jurídico/registral. Nos interesa determinar y concretar
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con precisión la legislación aplicable y si, tras el análisis de la misma, es o no necesaria una nueva
regulación legal de la maternidad subrogada. El evitar, con la regulación que solicitamos, que los
ciudadanos españoles que acuden a los países donde la gestación subrogada está permitida, queden
«atrapados» en la maraña legislativa y aspectos de Derecho internacional privado de las
legislaciones de los distintos países afectados.
La maternidad por sustitución internacional es un fenómeno verdaderamente mundial que cae,
claramente, en el riesgo de explotación y de abuso. En este aspecto de las conductas más o menos
«adecuadas», según apreciaciones, claro, quiero destacar lo manifestado por la sentencia del TEDH
en el caso E.H. y otros contra Austria, de 1 de abril de 2010, «las consideraciones morales y/o la
aceptabilidad social de estas prácticas no son, en sí mismas, razones suficientes para justificar la
prohibición total de una técnica de procreación artificial específica». Me parece muy relevante su
contenido y muy apropiado en esta materia que genera una controversia social importante. Pero es
justamente en este momento y punto en el que nos encontramos donde los juristas registrales y el
legislador debemos estar «fría y jurídicamente» a la altura.
Una mínima perspectiva genérica de las distintas instituciones jurídicas operativas en nuestro país
nos va a permitir relacionar de forma inmediata la conexión directa o débil línea divisoria entre la
figura de la institución adoptiva española con la maternidad subrogada en los casos de no existir
vínculo genético entre los comitentes y el bebé por no haber aportado los mismos material
reproductor alguno. Cuando nos planteemos si es necesaria o no una nueva regulación o normativa
de la maternidad por sustitución contrastaremos que determinados requisitos o exigencias de la
institución adoptiva española serían perfectamente aplicables en la nueva normativa que apoyamos.
Como adelanto, decir que nos debemos «aprovechar», si se me permite la expresión, de la
regulación que en España tenemos de la adopción. Con la Constitución Española de 1978 a los
poderes públicos se les obliga a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y
dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. En su desarrollo, en materia de adopción,
se dictó la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. Un texto normativo fundado en la necesaria primacía
del interés del adoptado sobre los demás intereses en juego en el curso de la adopción, como son
los de los adoptantes y los de los padres biológicos. Fue, dicha norma, en su momento, rompedora
e innovadora. Reconocer la «valentía» del legislador en ese momento no está de más, y tomar
buena nota para lo que podamos hacer en la regulación de la maternidad subrogada en un futuro
próximo, tampoco. Esta misma línea, no podía entenderse de otra forma, es la que sigue la Ley
54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de
2007): extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga
surgir los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza (la filiación es indivisible y
no puede estar compartida por dos familias, de hecho la filiación adoptiva no crea un simple status
filii, o relación paterno-filial entre adoptante y adoptado, sino un status familiae, esto es, una
relación no sólo respecto del adoptante, sino también respecto de la familia de éste, y que sea
irrevocable por los adoptantes (art. 180.1.º CC: «La adopción es irrevocable», y 235.51.1 CC de
Cataluña, Ley 25/2010, de 29 de julio). Por todos estos motivos, porque nos ha costado mucho el
llegar a este punto de equiparación jurídica entre ambas filiaciones, no puedo entender que ante
trágicos y luctuosos hechos que afectan a menores adoptados, el titular periodístico sea el de
«menor adoptado». Poco hemos avanzado socialmente. No imagino que ante supuestos similares
se ponga el énfasis en «dos menores de filiación por naturaleza han sido asesinados…».
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Estamos satisfechos y orgullosos de nuestra institución adoptiva. Nos ofrece certeza, seguridad
jurídica. La pregunta que nos asalta es que si nuestro sistema jurídico no regula satisfactoriamente
la maternidad subrogada, si no resuelve las complejas situaciones, porqué o, mejor, ¿para cuándo
una Ley de Gestación Subrogada?
Hasta aquí, como si de una resolución estuviésemos hablando, lo que podríamos fijar como la
relación circunstanciada de los hechos, la quaestio facti. La siguiente cuestión, la sustantiva, la
quaestio iuris, es que, en España, los contratos de gestación son nulos de pleno derecho, de
manera que la filiación corresponde a los padres biológicos. El art. 10.1 LTRHA (BOE núm. 126, de
27 de mayo de 2006), no puede ser más claro y contundente: «Será nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a
la filiación materna a favor del contratante o de un tercero». Añadiendo en el núm. 2 del mismo
precepto que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el
parto». Lo que significa, ni más ni menos, que la mujer que da a luz será considerada como madre
legal del nacido/a. En la inscripción/asiento de nacimiento siempre debe constar la filiación materna.
La primera conclusión clara es que el precepto en cuestión establece la nulidad del contrato de
gestación por sustitución con independencia de que medie o no precio, a lo que añadimos de
inmediato es que nada ni nadie (el/los comitente/s) puede obligar a que, tras el alumbramiento, la
mujer gestante entregue al recién nacido. La segunda de las conclusiones que podemos hacer es
que el acuerdo de voluntades que supone el contrato de gestación por sustitución no tiene sanción
para los comitentes ni para la madre gestante. Empero, lo que no significa de ninguna de las
maneras es que no tenga transcendencia jurídica alguna. La tiene para los hijos nacidos por
gestación de sustitución. Expresamente establece la ley, que su filiación será determinada por el
parto. La filiación del menor así engendrado se otorga por disposición de la ley a la madre que lo ha
dado a luz, lo que supone que la ley española prohíbe expresamente que la filiación en casos de
gestación por sustitución no se inscriba a favor de persona que lo ha dado a luz.
Las razones que han llevado al legislador español a prohibir, conforme al Derecho actualmente
vigente en España, el contrato de gestación subrogada o por sustitución, están en relación con
principios tales como el que la persona humana no puede ser objeto del comercio de los hombres, o
lo que es lo mismo, que el niño no puede ser objeto de transacción, así la propia dignidad de la
persona, principios reflejados, además de en el art. 10.1 CE, en su art. 15, que reconoce el derecho
a la integridad moral, el art. 39.2 de la misma norma fundamental, que proclama que los poderes
públicos aseguran la protección integral de los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado
civil, el art. 1271 CC, que prescribe que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están
fuera del comercio de los hombres y el art. 1275 del mismo Cuerpo legal, que impide la producción
de efectos a los contratos con causa ilícita. En el mismo sentido, podríamos añadir el contenido del
art. 1255 CC cuando señala que los contratantes pueden establecer los pactos y acuerdos que
tengan por conveniente, pero éstos nunca podrán ser contrarios «a las leyes, a la moral ni al orden
público», y ya hemos visto como el núm. 1 del art. 10 LTRHA determina la nulidad de pleno derecho
de los contratos de gestación.
En cualquier caso, la normativa española referida a la gestación por sustitución en absoluto es una
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excepción dentro del contexto de nuestro entorno de Derecho comparado. En unas breves
referencias diremos que, por ejemplo, en Francia, el Código Civil (art. 16.7 introducido por la Ley
núm. 94-653 de 29 de julio de 1994) dice que «todo convenio relativo a la procreación o a la
gestación por cuenta de otro será nulo». Sigue: «Las disposiciones del presente Capítulo son de
orden público». En cuanto a Suiza, por ejemplo, su Constitución federal prohíbe cualquier forma de
maternidad de sustitución. «La donación de embriones y todas las formas de maternidad de
sustitución están prohibidas» [art. 119.2 d)]. La Ley alemana 745/1990, sobre la protección del
embrión, de 13 de diciembre de 1990, castiga la aplicación abusiva de las técnicas de reproducción.
Italia presenta una regulación curiosa, la «Norma in materia di procreazione medicalmente asistita».
Es la Ley núm. 40, de 19 de febrero de 2004. En palabras de Maria Gulia MINASI, se pasó del
«salvaje oeste» a la Ley de Reproducción Asistida más restrictiva de Europa. La Norma, incluso, se
sometió a referéndum que, por falta de quórum, se declaró no válido. Otros países de Europa que
prohíben o declaran nulo el contrato de maternidad subrogada son Suecia y Austria.
En sentido contrario, también existen legislaciones europeas, pocas en cualquier caso, que admiten
este tipo de contratos. La legislación del Reino Unido de 1985 aprobó la Surrogacy Arrangements
Act.Surrogate=Sustituto. Surrogate mother=Madre de alquiler. Admite la gestación por sustitución
altruista y penaliza la actividad mercantil. También, por proximidad geográfica a Europa, podemos
incluir a Israel. Tiene que ser autorizado el contrato por orden judicial. La normativa es la Ley 5746
sobre acuerdos de gestación por sustitución de 1996. Se sancionó después del caso Nahmani vs.
Nahmani. Otro de los países, este sí, dentro de los límites geográficos de Europa, que permite la
maternidad subrogada es Grecia (leyes 3089/2002 y 3305/2005). Pero también con condiciones.
El contrato de maternidad por sustitución será gratuito.
Sin embargo, la mayor parte de los ciudadanos españoles que desean ser padres a través de la
gestación por sustitución se dirigen a Estados Unidos porque es el país que más garantías jurídicas
ofrece. Al Estado que más ciudadanos españoles acuden es el de California. El proceso judicial para
declarar la filiación a favor de los comitentes se hace en el quinto mes de embarazo de la gestante.
En consecuencia, antes del nacimiento, los padres contratantes ya disponen de la resolución judicial
y serán ellos quienes aparecen como padres tanto en el hospital como en la certificación registral.
En la misma no se reflejarán, caso de ser distintas, ni la madre que da a luz ni la madre biológica
(California Family Codesection 7633-Establising parent and child relationship).
Se trata de decidir si una certificación registral extranjera que documenta una filiación que es
consecuencia de la gestación por sustitución, puede acceder al Registro Civil español pese a la
prohibición de la ley española. Esta es la cuestión que quiero abordar en el presente trabajo. Para
que un nacimiento acaecido en el extranjero pueda inscribirse en nuestros registros civiles es
necesario que afecte a algún ciudadano español ( art. 15 LRC y 66 de su Reglamento) pudiendo
prescindirse de la tramitación del expediente de inscripción fuera de plazo cuando se presente
certificación del asiento extendido en un registro extranjero «siempre que no haya duda de la
realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española» ( art. 23, II LRC) y siempre
que el Registro extranjero «sea regular y auténtico, de modo que el asiento que se certifica, en
cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la
ley española» ( art. 85.I RRC).
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La regulación de la filiación en el CC se inspira en el principio de la veracidad biológica (SSTC
138/2005, de 26 de mayo y de 273/2005, de 27 de octubre). En el asiento de nacimiento en el
Registro Civil español deberá constar la filiación materna por lo que resulte del parte facultativo. La
madre no puede ocultar su identidad. En la colisión de los intereses que pueden concurrir, el del hijo
a conocer su filiación biológica y el de la madre a ocultar su identidad, por muy legítimos que sean
ambos, prevalece sobre cualquier otro interés con el que pudiera concurrir, el del derecho del hijo a
conocer su origen biológico.
El TS ha mantenido reiteradamente la prevalencia de la verdad biológica. Hasta la STS 776/1999, de
21 de septiembre, se permitía a la madre ocultar su identidad por propia decisión. Dicha resolución
declaró, en aplicación del aforismo latino mater semper certa est (el aforismo anglosajón
equivalente es el de maternity is a matter of Act, paternity is a matter of opinion, o lo que es lo
mismo, «maternidad es una cuestión de Ley, paternidad es una cuestión de opinión ») la
inconstitucionalidad sobrevenida de los arts. 47.I LRC y 167.I RRC, estando, en consecuencia,
derogados por entender que colisionaban con el principio de igualdad ( art. 14 CE), con el de libre
investigación de la paternidad ( art. 39.2 CE), además de erosionar gravemente el art. 10 de la
Constitución, al afectar a la misma dignidad de la madre y del hijo, a sus derechos inviolables
inherentes a ella, y al libre desarrollo de su personalidad. La maternidad queda determinada en
nuestro Derecho por el hecho del parto. La importancia de la sentencia se reflejó de manera
inmediata en el ámbito registral. El Ministerio de Justicia reacciona y dicta la Orden de 10 de
noviembre de 1999 (BOE núm. 280, de 23 de noviembre de 1999) modificando el cuestionario
oficial de la declaración de nacimiento. Introduce en el mismo dos recuadros en blanco destinados a
recoger las huellas dactilares de la madre, con la misma finalidad de reforzar la identidad biológica
del nacido. En este mismo sentido, con los precedentes jurisdiccionales citados, ya no hubiera
podido entenderse de otra manera, el art. 12 Ley de Adopción Internacional de 28 de diciembre de
2007, Ley 54/2007, establece el derecho que las personas adoptadas tienen a conocer los datos
que sobre sus orígenes. Es la primera y única referencia normativa, hasta la fecha, que disponemos
en España que reconoce el derecho de los adoptados a conocer sus orígenes biológicos.
No todas las legislaciones establecen en su normativa el derecho de los hijos a conocer su origen
biológico. Sin ir más lejos. Francia concede a la mujer que ha dado a luz a un niño el derecho a
mantener en secreto su identidad. El asunto en el país vecino está muy vivo sobre todo tras la
sentencia del TEDH en el Case of Odièvre v. France, de 13 de febrero de 2003. En aplicación del art.
8 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que
dice «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar», concluye que la
legislación francesa mencionada no es incompatible con el citado Convenio. Por tanto, el Tribunal
hace prevalecer los intereses públicos sobre el derecho de la persona nacida a conocer su realidad
biológica.
Dos precisiones, entiendo, importantes antes de continuar. El art. 17.1 a) CC dice que son
españoles de origen «los nacidos de padre o madre españoles». Con ello, haya nacido el hijo en
España o en el extranjero, sea la filiación por naturaleza, matrimonial o no matrimonial, o adoptiva,
cuando uno de los progenitores, el padre o la madre, es español, el hijo/a será también español de
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origen. Esta circunstancia, que parece tan elemental y obvia, no siempre ha sido así. Tuvo que llegar
la Constitución de 1978, y en su desarrollo la Ley 52/1982, de 13 de julio, para que los hijos de
madre española no fueran discriminados. He subrayado la expresión «nacidos» de forma expresa
porque hasta la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del Código Civil en materia de
nacionalidad (BOE núm. 302, de 18 de diciembre de 1990), el término que se utilizaba era el de
«hijos» de padre o madre españoles. Es una precisión legal extraordinariamente importante ya que
si no está acreditada la filiación del nacido se podría producir un «círculo vicioso» o lo que en
Derecho Internacional Privado se denomina como situación de «doble espejo» entre los arts. 17.1
c) y 9.1 y 4 CC, en la que la nacionalidad y la filiación del menor son, respectivamente, cuestiones
previas la una respecto de la otra, sin que ninguna de las dos se pueda definir sin determinar antes la
otra. Pues bien lo que la expresión «nacidos» hace es romper el «doble espejo» siendo suficiente,
no que quede determinada legalmente la filiación, no, será suficiente que quede acreditado el «hecho
físico de la generación» (FJ VI, RDGRN, 1.ª, de 18 de febrero de 2009). La segunda precisión es
consecuencia de la primera, el nacimiento acaecido en el extranjero que afecte al estado civil de un
ciudadano/a español accederá al Registro Civil español a través del Registro Civil Consular
correspondiente con el duplicado oportuno en el Registro Civil Central en Madrid ( art. 18.II LRC en
relación al 68.II de su Reglamento). Podemos encontrarnos con la paradoja de que el hijo de un
ciudadano/a español nacido por el método de gestación por sustitución esté inscrito en un Registro
extranjero y no pueda acceder al Registro Civil español pese a presentar una certificación registral
extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido. Y no podemos olvidarnos que
conforme al art. 14 CE los españoles son iguales ante la ley, sin que en ningún caso pueda darse
discriminación alguna por razón, entre otras, de nacimiento o cualquier otra circunstancia personal.
Llegados a este punto, es necesario determinar y analizar, en estos supuestos de gestación por
sustitución, el material normativo que disponemos y aportar, en su caso, soluciones o alternativas a
la misma: la ya mencionada Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, la Ley y el
Reglamento del Registro Civil y la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los recién nacidos mediante
gestación por sustitución (BOE núm. 243, de 7 de octubre de 2010). Las Resoluciones de la misma
DGRN. La referente es la de 18 de febrero de 2009, y la más reciente, 48.ª, de 15 de abril de 2013.
Asimismo, los Tribunales de Justicia han resuelto sobre la materia y podemos contar con la
perspectiva jurisdiccional, fundamental, a mi entender, para las soluciones que podamos plantear.
Son la SJPI núm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010 y la SAP Valencia, Secc. 10, de 23 de
noviembre de 2011, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la primera.
El íter cronológico, como hemos señalado, lo iniciamos con la Resolución, 1.ª, de 18 de febrero de
2009, sobre inscripción de nacimiento acaecido en el extranjero. No exagero si digo que esta
resolución, seguro, habrá sido la más comentada del Centro Directivo en toda su existencia.
Elogiada y criticada por igual. Pero a ningún jurista de los que nos dedicamos al Derecho registral,
con su componente de Derecho internacional privado, a nadie, nos dejó indiferente. El supuesto es
el de dos menores nacidos en Estados Unidos a través de gestación por sustitución, cuya inscripción
en el Registro Civil Consular de España en Los Ángeles se solicita aportando la certificación registral
extranjera en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos. El encargado del Registro Civil
Consular deniega lo solicitado por los interesados. Los promotores son dos ciudadanos varones
españoles, casados entre sí en España, que recurren en apelación contra el auto denegatorio. La
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Dirección General dice que el interés superior del menor exige la continuidad espacial de la filiación y
el respeto a la identidad única. Acuerda, por medio de la citada certificación registral emitida por la
autoridad del Registro de California (The California Office of Vital Records), la inscripción en el
Registro Civil español.
Desde mi punto de vista, la resolución en cuestión en ningún momento ofrece dudas sobre si
revocará o no el auto del encargado Consular. No existe suspense. Se sabe que la revocará desde
el primer párrafo de la resolución, desde la primera línea del primer fundamento jurídico. Tampoco
se oculta. Asimismo, si analizamos el contenido del recurso contra el auto del Consulado General de
España en Los Ángeles y la resolución en cuestión, contrastamos que, punto por punto, se
transcriben en la misma párrafos enteros del escrito del recurso. La Dirección General del momento,
y así lo refleja de forma expresa en su fundamentación, es conocedora perfectamente de la
legislación española existente en la materia. La que puede confirmar la resolución consular recurrida
y la que la puede revocar. No nos debe de sorprender. Ya conocemos desde hace bastantes lustros
las resoluciones, instrucciones y circulares del Centro Directivo y, claro, en cada momento está el
sello personal del que lo/la dirige. Es lógico. Así. En febrero de 2009, cuando se dicta la resolución
que analizamos, existía una Dirección General con un determinado criterio. Fue, en verdad, un
período muy fecundo. En octubre de 2010, el momento de la Instrucción de 5 de octubre de 2010,
ya es otro el equipo directivo. Como estrella de este tiempo, se aprobó la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil. Es justo mencionarlo. En definitiva, son criterios o perspectivas diferentes a la
hora de interpretar la normativa aplicable.
La resolución que analizamos me parece interesante y enriquecedora en toda su extensa
fundamentación jurídica. Otra cuestión es que esté o no de acuerdo, que lo estoy en parte, con su
conclusión de que al ser los menores nacidos de progenitor español, procede, conforme al art. 15
LRC, su acceso al Registro Civil español. Pero dicho con la «simpleza», si se me permite la
expresión, de la forma en que lo he expuesto. Para el Centro Directivo nos encontramos ante un
supuesto de inscripción en el Registro Civil español por aportación de una certificación registral
extranjera en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos. En estos casos la legislación
española ya prevé un mecanismo técnico específico que se encuentra recogido en el art. 81 RRC:
«El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título
para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en
España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales». Esta certificación registral
californiana que constata el nacimiento y filiación de los nacidos ya es por sí misma una «decisión
extranjera» y lo que hay que resolver es si esa certificación accede o no al Registro español. Ya no
es una cuestión sobre qué Derecho aplicamos. Eso, dice la resolución, ya está resuelto.
¿Qué implica la aplicación de este procedimiento? Pues para la DGRN implica que no pueden
utilizarse las normas españolas de conflicto de leyes y concretamente el art. 9.4 CC: «El carácter y
contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley
personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo».
En su consecuencia, tampoco resulta aplicable la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida. Aquí es donde la resolución quiere llegar, si se me permite y como
había comentado, «desde el minuto 1 de la misma». Si eliminas, con los argumentos que estimes
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convenientes, la aplicación del precepto legal que determina que los contratos de gestación por
sustitución están expresamente prohibidos por las leyes españolas ( art. 10.1 LTRHA), así como que
«la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto» (núm. 2
del mismo precepto), el resto de la resolución ya lo dedicas a realizar un «control de legalidad» de la
certificación registral extranjera y que «no produzca efectos contrarios al orden público internacional
español». Se trata de precisar si una filiación ya determinada en virtud de la certificación registral
californiana puede acceder al órgano registral español. Pero no se trata de establecer la filiación de
los nacidos en EE.UU. La filiación ya está determinada en la certificación californiana. El Centro
Directivo concluye que la certificación registral estadounidense cumple escrupulosamente con los
requisitos formales para la inscripción: es un documento público extranjero (art. 323.2.2.º en
relación con el art. 319 LEC 1/2000). La autoridad registral extranjera que autoriza la certificación
extranjera desempeña unas funciones equivalentes a las que tienen las autoridades registrales
españolas.
Las resoluciones judiciales que hemos citado, desde el primer fundamento jurídico, van de forma
directa a la cuestión sustantiva, la quaestio iuris, que decíamos. La sentencia del JPI replica que la
fundamentación jurídica del Centro Directivo obvia la aplicación del art. 23 LRC: «Las inscripciones
se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por declaración
en la forma que ella prescribe. También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por
certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la
realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española».
Por tanto, como señala la SAP, ya existe en el texto de la ley un impedimento para la inscripción de
la filiación certificada por el funcionario californiano, consistente en su contrariedad con la ley
española, y en concreto al art. 10 Ley 14/2006, que como se ha dicho, declara la nulidad del
contrato de gestación por sustitución. No se pueden invocar los artículos del Reglamento del
Registro Civil porque contrarían lo dispuesto en el precepto legal transcrito, y el art. 9.3 CE dice que
el propio texto constitucional «garantiza (…) la jerarquía normativa». Por tanto, la certificación
registral extranjera, previamente a acordar su inscripción, tiene que superar un control de legalidad
que deriva del art. 23 LRC y del art. 85 de su Reglamento.
La sentencia del órgano jurisdiccional hace un doble examen del precepto mencionado y dice que el
encargado del registro, como señala el art. 23 LRC, debe comprobar en primer lugar «la realidad del
hecho inscrito». ¿Qué implica esta afirmación? Pues que no tiene que haber duda de que lo
establecido en la certificación es real. Que en nuestra vida ordinaria, con las técnicas de reproducción
existentes, puede llegar a ocurrir. Esto ya es algo más de lo expresado en la resolución por la
Dirección General. No solo es la exigencia de que la certificación registral extranjera debe superar un
«control de legalidad». Además, será necesario verificar que ambos solicitantes son los padres de
los menores cuya inscripción se pretende. ¿Es biológicamente posible que ambos varones puedan
figurar en la certificación como progenitores? En el estado actual de la ciencia, no es posible.
Formalmente, es cierto, así consta en la certificación californiana. Por tanto, lo certificado no cumple
con el requisito de ajustarse a la realidad. En segundo lugar, es necesario contrastar por el
encargado si la certificación extranjera cuya inscripción se pretende es o no «conforme a la Ley
española». No hay duda de que la LTRHA es una ley española. Por tanto, el encargado vendrá
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obligado por este precepto a examinar si el contenido de la certificación registral extranjera vulnera
o no el contenido de esta ley. Pero, la certificación californiana ¿infringe o no infringe el contenido del
art. 10 Ley 14/2006? No olvidemos que lo que refleja el precepto legal es la nulidad del contrato de
gestación por sustitución y que la filiación en estos casos se determina por el parto. Pues bien,
aunque no se haya realizado reconocimiento expreso de que nos encontramos ante un supuesto de
gestación por sustitución, no puede entenderse que eso sea un hecho controvertido. Más dudas nos
podría generar el supuesto de una pareja heterosexual si no aporta la mujer pruebas del parto, por
ejemplo. Precisamente, por esta razón han acudido los promotores a California. Aquí sí que es legal
la gestación por sustitución. Los dos ciudadanos españoles han buscado la jurisdicción extranjera.
Los promotores están perfectamente documentados de que en España la gestación por sustitución
está prohibida y si el nacimiento se produce en nuestro país se reflejará registralmente la identidad
de la madre que ha dado a luz. ¿Dónde encontrarán los interesados, ciudadanos españoles, los
problemas? Pues en el Registro Civil español cuando soliciten la inscripción tal como ellos pretenden.
¿Huyen así de la norma de conflicto española? Pues si no es así, se le parece mucho. Su finalidad es
eludir una ley imperativa española.
De lo anterior, entrar a valorar si la actuación de los interesados es o no un fraude de ley es un paso
que, en el presente trabajo, nos interesa poco a nuestra perspectiva. En el campo del Derecho
internacional privado, la noción del fraude de ley persigue sancionar los casos en los cuales las
partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no
es el que normalmente les corresponde, y ello con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas
disposiciones de su propia legislación. A decir verdad, encaja bastante la actuación de los
promotores con la definición descrita. No es ello una excepción. El Derecho internacional privado es
la rama donde más se prodiga el fraude de ley.
En este contexto el medio más empleado y más eficaz es utilizar la diversidad de sistemas de
Derecho internacional privado. Esta maniobra recibe el nombre de Forum Shopping o «subasta del
foro». Varios Estados quieren fijar su competencia jurisdiccional. Las partes hacen su elección. El
paso al fraude de ley será cuando obtenida la sentencia favorable que las partes esperan la destinan
a que sea aplicable en otro país, lugar en donde los Tribunales la habrían rechazado si hubiesen sido
directamente requeridos para ello. Está claro, en consecuencia, que los interesados «huyeron» de la
ley imperativa española y dejaron en manos de las autoridades californianas la determinación de una
materia, la filiación y el estado civil que, conforme a lo dispuesto en el art. 751 LEC 1/2000, es
indisponible.
Vista la nulidad de los contratos de gestación por sustitución contemplada en el núm. 1 del art. 10
LTRHA, el siguiente aspecto a analizar es si la filiación se ha determinado o no por el parto, tal y
como refiere el núm. 2 del mismo precepto. En la certificación californiana no se refleja la identidad
de la madre gestante. No consta en ningún documento su identidad. Ya hemos constatado que, tras
la STS de 21 de septiembre de 1999, la regulación de la filiación se inspira en el principio de
veracidad biológica. La madre no puede ocultar su identidad. El menor tiene el derecho a conocer
sus orígenes biológicos por encima de cualquier otro interés con el que pudiera colisionar, léase el de
la madre a no identificarse. Ergo, del control de legalidad que debe realizar el encargado desde los
arts. 23 LRC y 85 de su Reglamento hasta el art. 10.2 LTRHA, la certificación registral californiana no
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puede acceder al Registro Civil español. No cumple los requisitos para ello.
La resolución del Centro Directivo, después de contrastar la legalidad de la certificación registral
extranjera para que la misma acceda al Registro Civil español, el siguiente argumento que esgrime
es que la inscripción no vulnera el orden público internacional español. Es en verdad este un aspecto
interesante, polémico y controvertido. Pero muy enriquecedor, en cualquier caso. No resulta sencillo
dar una definición precisa de Orden Público Internacional. Estamos ante un concepto que los juristas
denominamos como indeterminados (undefined legal concept/notion). No olvidemos que la
aplicación de la Ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte contraria al
orden público ( art. 12.3 CC). De ahí su trascendencia. El orden público internacional actúa como
garante de que la Ley extranjera en su aplicación en España no resulte contraria a los principios
fundamentales del Derecho español. Por ser un concepto indeterminado su objeto no admite una
determinación precisa. Ello también supone una ventaja, cuál es la de la gran capacidad de abarcar
situaciones sin necesidad de determinar claramente sus detalles o en qué consisten. La Ley no
determina con exactitud los límites de esos conceptos.
En el concepto de orden público internacional, si decimos que son los valores fundamentales e
irrenunciables sobre los que se apoya nuestro ordenamiento jurídico, se aproxima mucho a donde
quiero llegar. El orden público internacional está formado por «principios», no por «normas», y los
principios son, por definición, directrices generales. La pregunta clave de la cuestión es, ¿todos los
valores incorporados a nuestro ordenamiento jurídico ordinario alcanzan el calificativo de esenciales,
superiores e irrenunciables? Está claro que no todos alcanzan estos calificativos. Sería
contraproducente, incluso, que fuese así. Requieren reflejo constitucional y alcance internacional. Es
más, el cuidado que tenemos que tener con la operatividad de la cláusula de orden público viene
reflejado de forma expresa en la STEDH de 3 de mayo de 2011, case Nikolaos NégrépontisGiannisis vs. Greece. La denegación de reconocimiento y ejecución de una decisión extranjera que
implique una ingerencia en la vida privada y familiar con base en la interpretación de orden público, si
no responde a una necesidad social imperiosa, supone que se haya hecho un empleo arbitrario y
desproporcionado de la noción de orden público. Esto es, esta sentencia ampara el principio de favor
recognitionis de las decisiones judiciales extranjeras.
Nuestro legislador hace constantes referencias a tener cuidado con la aplicación de resoluciones
dictadas por Tribunales extranjeros. La obligación cuya ejecución se solicite debe ser «lícita en
España» ( art. 954.3.º LEC 1881). La Ley de Adopción Internacional, art. 23, dice que no se aplicará
una ley extranjera contraria «manifiestamente» al orden público internacional español. En el mismo
sentido, el Regl. (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, sobre ejecución de
resoluciones judiciales. También el Regl. (CE) núm. 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003,
relativo al reconocimiento de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental [art. 22 a)]. Empero, este mismo texto legal excluye la filiación de su ámbito material de
aplicación. La nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en su titulo X regula las normas
de Derecho internacional privado. En todos los supuestos, para inscribir en el Registro Civil español la
resolución, el documento público extranjero no judicial o la certificación registral extranjera, se exige
«que no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español». Después ya habrá
quien desde lo reglado, y para facilitar, precisamente, el acceso de las resoluciones extranjeras que
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han determinado una filiación conforme a un ordenamiento extranjero, a sabiendas de que el
contrato de gestación por sustitución es nulo en España, en interés superior del menor, derive hacia
interpretaciones de una aplicación atenuada de la doctrina del orden público. Todo esto hace que
sea necesario ya una cooperación multilateral entre Estados. Es evidente que las dificultades
derivadas de los acuerdos internacionales de maternidad de sustitución tiene un carácter
transnacional. Los Convenios de La Haya (la Convención de Protección Infantil de 1996 y el
Convenio de Adopción Internacional de 1996) deben «inspirar» al futuro instrumento multilateral.
Las bases ya se han sentado en el Documento preliminar núm. 10 de marzo 2012 de la Conferencia
de La Haya de Derecho internacional privado (Hague Conference on Private International Law.
HccH). En este Documento, a imagen y semejanza del Convenio de Cooperación en materia de
Adopción Internacional de 1993, se trata de crear un marco de cooperación entre los países.
Fortalecería el respeto mutuo y la confianza entre los diferentes sistemas jurídicos. Los Estados
podrían trabajar juntos para garantizar los derechos de todas las partes interesadas: desde los más
vulnerables, los niños y las madres gestantes, hasta los padres interesados, con frecuencia
desesperados por tener un hijo.
Dicho lo anterior, la pregunta que nos hacemos, y es inevitable hacerla, es si la certificación registral
californiana infringe o no el orden público internacional español. Cumple o no los criterios que hemos
hablado en la STEDH de 3 de mayo de 2011. La denegación de la inscripción responde o no «a una
necesidad social imperiosa». Para el Centro Directivo, el contenido de la misma, no perjudica la
estructura básica del Derecho español. La SAP entiende, de forma taxativa, que sí que lo infringe.
También considero que es así. De la aplicación de las normas de Derecho internacional privado
resulta el no reconocimiento de la filiación establecida en la legislación californiana sobre la base de
una excepción de orden público del Estado. Y ello entiendo que no es un empleo desproporcionado
ni mucho menos arbitrario de la noción de orden público. Nuestro texto constitucional, en su art.
39.2, refleja que la Ley posibilitará la investigación de la paternidad (arts. 764 y ss. LEC 1/2000).
También dice que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que
velen por sus derechos ( art. 39.4 CE), lo que nos conduce a la Convención sobre los Derechos del
Niño de 20 de noviembre de 1989, que en su art. 7 señala el derecho del niño «a conocer a sus
padres». Si lo relacionamos con la comentada STS de 21 de septiembre de 1999, debemos concluir
que el derecho a conocer la identidad biológica está dentro de esos valores superiores e
irrenunciables que comentábamos y, por tanto, una certificación registral donde no se identifica a la
madre gestante vulnera el principio básico del Derecho español de conocer los orígenes biológicos.
Lo anterior no impide que leyes extranjeras que vulneran principios básicos y esenciales del
ordenamiento jurídico español produzcan determinados efectos en España. Es el caso, por ejemplo,
de los matrimonios poligámicos. Pueden llegar a producir efectos en cuanto a pensiones de viudedad
o alimentos de los hijos habidos con varias mujeres. Ahora bien, una cosa es reconocer
determinados efectos concretos a una situación que en nuestro país choca con los principios y
valores del Estado, y otro aspecto, la cuestión sustantiva de que la poligamia es incompatible con el
orden público español. Como dice la STS, Secc. 3.ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de
19 de junio de 2008. La poligamia implica desigualdad entre mujeres y hombres y, además, la
sumisión de aquéllas a éstos. Añadiendo que la poligamia es tan opuesta al orden público español,
que el acto de contraer matrimonio mientras subsista otro matrimonio anterior es delito en España
( art. 217 CP). En nuestro supuesto de gestación por sustitución, lo prohibido, si se me permite la
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expresión, es el propio contrato y la filiación a que da lugar. Pero ello no impide que esa misma
circunstancia permita, por ejemplo, proteger situaciones a efectos de prestación de maternidad, de
acuerdo con lo previsto en el art. 133 bis LGSS. La STSJ Cataluña, Sala de lo Social, de 23 de
noviembre de 2012, resuelve en el sentido de que «no se trata de determinar la filiación de las hijas
nacidas en California», ni tampoco de decidir si una filiación determinada en virtud de una
certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español. Lo que aquí se cuestiona es
el derecho a la prestación por maternidad. No exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa
madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahí que se le parigualen la adopción y el acogimiento
(STSJ Madrid, Sala de lo Social, Secc. 4.ª, de 18 de octubre de 2012). La STSJ Asturias de 9 de abril
de 2012, es clarísima en el sentido que no reconocer que la maternidad por sustitución es
equiparable a las demás situaciones de hecho protegidas, supondría vulnerar el principio de igualdad
porque la diferente naturaleza de las instituciones no justifica la denegación del subsidio.
Sin embargo, la Dirección General considera que la inscripción en el órgano registral español
competente del nacimiento y filiación de los gemelos nacidos en California en favor de los
promotores españoles no vulnera el orden público internacional español. A esas explicaciones se le
replica desde las resoluciones jurisdiccionales. Dice el Centro Directivo que si en el Derecho español
se admite la filiación en favor de dos padres varones en caso de adopción, y la ley no distingue entre
hijos adoptados e hijos naturales, deben poder tener dos padres varones naturales. Este silogismo
se contrarresta diciendo que los hijos naturales no pueden tener dos padres varones naturales por
obvias razones biológicas de imposibilidad de concebir. Sigue el Centro Directivo justificando su
argumentación diciendo que si el art. 7.3 LTRHA permite que la filiación de un hijo conste en el
Registro Civil a favor de dos mujeres, la filiación natural ya no se determina por el hecho del
alumbramiento. Si no se permitiese que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones
resultaría discriminatorio por razón de sexo. La SAP replica diciendo que dos mujeres no necesitan
acudir a otra mujer a la que encomendar la gestación. No puede considerarse discriminatorio el
tratar desigualmente lo que es desigual. Si fuese una pareja de mujeres la que acudiese a la
gestación por sustitución también le sería aplicable la prohibición.
En verdad que, de todos los argumentos que la resolución de la DGRN utiliza para justificar que la
certificación registral californiana acceda al Registro Civil español, a mi entender, el más difícil de
refutar, es el que la misma emplea utilizando el interés superior del menor (The best interest of the
Child. Children Act). De nuevo, nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado. En la
preocupación de dotar al menor de un marco jurídico de protección se aprobó la LO 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor. El mismo art. 39.4 CE señala que los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionales. Ello nos conduce a la ya citada, Convención de
Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (BOE núm. 313, de 31 de
diciembre de 1990). Vemos que son textos normativos de jerarquía jurídica muy importante.
Con esto quiero reflejar que el legislador español tiene totalmente interiorizado que la protección del
menor, del más débil, del más indefenso, del más vulnerable, del que no puede dirigir plenamente su
vida con suficiente responsabilidad y madurez, es el bien jurídico superior a proteger frente a
cualquier otro interés con el que pudiera colisionar. Pues bien, el Centro Directivo señala en su
resolución que rechazar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español supondría vulnerar el
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art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Este precepto dice que todas las
medidas que conciernen a los niños tomadas por los tribunales serán siempre en interés superior del
niño.
Consecuencia de la Convención citada, la DGRN argumenta que los menores cuya inscripción se
solicita tienen derecho a una «identidad única» por encima de las fronteras estatales. El interesado
se ve abocado a una situación en la que es identificado con apellidos distintos según el Estado de
que se trate (Instrucción de la DGRN de 23 de mayo de 2007, BOE núm. 159, de 4 de julio de
2007). Asegurar que el apellido de la persona quede determinado de forma cierta y continuada. No
se puede obligar al interesado a cambiar de apellidos cada vez que cruza la frontera (núm. IV de la
Instrucción de la DGRN de 24 de febrero de 2010, BOE núm. 60, de 10 de marzo de 2010). El
Centro Directivo fundamenta el derecho de los menores a una identidad única en la STJUE de 2 de
octubre de 2003, en el asunto García Avello, C-148/2002. La sentencia del TJUE citada falló en el
sentido de estimar contraria al Derecho comunitario la normativa belga. La segunda de las
sentencias de las Comunidades Europeas que la Dirección General fundamenta el derecho del menor
a una identidad única es en el asunto C-353/2006 (Grunkin-Paul), de 14 de octubre de 2008. El
Tribunal de Justicia reconoce que las normas que rigen el apellido de una persona son competencia
de los Estados miembros, pero éstos deben respetar el Derecho comunitario en situaciones que
presenten algún vínculo con este Derecho.
La respuesta jurisdiccional a que el interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción en
el Registro español es reconocer, en primer lugar, que ello es indudable. Nadie cuestiona que lo más
conveniente para los menores es tener una identidad única y que la filiación de la certificación
californiana se inscriba en el Registro Civil español. Pero, en segundo lugar, como dice la SAP, «la
satisfacción de dicho interés no puede conseguirse infringiendo la ley», o como señala la SJPI, «la
consecución de ese fin no legitima actuaciones contrarias al propio ordenamiento jurídico». El
resultado que se pretende se puede obtener por los cauces que ofrece el Derecho español. Bien la
vía de la adopción (arts. 175 y ss. CC), o bien la acción de reclamación de la paternidad respecto del
padre biológico ( art. 10.3 LTRHA en relación a los arts. 764 y ss. LEC 1/2000). La jurisprudencia de
los casos García Avello y Grunkin-Paul no tiene por objeto supuestos de gestación por sustitución.
Llegados a este punto, la Dirección General acordó la inscripción de la certificación registral
californiana en el Registro Civil español. Tras el recurso del MF, la Audiencia Provincial confirmó la
SJPI en el sentido de cancelar la inscripción de los menores. Entonces, ¿en qué situación registral
quedan los dos menores hijos de ciudadanos españoles nacidos en el estado de California? La
solución registral o más operativa, como hemos apuntado, es acudir a la doble alternativa que
ofrece la ley española, bien la del núm. 3 del art. 10 LTRHA, bien la vía de la adopción. Desconozco
el camino jurídico que adoptaron los recurrentes. Lo que resulta evidente, y así lo hemos
contrastado, es que existe un problema y para intentar ofrecer una solución al mismo la propia
Dirección General dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación
de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE núm. 243, de 7 de octubre de 2010). Si
sobre la Resolución de 18 de febrero de 2009 ya he comentado que a ningún jurista registral nos
dejó indiferentes, respecto a esta Instrucción, en la misma línea, ha sido tan «bendecida» como «lo
siguiente a criticada», si se permite este coloquial comentario. Mi opinión es que, en lo sustantivo,
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buscan el mismo objetivo. El Estado se encuentra ante un hecho consumado y da prioridad a los
intereses del menor. Proteger este interés superior. Pero la diferencia es que a la protección de ese
interés se llega por diferentes caminos. En el caso de la resolución, a través de la certificación
registral extranjera ( art. 81 RRC), y en el caso de la Instrucción el único título apto es la resolución
judicial dictada por el Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
La crítica inmediata que se hace a esta solución planteada de exigir una resolución judicial para la
inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de
gestación por sustitución, es que la DGRN judicializa todo. Yo pienso que hacer esta crítica es
desconocer un poco al legislador español. La salida inmediata que hace el legislador, en cualquier
jurisdicción y momento, es siempre encomendar la solución al Poder Judicial. Un ejemplo muy
próximo lo tenemos en el propio Registro Civil español. Desde la Ley de 1870, el Registro Civil en
España está judicializado. Una materia que, sabemos, no es jurisdiccional. Bien, no quiero recordar
los avatares que han tenido que ocurrir para que la Ley 20/2011 desjudicialice los órganos
registrales, tal y como ocurre en los países de nuestro entorno.
La Instrucción citada pretende dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor y
también proteger a las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción. A partir de aquí, el
modus operandi de los interesados será acudir ante el Registro Civil correspondiente con una
resolución judicial dictada por Tribunal competente. Si se pretende registrar la certificación
extranjera, se acordará la no inscripción de la misma por no considerar acreditada la verdadera
filiación (Resolución, 48.ª, de 15 de abril de 2013). Si la resolución judicial extranjera se dicta en el
marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa, el encargado requerirá el
exequátur de ésta ( art. 955 LEC 1881 en relación al 85.5 LOPJ). Obtenido el Auto que reconoce la
eficacia de la resolución extranjera, se hará la solicitud de la inscripción en el Registro Civil. Si el
encargado considera que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento
análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, él mismo controlará incidentalmente si tal
resolución extranjera puede ser reconocida en España. Deberá controlar la autenticidad de la citada
resolución con los derechos procesales garantizados a las partes, los consentimientos prestados en
plenitud de capacidades y de forma irrevocable, y que la resolución sea firme.
Con lo dicho hasta ahora, he reflejado, creo, la situación en que se encuentra la gestación por
sustitución en nuestro país. Pero es necesario hacer conclusiones y propuestas. No me quedaría
satisfecho si reflejo y analizo las circunstancias y no doy un paso más de valoración de lo que
disponemos. A pesar de las críticas, esta última Instrucción del Centro Directivo proporciona un
recorrido jurídico para los comitentes. Pero la cuestión, ¿es suficiente con lo que tenemos? ¿nos
proporciona a los distintos operadores jurídicos la necesaria seguridad que materia tan sensible y
compleja la regule una norma administrativa? Mi respuesta, claro, es negativa. La Instrucción no
deja de darnos una «solución parcial». Ya he explicado la conexión entre la gestación por sustitución
y la institución adoptiva. Es innegable. La sentencias de las Salas de lo Social que he comentado,
todas ellas utilizan el argumento de la equiparación del supuesto con el de la adopción. Es más,
hasta las inquietudes que generan tienen dimensiones similares.
He recordado la «valentía» que tuvo el legislador con la Ley 21/1987, la de la institución adoptiva.
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En el caso de la adopción internacional, hasta llegar a la Ley 54/2007, nos encontrábamos en
idéntica situación que ahora con la gestación por sustitución. Disponemos de un instrumento legal
que nos proporciona seguridad y certeza jurídica. Es la misma circunstancia concurrente que en la
gestación por sustitución. Se detalla que, entre 2006 y 2010, las cifras revelan un aumento del
porcentaje de casi el 1000 % en todas las agencias especializadas en maternidad de sustitución
internacional.
La cuestión sustantiva es que en nuestro país una ley, la Ley sobre técnicas de reproducción
humana asistida, dice que el acuerdo de maternidad de sustitución es nulo, y que la madre
gestadora es la madre legal. Que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución se
determina por el parto. Entonces, por mucho que una Instrucción citada nos marque la pauta a
seguir, nada, jurídicamente hablando, claro, se puede hacer si un juez te dice que para el exequátur
la obligación tiene que ser «lícita en España» ( art. 954.3.ª LEC 1881). En estos momentos, el
Anteproyecto que he citado da nueva redacción al art. 44 LRC 20/2011, y en su núm. 5 regula los
nacimientos fuera de España. Destaca que siempre se consignará la filiación materna a la madre
gestante, que en cualquier caso será necesaria la correspondiente resolución judicial, con el debido
exequátur. De forma expresa, dice, «esta norma tiene carácter de orden público».
Bien. Es un paso en la buena dirección. Una norma con rango de ley. Pero, entiendo, es necesaria
una Ley de Gestación Subrogada. Hablada, reposada, madurada. Debemos estar en disposición de
afrontar con garantías la problemática que tenemos. Es un tema que no podemos dejarnos ir por la
indefinición. Creo que disponemos de casi todos los instrumentos legales necesarios para que un
contrato de gestación por sustitución constituido ante autoridad extranjera pueda surtir efectos
legales en España. Bien a través de tratados y convenios internacionales y, en especial, la
Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, Doc. prel. núm. 10, marzo de 2012, bien
a través del cumplimiento de los requisitos que la Ley que propongo exija para la validez en España
de los contratos de gestación por sustitución constituidos por autoridades extranjeras en defecto de
normas internacionales. Determinará que se haya constituido por autoridad extranjera competente
y con arreglo a la ley designada por las normas de conflicto del país en cuestión. Por supuesto, que
los consentimientos y declaraciones de voluntad hayan sido prestados en legal forma.
Irrevocabilidad de los mismos. Determinando, por encima de todo, la identidad de la madre gestante
para preservar el derecho del menor a conocer su origen biológico.
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