Naturaleza Jurídica de los instrumentos de intervención Monetaria y
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NATURALEZA JURÍDICA DE LOS INSTRUMENTOS DE INTERVENCIÓN MONETARIA Y SOBERANÍA Manuel Monteagudo Valdez Plan Introducción PRIMERA PARTE: CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL A. Distinción entre potestades reglamentarias y contractuales A.1 Poderes reglamentarios A.2 Facultades operativas y contractuales B. Descripción general de la actividad contractual B1. Tipos contractuales básicos i. Operaciones open market ii. Contratos de préstamo y depósitos bancarios B2. Otros criterios de clasificación de la actividad contractual SEGUNDA PARTE: CONSECUENCIAS Y PROBLEMÁTICA DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL A. Soberanía monetaria y actividad contractual B. Privilegios de la actividad contractual B.1 La experiencia en la administración de reservas internacionales B.2 Privilegios de intervención en los mercados monetarios i. Excepciones fiscales ii. Monopolio de información iii. Exoneraciones administrativas C. El fenómeno monetario es un fenómeno de mercado CONCLUSIONES TEÓRICAS Y PRÁCTICAS INTRODUCCIÓN REFERENCIA AL ENFOQUE GENERAL Antes de exponer el plan específico de mi exposición y abocarme a la materia por la que he sido requerido en esta oportunidad, permítanme referirme muy brevemente al enfoque general sobre La independencia de la banca central. Quiero hacer esta referencia porque es precisamente dentro de este contexto que pretendo referirme a la actividad contractual de los Bancos centrales al momento de conducir y ejecutar la política monetaria. 1. La política monetaria es un fenómeno del poder que se pretende neutral, pero que al mismo tiempo afecta a diversos intereses. En torno a qué puede organizarse un sistema multidimensional? La conducción de la política monetaria por un banco central independiente continua siendo objeto de un amplio debate técnico y político a nivel mundial, pues ambos enfoques resultan inseparables. Los regímenes jurídicos de los bancos centrales independientes prevén normalmente el objetivo de estabilidad de precios y la capacidad legislativa y operativa de los bancos centrales de establecer - ellos mismos - las reglas de crecimiento de la oferta monetaria. ¿Hay lugar para la política dentro de esta función monetaria? Es evidente que si nos ocupamos de un asunto de administración del poder, la respuesta positiva es obvia. Si la inflación es en definitiva un fenómeno monetario, la política monetaria es un fenómeno político, nos dice Wooley. Sin embargo, ¿sólo la política puede explicar un fenómeno que a todas luces resulta multidimensional? La creación monetaria ya no es un atributo exclusivo del Estado, sino que éste es compartido por la intermediación bancaria y las demandas de liquidez de cada uno de los agentes económicos. ¿En torno a qué puede organizarse un sistema que esta llamado a arbitrar tan diversos intereses? 2. Las intersecciones entre la teoría de la moneda y la teoría del Estado constituyen el escenario donde habrá que encontrar la respuesta al problema institucional de la moneda (Jacques Rueff). A partir de los años ochenta se desarrolla una abundante literatura económica sobre la independencia de la banca central, que incluye estudios empíricos basados en la revisión comparada de la legislación de bancos centrales (Barro y Gordon, Kindland y Prescott, Alesina, Grill, Masciandro y Tabellini). Sin embargo, lo que en términos más amplios se ha venido a denominar el problema institucional de la moneda, ha dado origen desde la antigüedad - a un enfoque de estudio del fenómeno monetario en el que también concurren las ciencias jurídicas y la teoría del Estado (Bodin, Nussbaum, Rueff, Hayek). En efecto, la teoría de la moneda y la teoría del Estado se vinculan conforme ambas instituciones evolucionan en una constante interrelación. Kelsen, uno de los grandes teóricos del positivismo jurídico, plantea justamente que el Estado hace su aparición cuando las economías pasan de su estadio agrícola autosuficiente al de economías monetarias. En una perspectiva contemporánea podemos constatar cómo la institucionalización definitiva de la política monetaria, luego del final del patrón oro, replantea la función del Estado en la creación monetaria. El propio M. Friedman precisa que el reto de los sistemas monetarios futuros es terminar de implantar una moneda completamente fiduciaria, es decir cuyo valor y estabilidad descansen en una decisión política y no en su respaldo metálico o valor intrínseco. 3. El modelo del Banco Central independiente es una de las propuestas de solución (sin duda no es la única ni la última en la historia monetaria). El banco central independiente es una de las respuestas a dicho reto. En buena cuenta el modelo pretende conciliar al Estado con el fenómeno monetario. Y lo hace luego de la querella entre keynesianos y monetaristas respecto al modo de entender la política monetaria. Mientras que en el primer caso ésta es un instrumento de la política económica del gobierno representativo, en el segundo lo es más bien de una Constitución económica llamada a preservar la estabilidad de precios. El modelo del banco central independiente se inclina hacia este segundo criterio, que sin duda está inspirado en el ordoliberalismo alemán de los años cuarenta bajo las figuras de Röpcke y Eucken, mas tarde traducidas en el modelo de economía social de Mercado del Ministro de Finanzas de Alemania, Federal Ludwing Ehrardt y hoy en día reivindicado en parte por la Unión económica y monetaria europea. ¿Podrá resistir el modelo a los retos de la globalización económica y las exigencias de legitimidad democrática en el ejercicio del poder? 4. La independencia del Banco Central es en esencia un fenómeno de separación de poder. Entiéndase el término en el sentido más clásico posible. Por lo que necesariamente me veo obligado a citar a Montesquieu. Muchas veces se ha creído que la teoría de Montesquieu es fundamentalmente una propuesta de organización eficiente del poder, olvidándose que más bien estamos frente a una teoría de la libertad del hombre. (Y creo en esto acercarme a la esencia de mi exposición) La frase más célebre de Montesquieu es que La libertad política de un ciudadano es esta tranquilidad de espíritu que proviene de la opinión que cada individuo tiene de su seguridad. Y para que se disponga de esta libertad es necesario que el gobierno [el poder político] sea tal que un ciudadano no pueda temer de otro ciudadano. Se trata de una teoría de la seguridad individual, un liberalismo radical, que demanda dividir o separar al poder con el único propósito de garantizar la libertad individual. Nada más y nada menos. Y estas reflexiones de los siglos XVII y XVIII tienen una directa relación con la moneda y la intervención del Estado, materias a las cuales Montesquieu mismo les dedica un libro entero en el Espíritu de las leyes. 5. Estudio comprensivo y crítico de los fundamentos jurídicos, económicos y políticos del modelo del banco central independiente. Si bien nuestro estudio supone un estudio comprensivo y crítico de los fundamentos jurídicos, económicos y políticos del modelo del banco central independiente, ésta en realidad analiza las relaciones y conflictos entre el fenómeno del Estado y el fenómeno monetario. La independencia del banco central en buena cuenta es un capítulo en la historia de esta relación con inevitables consecuencias en la organización política y jurídica. La independencia efectiva en la determinación y ejecución de la política monetaria supone necesariamente la separación de una competencia al interior de las estructuras clásicas de gobierno. Y aunque es interesante constatar que el modelo viene siendo adoptado por un importante número y diversidad de países, éste aun se encuentra en proceso de adaptación y consolidación. MATERIA ESPECÍFICA DE ESTA CONFERENCIA 6. La literatura económica repite constantemente que los bancos centrales hoy en día prefieren utilizar los instrumentos de mercado para regular la cantidad de dinero antes que sus potestades reglamentarias o administrativas. 7. La actividad contractual o el uso de instrumentos privados para la intervención monetaria, continua siendo una genuina función pública. En la actualidad los bancos centrales prefieren utilizar lo que la literatura económica denomina, instrumentos privados o de mercado para expandir o contraer la cantidad de dinero o influir sobre la tasa de interés, antes que disponer de sus facultades administrativas o reglamentarias. Un análisis detenido de la naturaleza jurídica de esta actividad privada, muestra que no obstante los vehículos contractuales corresponden a instituciones ordinarias del derecho bancario y financiero (contratos de préstamo, depósitos bancarios o negociación de títulos), estamos frente a otro modo de ejercer la soberanía monetaria con todas sus consecuencias en el terreno de las relaciones y privilegios legales del Banco Central vis-à-vis el resto de participantes de los mercados privados. 8. El Banco central en realidad compite con los participantes de los mercados financieros, pero lo hace desde una posición dominante y privilegiada, que sólo encuentra justificación en su función pública. El Banco Central (compite) con los intermediarios financieros desde una posición dominante que implica: monopolio de la emisión primaria, privilegio de información económica y financiera, exoneraciones tributarias y administrativas y eventuales inmunidades jurisdiccionales y de ejecución. Además, la actividad contractual está reforzada por la actividad propiamente reglamentaria del banco central, como por ejemplo, la imposición del encaje o reservas obligatorias. 9. La aceptación de esta realidad jurídica nos permitirá mejorar el régimen legal y en general las seguridades de las funciones monetarias, tanto a nivel del derecho interno como del derecho internacional. En realidad la actividad contractual monetaria de la Banca Central sigue siendo una función pública y en la práctica constituye hoy en día una etapa de la reconciliación entre fenómeno monetario y el fenómeno político. La aparente contradicción que existiría entre la utilización de instrumentos de mercado y la disposición de privilegios se explica en el hecho de que finalmente la intervención monetaria del Banco Central constituye una versión contemporánea de la soberanía. La aceptación de esta realidad nos permitirá comprender el por qué existen los supuestos privilegios de la actividad contractual y la necesidad de incorporarse en el derecho interno y el derecho internacional mayores seguridades jurídicas a la función monetaria. 10. Esta circunstancia refuerza la necesidad de que el Banco Central esté sometido a los más altos estándares de transparencia y rendimiento de cuentas (accountability). No debemos perder la perspectiva de que la actividad contractual de la autoridad monetaria está inscrita dentro de la teoría general de la independencia de la banca central. Es decir, la soberanía monetaria de los Estados viene siendo atribuida a un órgano independiente, el Banco Central. Además esta entidad independiente interviene los mercados a través de una actividad contractual con las características y privilegios que acabamos de enunciar. Esto último constituye una segunda razón para que el ejercicio de la autoridad monetaria esté sometido a los más altos estándares de transparencia y rendimiento de cuentas (Accountability). 11. Lo que me propongo esta tarde es revisar algo que tal vez nos resulte obvio, pero que muchas veces olvidamos: En la actividad contractual del Banco Central, es inherente su función soberana. No hay en realidad una privatización de las operaciones del Banco Central, éste en todo momento está actuando como autoridad. PRESENTACIÓN DEL PLAN 12. Me propongo en buena cuenta revisar de una manera muy simple y general la actividad contractual de las intervenciones monetarias del banco central, con el ánimo de proponer [paradójicamente] una lectura, una visión pública de esta actividad. PRIMERA PARTE: CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL 13. Hoy en día la autoridad monetaria del Estado se ejerce en función a su capacidad de influir sobre la oferta nominal de moneda. Pero lo hace en un mundo en que la creación de dinero es obra de los mercados y la intermediación financiera. En la actualidad la autoridad monetaria y el Estado está determinada por su capacidad efectiva para influir sobre la oferta nominal de moneda en el conjunto de la economía nacional. Esta capacidad tiene una manifestación en el terreno económico y también jurídico. De este modo, si bien hoy en día la creación monetaria es básicamente una acción promovida por los intermediarios bancarios y financieros privados, estos en última instancia requieren -para ejercer su actividad- de que en todo momento puedan disponer de un saldo acreedor en sus cuentas en la banca central. Esta circunstancia le atribuye a la autoridad monetaria el poder de fijar las condiciones a través de los cuales refinancia sus créditos y en general influir sobre las tasas del mercado monetario. 14. Esta capacidad, antes que descansar en un poder económico real (capital del banco central o volumen de sus operaciones) se funda en sus facultades reglamentarias y poderes operativos Como veremos, el poder de la banca central descansa en consideraciones legales y financieras, por cuanto la emisión primaria no está limitada a su capital o patrimonio. En realidad la capacidad de la autoridad monetaria se basa en primer lugar en sus facultades reglamentarias o poderes administrativos clásicos: monopolio en la emisión de billetes y monedas de curso legal y facultad de imponer a los intermediarios financieros reservas legales o encajes en las propias cuentas del Banco Central. Ocurre que además, los bancos centrales disponen de un cúmulo de poderes operativos o propiamente contractuales que le permiten intervenir en los mercados a través de préstamos, recepción de depósitos y operaciones de mercado abierto. 15. En realidad, la supuesta preferencia de los bancos centrales por los instrumentos de Mercado obedece a una transformación de la intermediación financiera (desregulación o globalización) La preferencia en los bancos centrales modernos por los instrumentos privados (potestades operativas), obedece entre otras razones a la desregulación de la intermediación financiera general y consecuentemente a su diversificación. 16. Revisemos las características generales de esta actividad contractual Revisemos a continuación las características generales de la actividad contractual del Banco Central. La idea no es por supuesto hacer un análisis específico de las cláusulas de contratación si no más bien de alcanzar una visión panorámica que nos permita identificar en la Segunda Parte los retos que enfrenta la ejecución de la política monetaria desde el punto de vista legal. A. Distinción entre potestades reglamentarias y contractuales A.1 Poderes reglamentarios 17. Hay una distinción clásica entre los actos de Imperio y los de gestión. La primera correspondería a la aprobación de reglamentos o imposiciones como el encaje o la reserva legal pero, hoy por hoy este concepto se extiende a los acuerdos de Directorio de política monetaria (nosotros empleamos el término encaje para referirnos a las reservas o depósitos legales de los bancos en el banco central). Sin embargo la distinción no es muy clara. Los abogados que pertenecemos al sistema jurídico de origen predominantemente civil-romanista solemos hacer un distingo entre los actos de Imperio o de poder público y los actos de gestión que la misma autoridad puede realizar. Esta distinción, como veremos no es necesariamente perfecta. En todo caso, diremos a título preliminar que las funciones de Imperio o del poder reglamentario podemos identificarla muy claramente en la emisión de moneda de curso legal y en la aprobación de reglamentos y disposiciones legales de cumplimiento obligatorio. Un ejemplo de ello son los reglamentos que obligan a las instituciones bancarias a mantener un encaje en el Banco Central. También podríamos incluir dentro de estas funciones a las decisiones de política monetaria que adoptan los órganos de gobierno del Banco Central; este sería el caso del objetivo (Target) monetario seleccionado, así como sus desviaciones. Aquí es interesante señalar que la base constitucional de esta atribución está sustentada en que la mayoría de las Constituciones Políticas atribuyen al Banco Central la competencia para emitir moneda. Hoy en día la emisión monetaria es un concepto que se extiende largamente más allá de la emisión de billetes y monedas y como nos recuerda la teoría monetaria, corresponde a las acciones sobre los diferentes agregados de la masa monetaria que transita a través del crédito y la intermediación financiera. Como lo señala el Maestro Triantafyllou, cuando la Constitución Federal de los Estados Unidos dispone que The Congress shall have the power….To coin money, regulate the value their Of.… esta disposición a pesar de que se refiere al hecho mismo de la acuñación de monedas, hoy en día es interpretada como habilitante del Congreso para regular la moneda en todas sus manifestaciones. Esta ha sido a fortiori el caso de diversas Constituciones modernas, que entienden la emisión de moneda en un sentido extensivo y concordante con el desarrollo de la política monetaria durante el Siglo XX 18. Los antecesores de los bancos centrales eran los bancos de emisión, que eran en realidad bancos comerciales que intervenían en los mercados monetarios con ciertos privilegios. ¿Cómo se produce esta mutación de acción privada a pública (Goodhart)? Es oportuno recordar que los predecesores de los bancos centrales, los bancos de emisión del Siglo XIX actuaban regularmente en los mercados monetarios. En la práctica se produjo una mutación de estas instituciones debido al privilegio de emisión de papel moneda y al rol de prestamista de última instancia que fueron asumiendo progresivamente. Esta circunstancias hizo incompatible una misión de interés general y al mismo tiempo su concurrencia con el resto de participantes . Hoy en día los bancos centrales no son bancos en el sentido esencial del término. Ellos no toman prestado dinero del público para recolocarlo en el mercado, sobre la base de un análisis de riesgo y de primas de retorno. Evidentemente los bancos centrales capturan el ahorro del público y lo canalizan a través de sus préstamos a los bancos, los bancos centrales son llamados bancos de bancos. Sin embargo, los objetivos de su actividad financiera son completamente diferentes, pues antes de responder a un fin lucrativo están sometidos a los objetivos de la política monetaria. 19. El ejemplo del encaje o reserva legal es interesante porque constituye jurídicamente hablando-una excepción a la libertad constitucional del libre comercio e industria. Se parece mucho a un impuesto. Ya hemos señalado como ejemplo de potestad reglamentaria del Banco Central la facultad de imponer a las instituciones financieras reservas obligatorias o encajes . En sentido estricto esta función constituye un límite a lo que la mayoría de las Constituciones políticas refieren como libertad de comercio y de industria. Ocurre que en la práctica a través del encaje bancario se inmoviliza una parte de las disponibilidades de un intermediario financiero, sin que eventualmente perciba una remuneración. De esta manera, por la sola aprobación y publicación de un reglamento del Banco Central, la autoridad monetaria independiente impone reservas obligatorias. A.2 Facultades operativas y contractuales 20. Los mecanismos de intervención suponen a priori actos de gestión o de comercio. En el extremo funcionan como contratos de adhesión. Como señalamos hace un momento los actos de gestión de los poderes públicos se entiende que corresponde a aquellos en los cuales el Estado no ejerce su poder de Imperio y actúa en una relación de igualdad con los particulares. En sentido estricto el ejercicio de facultades operativas no supone la aprobación de normas legales, sino más bien la celebración de contratos individuales del Banco central con las diversas instituciones bancarias o financieras. A priori nos encontramos frente a una relación monetaria de derecho privado antes que de derecho público. El Banco Central no impone a los bancos el otorgarle facilidades financieras o la realización de operaciones de mercado abierto. Sin embargo, en la mayoría de bancos centrales es a través de reglamentos establecidos por el propio Banco Central que se establecen las condiciones de contratación. Ahora bien, la imposición unilateral de condiciones contractuales no hace a estos contratos extranjeros del derecho privado. Todos debemos reconocer que en el derecho privado existe los denominados contratos de adhesión. 21. Sin embargo, esta actividad operativa y contractual está guiada en todo momento por los objetivos de política monetaria. Ahora bien, no debemos de dejar de tener en cuenta que los poderes operativas o la actividad contractual de la banca central, se encuentra guiada por los objetivos de política monetaria. Los créditos y las compras de títulos son generadoras de liquidez monetaria, mientras que los vencimientos de créditos y las ventas de títulos juegan en un sentido monetario inverso. El Banco Central aprovecha en su capacidad para variar las tasas y primas de descuentos de sus operaciones para alcanzar sus objetivos intermediarios (tasa de interés) y sus objetivos de largo plazo (objetivo de inflación). 22. Curiosamente el poder público (el Banco central) se sirve de la vía contractual para cumplir una función pública. Paradójicamente el Banco Central se sirve de la vía contractual para regular la cantidad de moneda y de esta manera cumplir una función pública. Es por esta razón que el distingo entre funciones reglamentarias y operativas ya no resulta tan claro, en la medida en que ambas acciones están guiadas por el mismo fin y que en algunos casos pueden ser deliberadamente complementarias. B. Descripción general de la actividad contractual 23. Para poder avanzar en el fondo de nuestro análisis voy a intentar hacer una clasificación bastante simple y general de la actividad contractual B1. Tipos contractuales básicos i. Operaciones open market 24. Estamos hablando aquí básicamente de negociaciones de títulos de acuerdo a las diferentes técnicas que ofrecen los mercados. Me parece importante enfatizar la importancia o significado que tiene para la autoridad monetaria el título valor. En términos generales las operaciones open market son las negociaciones (compra/venta o préstamo de títulos o divisas por un Banco Central, teniendo en cuenta las técnicas vigentes en los mercados de dinero. Como ya se nos ha explicado y seguramente se continuará discutiendo en detalle, las características especiales de estas operaciones, diremos simplemente para nuestra exposición que las operaciones open market básicamente emplean los modelos de cesión temporal, operaciones repo, securities lending o swap. Aquí debemos relevar la importancia que tienen los títulos que negocia el Banco Central desde el punto de vista de su seguridad financiera. Hemos dicho que los bancos centrales no tienen un objetivo lucrativo, por lo cual sus operaciones deben reducir al mínimo el riego de crédito o de mercado. Por esta razón en la mayoría de los bancos centrales se prevé en sus reglamentos que los títulos de las operaciones open market estén sujetos a normas precisas sobre elegibilidad. ii. Contratos de préstamo y depósitos bancarios 22. Aquí estamos frente a tipos contractuales muy propios del negocio bancario. Cabe reseñar algunas particularidades de su uso por la autoridad monetaria: a) el BCR no presta los depósitos, b) cuando el BCR emplea depósitos especiales, normalmente no lo hace a título de encaje, c) El BCR combina los contratos de crédito con el uso de garantías mediante Títulos valores Los bancos centrales utilizan también el clásico contrato de préstamo y de depósito para intervenir en los mercados monetarios. Sin embargo, como seguramente se nos explicará con mayor detalle, las facilidades financieras de la autoridad monetaria suelen otorgarse a través de operaciones de Repo o préstamo de título. En lo relativo a los depósitos especiales estos constituyen activos que los intermediarios financieros constituyen libremente en los bancos centrales, sin que medie la obligatoriedad del encaje. Por ejemplo, en el Sistema Europeo los bancos centrales las facilidades permanentes de la autoridad monetaria comprenden dos tipos de contratos: una facilidad de refinanciamiento marginal para satisfacer necesidades de liquidez y una facilidad de apertura de depósitos. En todos estos casos, como ya hemos señalado la conclusión de operaciones corresponde única y exclusivamente a la decisión de las partes contratantes (el Banco Central y las instituciones financieras). B2. Otros criterios de clasificación de la actividad contractual 26. Para concluir con una descripción somera de la actividad contractual quisiéramos adelantar algunos criterios de clasificación. 27.Operaciones de expansión versus operaciones de contracción 28.Ya hablamos de open market versus contratos bancarios 29.Negociaciones reglamentadas por el propio Banco Central versus aquellas que pueden efectuarse en otros mercados reglamentados 30.Operaciones respaldadas por títulos del Banco Central y aquellas respaldadas por otros títulos 31.Operaciones o facilidades permanentes versus aquellas que están sujetas a preanuncios y ofertas de los bancos centrales. SEGUNDA PARTE: CONSECUENCIAS Y PROBLEMÁTICA DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL 32. Con los antecedentes básicos que acabo de señalar, quiero ahora hacer notar con mayor énfasis cómo la función pública transita por el instrumento contractual hasta llegarlo a modificar en su naturaleza básica. Como ya hemos señalado la regulación monetaria en la actualidad tiende a ejecutarse a través de los instrumentos privados o contractuales, desplazando a los instrumentos administrativos. La mayoría de bancos centrales por ejemplo, han abandonado los mecanismos reglamentarios para el control de la tasa de interés o para la asignación del crédito bancario hacía determinado sector económico. En esencia los bancos centrales contemporáneos intervienen en los mercados monetarios a fin de ajustar la cantidad nominal de moneda e influir sobre las tasas de interés. La operación intelectual que queremos desarrollar pretende en cierto sentido desmitificar la apreciación de que en efecto la autoridad monetaria emplea instrumentos privados, cuando en realidad no lo son. A. Soberanía monetaria y actividad contractual 33. Como ya hemos señalado, la particularidad de la actividad contractual del banco Central no se localiza únicamente en el contenido de sus contratos, sino en el contexto en el que ellos se ejecutan. Si bien los contratos son siempre consensuales (no son obligatorios como sí ocurre con las reservas legales), su rol de prestamista de última instancia y su capacidad de emitir moneda central lo colocan técnicamente en una situación privilegiada vis-à-vis el resto de participantes. La particularidad de la actividad contractual de los bancos centrales no se encuentra únicamente en el contenido de sus contratos, sino más bien en el contexto general en el que ellos se ejecutan. Los bancos centrales otorgan facilidades financieras a los bancos, pero a título de proveedor de liquidez monetaria para el conjunto del sistema. A pesar de que los bancos centrales ofertan recursos monetarios y por lo tanto la consumación de los contratos depende de la aceptación voluntaria de las contrapartes, su rol de prestamista de última instancia y su capacidad de emitir moneda oficial en forma ilimitada (desde el punto de vista jurídico), lo colocan en una situación privilegiada. Michel Aglietta tiene al respecto una afirmación extraordinaria: el banco central permite asegurar la perennidad del mercado ante un riesgo de contagio por falta de pago. Sólo el banco central puede ser una fuente de liquidez exterior a los mercados y suficientemente independiente, en la ejecución de sus políticas, para no terminar prisionero de sus beneficiarios. De esta manera el monopolio de la emisión primaria es potencialmente un monopolio de refinanciamiento de créditos a los bancos, que se pone de manifiesto en caso de crisis de liquidez. 34. La amplitud de esta situación privilegiada es impresionante para la teoría de contratos: El BCR impone sus propias reglas contractuales y tiene información confidencial de sus concurrentes. A lo que se suma la inmunidad soberana y ciertas excepciones fiscales y administrativas. Como veremos a continuación, las consecuencias contractuales de esta realidad económica son numerosas. En primer lugar el Banco Central impone sus condiciones a través de su propio reglamento y dispone de información privilegiada sobre sus concurrentes. Por otra parte, en tanto entidad soberana dispone de inmunidades jurisdiccionales y ciertas excepciones fiscales y administrativas. Entonces utilizando contratos de derecho privado, el Banco Central establece relaciones que son económica y jurídicamente desequilibradas. 35. Este estatuto en el caso de un Banco central independiente tiene efectos constitucionales aun más serios. Por cuanto la remisión de esta conducta monopólica reposa en un órgano que no tiene la legitimidad política clásica del gobierno representativo. ¿Qué nos empieza a develar esta particularísima realidad contractual? De hecho los bancos centrales que no son independientes también utilizan los mismos contratos privados para sus intervenciones monetarias. En algunos bancos centrales, como es el caso del Banco de Inglaterra y del Banco de Nueva Zelanda, éstos gozan de una plena independencia operativa (que admite excepciones), aún cuando los objetivos de política monetaria son definidos por el Gobierno o en todo caso en acuerdo con éste. ¿Hace alguna diferencia el que el Banco Central sea independiente o no respecto a la amplitud de las consecuencias contractuales que estamos describiendo? Yo pienso que sí , sobre todo en el terreno constitucional ocurre que el estatuto contractual privilegiado se estaría atribuyendo en beneficio exclusivo de una institución que no es parte del Gobierno (desprovista de legitimidad política-clásica), como lo sería un Banco Central independiente. La paradoja histórica es la siguiente: con la desaparición de la convertibilidad en oro de los sistemas monetarios y la consolidación de la política monetaria, el poder de la emisión del Estado deviene teóricamente ilimitado. Sin embargo, en ese preciso momento histórico en que el Estado cree retomar una soberanía monetaria muy poderosa, ésta se le escapa de sus manos y es atribuida a una organización independiente. B. Privilegios de la actividad contractual 36. Detengámonos un poco más en los privilegios contractuales del Banco central Quisiera que a continuación revisemos con mayor detalle algunos de los privilegios que hemos venido anunciando de la actividad contractual. Permítaseme referirme tanto a las operaciones internacionales, como a las internas. Creo que en ambos casos se aplica la misma lógica de la función pública ejercida a través de contratos privados. B.1 La experiencia en la administración de reservas internacionales 37. Aun cuando las reservas internacionales son un bien público o soberano, la administración de reservas se desarrolla normalmente en el ámbito contractual u operativo. Aun cuando las reservas internacionales suelen considerarse bienes de dominio público, su administración se inscribe dentro de las capacidades operativas o contractuales antes que administrativas. 38. Si se trata de un acto de gestión por qué estos gozan de inmunidad? La respuesta es evidente: se trata de una función pública. En todo caso la función de administrar las reservas es en esencia una actividad de gestión de fondos . Si tal es el caso por qué esta actividad comporta el privilegio de la inmunidad soberana. Por qué un bono del tesoro americano en las manos de un banco central extranjero gozará de un privilegio que no lo tendrá el mismo título en las manos de un inversionista privado. La respuesta la conocemos todos obviamente, desde el momento en que aceptamos que estos negocios privados con las reservas internacionales constituyen una función soberana. 39. El elemento definitorio de este estatuto sería el titular de las inversiones, pero el Banco Central no encarna de manera originaria la Soberanía, esta proviene de la noción moderna (post-westfaliana) del Estado. En sentido estricto el elemento definitorio pareciera ser el sujeto titular de las inversiones, el banco central, aún cuando en realidad el banco central no es el titular de la soberanía ésta reside en el Estado. El banco central podrá desaparece por un acto legislativo o constitucional, más no el Estado. 40. En algunos países industrializados el titular de las reservas no es el Banco Central sino mas bien un órgano del Estado A mayor abundamiento en muchos países industrializados el titular de las reservas internacionales, que administra eventualmente el banco central no es este sino el Estado. En sentido estricto las reservas internacionales son una herencia directa del sistema de patrón oro. Los bancos de emisión mantenían las reservas metálicas de los billetes de banco y general de todo un sistema monetario fundado en la convertibilidad. Entonces no cabe ninguna duda que la naturaleza jurídica de los privilegios e inmunidades de las reservas internacionales, descansa necesariamente en el Estado. Ello es así a pesar de que estemos a un Banco Central independiente que administre en forma igualmente independiente la inversión de las reservas internacionales. Si se me permite referirme a Francia. 41. Lo que quiero subrayar es que en la administración de reservas internacionales y su protección a través de las inmunidades soberanas (Usa, Inglaterra, Canadá, Suiza o Panamá) encontramos la misma paradoja: función pública ejercida a través de contratos privados protegidos por las inmunidades. Lo que en todo caso me interesa subrayar es el origen esencialmente público de las reservas internacionales y que en el mundo globalizado son invertidas en las diversas modalidades y contratos privados que ofrecen los mercados a los participantes. Sin embargo, esta actividad contractual se encuentra protegida por el beneficio de la inmunidad. Así ha sido sancionado por legislación expresa en Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Suiza y Panamá. En otros países, como Francia el régimen de inmunidades es en la práctica una materia jurisprudencial, sustentada en la teoría de los actos de criterio y los actos de gestión , criterio que por lo demás también se encuentra previsto en la convención de Basilea de 1972. Sin embargo, los actos de gestión serían aquellos que corresponden a la administración de reservas internacionales, que como acabamos de señalar constituye una función pública. Entonces nos encontramos nuevamente con la misma paradoja, la autoridad monetaria realiza contratos privados pero que al mismo tiempo goza de un estatuto propio de la actividad pública. B.2 Privilegios de intervención en los mercados monetarios i. Excepciones fiscales 42. Excepciones fiscales en casos de aumento de capital, inafectación de sus operaciones de intervención, exoneración del witholding tax. ¿Cabe gravar fiscalmente a la emisión o a la moneda? El protocolo sobre privilegios e inmunidades de las comunidades europeas previó la exoneración del Banco Central Europeo de toda imposición fiscal o parafiscal en caso de aumento de capital y de las diversas formalidades que sus operaciones puedan aplicar en el estado correspondiente a su sede. Igualmente el mismo instrumento legal prevé la inafectación de las operaciones de los bancos centrales del sistema. Este régimen de exoneración que se repite en muchas otras jurisdicciones, no tendría implicancias mayores si su beneficiario fuese una autoridad administrativa. Sin embargo nos encontramos frente al banco de bancos beneficiándose de una liberación impositiva. A ello debemos agregar que muchos centros financieros internacionales las inversiones de los bancos centrales extranjeros están exceptuadas de cargas impositivas como el with holdin taxs. El banco central estaría relativamente libre de impuestos, como una extensión de principios en el cual la venta de moneda oficial por su emisor no debiera estar afecta al impuesto. ii. Monopolio de información 43. El Banco central dispone de información económica privilegiada de sus concurrentes y de la evolución de la economía. Todos sabemos muy bien que una parte esencial de las funciones de los bancos centrales modernos supone tener un conocimiento directo de la actividad macroeconómica y de sus proyecciones en el corto, mediano y largo plazo. Para estos efectos los bancos centrales disponen de suficientes poderes administrativos y reglamentarios para recolectar información incluso imponer sanciones a las personas naturales y jurídicas que no atienden a sus requerimientos. Adicionalmente, el Banco Central también dispone de información específica sobre la situación financiera de los bancos y la evolución de los mercados financieros en general. 44. Los Bancos centrales cuentan con facultades administrativas para exigir en información. 45. La capacidad de influencia antes que residir en el volumen de las operaciones, se basa en el privilegio de información (proyecciones de la economía) Quisiera además añadir que en muchos casos el volumen de las operaciones de intervención monetaria del Banco Central es largamente inferior al que efectúan algunos participantes privados. Sin embargo, esta capacidad de sorprender los mercados, sobre la base de una información macroeconómica privilegiada le permite a la autoridad monetaria que mediante pequeños golpes produzca los efectos macroeconómicos deseados. iii. Exoneraciones administrativas 46. Muchos bancos centrales no están sometidos a los requerimientos administrativos de los participantes privados de los mercados financieros (autorizaciones para emitir títulos o licencias para organizar y reglamentar mercados de títulos) La mayoría de disposiciones legales que regulan los mercados de valores exoneran al Banco Central de las restricciones administrativas que son impuestas a todos los participantes de los mercados financieros. 47. En algunos casos los bancos centrales tiene que sorprender a los mercados Esta posición privilegiada nuevamente encuentra su explicación en la función soberana que ejerce el Banco Central. Éste en determinadas circunstancias está llamado a sorprender a los mercados, valiéndose para este fin de sus instrumentos de intervención. Imaginemos lo difícil que sería para un Banco Central actuar de manera inmediata en la regulación de la masa monetaria si la colocación de sus títulos tuviera que pasar por todos los procesos administrativos a los que están sometidos el conjunto de participantes. Probablemente la ejecución de la política monetaria resultaría impracticable en un mundo en que el Banco Central utilice los instrumentos de mercado en exactas condiciones que el resto de participantes. 48. Está ocurriendo que como la creación de la moneda oficial se manifiesta en diversos circuitos que ya nos son los billetes y monedas, sino que se extienden a por la vía precisamente contractual, esas manifestaciones no dejan de reclamar los beneficios clásicos de la moneda estatal: podríamos acaso gravar la emisión de billetes y monedas? C. El fenómeno monetario es un fenómeno de mercado 49. El Banco Central ejerce su autoridad a través de contratos privados privilegiados. Cómo aceptar esta paradoja? La moneda aparece como un fenómeno de mercado y su nacimiento coincide con el de la autoridad (Kelsen). Para comprender la paradoja que significa ejercer una función soberana a través de contratos privados creo que no basta la explicación estrictamente jurídica que hemos venido haciendo. Me parece que como abogados debemos reconocerle un espacio importante al análisis económico o a lo que técnicamente podríamos llamar a los hechos respecto de los cuales el jurista debe identificar sus consecuencia jurídicas. En ese sentido, conviene regresar a la esencia del fenómeno monetario y decir simplemente que la moneda hace su aparición en la cultura cuando de los sistemas agrícolas autosuficientes la humanidad ingresa al comercio. Sólo existe moneda en la medida en que los seres humanos requieren intercambiar y como lo hemos aprendido en clase, necesitan superar el problema de la doble valoración que implica el trueque. 50. Pero la moneda es creación de los mercados no del Estado. Recordemos cómo la teoría Estatal de la moneda de Knapp (moneda es todo aquello que el Estado le atribuye la calidad de tal) ha sido constantemente refutada: Ley Greshmen, teoría sociológica (Nusbaum). Acaso el Estado es anterior a la moneda (el ejemplo Europeo) Hasta lo aquí dicho la moneda en sentido estricto es una creación de los mercados. Aún cuando durante muchos años estuvo en boga la teoría estatal de la moneda defendida por Knapp. Hoy los hechos nos demuestran que el Estado no necesariamente precede una moneda. El mejor ejemplo es que hoy en día Europa dispone de una moneda única sin que podamos afirmar categóricamente que ya exista un Estado europeo. 51. La política monetaria además considera la evolución del mercado. La intervención del Estado en la creación de moneda es una larga historia cuyo último capítulo ha sido básicamente la política monetaria. Pero la política monetaria ya no supone un poder discrecional abierto. La principal dificultad que enfrentan los sistemas monetarios luego del fin de la convertibilidad es sustituir en la práctica un mecanismo que cumpla la misma función. Esto es un mecanismo que establezca un control nominal de la cantidad de dinero de la economía. Entonces, la función de arbitrar sobre la cantidad de moneda en realidad no es un atributo ilimitado. 52. Hablar de soberanía monetaria como poder absoluto del estado sobre el fenómeno monetario es un error. En ese orden de ideas tenemos que entender que la transposición del concepto de soberanía a la intervención estatal en materia monetaria no es perfecto. En rigor el Estado no tiene un poder absoluto sobre la moneda en la medida en que éste depende de los requerimientos de la actividad económica. En muchas discusiones políticas, tanto en Europa como en América Latina se ha llegado a afirmar que el Banco Central independiente o el Banco Central supranacional constituyen una afrenta a la soberanía monetaria del Estado. Sin embargo, no se ha tenido en cuenta muchas veces que tanto por razones internas, como por razones internacionales la pretendida soberanía monetaria es limitada. 53. En realidad una gran parte de la soberanía monetaria reside justamente en la capacidad de usar contratos privilegiados Lo que podríamos llegar a afirmar, luego de nuestra somera revisión de la actividad contractual de los bancos centrales, es que en el sentido estricto la soberanía monetaria reside en estos privilegios que utiliza hoy por hoy la Banca Central en sus contratos monetarios privados. Entonces, el fenómeno monetario en realidad no está tan cerca ni tan lejos del control de la liquidez monetaria. Esta apreciación fue extraordinariamente identificada por Bonaparte, o diré más bien Napoleón I, a quien se le atribuye la celebre frase: quisiera que el Banco de Francia esté en las manos del Gobierno, pero que no lo sea demasiado. CONCLUSIONES TEÓRICAS Y PRÁCTICAS 54. Reconocimiento que la actividad contractual es siempre función pública: reconocimiento de parte de juristas, jueces, políticos, economistas y la sociedad. Como decía al inicio de mi presentación es muy importante que no solamente los participantes en el mercado, sino también los políticos y la sociedad en su conjunto entiendan la naturaleza y contenido de la función monetaria y por supuesto sus consecuencias en el terreno contractual. 55. El reconocimiento es necesario por razones de legitimidad política Esto es importante por múltiples razones y entre todas las que se suelen decir me parece oportuno reivindicar aquella que tiene que ver con la legitimidad política de la autoridad monetaria. [LA ANTROPOLOGÍA DE LA FUNCIÓN MONETARIA] Se nos ha recriminado a los bancos centrales el hecho de que tomamos decisiones que afectan a la economía en su conjunto sin disponer de alguna forma clásica de representatividad. 56. La moneda es el vehículo contractual por excelencia a través del cual los hombres ejercen sus derechos patrimoniales. La moneda es sin duda algo extremadamente serio, cuyo origen se pierde en la historia. Se ha llegado a decir que la moneda no solamente aparece con el fenómeno del Estado, si no eventualmente con el de la escritura. La moneda es en efecto compañera del hombre desde tiempos milenarios. Lo que ocurre y aquí los abogados civilistas me van a entender perfectamente es que desde la antigüedad todos los derechos tienen una expresión monetaria. 57. La moneda es en sí misma un contrato del individuo contra el Estado. El Estado está llamado a cumplirlo garantizando la estabilidad monetaria. 58. La estabilidad monetaria es un derecho económico primo o hermano de los derechos económicos del individuo 59. Los privilegios contractuales se explican por la función pública Mi exposición no corresponde a una reflexión solamente política o filosófica sino a un análisis de la actividad contractual de una institución financiera. Pero precisamente, la mejor explicación de esa paradoja que he venido reseñando reside en última instancia en que los privilegios contractuales del Banco Central están al servicio de un bien común y por qué no decirlo de los derechos individuales de cada uno de los miembros de la sociedad. 60. La antropología de la soberanía monetaria Téngase presente que esta suerte de antropología del fenómeno monetario también ha sido anunciada desde la antigüedad . En ética a Nicomano Aristóteles nos dice que "la moneda es introducida por convención para hacer medibles los objetos intercambiados y de esta manera hacer posible la organización de la sociedad. Por lo tanto, la moneda garantiza la cohesión de la polis. Es por ello que en la lengua griega se le da a la moneda un nombre derivado de la palabra que significa ley, porque la moneda no existe en la naturaleza. Ella no existe sino por una convención legal y depende de nosotros cambiarla o volverla inútil". Y el propio Montesquieu en su celebre Espíritu de las leyes, donde expone su teoría de la libertad dedica un libro entero a la moneda donde resume en una frase los principios básicos de la teoría cuantitativa del dinero. Montesquieu el jurista convertido en economista dice que los precios se fijarán en razón de la composición de la suma total de bienes y de los signos monetarios de esta manera el príncipe no podrá modificar esta igualdad. [TAREAS PENDIENTES] 61. Reforzar los privilegios de la función monetaria a nivel interno e internacional armonizar nuestra legislación: mayores seguridades ante riesgos de quiebra universalizar el régimen de las inmunidades soberanas (atención con los cuestionamientos en la comisión de derecho internacional de Naciones Unidas) tratar de estandarizar las cláusulas tipo de los contratos de intervención monetaria La segunda razón de entender la función monetaria es más de orden práctico porque supone todavía mejorar algunas instituciones jurídicas llamadas a proteger las funciones monetarias. En el terreno internacional resulta indispensable que se entiendan el régimen de inmunidades de jurisdicción, ejecución y embargo preventivo a las inversiones de los bancos centrales. Debemos estar alertas a las críticas que ya se vienen haciendo en la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas que cuestionan el régimen de inmunidades de los bancos centrales, habiéndose generado una desconfianza en el sentido de que esta protección pueda ser utilizada para fines políticos. En el terreno interno, también es necesario que la legislación bancaria proteja a los bancos centrales ante los riesgos de liquidación d e bancos, De manera que los créditos monetarios no devengan irrecuperables cuando se produce una liquidación. 62. Los privilegios contractuales son una razón más para someter a los bancos centrales a los más altos estándares de transparencia y rendimiento de cuenta Finalmente, tenemos que reconocer que el uso de privilegios contractuales para el ejercicio de la función monetaria supone necesariamente una obligación de transparencia y rendimiento de cuentas
