Inseminación post-mortem - Politécnico Grancolombiano

1
INSEMINACION POST MORTEM
DERECHO COMPARADO
COLOMBIA – ESPAÑA
NELSON ALBERTO BEJARANO RODRIGUEZ
INSTITUCION UNIVERSITARIA POLITECNICO GRANCOLOMBIANO
FACULTAD DE CENCIAS SOCIALES
DERECHO
BOGOTA
2015
2
INSEMINACION POST MORTEM
DERECHO COMPARADO
COLOMBIA – ESPAÑA
NELSON ALBERTO BEJARANO RODRIGUEZ
Proyecto de investigación formativa en la asignatura de Derecho Civil General Personas,
desarrollada en el pregrado de Derecho I semestre
INSTITUCION UNIVERSITARIA POLITECNICO GRANCOLOMBIANO
FACULTAD DE CENCIAS SOCIALES
DERECHO
BOGOTA
2015
3
CONTENIDO
1.
ANTECEDENTES ......................................................................................................... 5
2.
JUSTIFICACION ........................................................................................................... 6
Visto el avance tecnológico que en los últimos años ha marcado un vuelco de la sociedad
desde sus raíces más íntimas como lo es la procreación, y los cambios que estos producen o
deben producir en el derecho positivo, se hace menester estudiar el tratamiento legal que ha
reglado las técnicas de reproducción asistida frente a un asunto controversial como es el de
la inseminación post mortem. ................................................................................................ 6
3.
RESUMEN ..................................................................................................................... 7
4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.........…………………………….…....……… 7
5.
OBJETIVO GENERAL .................................................................................................. 9
6.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ......................................................................................... 9
7.
MARCO TEORICO ..................................................................................................... 10
7.1 FAMILIA...…………………………………………………………………….. 9
7.2 PARENTESCO.………………………………………………………………... 9
7.3 FILIACION.......................................................................................................... 9
8. TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA “RHA”……….……........ 10
8.1 CONCEPTUALIZACION…………………………………………….…….....10
8.1.1 Inseminación artificial……………………………………….…….... 10
8.1.2 Fecundación in vitro...……………………………………….…….... 10
8.1.3 Transferencia intratubárica de gametos…………………………....... 10
8.2 DERECHO COMPARADO …………...……………………………………... 10
8.2.1 COLOMBIA………………….…………………………………...… 10
8.2.2 ESPAÑA……………………………………………………..……… 11
9 INSEMINACION POST MORTEM……………………………………………..…...... 11
9.2 CONCEPTUALIZACION…………………………………………….….…... 11
4
9.3 DERECHO COMPARADO………………………………………………..… 12
9.3.1 COLOMBIA……………………………………………….……...... 12
9.3.1.1 Filiación…………………………………………….……... 12
9.3.2 ESPAÑA…………………………………………………….…….… 13
9.3.2.1 Filiación…………………………………………….……... 14
10. CONCLUSIONES………….…………………………………………………..….…. 14
11. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.……………………………………….…....…. 14
12.
LISTA DE ANEXOS ................................................................................................ 17
5
1. ANTECEDENTES
A lo largo de la historia se han suscitado casos de fecundación post mortem, algunos de
estos cerca de cumplir su cuadragésimo aniversario, lo que nos supone en un estado de
atraso relativo a otros países que ya han legislado positivamente al respecto, casos como el
citado a continuación, tomado de (AREZO, ENRIQUE, DERECHO DE FAMILIA Y
GENÉTICA, Montevideo Uruguay, 1990) y (Aida Kemelmajer de Carlucci, La
fecundación asistida. Reacción Jurisprudencial, en el IX Congreso Mundial sobre Derecho
de Familia, Panamá, 1996):
“En 1984 en Francia, en el caso Corinne Parpalaix, una joven viuda demandó
a un banco de espermatozoides pidiendo la devolución del semen congelado
de su difunto esposo luego de transcurrido su fallecimiento. La joven ganó el
caso y logró un embarazo con las células germinales de su esposo ya muerto.
Nació un niño por inseminación artificial unos dos o tres años después de
muerto su padre. Este niño no cumplía los supuestos legales; por lo tanto, no
podía heredar. El Tribunal de Creteil, Francia, tuvo que admitir que esa
criatura era hijo del padre muerto, pues las pruebas eran exhaustivas.25 Luego
de este caso, los bancos de semen europeos colocan en sus contratos
estipulaciones que indican que el esperma no podrá ser utilizado, sino en
presencia y con el consentimiento de la persona de quien proviene.26 Esto es
así para evitar la inseminación post mortem.”
6
2. JUSTIFICACION
Visto el avance tecnológico que en los últimos años ha marcado un vuelco de la
sociedad desde sus raíces más íntimas como lo es la procreación, y los cambios que estos
producen o deben producir en el derecho positivo, se hace menester estudiar el tratamiento
legal que ha reglado las técnicas de reproducción asistida frente a un asunto controversial
como es el de la inseminación post mortem.
7
3. RESUMEN
La familia, denominada hasta nuestros días como el núcleo fundamental de la
sociedad, que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla
(Constitución Política de Colombia, Art. 42, inc. 1, 1991), y de la cual ha dependido la
existencia de toda sociedad humana, se encuentra en evolución, en gran medida como
frente a los cambios en los valores éticos y morales, a los problemas económicos y
culturales y en general a los constantes cambios que afectan a la sociedad. Hinestrosa, 1996
afirma que:
Actualmente la familia, o el conjunto de personas así denominado, puede estar
constituido por dos padres o uno solo, (léase mujer - hombre), parejas homosexuales o por
personas que no tienen vinculo biológico. Adicional a esto, la probabilidad de que estos
cambios sean aún mayores, surge del desarrollo de nuevas tecnologías que afectan a los
individuos y a la institución familiar; en este plano, la investigación científica en lo que a la
genética se refiere, ha evolucionado vertiginosamente.
Como consecuencia de lo anterior, la Reproducción Humana Asistida, término que
en lo sucesivo denominare como “RHA” nos permite disponer de diferentes métodos de
fecundación y en particular el método centro de mi estudio cuando este se aplica post
mortem.
Por la anteriormente citado, este no pretende ser un estudio axiológico de la familia,
su composición o su formación, en el entendido de esta como principio de la sociedad, sino
el planteamiento de la necesidad del derecho positivo en lo relativo a la filiación de los
hijos nacidos por inseminación post mortem y su integración como hijos póstumos en el
ordenamiento jurídico.
8
4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Citando textualmente nuestra carta magna, en la que establece que, Los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes (Constitución Política de Colombia,
Art. 42, inc. 4, 1991). me surge el desvelo por encontrar de qué manera la normativa
Colombiana vincula a su ordenamiento, los hijos nacidos por las técnicas de “RHA” y en
especial su filiación cuando esta técnica es aplicada post mortem.
En un sucinto estudio de nuestro Código Civil, en lo concerniente a las reglas
relativas al hijo póstumo, tal como he pretendido orientar anteriormente, encuentro una
ausencia legislativa en cuanto a la filiación del hijo nacido posterior a la muerte del padre
cuando dicha muerte no es concordante, con lo estipulado en el artículo 92 del mencionado
código.
Dicho lo anterior, el citado artículo con la declaración de inexequibilidad de la expresión
“de derecho”, (Corte Constitucional, Sentencia C-004, 1998), puede abrir la puerta a
considerar como legítimo al hijo nacido en los casos de gestación extemporánea, en el caso
referido, aquel nacido con técnicas científicas de “RHA”, pese a esto, nuestros legisladores
no han irrumpido a regular en detalle este aspecto.
9
5. OBJETIVO GENERAL
Analizar el presente jurídico del hijo producto de inseminación artificial post
mortem en Colombia, a partir de la comparación normativa vigente con España.
6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
5.1 Revisar la normativa jurídica vigente del hijo producto de inseminación artificial
post mortem en Colombia, y España,
5.2 Establecer la situación jurídica dada en la legislación Colombiana y Española,
del hijo producto de inseminación artificial post mortem,
5.3 Identificar las leyes y la doctrina colombiana en lo referente a la situación
jurídica y los efectos que sobre el hijo producto de inseminación artificial post
mortem recaen,
5.4 Comparar la normatividad vigente de Colombia y España en cuanto a la
inseminación artificial post mortem se refiere.
10
7. MARCO TEORICO
Para este estudio, se tendrán en cuenta algunos conceptos esenciales desde los que
se pretende la aproximación al objeto del mismo; para ello se consideraran los componentes
del ordenamiento jurídico colombiano, alcance descriptivo en concordancia con el concepto
de familia, parentesco y filiación, y sobre los mismos en la normatividad vigente en
Colombia y España - derecho comparado.
7.1 FAMILIA: La familia es la unidad básica de la sociedad humana, centro
fundamental del desarrollo de la vida afectiva y moral del individuo. Es el
conjunto de personas unidas por vínculos de parentesco, así como por quienes se
hallan ligados en matrimonio (CASTILLO RUGELES, Jorge Antonio. Derecho
de Familia.).
La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos por la decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla (Constitución Política de Colombia, Art. 42, 1991).
7.2 PARENTESCO: Conjunto de vínculos jurídicos que unen a los componentes de una
misma familia; por tanto existen lazos parentales entre padre e hijos, entre hermanos,
entre primos, etc.
Real Academia Española: Vinculo, unión, liga, por consanguinidad o afinidad
7.3 FILIACION: No se encuentra una definición legal, por lo tanto citare la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
“El vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente
y su descendiente de primer grado, encuentra su fundamento en el hecho
fisiológico de la procreación, salvo obviamente n la adoptiva que corresponde a
una creación legal”. (CSJ, Sala de Casación Civil, Bogotá, marzo 28 de 1984,
GJ 2415. Pág. 108)
Para determinar la filiación de una persona es necesario, según interpretación de
lo expuesto, que este sea reconocido como hijo ante las autoridades
competentes, el cual se llevara a cabo principalmente por el padre mediante el
registro civil o testamento.
11
8. TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA “RHA”
8.1 CONCEPTUALIZACION
Las técnicas de reproducción asistida pueden ser clasificadas así:
8.1.1
Inseminación artificial. Se produce cuando se depositan
espermatozoides en el interior de la mujer, mediante cánula, o
jeringa o cualquier otro tipo de dispositivo.
8.1.2
Fecundación in vitro. La principal diferencia técnica con la
inseminación artificial es que la fusión de gametos masculino y
femenino es realizada de manera extracorpórea –in vitro–, para
posteriormente ser implantados en la mujer.
8.1.3
Transferencia intratubárica de gametos. Es una técnica
intermedia entre la inseminación artificial y la fecundación in
vitro. En este caso no se transfiere el pre embrión o el embrión
sino los gametos que han sido previamente recolectados, para
luego ser transferidos a las trompas
8.2 DERECHO COMPARADO
8.2.1 COLOMBIA
La Constitución Política, en su artículo 42, inciso 4 vislumbra la aceptación de las
técnicas de “RHA”:
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes.
El Decreto 1546 de 1998 expedido por la Presidencia de la República de Colombia
(1998), modificado parcialmente por el Decreto 2493 de 2004, reglamentario de las Leyes 9
de 1979 y 73 de 1988 (Presidencia de la República de Colombia, 2004), regula lo relativo a
la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición
final de componentes anatómicos, y en particular su trasplante e implante en seres
humanos, así como el funcionamiento de los denominados “Bancos de Componentes
Anatómicos” y de las “Unidades de Biomedicina Reproductiva”. En su artículo 2, que trata
de las definiciones, establece en relación con la donación de gametos y pre embriones que
serán utilizadas en las Unidades de Biomedicina Reproductiva...
12
De lo anterior podemos entender que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra
autorizado el procedimiento de reproducción humana asistida.
8.2.2 ESPAÑA
Claramente la legislación española, al igual que la colombiana, aceptan y autorizan los
procedimientos de RHA, de acuerdo a lo que encontramos en la Ley 14 de mayo de 2006:
1. Esta Ley tiene por objeto:
a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas
científicamente y clínicamente indicadas.
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la
prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan
las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas
en los términos previstos en esta Ley.
c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y pre
embriones humanos crio conservados.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por pre embrión el embrión in vitro
constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito
desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.
3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.
9
INSEMINACION POST MORTEM
9.2 CONCEPTUALIZACION
La fertilización post mortem como mecanismo asistido de reproducción, es aquel
que se lleva a cabo luego del fallecimiento de uno de los padres.
Para que se de esta condición, es necesario que al momento de la muerte de uno de
los padres exista en un banco de semen una muestra conservada que pueda ser utilizada en
cualquier momento por la pareja del fallecido, así mismo puede existir en un banco de
oocitos los gametos femeninos listos para ser fertilizados o embriones para ser implantados
cuando alguno de ellos lo desee hacer.
13
En nuestro país, la técnica a utilizar para la RHA, es de libre albedrio para la pareja
y se deja a la ética del médico que la práctica, no obstante existe en el medio una especie de
contrato entre las partes cuando se trata de inseminación heterologa, (VIDAFER, Unidad de
medicina reproductiva, Venezuela, 2012): Esta técnica consiste en la introducción del
semen de donante, previamente tratado en el laboratorio, dentro de la cavidad uterina de la
mujer durante el periodo próximo a la ovulación.
En cuanto a la práctica post mortem, objeto de nuestro estudio, se han registrado
casos en países como España, donde en los estrados judiciales se han decidido aspectos
legales del que está por nacer.
9.3 DERECHO COMPARADO
9.3.1 COLOMBIA
No existe en la legislación mención clara sobre la legalidad o no de la inseminación
post mortem, sin embargo la interpretación que deben hacer quienes administran
justicia ha dejado como un importante precedente la Sentencia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala de Familia, de fecha 2 de agosto de
1994 (Anexo 1), en la cual para el Tribunal es claro que el consentimiento previo
del compañero permanente para que su semen congelado sea utilizado con el fin de
procrear un hijo luego de su muerte hace presumir la paternidad. Consideramos que
este consentimiento previo es el reconocimiento de su paternidad del hijo nacido
mediante este tipo de fecundación. No obstante, queda sin resolver lo relacionado
con los efectos jurídicos patrimoniales de este reconocimiento, pero pensamos que
en razón a la igualdad de los derechos de los hijos, estos tendrían los mismos
derechos sucesorios que los demás hermanos paternos. En relación con los atributos
de la personalidad, en cuanto al nombre con el cual debería registrarse el nacimiento
el niño, llevaría el apellido del padre seguido del apellido de la madre; su filiación
en este caso es extramatrimonial debido a la relación de compañeros permanentes de
los padres. (Crespo, 2013)
9.3.1.1 Filiación
A pesar de que la Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en el artículo 42
la igualdad de derechos y obligaciones de los hijos, sin discriminación alguna por su
origen, entendemos que en las técnicas de reproducción asistida hay un paso adicional a
la reproducción natural, pues es asistida técnicamente por un médico, lo que significa
que debe haber un consentimiento previo para que se proceda a la fecundación. Pero,
además, surge el cuestionamiento sobre la validez jurídica de la toma de decisiones en
relación con la filiación del niño que nace fruto de este tipo de fecundación, en especial
en aquellos casos en que exista donación de gametos. Por una parte, se debate si el
14
donante de gametos puede válidamente renunciar a la paternidad o maternidad, y por la
otra, si con la aceptación de la donación y la fecundación con el gameto o gametos
donados se genera el vínculo jurídico paterno-materno filial de un hijo que no lo es
biológicamente.
En otras palabras, mientras que en la reproducción biológica es la fecundación que
procede de la relación sexual la que determina la filiación, sin importar que el padre o la
madre o ambos manifestaran su voluntad de querer procrear, en la adopción lo que
determina la filiación, además del cumplimiento de los requisitos legales, es la voluntad
de unas personas que no han procreado al niño, pero que quieren ser padres. Pero, en el
caso de las técnicas de reproducción asistida, no es clara la determinación de la filiación
de los nacidos mediante estas técnicas, con especial atención en el caso de fecundación
post- mortem, no obstante, en el análisis de la sentencia del Anexo 1, el legislador
amplio las posibilidades de predicar la filiación.
9.3.2 ESPAÑA
Nos aclara la legislación española la aceptación de la inseminación post mortem en
su ordenamiento jurídico, según se lee: (Ley 14, 2006, Art. 9)
Premoriencia del marido.
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o
relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas
reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor
de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar
su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo
6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones
previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses
siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación
producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El
consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias
podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de
aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior
cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de
reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de pre embriones
constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la
posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá
como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la
15
Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción
judicial de reclamación de paternidad.
9.3.2.1 Filiación
La legislación española en la Ley 35/1988 permite que el semen del marido sea
utilizado para fecundar a su mujer en los seis meses siguientes a su fallecimiento,
reconociéndose en tal caso al hijo la filiación matrimonial y el derecho a heredar a su
padre.
Casabona, (1994) afirma que, partiendo de la literalidad de la norma, pareciera que
no es necesario que en esos seis meses se haya conseguido la fecundación, sino tan
solo que se haya iniciado el proceso conducente a la misma; pero agrega que esa
interpretación sería contraria a la seguridad que se quiere garantizar con la mención
expresa del plazo máximo. Agrega asimismo dicho autor, que hubiera sido prudente
haber fijado también un plazo mínimo para realizar la fecundación post mortem, a
fin de facilitar una reflexión más sosegada o menos sometida a influencias
emocionales por parte de la viuda. (ROMEO CASABONA, Carlos María. El
derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana. Madrid. 1994. p. 250)
10. CONCLUSIONES
Considero que en Colombia se debe legislar sobre el tema de la inseminación artificial post
mortem, teniendo en cuenta que la ciencia y las técnicas de RHA son cada vez más
innovadoras y nuestro código civil pareciere algo anacrónico, al no contemplar dicho
asunto de la vida moderna, sin perder de vista que el hecho es obvio por tener el Código
Civil más de un siglo y en esa época parecieren inimaginables los avances que hoy tiene la
ciencia.
Deberán nuestros legisladores, tener muy presente la hora de pronunciarse sobre el asunto
aquí tratado, que la aceptación de la RHA post mortem, sugieren que estaríamos trayendo al
mundo un niño huérfano de padre, pero que a su vez, y vale la pena decirlo, ambiguamente
para el legislador optar por caso contrario sería negar la posibilidad a la madre de dar a luz
un hijo de su fallecida pareja.
16
11. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Abello, J. (2007). Filiación en el derecho de familia. Bogotá: Consejo Superior de la
Judicatura COLOMBIA,
Arezo, Enrique, Derecho De Familia y Genética, Montevideo Uruguay, 1990
COLOMBIA, Código Civil, Ley 57, 1887
COLOMBIA. Congreso de la República. Código de la Infancia y la Adolescencia. Ley
1098, 2006
COLOMBIA, Constitución Política, 1991
Kemelmajer de Carlucci Aida, La fecundación asistida, Reacción Jurisprudencial, en el IX
Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996
Medina Luna, Alba Lucía. Reproducción asistida post mortem a la luz de la ley 721 de
2001, Universidad Industrial de Santander. 2004.
Reproducción Asistida ORG, (España); y Fecundar Centro de Reproducción Humana,
(Colombia)
Rivero Hernández, Francisco. La fecundación artificial post mortem, Revista jurídica de
Cataluña. 1987.
Rodríguez Guitián, Alma María; Reproducción artificial post mortem, En el XII Congreso
Nacional y II Latinoamericano De Sociología Jurídica, 2011.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Familia
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, parte general y personas. Editorial Temis. 1994
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292, Gobierno de España, Agencia
Estatal, Boletín del Estado.
http: //www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas, consulta de normas colombianas.
http: //dle.rae.es/, Real Academia Española, Diccionario de la lengua española
17
12. ANEXOS
ANEXO 1
Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Familia. 2 de
agosto de 1994.
Proceso ordinario de ROSA REINA ACOSTA GONZÁLEZ en su calidad
de representante de los menores JUAN SEBASTIÁN Y DIEGO FELIPE ACOSTA
contra los herederos indeterminados de TEODULO VACA NOVOA. M. P. Martha
Lucía Núñez de Salamanca.
La señora Rosa Reina Acosta González, en su calidad de madre y representante
legal de sus hijos menores de edad Juan Sebastián y Diego Felipe, instauró una
demanda de filiación extramatrimonial contra los herederos indeterminados de
Teódulo Vaca Novoa, solicitando se declare que Juan Sebastián y Diego Felipe son
hijos extramatrimoniales del difunto Teódulo Vaca Novoa quien era su compañero
permanente. A la señora Rosa Reina Acosta se le practicó el día 19 de diciembre de
1987, una cirugía en el Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad CECOLFES
ubicado en la ciudad de Bogotá, con el fin de revertir la fertilidad, procedimiento
que no tuvo éxito. El día 11 de junio de 1988, el señor Teódulo Vaca Novoa
congeló su semen en CECOLFES, con la finalidad de que fuera utilizado
posteriormente por la señora Rosa Reina Acosta. El día 15 de noviembre de 1988
falleció el señor Teódulo Vaca Novoa.
El día 2 de febrero de 1989, la señora Rosa Reina Acosta ingresó al programa “Bebé
Probeta” de la citada institución. El día 17 de febrero se le realizó la transferencia de
3 embriones, producto de la fertilización in vitro con semen del señor Teódulo Vaca
Novoa. El 9 de octubre de 1989, la señora Rosa dio a luz a dos gemelos.
La demanda fue admitida por el juez 29 Civil del Circuito de Bogotá, que ordenó su
notificación a los demandados en los términos de ley. Cumplido el emplazamiento
con el lleno de los requisitos y ante la no comparecencia de ninguna persona al
proceso, se designó un curador ad litem. La curadora contestó la demanda
manifestando que no se opone a las pretensiones siempre y cuando la parte
demandante acredite los supuestos de hecho de la filiación extramatrimonial y
propuso como excepciones la falta de fundamento legal e inexistencia de causal para
demandar y la de inexistencia de autorización para utilizar el método de inseminación artificial, sustentando la primera de ellas en el hecho de que la inseminación
artificial no está contemplada en la ley como causal para declarar judicialmente la
paternidad extramatrimonial, pues el artículo 6° de la ley 75 de 1968 contempla
taxativamente los casos en los cuales se presume la paternidad extramatrimonial,
18
entre los cuales no está contemplado el caso de la inseminación artificial; y la
segunda, esto es, la inexistencia de autorización para utilizar el método de
inseminación artificial, en el hecho de que la demandante no allegó prueba alguna
de la autorización dada por el señor Teódulo Vaca Novoa para que su semen
congelado fuera utilizado para concebir meses después de su muerte, por la señora
Rosa Reina Acosta González, así como tampoco existe prueba alguna de que dicho
señor hubiese ingresado al Instituto y que el semen que se utilizó fuera de él.
El apoderado de la parte demandante manifestó, en relación con las excepciones
propuestas, que si bien es cierto que la ley no contempla el caso materia de ese
proceso, también es cierto que la ciencia ha avanzado posibilitando el hecho que
ahora nos ocupa, y que aunque este no haya sido objeto de regulación legal, no es
una razón para que el Estado desconozca los derechos que les son innatos a las
personas por el solo hecho de existir.
El Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, a quien le correspondió continuar con el
conocimiento del asunto una vez entró en funcionamiento la jurisdicción de Familia,
dictó sentencia mediante la cual declaró que los menores Juan Sebastián y Diego
Felipe son Hijos extramatrimoniales del señor Teódulo Vaca. Ordenó, asimismo,
oficiar al Notario Veinticinco de Bogotá, para que al margen de los registros civiles
de los dos menores, se anote que son hijos extramatrimoniales del señor Teódulo.
Teniendo en cuenta que el fallo proferido fue adverso a la parte pasiva que estuvo
representada por un curador ad litem, y que el mismo no fue apelado, se sometió el
mismo a consulta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de
Familia, para quienes el problema jurídico a ser resuelto fue: ¿En el caso de
fecundación in vitro post mortem, el consentimiento del cónyuge o compañero
permanente que ha dejado su semen con el fin de ser utilizado después de su
fallecimiento para fecundar a su pareja, determina la paternidad?
Para la Sala de Tribunal es claro que el inciso 6° del artículo 42 de la Constitución
Política de Colombia de 1991, al consagrar que los hijos habidos en el matrimonio
o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
(subrayado fuera del texto) tienen iguales derechos y deberes, amplió el ámbito de
posibilidades de predicar la filiación.
Considerando que la legislación comparada y la doctrina […] privilegian el
consentimiento para la práctica de un determinado procedimiento destinado a la
génesis de un ser humano, a efectos de determinar las relaciones propias de la
filiación, a diferencia de la procreación natural en la cual la gestación se anexa a la
relación sexual, de modo que las relaciones parentales, creadas en virtud de ese
procedimiento de génesis artificial, son exactamente las buscadas (Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de familia, 1994).
El Tribunal decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de
Familia de Bogotá, el día 16 de noviembre de 1993 y adicionarla, en el sentido de
19
declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por el curador ad litem,
bajo el entendido que […] es clara la presunción de paternidad, con fundamento en
la expresa voluntad del presunto padre, en el consentimiento anterior del mismo y
compañero permanente de la madre de los menores, y de la circunstancia de que fue
éste el depositante del semen para el procedimiento de inseminación artificial, lo
cual tampoco es excluyente de la buena fe contractual, en últimas las dos tesis universalmente imperantes en esta materia (Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala de familia, 1994).