Sentencia nº 2428/2009 - BAASYS Biomecánica Aplicada.

Sentencia nº 2428/2009 de TSJ Comunidad Valenciana
(Valencia), Sala de lo Social, 14 de Julio de 2009
Tribunales Superiores de Justicia (Julio 2009)
Texto
SENTENCIA Nº 2428/2009
En el Recurso de Suplicación núm. 66/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de
septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos
núm. 111/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. -- , asistido del Letrado D.--,
contra OBRAS Y REFORMAS ALMAR S.L., MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado
D. --, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. ---
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 12 de septiembre de 2008 , dice en su parte
dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. --frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE y la mercantil OBRAS Y REFORMAS ALMAR SL,
absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda. ".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los
siguientes: "PRIMERO.- El demandante --- con DNI/NIE NUM000 nacido en fecha 10-12-1974,
figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su
profesión habitual albañil.-SEGUNDO.- El actor inició baja por incapacidad temporal en fecha
3 de abril de 2006, derivada de accidente de trabajo sufrido en la misma fecha, por
precipitación. Cuanto se produjo dicho accidente el trabajador prestaba sus servicios para la
empresa OBRAS Y REFORMAS ALMAR SL que tenia concertada la cobertura de la
incapacidad temporal por contingencias profesionales con UMIVALE, estando al corriente de
sus obligaciones de afiliación, alta y cotización. Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección
Provincial de Valencia, expediente de Invalidez Permanente, que por obrar en autos se da por
reproducido, se dictóResolución de fecha 17 de septiembre de 2007, constando Informepropuesta clinico laboral de la Mutua, declarando que el demandante se encuentra afecto de
lesiones permanentes no invalidantes, según el baremo 80, izquierda, indice: limitacion de
movilidad global en mas del 50%, 510,00 euros; baremo 81 izquierda, medio/anular/meñique:
limitación movilidad global mas 50%, 420,00 euros; y baremo 110, cicatrices no incluidas en
los epígrafes anteriores, según el caso 450,00 euros, todo ello acorde con el Dictamen
propuesta del EVI de fecha 10-09-2007; por dicho concepto le fue reconocido el derecho a
percibir una indemnización a tanto alzado con cargo a Umivale, por importe de 1380,00
euros.- TERCERO.-Disconforme la parte actora formuló reclamación previa en fecha 19-102007, en solicitud de declaración de incapacidad permanente en grado de total para su
profesión habitual, o subsidiariamente parcial, que fue desestimada, previo traslado al EVI,
mediante resolución de fecha 21 de diciembre de 2007.- CUARTO.- El demandante presenta
el cuadro clínico derivado de accidente de trabajo: -secuelas de fractura del 2º y 3º
metacarpianos de mano izquierda.- -cicatriz toracica. Antecedentes de contusion toracica
resuelta.- El tratamiento realizado fue quirurgico y rehabilitador, con sutura de la laceracion de
la pared toracica, y tratamiento quirurgico del tercer dedo, (fijación interna con aguja de K en
metacarpiano); consta posterior intervención en mayo de 2006, con osteosintesis en diafisis en
metacarpiano del 2º y 3º dedo, y una tercera en julio de 2006, por rigidez articular del
metacarpiano 2º y 3º dedos, liberación tendinosa en mano.- A la exploración del Evaluador en
dorso de mano se aprecia cicatriz de 6 cm antiestetica; engrosamiento a nivel de 2º y 3º
metacarpianos. Movilidad MCF: flexion MCF: 30º. Extensión completa. IFP e IFD sin limitación.
Pinza con pulgar: posible con todos los dedos. Empuñadura: parcial. Puede flexionar todos los
dedos hasta la base de art. MCF. Cicatriz de 4 cm en borde axilar.- Y las limitaciones
orgánicas y funcionales siguientes: limitación de movilidad global de mano con empuñadura
incompleta por falta de flexión de articulación MCF de 2º y 3º dedos mayor del 50%; cicatriz de
4 cm en torax.- QUINTO.- Las tareas desempeñadas por el actor eran las habituales de un
albañil en empresa de construcción.- SEXTO.- La Base Reguladora de la prestación de
incapacidad permanente total asciende a 1294,54 euros, y la de la parcial a 1319,25 euros. La
fecha de efectos caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total seria el 10 de
septiembre de 2007, extremos todos ellos no controvertidos en juicio.- SEPTIMO.- El dia 10 de
enero de 2007 se produjo el alta medica según parte emitido por el facultativo de la Mutua. En
fecha 17 de enero de 2007 la mercantil codemandada OBRAS Y REFORMAS ALMAR SL
procedió al despido objetivo del trabajador según el art. 52,a) del ET , por ineptitud
sobrevenida, con abono de la indemnización prevista en el art. 53 del ET por importe de
4920,09 euros. (doc 16 actor).- OCTAVO.- En fecha 6 de marzo de 2007 el actor suscribió
contrato de trabajo a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, con
categoría de peón en empresa dedicada a la carpintería de aluminio. Dicho contrato fue
posteriormente prorrogado, y su cese se produjo en fecha 5-09-2008, siendo el motivo la
finalización del contrato. ( expediente administrativo, doc 7 actor)".
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte
actora, habiéndose impugnado en debida forma por la codemandada MUTUA UMIVALE.
Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al
Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de
suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del
demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de
albañil y derivada de accidente de trabajo, o subsidiaria parcial, recurso que es impugnado por
la Mutua demandada.
A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, uno relativo a la revisión fáctica,
(apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y otro relativo a la censura
jurídica, (apartado c) del art.191 de dicha ley procesal), y al objeto de examinar el derecho
aplicado en la sentencia.
Respecto del primer motivo, relativo a la revisión fáctica, solicita que se redacte de nuevo el
hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción "El demandante presenta el cuadro
clínico derivado de accidente de trabajo: -secuelas de fractura del 2º y 3º metacarpianos de
mano izquierda. - cicatriz torácica. Antecedentes de contusión torácica resuelta.- El
tratamiento realizado fue quirúrgico y rehabilitador, con sutura de laceración de la pared
torácica, y tratamiento quirúrgico del tercer dedo, (fijación interna con aguja de K en
metacarpiano); consta posterior intervención en mayo de 2006, con osteosintesis en diafasis
en metacarpiano de 2º y 3º dedos, liberación tendinosa en mano.- A la exploración de
Evaluador en dorso de mano se aprecia cicatriz de 6 cm antiestética; engrosamiento a nivel de
2º y 3º metacarpianos. Movilidad MCD: flexión MCF: 30º. Extensión completa. IFP e IFD sin
limitación. Pinza con pulgar: posible con todos los dedos. Empuñadura: parcial. Puede
flexionar todos los dedos hasta la base de art. MCF. Cicatriz de 4 cm en borde axilar.- Y las
limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación de movilidad global de mano con
empuñadura incompleta, e ineficaz desde el punto de vista funcional, por falta de flexión de
articulación MCF de 2º y 3º dedos mayor del 50%; también como consecuencia de la falta de
flexión se haconstatado la perdida de fuerza de presión con dicha mano que varía,
según mediciones, entre el - 79,9% (BAASYS) Y EL -100% (DINAMOMETRIA); cicatriz de 4
cm en tórax".
Y todo ello por entender que no son las lesiones las que se valoran independientemente, sino
la repercusión de éstas sobre la profesión habitual del actor, y en concreto, la eficacia o no del
movimiento de empuñadura y a la pérdida de fuerza en la mano izquierda, que son datos
especialmente relevantes y que la sentencia obvia, al venir a reproducir el informe médico de
síntesis. Estima que si el actor tiene limitada en más del 50% la flexión articular entre los
huesos de la mano -metacarpos- y los huesos de los dedos -falanges- resulta evidente que la
función de presa, agarre, de puño es ineficaz, careciendo de prácticamente fuerza en la mano,
equivaliendo funcionalmente al diagnóstico de impotencia funcional de la mano izquierda que
han manifestado todos los médicos que han examinado y reconocido personalmente al actor,
como así lo manifestó el perito médico que intervino en el juicio Dr. -- , e igualmente el Dr. ---,
citando su informe obrante como documento nº 2 en el ramo de la prueba de la parte actora,
así como el del Dr. -- . Añade que la presunta divergencia de la medida de fuerza que resulta
entre la dinamometria, y la prueba de fuerza que presentó la Mutua (BAAASYS) no es tal, al
no existir divergencia de mediciones, puesto que entre otras cuestiones que señala, indica que
el propio servicio médico de la Mutua reconoce que la falta de flexión de articulación
metacarpo-falángica es mayor del 50% de los dedos segundo y tercero de la mano que
supone de hecho que el actor no pueda hacer el puño, citando el documento 11 del ramo de
prueba de la Mutua, por lo que, los propios servicios médicos de la Mutua reconocen que la
propuesta correcta, a la luz de la gravedad de las lesiones, es la de incapacidad permanente
parcial del actor, que subsidiariamente solicita la parte recurrente en la demanda.
El motivo no debe ser estimado.
La convicción alcanzada por la juzgadora a quo, conforme indica la propia resolución
recurrida, lo es en base a la conjunta valoración probatoria (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la
misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en
uno de ellos desechando los demás. Además, no se evidencia el patente error de la juzgadora
de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.T.S. s. 24.11.85 y 18.07.89 ), requisito
necesario para que prospere la revisión fáctica, no constituyéndolo el hecho de que haya dado
mayor relevancia al informe médico de síntesis, con el que en gran parte, está de acuerdo la
propia parte recurrente, que únicamente propone ciertas adiciones al factum de dicho hecho
probado.
SEGUNDO.- Seguidamente, el recurso de suplicación, se fundamenta en el motivo relativo a
la censura jurídica, denunciando como infringido el art. 137.5 y 134.1 de la Ley General de la
Seguridad Social, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al entender que del cuadro de
lesiones que padece el demandante, se desprende que el beneficiario se encuentra
incapacitado para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión de albañil, cuya
profesión se caracteriza por el uso obligatorio de ambas manos, por lo que, la pérdida de
funcionalidad de la empuñadura y la pérdida casi absoluta de fuerza de la mano izquierda, sea
cuál sea el procedimiento de medición de la misma que se utilice, aunque no sea ésta la mano
rectora, significa que resulta imposible manejar la maquinaria o herramientas propias de la
profesión, así como colocar ladrillos, amasar, utilizar la pala, manejarse de forma adecuada
sobre el andamio, sobre una torreta o encima del tejado etc. En consecuencia, estima que del
conjunto de lesiones del actor, estima que debe serle concedida la incapacidad permanente
total para su profesión habitual, ya que, las posibilidades del actor de trabajar como albañil,
con dichas limitaciones, son irreales. Subsidiariamente, solicita la incapacidad permanente
parcial, ya que, los propios servicios médicos de la Mutua, ante la imposibilidad e ineficacia del
movimiento de empuñadura, recomendaron elevar como propuesta al INSS la incapacidad
permanente parcial del actor (documento nº 11 y último de la documental de la Mutua
demandada).
Ha de recordarse, que la incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla
definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la
realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda
dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras
muchas, de 4 junio 1990 (AS 1990\2209); 12 febrero 1992 (AS 1992\550); 10 y 22 marzo y 7 y
18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre
1996 (AS 1996\2149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad
Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración
efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y
orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos
físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de
cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente
Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que
atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en
orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración
de las capacidadesresiduales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los
padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio
por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por
otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas
para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso
Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa,
si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ
de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA
(AS 1999\3650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado
que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en sentencias cuya
notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que
definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual,
no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para
realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional,
puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador
implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la
profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin
que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales
de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo
cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total
el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría
profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos
importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de
continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga
relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación
de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".
Igualmente, y respecto de la parcial, conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de
Seguridad Social , en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición
transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la
profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una
disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la
realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración
de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en
la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede
impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin
que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma
profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de
otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del
trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).
TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha podido constatarse
que los padecimientos que sufre el actor, señalados en el hecho probado cuarto, de los
declarados probados, y consistentes, en secuelas de fractura del 2º y 3º dedos metacarpianos
de la mano izquierda, así como cicatriz torácica, con antecedentes de contusión torácica
resuelta, presentando las limitaciones de movilidad que se reseñan detalladamente en los
mismos, si bien es de reflejar que es posible la pinza con todos los dedos que igualmente
puede flexionar hasta la base de articulación metacarpo falángica, y en general, indicando
como limitaciones que presenta la relativa a la movilidad global de mano izquierda con
empuñadura incompleta por falta de flexión de articulación MCF de 2º y 3º dedos mayor del
50%, y cicatriz de 4 cm en tórax, motiva entender, dados los plurales argumentos de la
juzgadora a quo, que no se constata la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que,
si bien la profesión de albañil exige la realización de esfuerzos físicos, ha de tenerse en
cuenta, que se trata de persona diestra, y que por lo que se refiere a la mano izquierda
afectada, se indica con valor fáctico en el fundamento jurídico segundo, tras valorar un
estudio biomecánico del actor (BAASYS) que puede realizar la pinza con pulgar con
todos los dedos, y que aunque la empuñadura sea parcial, puede flexionar todos los
dedos hasta la base de la articulación metacarpofalángica. Ha de añadirse, además, que
la juzgadora a quo, también ha valorado que el actor posteriormente, ha seguido trabajando
en otra empresa como peón en carpintería metálica, donde son continuos los requerimientos y
la existencia de destreza manual, por lo que, se ha de concluir que no se ha acreditado la
infracción denunciada, y todo ello, ni respecto de la incapacidad permanente total para su
profesión habitual, ni tampoco para la parcial, en la que ha de valorarse una merma del
rendimiento del 33% de dicha capacidad, sin que el padecimiento de alguna incomodidad para
alguna función suponga de por sí, y ante la ausencia de otros parámetros, que alcance dicho
porcentaje, y sin que en puridad conste que realmente la Mutua propusiera una incapacidad
permanente parcial, como indica el recurrente, sino de lesiones permanentes no invalidantes
(incombatido hecho probado segundo), habiendo informado el perito propuesto por la Mutua,
que entendía que la secuela "interfiere en mínimo grado en las tareas fundamentales de
lamisca; entendiendo que puede desempeñarla con práctica normalidad" (documento nº 1 del
ramo de la Mutua), sin que, por tanto, pueda ser valorado por ésta Sala, máxime en el seno de
unmotivo relativo a la posible existencia de infracciones jurídicas, el documento nº 11 del ramo
de dicha Mutua, que viene a describir los procesos padecidos por el paciente desde el año
2003, y que en todo caso, no desvirtuaría de por sí, la valoración conjunta realizada por la
juzgadora a quo.
En consecuencia, el motivo y el recurso deben desestimarse, confirmando la resolución
recurrida.
FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre
de D. -- , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia de fecha
12 de septiembre de 2008 en virtud de demanda formulada por D. Demetrio contra Obras y
Reformas Almar S.L., Mutua Umivale contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la
Tesorería General de la Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos confirmar y
confirmamos la sentencia recurrida.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme;
póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también
en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para
su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a
Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy
fe.