Libro Homenaje 4.indd

QUI PEUT ET N’EMPÊCHE PÈCHE,
PERO NO DELINQUE
(Acerca de la inconstitucionalidad de los tipos omisivos
impropios no escritos)
Raúl Eugenio Zaffaroni
Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminología Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires.
1. Domina ampliamente en la doctrina la afirmación de que los tipos
impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los
debe completar, individualizando las características de los autores conforme a
los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende los tipos impropios
de omisión no escritos serían tipos abiertos, al igual que los tipos culposos.
Partiendo de estas premisas y, observando que en los tipos escritos la posición
de garante (el círculo de posibles autores) está definido en la ley, pues todos
son delicta propria, se hace necesario delimitarla en los que se consideran
tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales,
que han sido introducidos legislativamente en los códigos más recientes a
partir del artículo 13 del código alemán, que sirvió de modelo a los restantes:
art. 2 del código austríaco, art. 11 del código español, arts. 10 del portugués,
art. 13, 2º del brasileño, etc.
2. En esta corriente legislativa –de la que hace excepción el código francés
de 1994–, además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones
de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con
la acción, con lo cual, por un lado, se crea una cláusula de equivalencia,
pero, por otro, también se introduce una cláusula de correspondencia, que
implica un correctivo a la posición de garante, para los casos en que, pese
a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto correspondiente al de
la tipicidad activa. Aunque en el código argentino no existe ninguna de estas
cláusulas, en general la doctrina ha sostenido una construcción análoga, fundada
RAÚL EUGENIO ZAFFARONI
en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la
imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos.
3. Siguiendo esta tradición, la bibliografía argentina suele reconocer
como fuente de la obligación de actuar, para la construcción analógica de los
tipos de los impropios delitos de omisión, la ley, el contrato y la conducta
anterior o precedente del sujeto. Con todo, en la doctrina europea se sostiene
que no es el mero deber de actuar, sino la particular posición en que se halla el
sujeto activo respecto de un bien jurídico o frente a una fuente de peligro1. Se
privilegian hoy los contenidos de los deberes más que las fuentes formales de
éstos, sosteniéndose que si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo
el que tiene el deber de actuar es garante. De allí que otros orienten la cuestión
por la clasificación de los deberes, atendiendo al ámbito de responsabilidad
por organización y por deberes en virtud de responsabilidad institucional.
Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a peligros
derivados de objetos o actividades empresariales, abarcándose también el
comportamiento precedente, el peligroso de otras personas (en particular el
delictivo), el uso de fuentes de peligro utilizadas por otras personas, deberes
de aseguramiento por el poder sobre terceros, deberes de salvación respecto
de cursos causales peligrosos, por asunción de deberes, deberes de impedir
autolesiones. Las responsanbilidades del segundo grupo serían las derivadas
de las relaciones paterno filial, del matrimonio, de la tutela, relaciones de
confianza especial como las genuinamente estatales, que abarcan la seguridad
y asistencia frente a catástrofes y peligros graves, hasta el deber de todo
funcionario de controlar las irregularidades relevantes para el servicio y la
seguridad interna y externa2.
4. Según las tesis más corrientes en cuanto a la posición de garante
como base limitadora de la construcción analógica, se sostiene que el deber
de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía a) cuando
imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos; pero no
cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. En el famoso
caso del jardinero despedido que ve ahogarse al niño y le deja, que de forma
diferente resolvieron Soler y Jiménez de Asúa3, toda vez que el jardinero no
estaba más obligado que cualquier otro participe de la comunidad jurídica, no
KAUFMANN, Armin, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 283; JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, Berlin, 1996, p. 621; SCHMIDHÄUSER, Lehrbuch, 16/39; SCHÖNKE-SCHRÖDER-STREE,
&13 margen 9; MIR PUIG, p. 308; MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General,
Valencia, 1996, p. 262; BUSTOS, Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1994, p. 384; Silva
Sánchez, “La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, en Consideraciones sobre la teoría
del delito, Bs. Ass. 1998, pag. 73-124, ; ROMEO CASABONA, Carlos María, “Límites de los delitos de
comisión por omisión”, en Omisión e imputación objetiva en derecho penal, Madrid, 1994, p. 38.
2
JAKOBS, Tratado, 965 y ss.
3
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, III, 424, nota 42; SOLER, Tratado, I, 296, nota 12.
1
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Qui peut et n’empêche pèche, pero no delinque
podría ser más que autor de un delito de omisión propia. Lo mismo valdría
para quien encuentra a su enemigo herido y no le presta asistencia. b) Suele
sostenerse que el deber legal se erige también en deber de garante, cuando
el sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de
la realidad. Tal sería el caso del comerciante declarado en quiebra, como
directamente responsable de los bienes que se hallan en la masa, pero pese
a ello no está obligado a evitar cualquier daño con relevancia penal. En
igual situación se hallaría el médico de guardia respecto de la asistencia de
un paciente, porque tiene a su cargo un ámbito concreto, no bastando la
obligación general que emerge de la ley de ejercicio de las profesiones del
arte de curar (inc. 2° del art. 19 de la ley de facto 17.132). No siendo el
médico el encargado de la guardia o de la atención del paciente, la obligación
legal no haría mas que agravar eventualmente el injusto a los efectos de la
individualización de la pena, pero siempre en el marco de la omisión propia,
porque la condición de médico no podría poner a su cargo un ámbito que
abarque la salud de toda la población. c) Un tercer grupo de deberes legales
de garante se presentaría cuando el sujeto activo tuviese un especial poder
respecto de la protección o vigilancia de bienes juridicos de terceros, como
es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad. Algunos incluyen aquí
el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores4, el que si
bien existe en cuanto a los daños a terceros, puede enfocarse también desde
la fuente de peligro, llamado dominio material de vigilancia sobre personas
menores5. En el caso de los niños, el particularmente obligado sería el padre,
pero no terceros. d) Por último, se señala el deber legal que emerge de la
relación del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene el
conductor de un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito, o el tenedor
de una fiera respecto de su vigilancia6.
5. Otra de las fuentes clásicas de la llamada posición de garante para
la construcción de los tipos no escritos es el contrato, denominado también
aceptación o asunción voluntaria o libremente querida7, pero, al igual que
en la anterior, se procura distinguir cuándo el contrato es generador de una
obligación de intensidad tal que coloque al sujeto en el deber de garante. La
equiparación civilista de la obligación contractual con la legal no sería útil,
dado que, precismente se busca reafirmar que no toda obligación legal es
constitutiva del deber de garantía. De allí que se afirme que el contrato sólo
puede ser fuente de la posición de garante cuando, de la confianza depositada,
Así, STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil, 1971, p. 272.
SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Uterlanssungsdelikte, 1971, 44-5.
6
Ejemplos de STRATENWERTH, loc. cit, o sea, lo que Schünemann llama dominio material sobre cosas
peligrosas, op. cit., 359.
7
WELZEL, Strafrecht, Allg. Teil, 1969, 214; Schönke-Schröder, 1969, 40-1.
4
5
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emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección8. Se ejemplifica
con el caso de la enfermera, del guía de montaña o del instructor de vuelo o de
conducción, de natación y los encargados de establecimientos de educación
y casas de salud. En rigor pareciera que la fuente es la confianza más que el
contrato9. Sin embargo, no se requiere que la confianza sea mutua, pues para
la punibilidad del guardavidas que no salva al bañista, no puede tomarse en
cuenta si la víctima conocía la vigilancia y confiaba en ella10.
6. La conducta precedente o el hacer anterior, esto es, la injerencia, es
la tercera de las fuentes clásicas del deber de actuar del siglo pasado11. Hoy es
generalmente reconocido el principio de que las conductas peligrosas pueden
obligar, dentro de determinados limites, a apartar el peligro creado por uno
mismo12. No obstante, pese a su respetable historia, a que se asocian los nombres de Stübel, Luden, Krug, Glaser, Merkel y Binding13 (no así el de Feuerbach14, para quien las dos únicas fuentes eran la ley y el contrato), hasta hoy el
principio de la injerencia no ha logrado una formulación del todo satisfactoria.
En las cuestiones particulares nunca hubo acuerdo a su respecto. Por ejemplo,
se dice que el deber de evitar se reduce a peligros próximos, a lo que Stratenwerth observa que en el caso de un fabricante de automóviles con fallas que
pongan en peligro la seguridad del trafico, poco importa que la probabilidad
sea del dos por ciento o del cincuenta por ciento. Se coincide en que el deber
de actuar en razón de la conducta precedente, no puede ser deber de garantía
cuando también la víctima podía y debía haber previsto el resultado. En general, se acepta que el deber de garantía puede fundarse en conducta precedente
adecuada a derecho: es el caso del automovilista que, sin culpa, protagoniza
un accidente y abandona a la víctima. Particularmente interesante resulta la
delimitación de la posición de garante respecto de la evitación de conductas
de terceros, ya sea en contra de ellos mismos o de otros. La jurisprudencia
alemana ha llegado a límites inaceptables, afirmándola en el caso de un individuo que había omitido impedir que su amante adúltera cometiese un falso
testimonio. La conducta precedente sería la relación adulterina. Con razón
STRATENWERTH, op. cit. 274.
MAURACH, Deutsches Strafrecht, Allg. Teil, 1971, 514; Welzel loc. cit.
10
Cfr. STRATENWERTH, op. cit., 276.
11
Sobre su evolución, KRAUSE, Dietmar, Entwicklung und Wandel des Begriffs der "Rechtspicht"
bei den unechten Unterlassungsdelikten bis zur Rechtsprechung des Reichgerichts, Berlin, 1965, Diss.;
PFLEIDERER, Klaus, Die Garantenstellung aus vorangegagenen Tun, Berlin, 1968, 48 y ss.
12
STRATENWERTH, op. cit., 276.
13
LUDEN, Heinrich, Abhadlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrecht, Göteingen, 1840, II, 219-220;
STÜBEL, Christoph, Uber die Teilnahmemehrerer personen an einem Verbrechen, Dresden, 1828,
60-1; KRUG, August Otto, Abhandlungen aus dem Strafrecht, Leipzig, 1961, 34-40; GLASER, Julius,
Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, Wien, 1858, 301 y ss.; MERKEL, Adolf, Derecho
Penal, Trad. de Pedro Dorado, s.f., Madrid, 111-2.; BINDING, Normen, II, 552.
14
Así, expreseamente en Lehrbuch, Giessen, 1805, 25.
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Qui peut et n’empêche pèche, pero no delinque
comenta irónicamente Stratenwerth que el deber de impedir el falso testimonio no depende de que la relación amorosa sea contraria al deber15.
7. El úlitmo de los cuatro grupos fundamentales de fuentes del deber de
actuar tradicionales, es el que más problemas ha acarreado a los expositores de
la doctrina: el de las relaciones en la sociedad o en la vida (Lebensbezihung).
Asi, tratándose de relaciones de familia relevantes para el derecho civil, no
bastaría con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separación de hecho,
excluiría la posición de garante. También se afirma que, si bien abstenerse
de impedir un suicidio configura una omisión de auxilio (art. 108 CP), la no
evitación del suicidio de un incapaz, constituiría un homicidio cuando exista
un especial deber de cuidado por parte del autor, como consecuencia de su
posición de garante16. Las dudas se acrecientan cuando se trata de otro tipo de
relación, aunque esté basada en el principio de confianza. Por ello, se duda de
la relevancia del parentesco extramatrimonial; se la acepta de abuelos a nietos,
pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se la niega en las relaciones
de amantes o de concubinato17.
8. Incuestionablemente, la posición de garante presenta notorias ventajas
frente a las tradicionales fuentes del deber de actuar, aunque nunca pudo
ofrecer la certeza que prometía. La inseguridad se pone de manifiesto en
la diversa metodología empleada en los últimos años para la determinación
de la equivalencia de la omisión impropia con la acción. Esta equivalencia
(Gleichstellung, igual lugar) es buscada de muchas maneras. Si bien tiene la
ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber de actuar, que
hacía abarcar a la tipicidad cualquier límite de antijuridicidad, no resuelve
mucho, por efecto de sus propios límites inciertos.
9. Para establecer la equivalencia, Pfleiderer partió de los supuestos en
que estaba fuera de duda la punibilidad de la omisión y de allí desarrolló toda su
construcción por analogía18 en cuanto a la conducta precedente, y Schmidhäuser
lo extendió a todo el problema de la equivalencia19. Welp ensayó la comparación
de la omisión con la acción, partiendo del análisis de la relación entre el autor
y la víctima en la acción y en la omisión, en tanto que Wolff ya había usado
la comparación, pero en base a la estructura causal20. Bärwinkel encontró la
similitud en base a un criterio al par normativo y sociológico, considerando
Sobre ello, STRATENWERTH, pp. 267-268; en cuanto a la limitación del principio, WELZEL, 215;
Bockelmann, Strafrechliche Untersuchungem, 216 y ss.
16
Harro OTTO, Grundkurs Strafrecht, Allg. Teil, Berlin, 1976, 170.
17
Cfr. SCHÖNKE-SCHRÖDER, 1969, 38-39; MAURACH, 516; STRATENWERTH, 279; BLEI, Hermann,
“Garanten plichtbegründung bei unechten Unterlassen” en Fest. Für H. Mayer, 1966, 119 y ss.
18
PFLEIDERER, Klaus, op. cit., especialmente, pp. 109 y ss.
19
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Allg. Teil. 534 y ss.
20
WOLFF, Ernst Amadeus, Kausalität von Tun und Unterassen, Heildelberg, 1965, 11 y ss; WELP, Voragegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung, 1968, 111 y 150.
15
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como esencia del injusto la lesión de un bien común, necesario desde un punto
de vista ético social21. Por vía fenomenológica, Androulakis sostiene que una
omisión equivaldría a una acción, cuando sea comparable a una acción plena
de sentido, elegible y posible22. Vogt acudió a una formulación sociológica,
encontrando que en el marco del limitado orden social, tan importante puede ser
para su funcionamiento comunitario una omisión como una acción23. Rudolphi
emplea un criterio combinado, haciendo depender la posición de garante en los
casos de ingerencia, de una doble característica: por una parte, exige que la
conducta anterior del omitente haya provocado un peligro concreto a un bien
jurídico, o un estado de desprotección para determinados bienes jurídicos más
valorados por el legislador; por otra, aclara que la desprotección que perturba
el orden social puede ser la consecuencia de una acción como de una omisión
anterior24. Henkel analiza la división del estudio del problema de la equivalencia
de la acción con la omisión, a través de las características del autor y del hecho,
y coincide con la división que siguen Kaufmann, Welp, etc.25. Gelder y Böhm
ensayan, a su vez, criterios de corte jurídico26. Stratenwerth plantea el problema
tratando de individualizar en primer término al autor, para lo que le es menester
establecer su posición, de la que se derivan sus deberes de garantía27. Esta
síntesis permite comprender el precario grado de certeza que ofrece la teoría.
10. Sintetizando la evolución del pensamiento penal en materia de
omisión, puede observarse, ante todo, que la tradición del viejo canonismo
fue seguida por el derecho anterior al Iluminismo, afirmándose que qui peut
et n’empêche, pèche28. Asi, la glosa sostenía que quien no evita el crimen,
estando obligado a ello por su estado y teniendo el poder de hacerlo, como los
padres, maestros, magistrados y maridos, eran responsables, y ya incorporaban
la regla de la correspondencia, considerando que siempre la pena debía ser
menor, conforme a la máxima gravior semper reputatur culpa in committendo
quam in omittendo29. Este principio fue adoptado en toda su extensión por el
BÄRWINKEL, Richard, Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den unechten Unsterlassungsdelikten,
Berlin, 1968, 95.
22
ANDROULAKIS, Nicolas, Studien zur problematic der unechten Unterlassungsdelikte, Berlin, 1963, p. 47.
23
VOGT, Das Pchtproblem bei der kommisiven Unterlassung, en ZStW, 63 (1951), 381.
24
RUDOLPHI, Hans-Joachim, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungselikte und der
Gedanke der Ingerenz, Götingen, 1966, 93-94.
25
KAUFMANN, Armin, “Methodische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung”,
en JuS, 1961, 177; HENKEL, “Das Methodenproblem bei den unechten Unterlassungsdelikte”, en Monatschrift für Kriminalbiolgie und Strafrechtreform, 1961, 178 y ss.
26
Van GELDER, Die Entwicklung der lhere von der sog. Erfolgasabwendungspcht aus xorausgegangenen Tun im Schfriftum des 19. Jahrhunderts, Marburg, 1967; BÖHM, Alexander, Die Rechtspicht zum
Handeln bei den unechten Unterlassungsdelikten, Frankfurt, 1957.
27
Cfr. STRATENWERTH, op. cit. 272; WELZEL, op. cit. 206-211.
28
LOYSEL, Institutes, cit. por Jean PRADEL, Droit Pénal Général, París, 1996, p.426.
29
P.F. MUYARD DE VOUGLANS, Institutes au Droit Criminel, ou Principes Géneraux sur ces matieres,
suivant le droit civil, canonique et la Jurisprudence du Royaume, París, 1757, T. I., p. 18.
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Qui peut et n’empêche pèche, pero no delinque
código fascista de 1930 (art. 40), en el que se consagró que no impedir un
resultado que se tenía el deber de evitar, equivale a causarlo, para lo que se
apeló a la causalidad jurídica30 y se eliminó la atenuante de los posglosadores.
Posteriormente, se apeló a la posición de garante para limitar la extensión
del deber jurídico a toda la antijuridicidad. Finalmente, algunos códigos
introdujeron la posibilidad de atenuar las penas, en función de un menor
contenido injusto, pese a la posición de garante, es decir, volvieron a la norma
de los posglosadores. Esta dinámica muestra que los tipos de los impropios
delitos de omisión no escritos se originaron en una teoría preiluminista, a la
que se procura poner límites, porque a nadie le pasa por alto la lesión a la
legalidad que importa y que no se salva con cláusulas generales: cabe recordar
a este respecto que la legislación penal autoritaria nunca consagró la analogía
libremente, sino conforme a pautas que señalaba el propio legislador.
11. Pese a todos los esfuerzos de la doctrina contemporánea por justificarlos, es innegable que estos códigos, por lo menos, están violando la exigencia de estricta legalidad. No en vano y desde antiguo se ha criticado la
pretensión de que existen tipos omisivos no escritos, con el escaso argumento
de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos, expresión que
encierra una pretensión de completividad incompatible con el carácter fragmentario de la ilicitud penalmente relevada. No hay una diferencia sustancial
entre el casi desaparecido crimen culpae, que procuraba construir un tipo culposo junto a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos,
que operarían como falsete de los tipos escritos. Ambos dispositivos aspiran
también a una legislación penal sin lagunas, en la que nada pueda escapar al
poder punitivo.
12. Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón
por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente
los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas
dificultades de técnica legislativa, no tienen más sentido que los que se
oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae.
La objeción fundada en que llevaría a una extensión desmesurada al código,
es insostenible en medio de un proceso de banalización irresponsable de la ley
penal. En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales
en esta materia, no tiene otra explicación que una pretendida etización que
retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho: qui peut et
n’empêche, pèche, pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente
escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad
penal con el deber que emerge de otras leyes, como puede ser la civil: el
Asi, Carlo SALTELLI-Enrico ROMANO DI FALCO, Commenti teorico-prattico del nuovo codice
penale, Torino, 1931, vol. I, p. 242.
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RAÚL EUGENIO ZAFFARONI
incumplimiento de un contrato no es materia del código penal, sino que
constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia
de un tipo escrito; igualmente, la violación a un deber impuesto por el derecho
de familia, tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia
de tipo legal, no es admisible la construcción judicial de un tipo para imponer
una pena, cuando lo único legal sea un divorcio por injuria con su consecuente
efecto patrimonial.
13. No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha sido rechazada
por toda la tradición francesa31, e incluso en Alemania se discutió seriamente
su inconstitucionalidad32 y, en la tradición anglosajona, ha sido harto discutida
y se la acepta con mucha dificultad33, habiéndose objetado con razón que,
ante la inexistencia de tipos escritos, no puede resolverse la culpabilidad en
función de la necesaria ignorancia juris34.
14. En la legislación argentina no existe ni siquiera la fórmula general
de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos
y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición
de la analogía in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradición legislativa local, no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de construir analógicamente estos tipos judiciales. En la parte especial
existen numerosos tipos de impropios delitos de omisión, paralelos a los tipos
activos correspondientes y con su círculo de autores delimitado (en posición
de garante). Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la
necesidad de construir analógicamente los tipos, apelan a una supuesta injusticia notoria, a que llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional. El más clásico ejemplo, siempre recurrido, es el de la madre que deja
de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación es dudosa incluso en
los textos que contienen la cláusula de equivalencia, cuando en función de la
cláusula de correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido
injusto menor que matar, lo que, por otra parte, no sólo responde a un valor
social innegable, sino que desde el punto de vista jurídico, no puede asignarse
igual desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpirla. En consecuencia, tanto desde la intuición del profano como desde la valoración jurídica, no
puede afirmarse que sea exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la
criatura. En la ley argentina vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106,
calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito
Pradel, 426; Jacques-Henri ROBERT, Droit Pénal Général, París, 1992, p. 231; Desportes-Le GUNEHEC, Le nouveau Droit Pénal, París, 1996, p. 334.
32
SCHÖNE, Wolfgang, Unterlassene Erfolgsanwendungen im Strafrecht, Köln, 1974, p. 355.
33
SMITH & HOGAN, Criminal Law, London, 1992, p. 47.
34
Así, Jerome HALL, The General Principles of criminal law, Indiannapoli-New York, 1960 p.199.
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Qui peut et n’empêche pèche, pero no delinque
está conminado con pena máxima de veinte años, según la reforma de la ley
24.410 del 1º de febrero de 1995. Dada la escala penal prevista, la solución
sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el
correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no
se viola la legalidad.
15. En cuanto a los delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional, también en el código existen disposiciones expresas en forma
de tipos de impropios delitos de omisión escritos: se sanciona a los que
continuaren en funciones en caso de usurpación del poder (art. 227) y a los que
no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance
(art. 235, 2º párrafo). En los delitos contra la administración, igualmente se
prevé la omisión de un acto propio del oficio (art. 249), la de las acciones
debidamente ordenadas por una autoridad (art. 239), y la de prestación de
un auxilio debido a la autoridad civil competente (art. 250). En cuanto a la
tortura, se pena al funcionario que omitiese evitarla (art. 144, 4º).
16. Esto prueba que, al menos en los delitos que afectan a alguno de
los dos bienes jurídicos de cuya existencia depende la de los restantes bienes
jurídicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se presentan
lagunas pretendidamente escandalosas, pues éstas se evitan con la mera
aplicación de los tipos escritos. Respecto de esta aplicación, cabe preguntarse
si la dificil construcción teórica acerca de la posición de garante resulta
irrelevante cuando ésta está legislada y sólo se relevan los tipos omisivos
escritos. Es claro que la teoría pierde gran parte de su significado, toda vez
que ya no está incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analogía
constructiva de tipos. No obstante, ese esfuerzo doctrinario conserva valor
para el análisis de los límites de las posiciones de garante legisladas, como
materia propia de la parte especial, función que en ningún momento debe
subestimarse.
17. Finalmente, en cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de
impunidad, además de que no existen, es necesario subrayar que incluso si
se presentasen, se trataría de omisiones del legislador que los jueces no están
autorizados a colmar por vía de la analogía, y que no sería difícil resolver
por legisladores responsables. La irresponsabilidad legislativa no autoriza la
violación de la Constitución por parte de los jueces y, menor aun, la instigación
a ella por parte de la doctrina.
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