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MALVINAS: UNA CUESTIÓN IMPRESCRIPTIBLE
LOS VEJÁMENES CONTRA SOLDADOS A LA LUZ DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Dalila SEOANE
La justicia deberá aplicarse con el rigor que corresponda
a quien hubiera procedido con negligencia o impericia, tanto
en lo político cuanto en lo militar, más aún cuando esto hubiese
ocurrido en ejercicio de las altas responsabilidades de gobierno.
INFORME RATTENBACH (1983)1
I.- A MODO DE INTRODUCCIÓN
Este trabajo pretende brindar algunas posibles respuestas, a la luz del Derecho
Internacional Penal2, a una situación que se presentó en algunas jurisdicciones federales
de la República Argentina respecto de los soldados que durante el conflicto de Malvinas
fueron sometidos a distintos vejámenes y malos tratos por parte de sus respectivos
mandos. El dilema se ha presentado ya que, ante las leyes comunes, los delitos que
implicaron tales actos se encontrarían prescriptos, mientras que bajo el Derecho

El presente artículo es producto de mis investigaciones realizadas como integrante del Proyecto de
Investigación en Derecho DECyT 2012-2014 “¿Más allá del ius in bello? La regulación de los conflictos
armados en la historia del ius gentium y los límites del DIH como régimen autónomo frente a las otras
ramas de un Derecho Internacional Público 'fragmentado'” a cargo del Dr. Emiliano BUIS (director) y la
Dra. Natalia LUTERSTEIN (co-directora).
1
COMISIÓN DE ANÁLISIS Y EVALUACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL CONFLICTO DEL ATLÁNTICO
SUR, Informe Final (en adelante, INFORME RATTENBACH) fs. VII. Una vez terminado el Conflicto Bélico
del Atlántico Sur, la Junta Militar argentina que ejercía el gobierno de facto de la Nación creó, a través de
la resolución Nº 15 del año 1982, una comisión integrada por seis Oficiales del Grado de Generales, dos
por cada Fuerza Armada, la cual se encontraba presidida por el Teniente General (R) D. Benjamín
RATTENBACH. Su finalidad sería elaborar un informe sobre las responsabilidades emergentes respecto de
la conducción política y estratégico militar del conflicto. Una vez presentado el documento se dispuso,
mediante Decreto Nº 2971 de fecha 11 de noviembre de 1983, que las actuaciones así como el informe
final tengan el carácter de “secreto político” y “secreto militar”. Casi 30 años después, la Presidenta
Cristina FERNÁNDEZ DE KIRCHNER dispuso, a través del Decreto Nº 200 del 7 de febrero de 2012, relevar
de la clasificación de seguridad al Informe Final elaborado por la Comisión de Análisis y Evaluación de
las Responsabilidades Políticas y Estratégico Militares en el Conflicto del Atlántico Sur.
2
Si bien los conceptos Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal, pueden remitir a
concepciones diferentes, en el presente trabajo se los utilizará de manera indistinta para referir al “cuerpo
de normas de fuente internacional cuyo objeto es tipificar conductas imputables a individuos,
atribuyéndoles el carácter de delitos o de crímenes dentro de ese ordenamiento jurídico (Véase:
GUTIERREZ POSSE, H. Elementos del Derecho Internacional Penal, De los Cuatro Vientos, Buenos Aires,
2006, p. 20).
1
Internacional Penal dichas acciones podrían encuadrar en las categorías de los llamados
core crimes3 y, por lo tanto, resultarían imprescriptibles.
Para ello se desarrollarán, por un lado, los puntos centrales de uno de los
pronunciamientos sobre este tema de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal
(en adelante, Cámara de Casación) en la causa conocida como “TARANTO4” y, por otro,
los argumentos del dictamen del Procurador General de la Nación sustituto en dicho
caso.
Asimismo, se esbozarán algunos conceptos básicos que rigen el Derecho
Internacional Humanitario por resultar éste el derecho aplicable –ius in bello– al
conflicto armado internacional que se suscitó entre Argentina y Gran Bretaña entre el 2
de abril y el 14 de junio de 1982.
A continuación, se abordarán las hipótesis posibles bajo las cuales podrían ser
catalogados, a la luz del derecho internacional, los hechos que damnificaron a los
soldados argentinos por parte de su propio mando durante el conflicto bélico: por un
lado, su posible consideración como crímenes de lesa de humanidad y, por otro, su
encuadre como crímenes de guerra. Será necesario entonces brindar los lineamientos de
los elementos de estos crímenes bajo los cuales se intentará determinar si las conductas
aludidas encuadran dentro de alguna de las categorías mencionadas.
Finalmente, con ese bagaje previo, se analizará la decisión de la Cámara de
Casación y la del entonces Procurador General de la Nación sustituto –que arriban a
decisiones opuestas–. Todo ello, con el fin de determinar si sus argumentos en torno a
los crímenes de lesa humanidad intentan ser fieles al desarrollo del Derecho Penal
Internacional en la materia o si, por el contrario, existe una vía distinta para encuadrar
los hechos investigados como crímenes de guerra lo cual, en definitiva, es lo que se
propiciará en estas líneas.
3
La expresión core crimes remite a una categoría que comprende a los crímenes más atroces: los
crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio. Cfr. CASSESE, International Criminal
Law, Oxford University Press, New York, 2013, pp. 148
4
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, causa Nº 14.969 “TARANTO, Jorge Eduardo s/recurso de
casación”, sentencia del 13 de noviembre de 2009. La causa actualmente se encuentra a la espera de
resolución de la Corte Suprema de Justicia.
2
II.- UNA BREVE APROXIMACIÓN AL CASO “TARANTO”
El caso “TARANTO” ha cobrado especial difusión debido a los hechos que se
ventilaron en la causa5. Allí se analizó la responsabilidad de Jorge Eduardo TARANTO
por su actuación durante el conflicto del Atlántico Sur bajo el grado de Subteniente del
Regimiento nro. 5 de Paso de los Libres del Ejército Argentino. Las conductas que se le
imputaron consistieron en “estaqueamientos” a la intemperie por prolongados períodos
de tiempo –en algunos casos sin abrigo ni zapatos–, “enterramientos” de pie en pozos
que las propias víctimas previamente habían cavado y la deliberada falta de provisión de
elementos de subsistencia; todos estos actos fueron cometidos contra soldados
argentinos conscriptos que participaron en el conflicto de Malvinas suscitado en 1982.
Como se señaló, al momento de los hechos TARANTO revestía, en relación a las
víctimas, una posición de mando superior dentro de las Fuerzas Armadas.
En lo que respecta al pronunciamiento de la Sala I de la Cámara de Casación, ella
tuvo intervención en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de
TARANTO contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia (en adelante, Cámara de Comodoro Rivadavia) que confirmó por mayoría el
rechazo de la prescripción de la acción penal6. En esa resolución, la Cámara de
Comodoro Rivadavia habilitaba la investigación de los hechos invocados por las
víctimas por entender que, bajo el prisma del derecho internacional, se trataban de
crímenes de lesa humanidad.
Sin embargo, la decisión fue recurrida por la defensa ante la Cámara de Casación7
quien por unanimidad hizo lugar a la pretensión de TARANTO y descartó que los hechos
se tratasen de delitos imprescriptibles. En esa decisión, los jueces MADUEÑO y
RODRÍGUEZ BASAVILBASO señalaron que lo relevante para que las conductas imputadas
pudieran ser consideradas crímenes de lesa humanidad es que ellas se den en el marco
5
Estas actuaciones se iniciaron por un desprendimiento de la causa “PIERRE, Pedro Valentín y otro
s/delito de acción Pública” del Juzgado en lo Criminal Correccional Federal nro. 2 de la Capital Federal.
Allí obra una denuncia de un ex soldado conscripto ante la Subsecretaría de Derechos Humanos de la
Provincia de Buenos Aires por hechos de torturas cometidos mientras prestaba servicios en el conflicto
bélico de Malvinas.
6
CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE COMODORO RIVADAVIA, causa Nº 24.661 “PIERRE, Pedro
Valentín y otros s/ inc. competencia y prescripción” sentencia del 5 de agosto de 2009.
7
Supra nota 4.
3
de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, pero que ese
elemento de contexto no había sido demostrado en el caso. En esa línea, sostuvieron que
no resultaba suficiente, para acreditar la sistematicidad o generalidad de los hechos
sucedidos durante el conflicto de Malvinas, la invocación de una mera coincidencia
temporal con las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por el gobierno
de facto, en ese momento encabezado por el General LEOPOLDO GALTIERI. Ello, porque
este tipo de crímenes requieren un vínculo con la autoridad estatal o, por lo menos, que
sean tolerados por ésta.
Finalmente, en lo que hace a la calidad de las víctimas, es decir que ese ataque se
dirija contra la población civil, los jueces afirmaron que no resultaba un obstáculo para
calificar los hechos como crímenes de lesa humanidad el carácter militar de los soldados
conscriptos. En ese sentido, sostuvieron que el caso ameritaba hacer una interpretación
amplia del concepto población civil a la luz de los principios generales del Derecho
Internacional Humanitario para incluir a esos combatientes dentro de la categoría de
civiles.
Por su parte, el juez FÉGOLI agregó en su voto que las conductas investigadas
guardaban relación con un modo preestablecido y aceptado –discutible o no– de lograr
la disciplina militar en época de campaña, pero que por más aberrantes que fueran tales
hechos, no bastaban para satisfacer la sistematicidad o generalidad que el ataque
requería. Asimismo, señaló que aun cuando pudieran haber existido numerosos casos,
de ello no puede invocarse la inexistencia de un plan preorganizado, e insistió en que no
se cuenta con elementos que posibiliten trasladar los actos cometidos en la denominada
“lucha contra la subversión” con lo sucedido en la guerra de Malvinas.
A diferencia de sus colegas, refirió que los ataques debían estar dirigidos contra la
población civil –la que debe ser el objetivo principal del ataque– y, en virtud del artículo
50 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es persona civil quien
no pertenezca a las fuerzas armadas. En este contexto, indicó que la ley 17.531 confería
estado militar a los soldados conscriptos.
Como puede advertirse, el fallo de la Sala I de la Cámara de Casación funda sus
argumentos para hacer lugar a la prescripción de la acción penal en que las conductas
imputadas a TARANTO no caen dentro de la órbita de los crímenes de lesa humanidad
4
por no darse en los hechos el elemento de contexto, es decir, la sistematicidad y
generalidad del ataque.
Esta decisión implicó que la Cámara de Comodoro Rivadavia emitiera un nuevo
pronunciamiento por el que hizo lugar a la prescripción de la acción penal y dispuso el
sobreseimiento de TARANTO. Contra dicha resolución el Centro de Ex Combatientes
Islas Malvinas (en adelante, CECIM) interpuso recurso de casación. Sin embargo, la
Cámara de Casación al momento de resolver rechazó los argumentos de fondo por
entender que no se habían alegado nuevos fundamentos para revertir la decisión. Frente
a ello, el CECIM presentó recurso extraordinario, el cual fue denegado por entender que
los motivos sobre el fondo del asunto habían sido asentados en la decisión de la Cámara
de Casación del 13 de noviembre de 2009 y contra ella no se había presentado remedio
procesal alguno, por lo que dicha sentencia se encontraba firme. Por esta razón, el
CECIM y el Fiscal ante la Cámara de Casación acudieron en queja ante la Corte
Suprema de Justicia.
Es en este contexto en el que el entonces Procurador General de la Nación
sustituto, GONZÁLEZ WARCALDE, emitió dictamen sobre el asunto. Allí sostuvo que no
era sólo la cuestión relativa a la valoración de los hechos por lo que la recurrente se
agraviaba sino que también arguyó la violación de la obligación internacional asumida
por el Estado argentino de investigar la comisión de graves violaciones a los derechos
humanos8. Ello por entender que la prematura clausura del proceso, sin que se hubiera
producido prueba suficiente para descartar la conexión entre las acciones contra los
soldados conscriptos y el contexto del ataque requerido por los crímenes de lesa
humanidad, era violatoria del deber de mantenimiento de la acción penal impuesta por
el derecho internacional en casos como estos.
Asimismo, el Ministerio Público Fiscal indicó que, a su criterio, resultaban
suficientes los argumentos del CECIM acerca de la sistematicidad y generalidad del
ataque toda vez que la ocupación militar de las Islas Malvinas fue orquestada, en parte,
para ocultar la política de desaparición forzada y exterminio de personas detrás de una
circunstancia significativa que revitalizara el proceso de reorganización nacional. En ese
sentido, refirió que el contexto no estaba dado por una mera coincidencia temporal con
la dictadura cívico-militar sino que las conductas imputadas a TARANTO, al menos,
8
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, artículo 1.1.
5
fueron toleradas y ocultadas por el gobierno de facto, lo cual satisface el nexo exigido
por el Derecho Penal Internacional.
Con relación a la calidad de las víctimas del ataque, indicó que se trataban de
cientos de jóvenes –en sus propios términos, personas civiles miembros de las clases
1962 y 1963– a los que se les improvisó un estado militar como soldados conscriptos y
se los envió bajo el riesgo de morir en el frente de batalla.
En síntesis, el dictamen del Procurador sustituto se pronuncia, por un lado, en
contra de la clausura prematura del sumario frente a las graves violaciones a los
derechos humanos denunciadas y, por otro, a favor de la pretensión de la recurrente de
considerar las conductas imputadas como constitutivas de crímenes de lesa humanidad.
III.- LA GUERRA DE MALVINAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Se han cumplido 31 años desde aquel conflicto armado por el cual el gobierno de
facto argentino instaurado en 1976 pretendió, en un intento arrebatado por perpetuarse
en el poder, recuperar las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur ocupadas desde
1833 por el gobierno británico.
La Guerra de Malvinas o Guerra del Atlántico Sur es otro de los capítulos oscuros
que dejó el Proceso de Reorganización Nacional en nuestro país. Quizás no bastaron los
centros clandestinos de detención dispersos a lo largo y a lo ancho de nuestra tierra,
tampoco los miles de detenidos-desaparecidos que hoy siguen sin aparecer gracias a un
nefasto pacto de silencio por parte de los “desaparecedores”, o menos aún fue suficiente
borrar la identidad de cientos de niñas y niños arrebatadas de sus padres durante su
cautiverio.
Así, cuando parecía insostenible la continuación de la Junta Militar en el poder, el
26 de marzo de 1982 el General GALTIERI –quien usurpaba la Presidencia de la Nación–
ordenó formalmente lanzar la Operación Azul9 (luego conocida bajo el nombre de
Operación Rosario) con el objeto de desembarcar en las Islas Malvinas y retomar el
control del archipiélago luego de casi 150 años de dominación colonial inglesa.
9
INFORME RATTENBACH, Informe Final, §249
6
El análisis del conflicto armado entre la República Argentina y el Reino Unido
bajo las especiales normas que lo regulan resulta esencial para determinar el marco
jurídico de los hechos que se desataron durante esa guerra. Si bien es cierto que luego
de Segunda Guerra Mundial los Estados decidieron renunciar a las acciones armadas
como forma de resolución de sus controversias10, se sabe que la realidad no se agota en
dicha prohibición. Los conflictos armados existen y junto con ellos las graves
consecuencias que acarrean. De allí la necesidad de una rama del Derecho Internacional
que regule la guerra como un hecho de poder –independientemente de las razones,
justificadas o no, que le hayan dado origen– y que busque limitar y contener su
violencia implícita11.
En este marco, el Derecho Internacional Humanitario se erige como el sistema de
normas convencionales y consuetudinarias que regulan los conflictos armados –ius in
bello– y tiene como finalidad: a) la limitación de los medios y métodos de combate, y b)
la protección de quienes no participan de las hostilidades o dejaron de hacerlo 12. Estos
dos objetivos se identifican en las dos ramas que conforman el Derecho Internacional
Humanitario: el “Derecho de la Haya” y el “Derecho de Ginebra”. La primera de ellas
relacionada con los usos y costumbres de las leyes de la guerra y, la segunda, con la
protección de las víctimas de los conflictos armados.
Como se señaló, el ius in bello regula la conducción de las hostilidades, por ello la
necesidad de precisar estos conceptos. Existen dos tipos de situaciones reguladas por el
Derecho Internacional Humanitario: los conflictos armados de carácter internacional y
los conflictos armados de carácter no internacional. Ambos tienen características bien
diferenciadas y normas especiales que resultan aplicables; incluso el propio Estatuto de
Roma13 tipifica delitos subyacentes distintos se trate de uno u otro caso.
Los conflictos armados internacionales se desarrollan en tres supuestos: durante
hostilidades armadas entre dos o más Estados, en casos de ocupación militar –exista o
no resistencia por parte del Estado ocupado– y en casos de pueblos que luchan contra la
10
El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas establece la prohibición al uso de la fuerza –ius
contra bellum–.
11
Cfr. ZAFFARONI, E. Derecho Penal – Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 52.
12
Cfr. SWINARSKI, C, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, IIDH y CICR, San José de
Costa Rica – Ginebra, 1986.
13
ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, aprobado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una
Corte Penal Internacional (en adelante, CPI). El Estatuto de Roma entró en vigor el 1º de julio de 2002.
7
dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas 14. A este
tipo de conflictos internacionales les resultan aplicables los cuatro Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 194915 (en adelante, Convenios de Ginebra) y el Protocolo
I16 Adicional a estos Convenios. Este conjunto de normas representan aquella rama
dedicada a delinear las pautas de protección de quienes –ya sea por ser población civil,
o en el caso de combatientes heridos, enfermos, náufragos o prisioneros de guerra– no
participan en las hostilidades o dejaron de hacerlo en el marco de un conflicto armado
de carácter internacional. Asimismo, el Protocolo Adicional I recoge algunas normas
que limitan los métodos y medios de combate17 utilizados en las hostilidades, así como
también desarrollan algunos principios básicos que buscan evitar la producción de
males superfluos o sufrimientos innecesarios 18 en los combatientes; obligan a tomar las
precauciones necesarias frente a ataques que pudieran poner en riesgo a las personas
protegidas19 e imponen la distinción en todo momento entre la población civil y los
combatientes20, así como entre objetivos militares y bienes civiles21.
Los conflictos armados sin carácter internacional que se desarrollan dentro de un
Estado, en principio, se encuentran regulados en el artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra, única norma dentro de estos instrumentos dedicada a regular
este tipo de conflictos. En aquél se plasma un conjunto de normas de protección que
derivan del respeto de la persona humana, al que se obligan todas las naciones
civilizadas. Por otro lado, y en la medida en que haya sido ratificado por el Estado en
14
Su fundamento se encuentra en el derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en el
artículo 1.2 de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho
internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas del 24 de octubre de 1970.
15
El Primer Convenio de Ginebra contiene aquellas normas “para aliviar la suerte que corren los heridos
y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña”; en el Segundo Convenio de Ginebra se enuncian
aquellas normas “para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas en el mar”; en el Tercer Convenio de Ginebra se describen las normas relativas “al trato debido a
los prisioneros de guerra” y el Cuatro Convenio de Ginebra de dedica “a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra”.
16
Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales del 8 de junio de 1977.
17
El principio de limitación se encuentra recogido en el artículo 35.1 del Protocolo I Adicional a los
Convenios de Ginebra.
18
El principio de proporcionalidad se encuentra recogido en los artículos 35.2 y 51 del Protocolo I
Adicional a los Convenios de Ginebra.
19
El principio de precaución se encuentra recogido en el artículo 57 del Protocolo I Adicional a los
Convenios de Ginebra.
20
El principio de distinción se encuentra recogido en los artículos 48 y 52 del Protocolo I Adicional a los
Convenios de Ginebra.
21
Ídem.
8
cuestión, también resulta aplicable a este tipo de conflictos el Protocolo II22 Adicional a
los Convenios de Ginebra. Allí se desarrollan una serie de principios aplicables a los
conflictos armados que no trascienden las barreras de un Estado y que suelen tener
características particulares tanto respecto de los medios y métodos de combate
utilizados así como de las víctimas afectadas.
Resulta importante destacar que, más allá de su propia codificación, las normas
que se plasman en los cuatro Convenios de Ginebra son derecho internacional
consuetudinario23; es decir, costumbre internacional en los términos del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y, en consecuencia, obligatorias para todos
los Estados y partes involucradas en el conflicto, sin necesidad de una adhesión oficial.
No caben dudas, entonces, de que el conflicto armado que se desató en las Islas
Malvinas revistió carácter internacional por la calidad de las partes que intervinieron.
De hecho fue el primer conflicto armado a gran escala en el que resultó de aplicación el
II Convenio de Ginebra cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a casos de
operaciones de guerra entre las fuerzas de tierra y de mar de los Estados en cuestión24.
De acuerdo a los instrumentos aplicables a este conflicto armado es preciso
diferenciar las características que revisten los sujetos involucrados en las hostilidades,
ya que esto tendrá implicancias directas en la calificación de los crímenes que se han
alegado contra los soldados conscriptos en Malvinas.
El Derecho Internacional Humanitario despliega su sistema de protección sobre
aquellas personas que no participan de las hostilidades –la población civil– y sobre
quienes participaron en ellas, pero lo dejaron de hacer por cualquier motivo –heridos,
enfermos, náufragos y prisioneros de guerra–. Esta protección, íntimamente relacionada
con el principio de distinción mencionado, encuentra su correlato en un pilar
fundamental: sólo los combatientes están legítimamente facultados a intervenir en las
hostilidades sin que ello conlleve per se una infracción a las normas internacionales. Si
bien los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales no definen qué es ser
22
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de
los conflictos armados sin carácter internacional del 8 de junio de 1977.
23
Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. Customary International Humanitarian Law, Vol. I: Rules,
CICR y Cambridge University Press, New York, 2005, pp. xxxvi.
24
Cfr. JUNOD, S. La protección de las víctimas del conflicto armado de las Islas Falkland-Malvinas
(1982), publicado en http://www.icrc.org/spa/assets/files/publications/junod-malvinas-reciclado2012.pdf
(última fecha de consulta: 04/09/2013).
9
combatiente, sí indican expresamente que los miembros de las fuerzas armadas de una
parte en conflicto son combatientes25.
Esta afirmación en modo alguno puede ser entendida como una carta libre para
realizar cualquier acto impunemente. Todas las disposiciones que componen el Derecho
de Ginebra y el Derecho de la Haya tienen como directrices los principios que regulan
la conducción de las hostilidades. Por lo tanto, cualquiera de estas conductas debe
analizarse a la luz de estos lineamientos que guían el ius in bello26.
De lo expuesto pueden extraerse dos conclusiones, por un lado, que los miembros
de las fuerzas armadas que hieran, capturen o maten al enemigo –dentro de los límites
establecidos– no pueden ser juzgados por tales actos y, por otro, que en caso de caer en
poder de la parte adversa gozan del estatuto de prisionero de guerra. Esto resulta
fundamental porque no cualquier persona puede adquirir la calidad de prisionero de
guerra en caso de captura –a modo de ejemplo, los civiles que tomaren las armas no
gozan de este derecho– y, asimismo, implica que sólo los combatientes pueden ser los
sujetos pasivos de un ataque bélico.
Ahora bien, así como los miembros de las fuerzas armadas, en principio, no
pueden ser responsabilizados por su participación en las hostilidades, la población civil
no está autorizada a intervenir directamente en el conflicto armado, por lo que en caso
de hacerlo deben soportar, por un lado, la pérdida de su protección y, por otro, la
consiguiente responsabilidad penal por dicha participación27. En consecuencia, para el
Derecho Internacional Humanitario las personas civiles son objeto de protección y
tienen el derecho a ser respetados durante los enfrentamientos.
Para definir entonces quiénes gozan de esta protección, el artículo 50 del
Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra establece que civil es “[...] cualquiera
que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4, A.
25
PROTOCOLO I ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA, Artículo 43.
Cfr. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares,
Opinión consultiva del 8 de julio de 1996.
27
Existe una única excepción a este principio que se conoce como levée en masse o levantamiento en
masa. A través de ella, el Derecho Internacional Humanitario concede el estatuto de combatientes a la
población que se levanta en masa para oponerse al invasor enemigo. El III Convenio de Ginebra de 1949
lo define como la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo tome
espontáneamente las armas para combatir a las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse
en fuerzas armadas regulares, siempre que lleve francamente las armas y respete las leyes y costumbres
de la guerra.
26
10
1), 2), 3), y 6) del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo”. En los artículos
mencionados se remite, por un lado, a aquellos individuos que son considerados
combatientes y, por otro, a quienes pueden gozar del estatuto de prisionero de guerra en
caso de caer en poder de la parte adversa: entre ellos, los miembros de las fuerzas
armadas.
Por lo tanto, se desprende que dentro del sistema de normas establecido por el
Derecho Internacional Humanitario se ha optado por una definición residual en torno a
las categorías de población civil y combatientes que no permite dejar elementos fuera de
ellas28, es decir, si no se es combatiente, se es persona civil. Esto tiene importantes
repercusiones ya que la inclusión en uno u otro concepto va a influir en la
caracterización de los individuos que pueden ser objeto de los crímenes internacionales
alegados en un conflicto armado. A modo de ejemplo, y como se verá más adelante, los
crímenes de lesa humanidad solo pueden cometerse contra la población civil, por lo que
en ese caso para que se configure el crimen en cuestión será necesario que el sujeto
pasivo del ataque reúna las condiciones que requiere el tipo penal.
Como puede advertirse, conceptos tales como combatientes y personas civiles se
encuentran puntillosamente sincronizados, cada uno tiene obligaciones y derechos
asignados, de modo cualquier alteración de estas categorías –y de los sujetos en ellas
comprendidas– tiene consecuencias que necesariamente afectan el engranaje articulado
por el Derecho Internacional Humanitario.
Si se analizan estos conceptos a la luz del caso Malvinas, una conclusión
preliminar permitiría afirmar que todos aquellos miembros de las fuerzas armadas
argentinas y británicas que se encontraban en el teatro de operaciones poseían el
estatuto de combatiente. En consecuencia, se encontraban habilitados a atacar al
enemigo y en caso de caer –como de hecho sucedió– en poder de la parte adversa se les
debía garantizar la condición de prisionero de guerra. Como contracara, los Estados
involucrados debieron preservar a la población civil de los ataques y tomar las
28
A pesar de esta norma de clausura, que impide dejar a sujetos fuera del ius in bello, el Derecho
Internacional Humanitario se ha topado con situaciones que pretendieron colocar en un limbo jurídico a
diversos sujetos involucrados. Es el caso de las personas identificadas como terroristas detenidas en
Guantánamo –mal llamados “combatientes irregulares”– a los que pretendía no aplicárseles ningún marco
normativo y, de esa forma, permitir cualquier tipo de tratamiento lesivo a sus derechos fundamentales. Es
evidente que con la definición residual de población que recoge el Derecho de Ginebra mal puede
pensarse que existan personas que estén fuera de la regulación del Derecho Internacional Humanitario y
que, por lo tanto, cualquiera pueda ser el trato que a ellos se les infrinja.
11
precauciones necesarias al lanzar cualquier acción armada; al tiempo que a las personas
civiles se les encontraba vedada la posibilidad de tomar las armas o intervenir en el
conflicto.
Esta breve introducción a algunas de las normas que componen el Derecho
Internacional Humanitario resulta fundamental para determinar los alcances del
conflicto armado internacional que se desarrolló en las Islas Malvinas y las
consecuencias que ello tiene, entonces, en las acciones que se desplegaron en la
conducción de las hostilidades.
IV.- CRÍMENES IMPRESCRIPTIBLES
Tal como se adelantara al describir los hechos sobre los que versa el caso
“TARANTO”, la cuestión relativa a la imprescriptibilidad de la acción penal de las
conductas imputadas ha sido el factor determinante de las decisiones adoptadas tanto
por parte de la Cámara de Casación como del Ministerio Público Fiscal. En particular,
se ha analizado la procedencia de los elementos generales y específicos para la
configuración de los delitos de lesa humanidad ya que frente a estos crímenes
internacionales no opera el curso de la prescripción.
La Corte Suprema de Justicia ya ha determinado el alcance de la “Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad” respecto de los hechos cometidos durante la última dictadura cívicomilitar29. Dicho tratado establece que tales crímenes “(...) son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido”30. Si bien esta Convención no había
entrado en vigor para la Argentina al momento de los hechos, la Corte Suprema
entendió que el contenido de sus artículos ya era norma consuetudinaria al momento de
los hechos y, por ende, tales conductas resultaban imprescriptibles en virtud de esa
fuente del derecho internacional. Es decir, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa
29
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Fallos: 327: 3312, “ARANCIBIA CLAVEL” sentencia del 24
de agosto de 2004. Fallos: 328:2056, “SIMÓN” sentencia del 14 de junio de 2005. Fallos: 330:3248,
“MAZZEO” sentencia del 13 de julio de 2007. Véase también, CORTE IDH, Caso BARRIOS ALTOS VS.
PERÚ, Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
30
CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE
LESA HUMANIDAD, 26 de noviembre de 1968, Artículo 1º.
12
humanidad podían ser perseguidos penalmente en la Argentina ya que al momento de
los hechos –léase, aquellos cometidos entre 1976 a 1983– existía una práctica seguida
por los Estados generalmente aceptada por éstos como Derecho.
Como se mencionó, en la actualidad es vasta la jurisprudencia argentina en torno a
los crímenes de lesa humanidad 31; allí se han citado numerosos fallos de tribunales
internacionales como fuente autorizada en el establecimiento de los principios de
Derecho Internacional aplicables en la materia. Sin embargo, en el ámbito nacional,
menos se encuentra desarrollado el terreno jurídico de los crímenes de guerra, aun
cuando la comunidad internacional los haya reconocido mucho tiempo antes32.
Ahora bien, para describir los elementos de ambos crímenes resulta necesario
tomar como guía los lineamientos brindados en el Estatuto de Roma ya que se trata de
un instrumento jurídico que ha cristalizado33 los criterios y principios rectores
elaborados por los Tribunales Militares Internacionales de Núremberg y de Tokio luego
de la Segunda Guerra Mundial34, y de los Tribunales ad hoc para la antigua
Yugoslavia35 y Ruanda36. Si bien no es intención de este trabajo realizar un extenso
compendio acerca de estos crímenes internacionales puesto que excedería su finalidad –
que es contextualizar los hechos cometidos contra soldados conscriptos por parte de su
propia tropa durante el Conflicto del Atlántico Sur– me limitaré a delinear sólo algunos
criterios y evitar problematizar ciertas categorías extensamente trabajadas dentro del
Derecho Internacional Penal.
A.- LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
Al desarrollar el contenido de los crímenes de competencia de la Corte Penal
Internacional, el artículo 7 del Estatuto de Roma indica que se entiende por “crimen de
31
Supra nota 29.
Cfr. CASSESE, International Criminal Law, cit,, pp. 63 y 84.
33
Cfr. TRIFFTERER, O. (Ed.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court –
Observers' notes, article by article, C.H. Beck-Hart-Nomos, Baden-Baden, 2008, p. 5.
34
Cfr. Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal
de Núremberg, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1946.
35
El Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones
del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991,
adoptado por Resolución 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidades del 25 de mayo de
1993.
36
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue creado por la Resolución Nº 955 del 8 de noviembre
de 1994 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
32
13
lesa humanidad” una serie de actos, a los que se los suele denominar delitos
subyacentes, –asesinato, exterminio, esclavitud, violencia sexual, tortura, desaparición
forzada de personas, entre muchos otros– cometidos “como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque”37; a esta segunda parte se la denomina chapeau o elemento de contexto. Del
mismo modo, en los Elementos de los Crímenes38, que resultan una guía para la
interpretación y aplicación los artículos referidos a los crímenes internacionales, se
indica que por “ataque contra una población civil” debe entenderse una línea de
conducta que implique la comisión múltiple de los actos referidos anteriormente a fin de
“promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque”39.
La importancia del elemento de contexto de estos crímenes radica en que es el
factor determinante para distinguir un acto criminal individual aleatorio y esporádico –
como podría ser un asesinato aislado– de un crimen internacional40. En este sentido, no
cualquier delito puede dar lugar a una responsabilidad por la comisión de un crimen de
lesa humanidad, sólo lo será si esa conducta fue cometida en el contexto de un ataque
sistemático o generalizado –adviértase que se trata de requisitos alternativos41– contra la
población civil.
Asimismo, la sistematicidad del ataque refiere a la naturaleza organizada de los
actos de violencia y de que ellos no se produzcan aleatoriamente. Es decir, deben seguir
una política, plan o patrón de conducta para descartar la posibilidad de que hayan
ocurrido de manera accidental42. Sin embargo, ese plan metódico no debe ser entendido
37
ESTATUTO DE ROMA, artículo 7.1.
El texto de los Elementos de los Crímenes se reproduce de Documentos Oficiales de la Asamblea de
los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, primer período de sesiones,
Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002. Los Elementos de los Crímenes adoptados en la Conferencia
de Revisión de 2010 se reproduce de Documentos Oficiales de la Conferencia de Revisión del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010. De acuerdo al
artículo 9.3 del ESTATUTO DE ROMA el contenido de los ELEMENTOS DE LOS CRÍMENES no puede ser
incompatible con lo allí estipulado.
39
ELEMENTOS DE LOS CRÍMENES, artículo 7.3.
40
Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. TADIC, IT-94-1-T, sentencia del 7 de mayo de 1997, §653. Véase también:
CASSESE, International Criminal Law, ob cit. pp. 92/93. AMBOS, KAI, “Crimes against Humanity and the
International Criminal Court”, en SADAT, L. N. (ed.), Forging a Convention for Crimes Against
Humanity, Cambridge University Press, 2011, p. 279- 304.
41
Cfr. TPIR, PROSECUTOR V. AKAYESU, ICTR-96-4-T, sentencia del 2 de septiembre de 1998, §579.
42
Cfr. CPI, PROSECUTOR v. KATANGA and NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, Sala de Cuestiones
Preliminares I, decisión de confirmación de cargos, 30 de septiembre de 2008, §394 y sstes. Véase
también: AMBOS, K., “Crímenes de lesa humanidad. Un dictamen para el Fiscal del Tribunal
38
14
de manera rígida, puesto que no se exige que las órdenes o directivas sean expresas43 o
que la persona acusada conozca cada una de las características u objetivos en los que
consistía el ataque o los detalles de dicho plan44. El ataque también puede ser
generalizado, como parte de su comisión a gran escala o por su masividad contra una
multiplicidad de víctimas45, lo cual descarta la posibilidad de que los actos puedan
producirse de manera aislada.
Como se señaló, ese ataque debe dirigirse contra la “población civil” y este
elemento normativo 46 ha sido interpretado por los tribunales internacionales bajo los
lineamientos del Derecho Internacional Humanitario47, es decir, dicho término
comprende a todas las personas que son civiles en oposición a los miembros de las
fuerzas armadas48. Esta definición otorga un sentido amplio a dicho concepto49 ya que
abarca a quienes no participan en las hostilidades o dejaron de hacerlo por algún motivo
–heridos, enfermos, náufragos y prisioneros de guerra–. Es preciso aclarar que esta
remisión de modo alguno afecta el principio de legalidad puesto que el propio Estatuto
de Roma expresamente habilita a la Corte Penal Internacional a aplicar los principios
establecidos del derecho internacional de los conflictos armados50.
Finalmente, para determinar si un acto es llevado de conformidad con una
política, ello no debe ser interpretado de manera rígida, ya que ésta puede deducirse o
estar implícita en la forma en la que se sucedieron los hechos 51. En este sentido, debe
Internacional Mixto de la ONU para Timor Oriental”, en La Corte Penal Internacional, RubinzalCulozni, Buenos Aires, 2007, p. 238.
43
Cfr. CPI, PROSECUTOR v. RUTO, KOSGEY and SANG, ICC-01/09-01/11-373, Sala de Cuestiones
Preliminares II, decisión de confirmación de cargos, 23 de enero de 2012, §185. Cfr. CPI, Sala de
Cuestiones Preliminares I, PROSECUTOR v. KATANGA and NGUDJOLO CHUI, cit., ICC-01/04-01/07-717,
cit., §396.
44
Cfr. CPI, PROSECUTOR V. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, decisión de confirmación de cargos
del 15 de junio de 2009, §88; PROSECUTOR V. KATANGA AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717,
cit., §401.
45
Cfr. CPI, PROSECUTOR V. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., §83; DEGUZMAN, M., Crimes
Against Humanity, en SCHABAS, W. ET. AL (eds.). Handbook of international criminal law, Routledge,
Londres, 2010, p. 130/131.
46
Cfr. AMBOS, K., La Corte Penal Internacional, ob. cit., p. 247.
47
Cfr. DEGUZMAN, M., Crimes Against Humanity, ob. cit., p.132.
48
Cfr. CPI, PROSECUTOR V. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., §78. TPIY, PROSECUTOR V.
KUNARAC ET AL, IT-96-23 & IT-96-23/1-A, cit., §425.
49
Cfr. TPIY PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14- T, sentencia del 3 de marzo de 2000, §214.
50
ESTATUTO DE ROMA, artículo 21(1)(b). Véase también: BITTI, G. Article 21 of the Statute of the
International Criminal Court and the treatment of sources of law in the jurisprudence of the ICC en
CARSTEN S. & GÖRAN S. (Eds.). The Emerging Practice of the International Criminal Court, Martinus
Nijhoff, Leiden, 2009.
51
Cfr. CPI, PROSECUTOR v. RUTO, KOSGEY and SANG, ICC-01/09-01/11-373, cit., §185.
15
valorarse el propósito, las características o las consecuencias del acto desplegado dentro
de dicho contexto52.
Puede advertirse que los hechos sucedidos en la Guerra de Malvinas deben, en
principio, cumplir con los requisitos recogidos con la jurisprudencia internacional en la
materia para que puedan ser considerados crímenes de lesa humanidad. Si bien ello será
analizado con mayor detenimiento en el punto V, será preciso comprobar por un lado
que los tratos inhumanos que padecieron las víctimas se desplegaron en el contexto de
un ataque sistemático o generalizado y, por otro, que esas víctimas –es decir, los
soldados conscriptos– pueden ser considerados miembros de la población civil y, en
consecuencia, sujetos pasivos de crímenes de lesa humanidad.
B.- LOS CRÍMENES DE GUERRA
Se trata del crimen más antiguo de los identificados en el artículo 5º del Estatuto
de Roma. Sin embargo, hasta el siglo XIX las normas que regulaban la conducción de
las hostilidades se rigieron principalmente por el derecho consuetudinario 53. En este
sentido, fue de gran importancia la codificación que comenzaron a realizar los Estados
respecto de las leyes y costumbres de la guerra tanto en sus propias legislaciones54 así
como también en los encuentros internacionales en los que estos temas fueron
desarrollados55.
Una primera aproximación al concepto de los crímenes de guerra se encuentra en
el Tratado de Paz de Versalles, de 1919, una vez finalizada la Primera Guerra
52
Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., §86.
Cfr. SCHABAS, W. The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford
University Press, Oxford, 2010, pp. 195.
54
El 24 de abril de 1863 el presidente de los Estados Unidos, Abraham LINCOLN, emitió el CÓDIGO
LIEBER (también conocido como Orden General nro. 100) para las fuerzas armadas de la Unión durante la
Guerra Civil estadounidense (1861-1865). Eran instrucciones obligatorias para los Ejércitos de los
Estados Unidos en el campo de batalla que determinaban el modo en que los soldados debían de
comportarse en la conducción de las hostilidades.
55
Ya el 11 de diciembre de 1868 se adoptó la Declaración de San Petersburgo, dictada en el marco de una
comisión internacional convocada por el Zar de Rusia. Fue el primer acuerdo internacional por parte de
los Estados para prohibir ciertas armas, en este caso se prohibían municiones que pesaran menos de 400
gramos. La importancia de la declaración no radica tanto en la prohibición específica –se trata de una
declaración y, por lo tanto, no obligatoria para los Estados– sino por los principios subyacentes: la única
finalidad legítima de la guerra es debilitar al enemigo y ello se logra tan solo con poner al enemigo fuera
de combate. Allí también se señaló que este objetivo queda sobrepasado por el empleo de armas que
pudieran agravar inútilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate.
53
16
Mundial56. En este caso, la “Comisión sobre las responsabilidades de los autores de la
guerra y sobre la aplicación de sanciones por violación de las leyes y costumbres de la
guerra” también había contemplado la creación de un tribunal internacional, pero dicha
propuesta no tuvo acogida. No obstante ello, el artículo 228 del Tratado de Versalles
incluía el reconocimiento por parte de Alemania del derecho de las potencias aliadas de
llevar ante los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en
violación a las “leyes y costumbres de la guerra”57.
En 1945, luego de la Segunda Guerra Mundial, la carta del Tribunal Militar
Internacional de Núremberg58 preveía en el artículo 6(b) la responsabilidad penal de
aquellas personas que hubieran cometido ciertos actos definidos como crímenes de
guerra59.
A pesar de la evolución del concepto, en 1949 los Convenios de Ginebra no se
refirieron al término crímenes de guerra sino que establecieron un sistema de
infracciones graves60 que deben ser castigadas por los Estados. No cualquier violación
al Derecho Internacional Humanitario puede incluirse dentro de esta categoría, es
preciso que ella sea “grave”. Los Convenios de Ginebra tampoco establecen pena
alguna para estas infracciones ni designan un tribunal competente para su juzgamiento.
Sin embargo, imponen a los Estados la obligación de buscar y sancionar a quienes
hayan cometido alguna de tales infracciones graves, juzgándolos en su propio territorio
o entregándolas a otro Estado para su juzgamiento, independientemente de la
nacionalidad del autor o del lugar en donde se cometió el crimen. Este principio es
conocido como jurisdicción universal61 aplicable tanto en tiempos de paz como en
tiempos de conflicto armado 62.
56
Cfr. CULLEN, A. War Crimes en SCHABAS, W. ET. AL (eds.). Handbook of international criminal law,
Routledge, Londres, 2010, p. 140.
57
TRATADO DE PAZ ENTRE LAS POTENCIAS ALIADAS Y ALEMANIA, firmado en Versalles el 28 de junio de
1919, artículo 228.
58
Acuerdo de Londres sobre el Proceso y Castigo de los Mayores Criminales de Guerra del Eje Europeo
y Carta del Tribunal Militar Internacional, del 8 de agosto de 1945.
59
Asimismo, el Tribunal Militar Internacional de Núremberg determinó que las violaciones al
Reglamento de La Haya constituían crímenes de guerra por entender que esas normas convencionales
habían cristalizado en derecho consuetudinario antes de la II Guerra Mundial.
60
Las infracciones graves están descriptas en el artículo 50 del I Convenio de Ginebra de 1949, en el
artículo 51 del II Convenio de Ginebra de 1949, en el artículo 130 del III Convenio de Ginebra de 1949 y
en el artículo 147 del IV Convenio de Ginebra de 1949.
61
Este principio se suma a los otros criterios de competencia en materia penal: de territorialidad, en
función del lugar donde se cometió el crimen; el de nacionalidad activa, por la nacionalidad del autor; el
17
En la misma línea, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en
el caso TADIC, refirió que para que un delito pueda ser juzgado por ese tribunal debe
tratarse de una violación grave, es decir, una violación de una norma que proteja valores
importantes y que implique graves consecuencias para la víctima 63. En ese sentido,
brindó como ejemplo, el caso del combatiente que se apodera de un trozo de pan
perteneciente a un ciudadano en un territorio ocupado; si bien esta situación constituiría
una violación al Derecho Internacional Humanitario dicha infracción no reviste la
gravedad necesaria para otorgarle jurisdicción al tribunal64.
Como puede advertirse, en un origen, crímenes de guerra e infracciones graves no
remitían al mismo concepto dentro del derecho internacional; los primeros estaban
dedicados a actos u omisiones cometidos en tiempos de guerra y expresamente
penalizados, mientras que las infracciones graves remitían a los Convenios de Ginebra
estableciéndose obligaciones para los Estados de acuerdo a su legislación nacional65. A
partir del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra se indicó que las
infracciones graves de dichos instrumentos eran consideradas crímenes de guerra66. Así,
la diferencia entre uno y otro concepto se ha matizado, puesto que los crímenes de
guerra son una categoría más amplia que las infracciones graves, en la que estas últimas
se encuentran incluidas.
Luego de esta primera aproximación, puede afirmarse que los crímenes de guerra
representan
aquellas
violaciones
graves
de
las
normas
consuetudinarias
o
convencionales que pertenecen al corpus del Derecho Internacional Humanitario de los
conflictos armados67. Como se señaló, no cualquier infracción al ius in bello puede ser
considerada un crimen de guerra, sino que requiere una entidad suficiente. Asimismo,
en 1968 fueron incluidos expresamente dentro de la categoría de crímenes
imprescriptibles, aun cuando en Argentina la Convención sobre la imprescriptibilidad
de nacionalidad pasiva, de acuerdo a la nacionalidad de la víctima; y el principio de protección, basado en
la protección de los intereses o la seguridad nacionales.
62
Cfr. CULLEN, A. War Crimes, ob. cit., p. 141.
63
Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. TADIC, IT-94-1-AR72, sentencia del 2 de octubre de 1995, § 94.
64
Ídem.
65
Cfr. OBERG, M. “The absorption of grave breaches into war crimes law” en International Review of the
Red Cross. Vol. Nº 91, Número 873, Marzo 2009 p.163.
66
PROTOCOLO ADICIONAL I A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949, artículo 85.5.
67
Cfr. CASSESE, A. ob. cit., p. 81. WERLE, G. Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch,
Valencia., 2005, p. 778.
18
de estos crímenes haya logrado mayor difusión por la mención a los delitos de lesa
humanidad.
En la actualidad, los Tribunales Penales Internacionales para la antigua
Yugoslavia68 y Ruanda69 y el Tribunal Especial para Sierra Leona 70, prevén en sus
estatutos la competencia para entender respecto de violaciones graves del Derecho
Internacional Humanitario, pero no hacen mención al término crimen de guerra. Una
situación similar sucede con el Reglamento nro. 2000/15 de la Administración de
Transición de las Naciones Unidas para Timor Oriental (UNTAET).
Recién con la ratificación del Estatuto de Roma se incluyó, en su artículo 8º, la
tipificación expresa de una serie de actos definidos como crímenes de guerra. Ellos son
agrupados de acuerdo a las características que pudiera tener el conflicto armado:
1.- Para los conflictos armados de carácter internacional, según los actos
cometidos se traten de: a) infracciones graves de los Convenios de Ginebra cometidos
contra personas o bienes protegidos; b) otras violaciones graves de las leyes y usos
aplicables en los conflictos armados internacionales.
2.- Para los conflictos armados de carácter no internacional, según los actos
cometidos se traten de: a) violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra, cometidos contra personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por
cualquier otra causa; b) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los
conflictos armados que no sean de índole internacional.
De acuerdo al desarrollo del derecho internacional consuetudinario y su
cristalización por parte de los tribunales internacionales ad hoc, los crímenes de guerra
exigen como elemento de contexto, por un lado, su comisión en el marco de un
68
El estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia estableció en el artículo 2 las
infracciones graves a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en el artículo 3 las violaciones a las
leyes y usos de la guerra.
69
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda dispuso en el artículo 4 las violaciones del
artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra.
Recordemos que se trataba de un conflicto armado de carácter no internacional y por eso la remisión es
solo a los instrumentos que regulan ese tipo de conflictos.
70
El Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso en el artículo 3 las violaciones del artículo
3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. En el
artículo 3 se incluyeron otras graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario.
19
conflicto armado71 y, por otro, un nexo entre el acto en cuestión y las hostilidades. Es
decir, no cualquier acto cometido en ocasión de un conflicto armado configura un
crimen de guerra sino que tiene que existir un vínculo con ese contexto. Esto puede
advertirse en la descripción realizada en los Elementos de los Crímenes donde se indica
expresamente en cada uno de ellos el requisito de que la conducta haya tenido lugar en
el contexto de un conflicto armado internacional o no internacional –según el caso– y su
relación con éste.
Si bien el Estatuto de Roma también hace referencia a que la Corte Penal
Internacional tendrá competencia respecto de los “crímenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en
gran escala”72, ello no implica que la Corte sólo sea competente en tales casos –es decir,
cuando se haya probado un plan o su masiva comisión– sino que se indica que lo será
especialmente para esas situaciones73. De esto se desprende que dicho Tribunal podrá
ser competente frente a crímenes de guerra aislados o esporádicos, es decir,
independientemente de que sean parte de un plan o política o de que hayan sido
cometidos a gran escala, ello siempre y cuando ese crimen califique con el umbral de
gravedad para la admisibilidad de un caso ante la Corte. Sin embargo, aun en el caso de
que se indicara un requisito especial de competencia para los crímenes de guerra, éstos
deben ser interpretados como requisitos de jurisdicción del Tribunal y no como la
incorporación de un elemento que haga al delito per se.
Un elemento importante a la hora de analizar si se está ante un crimen de guerra
es la característica que deben revestir los sujetos involucrados. Existe consenso respecto
de que pueden cometerse por combatientes o personas civiles que participan
activamente de las hostilidades74. Ahora bien, en relación al sujeto pasivo de estos
crímenes, los Convenios de Ginebra describen en cada uno de los artículos dedicados a
las infracciones graves, una serie de actos cometidos contra las categorías de personas
tradicionalmente protegidas por el Derecho Internacional Humanitario: heridos,
71
Cfr. CPI, KATANGA Y NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., §242.
ESTATUTO DE ROMA, artículo 8.1.
73
FERNÁNDEZ DE GURMENDI, S. “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensión de los
crímenes de guerra a los conflictos armados de carácter no internacional y otros desarrollos relativos al
Derecho Internacional Humanitario”, en Lecciones y Ensayos, Nro. 78, 2003.
74
Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. ob. cit., pp. 573.
72
20
enfermos, náufragos, prisioneros de guerra y población civil 75. En lo que respecta al
análisis que se hace en los Elementos de los Crímenes de cada una de las conductas
tipificadas como crímenes de guerra, allí se indican las características de las víctimas en
la mayoría de los casos. En ese sentido, para las situaciones en que se requiere que el
crimen sea cometido contra una persona en particular ello se indica expresamente –ya
sea personas o bienes protegidos, individuos fuera de combate o personas que se
encuentran en poder de la parte adversa–. Sin embargo, no debe perderse de vista que
para algunos delitos los Elementos de los Crímenes no se exigen requisito específico
alguno y ello, claramente, no puede atribuirse a un mero olvido de sus redactores. Esto
es lo que sucede con el artículo 8 2) b) xxi) del Estatuto de Roma, al tipificar como
crimen de guerra el cometer atentados contra la dignidad personal especialmente los
tratos humillantes y degradantes, donde –como se verá más adelante– deliberadamente
no se exige dentro de la descripción del tipo penal que las víctimas reúnan
características especiales.
Aun cuando reconocidos doctrinarios, como el profesor CASSESE76, señalen que
los crímenes cometidos por combatientes contra los miembros de sus propias fuerzas
armadas no constituyen crímenes de guerra 77, este no parece ser el criterio adoptado en
el Estatuto de Roma –artículo 8 2) b) xxi)–. Como se indicó, dentro de este concepto
podría incluirse, entonces, acciones humillantes o degradantes cometidas contra los
combatientes pertenecientes a la propia tropa.
Este criterio que diferencia el tratamiento según la persona sea de la propia tropa o
no tampoco parecería ser el criterio en aquellos casos de actos aberrantes cometidos
contra personas heridas o enfermas que pertenecen a la propia tropa, puesto que –como
se verá más adelante– existe una obligación con rango de norma consuetudinaria de
asistencia a los heridos, enfermos y náufragos independientemente el bando al que
pertenezcan, así como de castigo de aquellos que los abandonan78.
Si bien los argumentos serán profundizados en el siguiente punto, en una primera
aproximación es posible afirmar que los hechos contra los soldados conscriptos en
75
Cfr. CASSESE, A. ob. cit., p. 67.
Antonio CASSESE fue un jurista italiano especializado en Derecho Internacional Público y Derecho
Internacional Penal. Asimismo, fue el primer presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia y del Tribunal Especial para El Líbano.
77
Cfr. CASSESE, A. ob. cit., p. 67.
78
Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. ob. cit., p. 397.
76
21
Malvinas pueden ser encuadrados como crímenes de guerra ya sea, por un lado, porque
estos combatientes –individuos estaqueados, enterrados y desnutridos– califican para ser
considerados heridos o enfermos y/o, por otro, porque sus superiores cometieron contra
ellos tratos inhumanos o degradantes.
V.- UN ANÁLISIS JURÍDICO A LA LUZ DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
A.- ¿POSIBLE ENCUADRE COMO CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD?
Como se señaló anteriormente, la posición de la Cámara de Casación rechaza la
calificación como crímenes de lesa humanidad de los actos cometidos contra los
soldados conscriptos en Malvinas por entender que no se presentaba el elemento de
contexto requerido para este tipo de delitos. En ese sentido, sostuvo que la situación que
contextualizaba los crímenes cometidos como parte de la dictadura militar –léase,
desaparición forzada de personas, torturas, apropiación de menores, entre muchos otros
actos aberrantes– no implicaba más que una coincidencia temporal con esos hechos,
descartando así cualquier nexo que pudiera relacionarlos. Otro elemento que fue
evaluado por los jueces consistió en la calidad de las personas objeto de la agresión, es
decir, si los soldados podían ser considerados población civil.
Al analizar en el caso particular las características del ataque para la comisión de
los crímenes de lesa humanidad debe reiterarse que, de acuerdo a los requisitos exigidos
por los tribunales internacionales, no se requiere que los elementos contextuales deban
presentarse de manera conjunta para su configuración, no obstante ello se analizará si
ambos recaen en los hechos.
En primer lugar, en cuanto a la generalidad del ataque es oportuno señalar que la
Cámara de Comodoro Rivadavia entendió que se encontraba satisfecho el elemento de
generalidad del ataque por la cantidad de actos que habrían sido cometidos por el
personal superior interviniente en el conflicto del Atlántico Sur79. Por el contrario, la
Cámara de Casación no coincidió en que en el caso se hubiera probado la comisión de
un ataque generalizado contra las víctimas. Sobre este punto, parecería que no asiste
79
Cfr. CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE COMODORO RIVADAVIA, causa Nº 24.661 “PIERRE Pedro
Valentín y otros s/ inc. competencia y prescripción” sentencia del 5 de agosto de 2009, fs. 44 vta.
22
razón a la Cámara de Casación puesto que para la generalidad, si bien se refiere a la
naturaleza a gran escala del ataque y número de víctimas resultantes 80, la Corte Penal
Internacional ha señalado que su evaluación no se limita a un análisis cuantitativo ni
geográfico sino que debe realizarse sobre la base de hechos individuales 81. En
consecuencia, un ataque generalizado puede resultar del efecto acumulativo de una serie
de actos inhumanos o del efecto singular de uno de éstos de extraordinaria magnitud82.
De una primera aproximación pareciera, entonces, que más allá del número en
particular de casos denunciados, aquellos actos cometidos contra personas
inmovilizadas por ataduras de pies y manos, expuestas a temperaturas extremas sin
abrigo y mal alimentadas pueden considerarse actos inhumanos que –por un efecto
acumulativo– revestirían la generalidad requerida del ataque.
En segundo término, con relación a la sistematicidad de los crímenes de lesa
humanidad, los jueces de la Cámara de Casación y los de la Cámara de Comodoro
Rivadavia descartaron que los hechos imputados a TARANTO se hubieran realizado en
conexión a un contexto de un ataque sistemático. Sobre este punto, disintió el
Procurador General de la Nación sustituto al entender que los argumentos del CECIM,
relativos a la conexión con el Proceso de Reorganización Nacional, satisfacían la
inclusión de los hechos de tortura y maltratos contra los soldados conscriptos dentro del
plan sistemático instaurado por la dictadura militar para la comisión de graves
violaciones a los derechos humanos.
Sobre el particular, la Corte Penal Intencional siguiendo los criterios establecidos
por los tribunales internacionales ad hoc señaló que el carácter sistemático puede
derivarse de la existencia de un patrón regular de conducta, de una política, de un
objetivo político o, incluso, de la implicancia de altas autoridades políticas o militares 83.
80
Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., §83; PROSECUTOR V. KATANGA
NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., §395. TPIR, PROSECUTOR V. AKAYESU, ICTR-96-4-T,
cit., §580; PROSECUTOR V. MUSEMA, ICTR-96-13-A, sentencia del 27 de enero de 2000, §204.
81
Cfr. CPI, SITUACIÓN EN LA REPÚBLICA DE KENIA, ICC-01/09-19, Sala de Cuestiones Preliminares II,
Decisión conforme el artículo 15ER sobre la autorización de una investigación en la República de Costa
de Marfil, del 31 de marzo de 2010, §95.
82
Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., §83. PROSECUTOR V. KATANGA
AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., §394. TPIY, PROSECUTOR V. BLAGOJEVIC AND JOKIC,
IT-02-60-T, sentencia del 17 de enero de 2005, §545. PROSECUTOR V. KORDIC AND CERKEZ, IT-95-14/2A, sentencia del 17 de diciembre de 2004, §94; PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14-A, sentencia del 29 de
Julio de 2004, §101.
83
Cfr. CPI, SITUACIÓN EN LA REPÚBLICA DE KENIA, ICC-01/09-19, cit., §96.
AND
23
En este sentido puede afirmarse que, detrás de los actos que sufrían los soldados
conscriptos, parecería existir un denominador común por parte de las autoridades
superiores de las fuerzas armadas respecto de los actos cometidos contra las tropas a su
cargo. Ello, independientemente de que las razones alegadas para ese patrón de
sometimientos –enterramientos, estaqueamientos o la deliberada negativa a la provisión
de alimentos– se funden en motivaciones de carácter disciplinario. Todo esto se ve
agravado por la intervención de altos mandos militares en la aplicación de los tratos
inhumanos a los soldados conscriptos.
Ahora bien, más allá de las controversias que se han planteado entre la
sistematicidad del contexto y la política de un Estado para cometer ese ataque84 –en
relación a si uno puede ser abarcado o inferido del otro– cabe señalar que hay indicios
que permiten derivar un nexo entre la ocupación de las Islas Malvinas, Georgias y
Sandwich del Sur y el plan instaurado por el Proceso de Reorganización Nacional en la
Argentina.
De acuerdo a la definición receptada en el Estatuto de Roma, los crímenes de lesa
humanidad requieren que el acto sea realizado de conformidad con la política de un
Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política. En el
caso cabe señalar que al tratarse de una entidad estatal la que está detrás de la comisión
de los actos contra los soldados conscriptos, no es necesario profundizar en el elemento
político desarrollado por la doctrina para aquellas situaciones en las que es una
organización la responsable por tales crímenes.
Es cierto que para la época de los hechos que se están analizando existía un plan
pre-organizado por parte de los integrantes de la Junta Militar para la comisión de
crímenes aberrantes, pero ello no implica per se que esa política –por su sola
coincidencia temporal– pueda leerse en conexión con la situación que padecieron los
soldados conscriptos en Malvinas. Sin embargo, esto no debe ser entendido como una
exigencia de que los actos se encuentren explícitamente relacionados con el elemento de
la política, ya que ni siquiera ella debe estar expresamente establecida pues basta con
que pueda ser inferida de los hechos85.
84
Cfr. CPI, PROSECUTOR v. RUTO, KOSGEY and SANG, ICC-01/09-01/11-373, cit., §209.
Cfr. CPI, PROSECUTOR V. KATANGA AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., §396. TPIY,
PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14-T, cit., §204.
85
24
Ahora bien, el propio Informe Final de la Comisión de análisis y evaluación de las
responsabilidades en el conflicto del Atlántico Sur (en adelante, INFORME RATTENBACH)
traza un nexo funcional entre la ocupación de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich
del Sur y el plan orquestado por la Junta Militar argentina. En ese sentido, se indicó que
la decisión de “ocupar las Islas Malvinas” fue adoptada con rapidez puesto que la
ocupación ya estaba planeada, aun cuando nunca se hubiera planificado cómo defender
las Islas una vez desplegada la operación. La precipitación de la decisión “estuvo
influida por aspectos políticos particulares, tal, por ejemplo, la conveniencia de producir
una circunstancia significativa que revitalizara el Proceso de Reorganización
Nacional”86.
Como consecuencia, la Comisión concluyó que el Presidente de la Nación, en su
calidad de miembro de la Junta Militar y Comandante en Jefe del Ejército y, además,
integrante del Comité Militar, resultaba responsable de “confundir un objetivo
circunstancial de política interna (necesidad de revitalizar el Proceso de Reorganización
Nacional) con una gesta de legítima reivindicación histórica, y dar lugar a que se
interpretara que pretendía capitalizar para sí el rédito político, en caso de una solución
favorable”87.
No puede pasarse por alto, entonces, que los actos cometidos contra los
conscriptos se enmarcan en un contexto vinculado –expresa o implícitamente– a la
situación que se presentaba en el país de violaciones sistemáticas a los derechos
humanos y eso parecería satisfacer el elemento político requerido para los crímenes en
cuestión. Incluso, la Corte Penal Internacional ha entendido que el elemento político se
encontraría acreditado por la inacción de persecución por parte del Estado aun cuando
dichos crímenes sean cometidos por una organización no estatal88.
De acuerdo al enfoque de este trabajo, uno de los puntos más controvertidos para
la calificación de los actos cometidos contra los soldados conscriptos reside en su
caracterización de población civil, como uno de los elementos determinantes para la
comisión de crímenes de lesa humanidad.
86
INFORME RATTENBACH, Informe Final, §247
INFORME RATTENBACH, Informe Final, §793
88
Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., §88; PROSECUTOR V. KATANGA
AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., §396.
87
25
Como se indicó en el punto IV.A, el concepto de población civil es una categoría
que debe interpretarse a la luz de los principios de Derecho Internacional Humanitario
desarrollados por los tribunales internacionales. Su importancia radica en la necesidad
de distinguir entre quienes participan activamente en las hostilidades y quienes no lo
hacen y, por lo tanto, merecen ser objeto de protección durante el desarrollo de las
acciones bélicas. Asimismo, la caracterización de un grupo de individuos como
población civil tiene incidencia directa en los actos que expresamente les están vedados
en las hostilidades, es decir, no pueden tomar las armas puesto que eso acarrea su
respectiva responsabilidad. No sucede lo mismo con los combatientes, que son quienes
pueden intervenir en el conflicto armado y son los únicos objetivos militares que pueden
ser atacados legítimamente.
Esta aclaración es sumamente relevante, porque si se entiende que los soldados
conscriptos pueden ser considerados miembros de la población civil, la consecuencia
directa de esta caracterización es que no podrían participar activamente de las
hostilidades y tampoco podrían ser atacados por el enemigo. Una interpretación así
resulta sumamente forzosa para un conflicto armado internacional como el que se
suscitó entre la Argentina y el Reino Unido, en el que intervinieron las fuerzas armadas
regulares de ambos Estados. En esa misma dirección, la ley 17.531 disponía el estado
militar de los argentinos convocados para prestar el servicio de conscripción desde el
momento en que efectúen su presentación, voluntaria o no, ante una autoridad militar, a
los efectos de la asignación de un destino89.
El interrogante consiste, entonces, en determinar si una persona que forma parte
de las fuerzas armadas se encuentra siempre excluida de esta protección,
independientemente de la situación en la que se encuentre. Una interpretación amplia
del concepto de población civil –pero no por ello lesiva del principio de legalidad ni de
los principios que rigen el ius in bello– puede abarcar a todas las personas que no
intervienen en el conflicto, incluyendo a quienes participaron de las hostilidades, pero
que dejaron de hacerlo por cualquier motivo –heridos, enfermos, náufragos y
prisioneros de guerra–. Así lo ha interpretado el Tribunal Internacional para la antigua
Yugoslavia al incluir dentro del concepto de población civil a quienes ya no intervienen
en las hostilidades al momento en el que los crímenes fueron cometidos, esto es, porque
89
Ley Nº 17531, artículo 13.
26
abandonaron el ejército, porque no portaban armas o porque quedaron fuera de combate,
ya sea por sus heridas o por haber caído en poder de la parte adversa 90. Como puede
advertirse estas personas no son civiles en el sentido estricto del término, pero ingresan
en esta categoría por revestir la calidad de personas que no participan en las
hostilidades, término para referirse a los individuos objeto de protección que desde sus
orígenes ha aplicado el Derecho Internacional Humanitario en función del principio de
distinción.
Si bien el profesor AMBOS91 sostiene la necesidad de realizar una interpretación
más amplia de los crímenes de lesa humanidad a través de la eliminación del requisito
de población civil como objeto del ataque, también advierte que éste no ha sido el
criterio receptado en la jurisprudencia de los tribunales internacionales ni en el propio
Estatuto de Roma –donde expresamente exigen la condición de civiles–. Incluso se ha
afirmado en diversas oportunidades que es preciso que la población civil sea el objetivo
principal del ataque.
En tiempos de guerra la noción de población civil de los crímenes de lesa
humanidad debe ser interpretada en función del contexto en el que éstos se producen92.
Sería ilógico que, dadas ciertas condiciones y siempre que la necesidad militar lo
justifique, una operación militar ordenada contra centenares de soldados durante un
combate –que es lo que sucede en la mayoría de los conflictos armados– fuera
considerada un crimen de lesa humanidad93. Un miembro regular de las fuerzas armadas
es un combatiente en los términos tradicionales del Derecho Internacional Humanitario
y puede ser asesinado por la parte adversa si es el único modo para sacarlo de fuera
combate. Por lo tanto, no sería posible incluirlos en la categoría de población civil sin
analizar la situación en la que se encuentran estos individuos durante el desarrollo de las
hostilidades94. Sí es posible abarcar a quienes forman parte de las fuerzas armadas, pero
que por algún motivo no participan activamente en las hostilidades o dejaron de
hacerlo95.
90
Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95- 14-D, cit., §214.
AMBOS, K. “Crimes against Humanity and the International Criminal Court”, ob. cit., p. 279-304.
92
AMBOS, K., La Corte Penal Internacional, ob. cit., p. 247.
93
DEGUZMAN, M., Crimes Against Humanity, ob. cit., p. 132
94
Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14-D, cit., §214.
95
AMBOS, K., La Corte Penal Internacional, ob. cit., p. 248.
91
27
Para incluir a los soldados conscriptos como víctimas de los crímenes de lesa
humanidad es necesario que, en función de los padecimientos sufridos, puedan ingresar
en la categoría de heridos o enfermos lo cual será analizado al desarrollar las conductas
contra los conscriptos como crímenes de guerra –por tratarse de una categoría propia del
ius in bello–.
B.- ¿POSIBLE ENCUADRE COMO CRÍMENES DE GUERRA?
Como se señaló anteriormente, en la Argentina se encuentra poco desarrollado el
terreno jurídico de los crímenes de guerra, a pesar de que su regulación sea anterior en
el tiempo a los crímenes de lesa humanidad y aun cuando también tengan una idéntica
consecuencia: su imprescriptibilidad.
No quedan dudas de que la Guerra del Atlántico Sur califica para ser considerada
un conflicto armado internacional en los términos requeridos por los Convenios de
Ginebra y, en consecuencia, para la configuración del elemento contextual exigido para
la comisión de los crímenes de guerra. Sobre este punto, cabe reiterar que no es
necesario que éstos hayan sido cometidos a gran escala o de conformidad con una
política, por el contrario, basta que la conducta implique una violación grave al Derecho
Internacional Humanitario 96. En relación con ello, las vejaciones y maltratos analizados
–en abstracto– parecerían revestir una entidad tal como para considerarlos tratos
denigrantes contra cualquier ser humano y, por lo tanto, contrarios al ius in bello.
Un interrogante se plantea, en cambio, respecto a la calidad de las personas
víctimas de los crímenes de guerra. Como se adelantó anteriormente, reconocida
doctrina sostiene la imposibilidad de que estos crímenes puedan tener como objeto a la
propia tropa, ya que sólo podrían cometerse por combatientes o civiles de una de las
partes en conflicto contra combatientes o civiles de la otra parte 97. Sin embargo, de
acuerdo con la evolución del derecho consuetudinario, este criterio no parecería
presentarse en dos supuestos, por un lado, cuando se trate de combatientes heridos o
enfermos pertenecientes a la propia tropa y, por otro lado, para ciertos crímenes de
guerra en donde el Estatuto de Roma no exige que pertenezcan a un bando determinado
ni que sean personas protegidas en los términos del ius in bello.
96
97
Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. TADIC, IT-94-1-AR72, sentencia del 2 de octubre de 1995, § 94.
Cfr. CASSESE, A. cit., p. 67.
28
i.- Crímenes de guerra cometidos contra personas heridas o enfermas
Los horrores de la guerra afectan de igual manera a todos los que intervienen, esto
fue retratado ya en 1859 por Henry DUNANT en su libro Recuerdo de Solferino, donde
relataba las consecuencias fatales sobre los soldados agonizantes por los resultados de
una batalla en esa ciudad de Italia:
¡Cuántos jóvenes húngaros, bohemios o rumanos, enrolados desde hacía
algunas semanas se tiraban al suelo de fatiga y de inanición, una vez fuera
del alcance de los disparos, o debilitados por la pérdida de sangre, aunque
ligeramente heridos, pereciendo miserablemente de agotamiento y de
hambre!
(...) [C]onseguí, ya el domingo por la mañana, reunir a cierto número de
mujeres del pueblo, que secundan, lo mejor que pueden, los esfuerzos que se
hacen para socorrer a los heridos; pues no se trata de amputaciones ni de
ninguna otra operación, sino que es necesario dar de comer y, sobre todo,
de beber a personas que mueren, literalmente, de hambre y de sed98;
Fue esa trágica experiencia la que lo motivó para la creación de una organización
imparcial, neutral e independiente a los Estados, el Comité Internacional de la Cruz
Roja (en adelante, CICR), y así ocuparse de la suerte que corren las víctimas de los
conflictos armados.
Los Convenios de Ginebra I y II disponen que las personas heridas o enfermas
sean tratadas con respeto y protegidas en todas las circunstancias, establecen la
obligación de las partes que los tengan en su poder de asistirlos con humanidad y
prohíben cualquier atentado contra la vida y su persona 99. Este deber se impone respecto
de aquellos miembros de las fuerzas armadas de las partes en conflicto
independientemente del bando al que pertenezcan, se encuentren bajo su propio mando
o en poder del enemigo100.
No obstante lo expuesto, se suele hacer mención para descartar la posición que
aquí se desarrolla al caso PILZ resuelto en primera instancia por el Tribunal del distrito
98
DUNANT, H. Recuerdo de Solferino, Publicación 0361, CICR, 1982. El resaltado no se corresponde con
el original.
99
Cfr. CONVENIO DE GINEBRA DE 1949, I Y II, Artículo 12.
100
Cfr. PICTET, Jean (Ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Vol. I for the
Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, CICR, Ginebra,
1952, p. 135.
29
de La Haya, Sala Criminal, en 1949101. Allí, un joven holandés enlistado en el ejército
alemán fue herido por el disparo de un arma de fuego al intentar escapar de su unidad.
El acusado, un médico militar alemán, además de negarse a que personal sanitario
brindara asistencia médica al herido, habría abusado de su autoridad al ordenar o, al
menos, permitir que un subordinado le disparase para matarlo. El caso se analizó a la
luz del Reglamento de la Haya de 1907 y de la Convención de Ginebra del 27 de julio
de 1929 –por ser los instrumentos aplicables en aquella época– y se desestimó el recurso
por entender que no se estaba ante la comisión de un crimen de guerra.
El criterio arribado en el caso PILZ no parece ser fiel al tratamiento debido a las
personas heridas o enfermas. Esto ha sido puesto en evidencia por el propio CICR en
sus libros de enseñanza y difusión del Derecho Internacional Humanitario
confeccionados por distinguidos profesores en la materia. En una de sus
publicaciones102 se plantea un análisis hipotético del caso PILZ a la luz de las
disposiciones de los Convenios de Ginebra. En particular se refiere a que
[l]os heridos y los enfermos, así como los miembros del personal sanitario y
religioso, no podrán, en ninguna circunstancia, renunciar parcial o
totalmente a los derechos que se les otorga en el presente Convenio103.
(...)
Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior son las que
implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra
personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la
tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el
hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar
gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la
apropiación de bienes, no justificada por necesidades militares y efectuadas
a gran escala, ilícita y arbitrariamente104.
En dicha publicación también se sugiere analizar el caso PILZ de conformidad con
las disposiciones del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949:
Artículo 10 - Protección y asistencia
101
TRIBUNAL ESPECIAL DE CASACIÓN DE HOLANDA, Caso PILZ, Sentencia del 21 de diciembre de 1949,
confirmada luego el 5 de julio de 1950.
102
Cfr. SASSÒLI & BOUVIER, A. How does law protect in war? CICR, Ginebra, 2006, Case 104 in re PILZ.
103
Esta disposición se encuentra plasmada en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, artículos 7, 7, 7 y
8 respectivamente de cada uno de los instrumentos.
104
Esta disposición se encuentra plasmada en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, artículos 50, 51,
130 y 147 respectivamente de cada uno de los instrumentos.
30
1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la Parte a
que pertenezcan, serán respetados y protegidos.
2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda
la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que
exija su estado. No se hará entre ellos ninguna distinción que no esté
basada en criterios médicos.
Artículo 85 - Represión de las infracciones del presente Protocolo
(...)
3. Además de las infracciones graves definidas en el artículo 11, se
considerarán infracciones graves del presente Protocolo los actos
siguientes, cuando se cometan intencionalmente, en violación de las
disposiciones pertinentes del presente Protocolo, y causen la muerte o
atenten gravemente a la integridad física o a la salud; (...)
e) hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que está fuera de
combate; (...)
La lectura de estos artículos permite afirmar que no puede rechazarse o negarse la
atención médica a una persona herida o enferma sin que ello configure una violación
grave al Derecho Internacional Humanitario. Tampoco caben dudas de que sería una
infracción más grave todavía asesinarla a sangre fría, tal como sucedió en el caso PILZ.
Aun cuando en ese precedente el tribunal holandés haya interpretado –correcta o
incorrectamente– una resolución contraria a la configuración de un crimen de guerra,
esto no puede sostenerse como fuente de autoridad suficiente para descartar otros
muchos argumentos concluyentes a favor de la existencia de un crimen de guerra en
aquellos casos donde se cometen atentados contra personas protegidas por el ius in
bello, como lo son los heridos y enfermos.
En este sentido, reconocida doctrina en Derecho Internacional Humanitario ha
señalado que la obligación de asistencia y cuidado de las personas heridas y enfermas se
ha mantenido de manera invariable desde el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de
1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en
campaña105, el cual establecía que los militares heridos o enfermos debían ser recogidos
y cuidados, independientemente de la nación a la que pertenezcan 106. El deber de
105
Cfr. PICTET, Jean (Ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Vol. I... ob. cit., p.
132/133.
106
Ibídem, p. 134.
31
tratamiento humanitario a estas personas, sin distinción de las fuerzas armadas a las que
respondan, ha adquirido rango de norma consuetudinaria e, incluso, son numerosas las
legislaciones nacionales que castigan a quienes abandonen a las personas que necesitan
asistencia107.
Ahora bien, de manera muy sabia, el sistema de protección establecido por el
Derecho de Ginebra ha optado por no definir qué debe entenderse por combatientes
heridos o enfermos, y tampoco ha establecido un umbral de gravedad o dolor para que
una herida o una enfermedad califique como tal108. El fundamento puede encontrarse
fácilmente en las razones humanitarias que llevan a evitar implementar definiciones
estrictas que excluyan a quienes necesitan del debido cuidado y asistencia. La
interpretación que debe hacerse para la inclusión dentro de esta categoría debe estar
guiada por el sentido común y la buena fe –basta lo que esa persona herida o enferma
sienta respecto de su estado de salud– para de este modo incluir a todas las personas que
han caído a causa de una herida o una enfermedad de cualquier tipo, o que hayan dejado
de combatir o depusieran las armas independientemente de la gravedad de la lesión109.
El elemento determinante, entonces, para obtener esta protección se funda en la
situación real de vulnerabilidad en la que se encuentra la persona afectada
imposibilitada de defenderse. Es ello lo que genera una obligación de asistencia para las
partes en conflicto, la cual no puede ser limitada por meras consideraciones formales o
tecnicismos médicos. Este deber rige tanto para las fuerzas armadas enemigas, así como
para las fuerzas armadas a las que el propio soldado herido o enfermo pertenezca 110.
Una interpretación amplia de aquellos individuos que pueden ser considerados
como heridos o enfermos incluye a los soldados conscriptos de Malvinas que, golpeados
por la falta de alimentación y el frío extremo, fueron maniatados y estaqueados boca
arriba a la intemperie mientras impactaban a su alrededor los proyectiles producto del
conflicto armado en las islas.
En la causa “TARANTO” una de las víctimas relató que en una oportunidad,
desesperado ya que llevaba más de dos días sin comer, se alejó para buscar alimento y
107
Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. ob. cit., p. 397.
Cfr. PICTET, Jean (Ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Vol. I... ob. cit., p.
136.
109
Ídem.
110
Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. ob. cit., p. 399.
108
32
al regresar fue descubierto por un superior quien decidió castigarlo por la desobediencia
estaqueándolo. Así fue que lo tendieron en el suelo boca arriba a la intemperie
maniatado de pies y manos, le colocaron un paño encima que le cubría todo el cuerpo y
así permaneció casi 10 horas. Mientras se encontraba en esa posición escuchaba el
impacto de distintos proyectiles en zonas cercanas, en las que había a escasos metros
tanques de nafta. Al ser liberado se encontraba desmayado producto de la hipotermia y
la falta de alimentación a la que fue expuesto.
Asimismo, el INFORME RATTENBACH es una fuente de información relevante para
esclarecer el estado físico y psíquico de la tropa. En las “Declaraciones – Tomo V” se
encuentra el testimonio del Mayor Enrique Mariano CEBALLOS111 quien revistió durante
el conflicto el cargo de Director del Hospital Interfuerzas ubicado en Puerto Argentino.
En dicha declaración el Dr. CEBALLOS precisó que a partir del mes de mayo de 1982 el
estado físico de la tropa disminuyó de manera notable, indicó que los “pie de
trinchera”112 aumentaron exponencialmente. También tuvo que atender casos de
desnutrición por la falta de provisión de alimentos y muchos heridos por arma de fuego
no producidos en combate –a los que denomina “accidentales” o “autoinfligidos”–.
Debido al terrible estado de la tropa, en el mes de junio el Dr. CEBALLOS tuvo una
reunión con el Contralmirante Edgardo Aroldo OTERO –actualmente acusado por la
comisión de crímenes de lesa humanidad en la Escuela de Mecánica de la Armada en su
calidad de Director de la ESMA y Comandante del Grupo de Tareas 3.3– a quien le
advirtió que en 20 días más “no iba a haber más tropa” producto de la falta de
alimentación, el frío y las enfermedades. Ante la molestia del Contralmirante OTERO, el
Dr. CEBALLOS insistió que el estado de salud de la gente de la isla “no era recuperable”
y que había que relevarla.
No está en duda el respeto y protección del que debían ser objeto estas personas,
aún cuando pertenecieran a las fuerzas armadas argentinas. Así surge también de la
declaración del Dr. CEBALLOS quien relató que una oportunidad tuvo que acudir al
hospital civil de las Islas Malvinas por una persona argentina herida de granada. Allí se
111
Cfr. INFORME RATTENBACH, Declaraciones – Tomo V, p. 972.
De acuerdo al relato del testigo, se trata de una enfermedad que se produce con el tiempo, requiere
tiempo, frío, humedad, inmovilidad, etc. El individuo siente el adormecimiento de los dedos del pie,
comienza a tener falta de sensibilidad al tocarlos y empalidece enormemente. Este proceso se acompaña
de la propensión a adquirir infecciones.
112
33
entrevistó con un reticente marino inglés retirado a quien le exigió lo ayudara a atender
a esta persona, según le dijo, “(...) porque así está previsto en la Convención de Ginebra,
que hay que atender a todos los heridos sean de donde sean” 113, luego de lo cual el
médico inglés accedió a practicar la operación.
De todo ello se desprende que los soldados de Malvinas, en particular los
conscriptos por su falta de entrenamiento y corta edad, se encontraban en una situación
de indefensión tal, agravada por los actos aberrantes que se cometían contra ellos.
Debían ser objeto de un tratamiento humanitario por su especial condición y es aquí
donde cobra mayor virtualidad la amplia definición del concepto de heridos o enfermos,
abarcando a las víctimas de los vejámenes producidos por sus propios superiores.
ii.- Crímenes de guerra cometidos contra miembros de la propia tropa
Como se ha desarrollado en el punto anterior, para la configuración de los
crímenes de guerra se exige, en la mayoría de los casos, que los individuos afectados
sean personas protegidas en los términos del Derecho Internacional Humanitario. Sin
embargo, en ciertos supuestos no se requiere que el sujeto pasivo de los crímenes tenga
una calidad determinada y, en consecuencia, este tipo de crímenes podrían cometerse
contra soldados que pertenezcan a las propias fuerzas armadas –es decir, personas
tradicionalmente no protegidas–.
Esta interpretación se ve plasmada los Elementos de los Crímenes, donde para
ciertos delitos subyacentes de los crímenes de guerra se exige que se trate de personas
que no participan en las hostilidades mientas que en otros casos ello no es un requisito
para la configuración del tipo penal. Esto puede advertirse con claridad a través de la
lectura de algunos de sus artículos:
Artículo 8 2) a) ii)-2 - Crimen de guerra de tratos inhumanos
1. Que el autor haya infligido grandes dolores o sufrimientos físicos o
mentales a una o más personas.
2. Que esa persona o personas hayan estado protegidas en virtud de uno o
más de los Convenios de Ginebra de 1949. (...)
113
Cfr. INFORME RATTENBACH, Declaraciones – Tomo V, p. 979.
34
Artículo 8 2) b) vi) - Crimen de guerra de causar la muerte o lesiones a
una persona que esté fuera de combate
1. Que el autor haya causado la muerte o lesiones a una o más personas.
2. Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate (...)
Artículo 8 2) b) x)-1 - Crimen de guerra de mutilaciones
1. Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular
desfigurándolas o incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado
un órgano o amputado un miembro. (...)
4. Que esa persona o personas estén en poder de una parte adversa.
Como se desprende de estos tres artículos –entre muchos otros– para la
configuración de estos crímenes tipificados en el Estatuto de Roma se prevé
expresamente que se trate de personas protegidas, o que estén fuera de combate o bien
que se encuentren en poder de una parte adversa.
En cambio, como se mencionó, para otros supuestos no se exige que la víctima del
delito subyacente posea alguna característica específica:
Artículo 8 2) b) xxi) - Crimen de guerra de cometer atentados contra la
dignidad personal
1. Que el autor haya sometido a una o más personas a tratos humillantes
o degradantes o haya atentado de cualquier otra forma contra su dignidad
2. Que el trato humillante o degradante o el atentado contra la dignidad
haya sido tan grave que esté reconocido generalmente como atentado
contra la dignidad personal.
3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto
armado internacional y haya estado relacionada con él.
4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que
establecían la existencia de un conflicto armado.
Artículo 8 2) b) xxii)-1 - Crimen de guerra de violación
1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una
conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera,
de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano
sexual o del orificio anal o genital de la víctima con un objeto u otra parte
del cuerpo.
2. Que la invasión se haya cometido por la fuerza o mediante la amenaza de
la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia,
la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder,
contra esa persona u otra persona o aprovechando el entorno coercitivo, o
35
se haya realizado en condiciones en que la persona era incapaz de dar su
libre consentimiento.
3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado
internacional y haya estado relacionada con él.
4. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que
establecían la existencia de un conflicto armado.
Es decir, dentro de los requisitos para la configuración de cada uno de estos tipos
penales –entre muchos otros– no es preciso que se trate de personas protegidas, sino que
podría incluirse individuos que forman parte de las fuerzas armadas, aun cuando se
encuentren participando activamente en las hostilidades.
Ahora bien, resulta muy atinado para el análisis de las conductas cometidas contra
los soldados conscriptos en Malvinas la mención al artículo 8 2) b) xxi) que recoge el
crimen de guerra de cometer atentados contra la dignidad personal. Ello es así, no
porque pueda aplicarse de manera directa el Estatuto de Roma a esas acciones –
recuérdese que este instrumento entró en vigor el 1º de julio de 2002, otorgando
competencia a la Corte Penal Internacional solo para el juzgamiento de conductas
cometidas con posterioridad a esa fecha– sino por los antecedentes y principios que
fundan la inclusión de los tratos humillantes o degradantes contra la dignidad de
cualquier persona, como un crimen de guerra.
Difícilmente
alguien
pueda
sostener
que
los
actos
consistentes
en
estaqueamientos, enterramientos o la deliberada falta de provisión de alimentos no
constituyen conductas que reducen a cualquier sujeto por debajo de su condición de ser
humano. Estas acciones, sin duda alguna, ofenden la dignidad de cualquier individuo.
Un trato humillante o degradante constituye una violación a los derechos humanos
fundamentales; así fue incluido en diversos instrumentos internacionales en la materia 114
con una expresa indicación que no permite alegar situaciones excepcionales para la
suspensión de la prohibición de tratos denigrantes. Es por esta razón que ante un acto
que reviste esa calidad o una afectación a la dignidad de una persona, debe valorarse el
114
CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES
(1984); CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA (1985); artículo 7 del
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO CIVILES Y POLÍTICOS; artículo 5 de la CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS, entre otros.
36
punto de vista subjetivo de quien sufre de la agresión, independientemente de que la
humillación lo sea a ojos de terceras personas o a los de la propia víctima 115.
Si bien la Corte Penal Internacional no se ha pronunciado aún sobre el ámbito de
aplicación del artículo en cuestión, el Tribunal para la antigua Yugoslavia ha tenido
posibilidad de determinar el alcance del término trato cruel e inhumano. Lo hizo
aplicando su propio estatuto que, corresponde aclarar, exige como criterio de atribución
de jurisdicción de dicho tribunal que tales acciones sean cometidas respecto de personas
protegidas en los términos de los Convenios de Ginebra de 1949 116. No obstante ello, en
lo que respecta al trato cruel e inhumano, ha señalado que se trata de actos u omisiones
intencionales que causan sufrimientos mentales o físicos o lesiones graves, o que
constituyen un grave atentado a la dignidad humana117.
Ahora bien, como puede advertirse detrás de la tipificación de la aplicación de
tratos humillantes o degradantes como crímenes de guerra se encuentra la necesidad de
salvaguardar el tratamiento humanitario debido a todos los seres humanos por su sola
condición de tal y esto, justamente, es el verdadero leitmotiv de los Convenios de
Ginebra de 1949118. Por esta razón, estos cuatro instrumentos garantizan en un mismo
artículo, el 3 común, un estándar mínimo que debe aplicarse en “todo tiempo y lugar”.
Como señala PICTET, si bien esta norma es de aplicación para los conflictos armados de
carácter no internacional, su contenido relativo al trato humanitario no puede resultar un
obstáculo para su aplicación a los conflictos armados internacionales puesto que es
posible afirmar que “quien está obligado a lo más está obligado a lo menos”119.
Entre las conductas descriptas, el artículo 3 1) c) de los Convenios de Ginebra
prohíbe la comisión de atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes. Además de la coincidencia en los términos empleados, el
contenido del artículo 3 común ha sido el fundamento120 para la introducción del
115
Cfr. NOWAK, Manfred, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2a ed., N.P.
Engel, 2005, p.165.
116
ESTATUTO DEL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA, Artículo 2º.
117
Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. DELALIC AND OTHERS, IT-96-21, sentencia del 16 de noviembre de 1998,
§543; PROSECUTOR V. NALETILIC AND MARTINOVIC, IT-98-34-T, sentencia del 31 de marzo de 2003,
§246; PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14, cit., §154/155.
118
Cfr. PICTET, Jean (Ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Vol. IV, Geneva
Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, CICR, Ginebra, 1958, p. 204.
119
Cfr. PICTET, Jean (Ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Vol. I... ob. cit., p.
52.
120
Cfr. TRIFFTERER, O. (Ed.) ob. cit., p. 425.
37
artículo 8 2) b) xxi) en el Estatuto de Roma y este último, razonablemente, no limita
esta obligación de tratamiento humanitario a aquellas personas que se encuentran fuera
de las hostilidades. Ello, más aún cuando sus raíces también están en el Preámbulo del
Convenio IV de la Haya de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre,
más específicamente, en la Cláusula Martens:
“Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra,
las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no
comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las
poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen
de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos
establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y
por las exigencias de la conciencia pública”.
Esta norma de clausura tiene como finalidad evitar que existan lagunas de
protección tanto respecto de la población civil como de los combatientes, de modo de
garantizar un respeto mínimo derivado del Derecho de Gentes, las leyes de la
humanidad y la conciencia pública.
Asimismo, el contenido del artículo 8 2) b) xxi) también se encuentra inspirado en
el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, en particular en el artículo 75 2)
b)121. Si bien se enmarca dentro del apartado sobre el trato debido a las personas en
poder de una Parte en conflicto, este elemento no fue recogido por la codificación
realizada por el Estatuto de Roma, que no establece dicho requisito. En el mencionado
artículo los atentados contra la dignidad personal deben ser interpretados como actos
que, sin atentar directamente contra la integridad y el bienestar físico o mental de los
individuos, tienen por objeto humillarlos, ridiculizarlos u obligarlos incluso a realizar
actos degradantes122.
En este sentido, es innegable la validez como norma consuetudinaria que existe
detrás del crimen de guerra de cometer atentados contra la dignidad personal 123. Así, el
artículo 8 2) b) xxi) viene a recoger estos principios reconocidos desde hace décadas
prohibiendo la comisión de actos inhumanos contra personas, sean civiles o
121
Cfr. KNUT, D. Elements of War Crimes under the Rome Statute of the ICC: Sources and Commentary,
Cambridge University Press, 2004, p. 315.
122
Cfr. PICTET, J. Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of
12 August 1949, CICR, Ginebra, 1987, §3047, p. 843.
123
Cfr. TRIFFTERER, O. (Ed.) ob. cit., p. 426.
38
combatientes, aun cuando en este último supuesto tales acciones hayan sido cometidas
por sus propios superiores. Ello es así puesto que resulta evidente que ningún ser
humano –tenga estado militar o sea población civil– pueda ser sometido a tratos
humillantes o denigrantes durante un conflicto armado; y en caso de que se cometan
tales atrocidades los responsables deben ser juzgados por sus acciones.
La obligación de aplicar un tratamiento humanitario a los individuos es una
constante desarrollada por el Derecho de Ginebra y el Derecho de la Haya, lo cual no
depende de que se trate de personas en poder de una parte adversa o de que hayan
dejado de participar en las hostilidades. Existe una obligación que las propias fuerzas
armadas deben cumplir tanto respecto de sus enemigos, de la población civil e incluso
hacia dentro de sus propias filas. Una interpretación contraria a este criterio llevaría a
que resultase más beneficioso para cualquier soldado encontrarse en poder de la parte
adversa –como prisionero de guerra– para que su dignidad sea protegida más
plenamente que si se encontrase dentro de las filas de sus propias fuerzas armadas al
libre arbitrio de sus autoridades.
Los vejámenes a los que fueron sometidos los soldados en Malvinas por quienes
eran sus superiores afectan lo más hondo de la protección humanitaria; esas conductas,
cometidas de manera inescindible al conflicto armado, son hasta el día de hoy una
violación a los principios del Derecho Internacional Humanitario que el Estado
argentino tienen la obligación de afrontar.
VI.- A MODO DE CONCLUSIÓN
A lo largo de este trabajo se expusieron una serie argumentos en torno a la
posibilidad de que los actos cometidos contra los soldados conscriptos en Malvinas sean
analizados bajo la óptica de los crímenes de lesa humanidad. Así se desarrollaron las
posiciones de la Cámara de Casación y la del entonces Procurador sustituto en la causa
“TARANTO”, que arriban a conclusiones contrarias.
Más allá de los fundamentos de tales decisiones, el principal obstáculo que se ha
evidenciado en esta investigación para considerar esas conductas como delitos contra la
humanidad es que el sujeto pasivo de esas acciones –léase, los soldados con estado
39
militar– difícilmente pueda encajar en la categoría de población civil exigida para la
configuración del tipo penal.
No sucede lo mismo al analizar los hechos como crímenes de guerra, una figura
del Derecho Internacional Penal poco desarrollada en la Argentina, pero no por eso
menos imprescriptible que los delitos de lesa humanidad. Aquí, la situación de los
vejámenes cometidos en Malvinas adquiere otros matices, al poder considerarse tales
actos como crímenes de guerra ya que las víctimas, al estar heridas o enfermas, debieron
ser asistidas conforme al mandato de los Convenios de Ginebra; o bien, porque en su
calidad de combatientes que participan en las hostilidades continúan mereciendo un
tratamiento digno, se encuentren en sus propias filas o en poder del enemigo.
Las acciones a las que fueron expuestos cientos de soldados durante el conflicto
del Atlántico Sur por parte de sus propios superiores afectan principios básicos del
derecho convencional y consuetudinario que regula la conducción de las hostilidades y,
en consecuencia, deben arbitrarse los medios necesarios para que sus autores no
permanezcan impunes.
Por esta razón, es preciso que nuestra jurisprudencia se nutra de otros conceptos
que integran el Derecho Penal Internacional por fuera de la categoría de crímenes de
lesa humanidad extensamente desarrollada en los últimos años; en particular para
aquellas situaciones de conflicto armado donde el derecho aplicable, por regla, es el ius
in bello.
La experiencia nacional en la apertura de los juicios por los crímenes cometidos
en los centros clandestinos de detención ha colocado a nuestro país en un plano de
innegable respeto por los derechos humanos. Sin embargo, eso no agota la
responsabilidad internacional de la Argentina por otros actos atroces cometidos durante
la dictadura militar. Resta aún, saldar la Cuestión Malvinas.
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