A242-09 - Consejo para la Transparencia

DECISIÓN AMPARO ROL A242-09
Entidad pública: Corporación
Municipal de Desarrollo Social de
Ñuñoa
Requirente: Emma Román
Alcayaga
Ingreso Consejo: 13.08.09
En sesión ordinaria N° 105 de su Consejo Directivo, celebrada el 24 de noviembre de
2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de
Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo
para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, respecto del amparo Rol
A242-09.
VISTOS:
Los artículos 5°, inc. 2º, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley
N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003,
que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado; el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria
General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley N° 18.575; el D.F.L. 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, que reglamenta la
aplicación del inciso segundo del artículo 38 del D.L. N° 3.063, de 1979, sobre servicios
traspasados; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de
la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: El día 19 de julio de 2009 doña Emma Román Alcayaga
solicitó a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa información sobre
sus resultados completos obtenidos en el concurso público para docentes de Ñuñoa,
efectuado el mes de junio del presente año.
2) RESPUESTA: Mediante correo electrónico del Director de Educación, de 28 de julio
de 2009, la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa le remitió a la
requirente los documentos finales del concurso.
3) AMPARO: El 13 de agosto de 2009 doña Emma Román Alcayaga, en virtud de lo
anterior y de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Transparencia,
formuló amparo en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa,
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por habérsele entregado información que no corresponde a la solicitada. Además,
hace presente en su amparo que existiría un acuerdo entre el Colegio de Profesores
con la Corporación contra la cual reclama. Con ese fin, adjunta dos informes de
dichos acuerdos en relación con el concurso objeto de su solicitud de información.
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO POR LA CORPORACIÓN
MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL DE ÑUÑOA: El Presidente del Consejo
Directivo estimó admisible este amparo con fecha 18 de agosto de 2009. Se dio
cuenta de este hecho en sesión ordinaria N° 78 del 21 de agosto de 2009,
confirmándose dicha admisibilidad. Se procedió, en consecuencia, a notificar el
reclamo antedicho y a conferir traslado a la Corporación Municipal de Desarrollo
Social de Ñuñoa, mediante Oficio N° 557, de 7 de septiembre de 2009, cuyo
Secretario General, mediante Ord. N° 000169, recibido el 15 de septiembre de 2009,
formuló los siguientes descargos y observaciones al amparo:
a) Indica que no es factible que la Corporación que representa presente descargos
u observaciones al amparo, dado que se trata de una corporación de derecho
privado, regida por el D.L. N° 3.063 y por las normas del Título XXXIII del Código
Civil, no encontrándose contemplada dentro de los órganos de la Administración
del Estado a los que les es aplicable la Ley de Transparencia.
b) Señala que debe tenerse presente el art. 7° de la Constitución, en virtud del cual
se consagra el principio de legalidad, rector de las actuaciones de todos los
órganos del Estado. Agrega que este principio constitucional, comprende la
obligación de toda autoridad pública de ajustarse en el ejercicio de sus
potestades a las normas legales que le otorgan sus facultades.
c) Por lo tanto, manifiesta que examinada la norma legal invocada por este Consejo
(esto es, la Ley de Transparencia) para fundamentar las peticiones de evacuar
sus descargos a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa, en
ninguna parte se señala como sujeto de control o fiscalización, por parte de este
Consejo a las corporaciones de derecho privado, las cuales no son órganos o
servicios de la Administración del Estado. Asimismo, indica, no se encuentran
dentro de los órganos señalados en el inc. 2° del art. 1° de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, disposición
a la que hace referencia el art. 1° N° 5 de la Ley de Transparencia.
d) A mayor abundamiento, hace presente que la intención de este Consejo en
orden a ejercer control sobre las corporaciones de derecho privado, como la que
representa, no es más que una propuesta de instructivo que esta Institución ha
puesto en consulta en su página web, para que los ciudadanos y los órganos
públicos, en general, hicieren sus observaciones. Termina señalando que en el
evento en que dicho instructivo se transforme en ley y ella contemple en forma
expresa a las corporaciones de derecho privado, el Consejo para la
Transparencia tendría la competencia que hoy reclama.
Y CONSIDERANDO:
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1) Que la utilización de formas privadas de actuación y organización en el ámbito de la
Administración Pública constituye un mecanismo para incrementar la eficiencia y
eficacia en algunos ámbitos, en beneficio de los ciudadanos. En ese entendido la Ley
ha autorizado al Estado para crear entidades con formas organizativas privadas para
desarrollar típicas funciones administrativas, como sociedades —en cualquiera de sus
tipos— y corporaciones o fundaciones de Derecho Privado, como las corporaciones
municipales.
2) Que la creación de estas entidades tienen un evidente carácter instrumental, pues se
constituyen cuando los fines específicos que se pretenden conseguir o la necesaria
participación de los ciudadanos en la gestión de una función pública hacen necesario
o conveniente contar con formas de gestión y niveles de eficacia y flexibilidad que no
resultan posibles de alcanzar dentro del marco de la Administración tradicional. Por
cierto, un requisito básico para proceder a la creación y existencia de tales entes es
que respondan a necesidades efectivas derivadas de las exigencias propias de las
funciones encomendadas a los organismos que concurren a su creación y que sean
elementos coadyuvantes de la consecución del bien común (finalidad encomendada
al Estado en el art. 1º de la Constitución). En consecuencia, al optar por la creación
de estas entidades no se está procurando eludir la aplicación íntegra del Derecho
Público sino que brindar un mejor servicio a los ciudadanos, razón por la cual no
puede sostenerse que los entes así creados queden por completo fuera del ámbito
del Derecho Público, como si su creación hubiese respondido al libre despliegue de la
iniciativa de los particulares: no se trata de grupos intermedios a través de los cuales
se organiza y estructura la sociedad y a los cuales la Constitución les garantiza la
autonomía necesaria para cumplir sus propios fines específicos (art. 1º, inc. 3º de la
Constitución); se trata de instrumentos de las organizaciones públicas, vale decir,
fenómenos estatales que deben analizarse y regularse como tales.
3) Que la naturaleza instrumental que se asigna a este tipo de entidades no pretende
alterar todo el régimen jurídico privado que las rige, sino sólo delimitar
conceptualmente cuándo una persona jurídica de Derecho Privado constituida por la
Administración Pública debería ser tratada en, al menos algunos aspectos, como una
entidad pública, cuestión que debiera ocurrir cuando el Estado tenga una
participación y posición dominante en las mismas, pues en estos casos la naturaleza
pública de la entidad debe predominar por sobre su forma privada, exigiendo su
sujeción a determinados principios propios del Derecho Público y cuyo cumplimiento
obligado les viene exigido por la relación de instrumentalidad que motivó su
existencia.
4) Que a juicio de este Consejo, la participación y/o posición dominante de la
Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente
relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos básicos que suelen
concurrir copulativamente:
a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación
(decisión pública de creación);
b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por
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autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración
o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y
c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el
cumplimiento de funciones administrativas (función pública administrativa).
5) Que las únicas diferencias que existen entre una entidad de Derecho Privado
respecto de la que concurren los tres elementos mencionados y un órgano o servicio
público son su forma de constitución, su aparataje jurídico (forma externa) y la
titularidad de potestades público-administrativas (que sólo cabe a éstos últimos). En
lo demás tenemos que:
a) La creación fue decidida por órganos públicos, ejerciendo potestades legalmente
asignadas, tal como ocurre con la definición de unidades administrativas internas
dentro de un servicio público;
b) Los órganos decisorios internos son integrados por autoridades, funcionarios o
personas que éstos designan, tal como ocurre actualmente con numerosos
programas presupuestarios que lleva a cabo la Administración y, en el fondo, de
modo análogo a cómo se estructura la propia Administración; y
c) La función realizada también debe dirigirse al bien común.
6) Que, desde el punto de vista subjetivo, el sector público incluye a los órganos que
responden a los criterios de organización tradicional (administración central, servicios
públicos centralizados y descentralizados, organismos autónomos, etc.) y también a
los entes de Derecho Privado unidos con los primeros mediante una relación de
instrumentalidad pues constituyen, de igual forma, una manifestación de la técnica
organizativa de carácter público. Vale decir, el concepto genérico de función pública
es independiente del sometimiento a un régimen jurídico público o privado de
conformación y funcionamiento del órgano respectivo.
7) Que la doctrina ha criticado que, invocando la búsqueda de mayores niveles de
eficacia y flexibilidad, la Administración acuda a formas organizativas de Derecho
Privado que terminan por transformarse, muchas veces, en una vía para eludir los
controles jurídicos y presupuestarios de su actividad y, en general, toda forma control,
incluido el control social. Y es que, por muy loable que sea el objetivo que se tuvo a la
vista para optar por la aplicación del Derecho Privado, no es aceptable que este
proceso de ―privatización‖ lleve a la merma de las garantías de los propios
administrados pues ello puede ser causa de mayores ineficiencias. En el presente
reclamo, parece claro que el cumplimiento de las normas sobre transparencia
posibilitará la participación ciudadana y el control social de la actividad administrativa
de la Corporación Municipal para el Desarrollo Social de Ñuñoa, estimulando el
correcto uso de los fondos públicos y la observancia del principio de probidad. Por
consiguiente, el sometimiento al Derecho Privado no puede equipararse a una huida
de todo el Derecho Público y de todo control, ya que ello implicaría el
desconocimiento de la finalidad que se tuvo a la vista con la creación de estos
órganos: coadyuvar en la función que se encomienda a otros órganos de la
Administración o, lo que es lo mismo, en el cumplimiento de la función administrativa.
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8) Que son los propios órganos o servicios públicos integrantes de la Administración los
que han decidido la creación de estos entes y, como reconoce la propia Constitución
en su art. 1º, la actuación de éstos es por esencia finalista y debe propender al bien
común, sin ser posible que concurran a su conformación con un propósito distinto. Es
decir, si la creación de dichos entes de naturaleza privada no tiene por finalidad
promover al bien común, la actuación de los órganos públicos que los constituyeron
carece de fundamento y adolecería del vicio de nulidad, por no someter su acción a
las normas establecidas en la Constitución.
9) Que no puede aceptarse que un organismo de la Administración cree y participe en
entidades que persiguen intereses privados. Tal conclusión es diametralmente
contraria al principio de probidad, una de las bases de nuestra institucionalidad
establecida en el art. 8° de la Constitución, que supone dar preeminencia al interés
general sobre el particular, como ha declarado la propia Contraloría mucho antes que
este principio fuera recogido por nuestro derecho positivo. La finalidad de la entidad
es, en consecuencia, un reducto de Derecho Público indisponible para la creación de
estas entidades, supuesto que concurran los tres elementos que ya mencionamos
(decisión pública de creación, integración o conformación públicas de los órganos de
decisión, administración y control y función pública). Lo anterior debe predicarse de
las normas básicas y principios rectores del Derecho Administrativo como, por
ejemplo, el principio de probidad y, muy en especial, aquéllos que no contravengan
los criterios de eficacia y flexibilidad que justificaron la aplicación de la forma
organizatoria privada.
10) Que dentro de estas normas y principios básicos se encuentran los relativos a la
transparencia de la función pública y al control público de la actividad administrativa,
particularmente porque han sido establecidos como medios de control social del
actuar administrativo que operan ex post. Esto puede predicarse en relación a los
órganos públicos propiamente tales o en relación a los entes privados encargados del
cumplimiento de la función administrativa bajo la relación de instrumentalidad ya
descrita. Por ello este Consejo, a propósito de un reclamo presentado por un
ciudadano, en virtud del art. 8° de la Ley de Transparencia, por incumplimiento de las
exigencias de la transparencia activa, (Decisión Reclamo N°R4-09), señaló que: ―... la
exigencia de transparencia y los mecanismos que la hacen posible mal pueden
afectar la autonomía; antes bien, constituyen una garantía de accountability o
rendición de cuentas a favor de la ciudadanía, respetuosa del autogobierno de la
institución. Esto último, pues sólo actúan ex post, básicamente a petición de los
propios ciudadanos y mediante el juicio de la opinión pública‖. Con ello se ha querido
reafirmar que el control social derivado de los instrumentos que establece la Ley de
Transparencia no interviene ni invade el actuar del órgano, sino facilita el juicio
público posterior mediante la obtención de información que posibilite una efectiva
rendición de cuentas.
11) Que de arribarse a la conclusión contraria, es decir, que la Ley de Transparencia no
es aplicable a este tipo de entidades que reconocen los tres elementos básicos ya
indicados, querría decir que los órganos de la Administración del Estado podrían
constituir personas jurídicas de Derecho Privado con la excusa o pretensión de lograr
mayor eficacia y flexibilidad evadiendo la aplicación de las normas y principios
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básicos del Derecho Administrativo, el cual garantiza el correcto ejercicio de la
función pública y los derechos de los ciudadanos ante la Administración.
12) Que el mismo criterio esgrimió la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de la
Corporación Nacional Forestal en el caso ―Claude con CONAF‖ (Rol N°5.226-2001,
del 11 de diciembre de 2001). En el fallo la Corte estableció la obligación de entregar
la información requerida sosteniendo que, en caso contrario ―... se vulnera el legítimo
ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública
tratándose de asuntos que tienen como fundamento el interés de la comunidad.‖ (el
destacado es nuestro). Con ello la Corte no hizo sino entender que esta Corporación
era un agente del Estado a cargo de la gestión de intereses de naturaleza pública,
haciendo caso omiso de su forma organizativa privada.
13) Que por lo mismo este Consejo, actuando en ejercicio de su facultad de dictar
instrucciones generales para el correcto cumplimiento de la legislación sobre
transparencia y acceso a la información (art. 33 d) de la Ley de Transparencia)
actualmente se encuentra abocado a la dictación de una instrucción que clarifique el
cumplimiento de las normas sobre transparencia activa. Por todo lo que se ha
expuesto precedentemente, el proyecto de instrucción sometido a consulta pública
entre agosto y septiembre, y previamente aprobado por la unanimidad del Consejo
Directivo de esta Corporación, señala en su punto 2 h) que dentro de los órganos y
servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa que están
obligados a cumplir con estos deberes se encuentran ―Las corporaciones y
fundaciones de derecho privado que presten servicios públicos o realicen actividades
de interés público, en la medida que más del cincuenta por ciento de su órgano
directivo sea designado por autoridades o funcionarios públicos o esté integrado por
éstos‖.
14) Que, en conclusión, para los efectos de la Ley de Transparencia, debe entenderse
que entre los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función
administrativa están incluidas dichas entidades de Derecho Privado, como la
Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa y, por lo tanto, quedan
comprendidas dentro de los organismos a que se aplica la Ley conforme al art. 2°,
inc. 1°, de la misma Ley, que señala que sus disposiciones serán aplicables a los
ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos
y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Por ello este Consejo estima que la Corporación Municipal de Desarrollo Social de
Ñuñoa se encuentra sujeta, en todos sus aspectos, a la Ley de Transparencia, por
tratarse de una entidad creada para el cumplimiento de la función administrativa que
cumple con los tres requisitos copulativos indicados en el consid. 5, a saber:
a) Su creación fue dispuesta por la Municipalidad de Ñuñoa, conforme lo previsto en
el art. 12 del D.F.L. Nº 1-3.063, de 1979, del Ministerio del Interior, sin
intervención de particulares;
b) Sus órganos de decisión, administración y control están integrados por
autoridades o funcionarios públicos o por personas nombradas por éstos. En
efecto, el Presidente de la Corporación debe ser el Alcalde de la Municipalidad,
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conforme al mismo art. 12 del D.F.L. Nº 1-3.063, de 1979, y sus directores –que
no pueden ser más de cinco- son cargos concejiles; y
c) La naturaleza de las funciones que desempeñan es administrativa, pues
administra las áreas de educación, salud y atención de menores que tomó a su
cargo la I. Municipalidad de Ñuñoa.
15) Que en virtud de lo anteriormente expuesto, se deben desechar las alegaciones del
Secretario General de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa,
debido a que le es aplicable la Ley de Transparencia en todos sus aspectos.
16) Que la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa no refutó en sus
descargos las alegaciones de la reclamante realizadas en su amparo y la información
solicitada por ésta, a saber, sus resultados completos obtenidos en el concurso
público para docentes de Ñuñoa efectuado el mes de junio del presente año
constituyen claramente información que obra en poder de dicha Corporación y cuya
entrega no afectaría derechos de terceros ni tampoco cabría en alguna de las demás
causales establecidas en el art. 21 de la Ley de Transparencia.
17) Que, por lo anterior, este Consejo requerirá a dicha Corporación entregar la
información solicitada referida a los resultados completos del concurso público para
docentes en el que participó la reclamante y que fuera realizado por la reclamada en
el mes de junio de 2009.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES
QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD
DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
I.
Acoger el reclamo interpuesto por doña Emma Román Alcayaga en contra de la
Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa por las consideraciones ya
señaladas.
II.
Requerir al Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa que
entregue la información requerida a la reclamante, doña Emma Román Alcayaga,
dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que esta decisión se encuentre
ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento conforme
lo señalan los arts. 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.
III.
Requerir al Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa que
remita copia de la información requerida a este Consejo al domicilio Morandé N° 115,
Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico
cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de esta
decisión.
IV.
Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a doña
Emma Román Alcayaga y al Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo
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Social de Ñuñoa.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su
Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila.
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