BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 101 Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 46 Suplemento TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 7626 Sala Segunda. Sentencia 37/2011, de 28 de marzo de 2011. Recurso de amparo 3574-2008. Promovido por don José María García-Bayonas Garaizabal respecto a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Bizkaia y de un Juzgado de Primera Instancia de Bilbao que desestimaron su reclamación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria. Vulneración de los derechos a la integridad física y a la tutela judicial efectiva: asistencia sanitaria proporcionada desatendiendo el derecho del paciente a prestar un consentimiento informado. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo, Presidente; doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco José Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 3574-2008, promovido por don José María GarcíaBayonas Garaizabal, representado por el Procurador de los Tribunales don Mariano de la Cuesta Hernández y asistido por el Letrado don Carlos Gómez Menchaca, contra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007, que desestimó la demanda de juicio ordinario núm. 870-2006 formulada en reclamación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria, así como contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008, desestimatoria del recurso de apelación promovido frente a la anterior. Ha sido parte la Compañía Agrupación Mutual Aseguradora, representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ramón Rueda López y asistida por Letrado, y ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada doña Elisa Pérez Vera, quien expresa el parecer de la Sala. I. Antecedentes 1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 14 de mayo de 2008, el Procurador de los Tribunales don Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de don José María García-Bayonas Garaizabal, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que figuran en el encabezamiento de esta Sentencia. a) El actor ingresó el 4 de septiembre de 2005, a las 14:16 horas, por su propio pie, en el servicio de urgencias de la Clínica Vicente San Sebastián por presentar dolor precordial. Al día siguiente es sometido a un cateterismo cardiaco, siendo la vía de abordaje el brazo derecho, y encontrándose una lesión severa en una coronaria, que se dilata, colocándose un stent recubierto con resultado óptimo. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente sufrió inflamación y hematoma y, posteriormente, carencia de sensibilidad y movilidad, quedando aquejada, finalmente, de incapacidad funcional total. cve: BOE-A-2011-7626 2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los que siguen: BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 47 b) El 8 de septiembre de 2006, el Sr. García-Bayonas presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de los daños y perjuicios causados frente a Agrupación Mutual Aseguradora, empresa aseguradora de los médicos que realizaron la intervención, en la que solicitaba ser indemnizado en la cantidad de 121.392 euros más los intereses legales, por la pérdida de funcionalidad en su mano derecha, los gastos de rehabilitación y la necesidad de ayuda de tercera persona para su vida cotidiana. A su juicio, tales daños derivaban bien de una mala praxis en la intervención, bien de la absoluta falta de información previa a la misma sobre sus posibles riesgos o sobre las vías alternativas para la práctica del cateterismo, ya que, por toda información, lo único que obtuvo fue un documento con las instrucciones pertinentes para el alta. c) El procedimiento fue seguido bajo el núm. 870-2006 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, el cual dictó Sentencia con fecha 23 de abril de 2007 desestimando totalmente la demanda. Por una parte, el Juzgado entendió que de la prueba practicada no cabía apreciar culpa en los médicos que realizaron la intervención, sin que constara que la llevaran a cabo de manera negligente. Por otra, en lo que se refiere al defecto en la información adecuada al paciente sobre los riesgos que llevaba aparejada la intervención, la Sentencia considera probado que no informaron al paciente ni los médicos que llevaron a cabo la intervención ni los que lo atendieron en la UVI. Sin embargo, a pesar de considerar incumplido el deber de informar, desestima la demanda en este punto basándose en que «[e]n el presente supuesto, el padecimiento que llevó a urgencias al demandante, el hecho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la urgencia relativa de la intervención, sin dejar de lado su edad, llevan a considerar que realmente no se ha privado al demandante de una información esclarecedora previa al consentimiento que dé lugar a la procedencia de ser indemnizado». d) Frente a la anterior resolución promovió el actor recurso de apelación, en el que, entre otros aspectos, insistió en que el tiempo transcurrido en el hospital desde su llegada hasta la práctica del cateterismo era más que suficiente para haber sido informado. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia desestimó el recurso en Sentencia de 10 de abril de 2008, con argumentos coincidentes con los empleados en la Sentencia de instancia. En concreto, sobre la ausencia de consentimiento informado, aun reconociendo la falta de información al paciente, se considera que la falta de información sobre la prueba por los doctores que se limitan a hacerla no genera «responsabilidad por el estado del paciente no sólo porque ya había sufrido otra intervención de igual naturaleza, si bien a través de la ingle (vía femoral) que para el perito... entraña más riesgo..., sino también porque además la prueba se realizó como se razona por la Juzgadora en su fundamento de derecho quinto en un momento en el que existía riesgo vital ante la situación que le llevó a urgencias y que se palió, como ya se ha razonado con la intervención». 3. En la demanda de amparo el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la integridad física y a la libertad (arts. 15 y 17.1 CE), dado que ambas le niegan el derecho a ser indemnizado pese a considerar probado que no le se dio ningún tipo de información médica previa a la intervención. Ello supone, por consiguiente, la infracción de lo establecido en el art. 8 de la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, y en el Convenio del Consejo de Europa sobre derechos del hombre y la biomedicina, y de la propia Constitución, de la que dimana la obligación legal de informar sobre las consecuencias relevantes habituales de todo acto médico, salvo en caso de riesgo grave e inmediato, circunstancia ésta que, como admiten las Sentencias impugnadas, no concurría. En este punto, sostiene el demandante de amparo que existió un lapso de tiempo suficiente entre el ingreso del paciente en urgencias y la práctica del cateterismo al día siguiente como para que se diera información sobre el procedimiento a realizar y la autorización del mismo. 4. Tras recabar el envío de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao y a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, la Sala Segunda de este Tribunal acordó mediante providencia de 4 de mayo de 2010 la admisión a trámite de la demanda de amparo, y, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 51 de la Ley cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 48 Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), interesar del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento, con excepción de la parte demandante, para que pudieran comparecer en el plazo de diez días en el presente recurso de amparo. Todo ello condicionado a que el Procurador don Mariano de la Cuesta Hernández presentara en el plazo de diez días el original del poder para pleitos acreditativo de su representación procesal. El requerimiento fue atendido mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2010. 5. En escrito registrado el 4 de junio de 2010, se personó el Procurador de los Tribunales don Antonio Ramón Rueda López en representación de Agrupación Mutual Aseguradora. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2010, se le tuvo por personado y parte, acordando asimismo dar vista de las actuaciones a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para que, a tenor de lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, pudieran presentar las alegaciones que estimasen oportunas. 6. A través de escrito presentado el 15 de julio de 2010, la representación de Agrupación Mutual Aseguradora formuló sus alegaciones interesando la desestimación del recurso de amparo, por considerar que no se han producido la vulneración de los derechos aducidos en la demanda. Señala que las Sentencias impugnadas se encuentran perfectamente fundamentadas, y que el actor no se atiene al verdadero desarrollo de la litis ni al resultado de las pruebas practicadas. Hay que detenerse en algunas cuestiones que condujeron en su día a la desestimación de su demanda y del recurso de apelación, comenzando por los padecimientos que llevaron a urgencias al demandante, pues se le diagnosticó un síndrome coronario agudo. Asimismo, el paciente fue objeto de un cateterismo arterial en el año 1994, por lo que era perfecto conocedor de la intervención, de su naturaleza, riesgos, etc., y, por otro lado, resulta indudable declarar la urgencia con la que se lleva a cabo la intervención, ya que la noche anterior el paciente sufre importantes complicaciones cardiacas que conllevan su urgente realización. Junto a todo ello, no se puede olvidar que los médicos en Agrupación Mutual Aseguradora tienen su primer contacto con el paciente en el momento en que se le baja desde la UVI para ser intervenido, habiendo sido atendido hasta ese momento por los médicos de la UVI, que deberían haber sido quienes le hubiesen informado de los riesgos de la prueba. En apoyo de tales alegaciones cita diversos pronunciamientos jurisprudenciales mencionados en la Sentencia de Primera Instancia. 7. La representación del recurrente presentó escrito el 16 de julio de 2010, ratificándose en todos sus extremos en la demanda de amparo. 8. El Fiscal formuló sus alegaciones en escrito registrado el 29 de julio de 2010, en el que interesó el otorgamiento del amparo por entender vulnerado el derecho a la integridad física del demandante de amparo en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales prevenido en el art. 24.1 CE. Tras exponer los antecedentes del caso y referirse al contenido de la demanda y a la fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas, el Fiscal se centra en la cuestión relativa a la carencia de información suficiente al paciente, con la perspectiva del art. 15 CE que, a su juicio, implica la prohibición de intervenir en el cuerpo de otra persona sin el previo consentimiento de ésta, siendo preciso para obtenerlo una previa información suficiente que abarque la expresión del acto invasor y sus posibles consecuencias. Con cita de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del tratamiento dado a la cuestión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como del desarrollo legal del consentimiento informado en España (Ley 41/2002), invoca el Fiscal la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en lo relativo al consentimiento informado y al derecho fundamental a la integridad física, respectivamente (SSTC 120/1990, 207/1996, y 154/2002, así como AATC 192/1993 y 57/2007). cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 49 Indica el Ministerio público que las Sentencias recurridas reconocen que en ningún momento se ofreció información ni se solicitó el consentimiento del paciente o sus acompañantes, analizando los extremos referidos a este aspecto y el criterio de las mencionadas Sentencias que les llevó a convalidar la inexistencia de la información y del consentimiento. Sin embargo, entiende el Fiscal que ello no residencia la cuestión en un aspecto de mera legalidad, por la naturaleza y el rango del derecho fundamental en juego, que requiere una fundamentación motivadora de índole reforzada. A ello se une que en ningún momento se llevó a efecto lo que requiere la ley para la obtención del consentimiento informado, sin que, frente a estas razones, se ofrezcan en las Sentencias otras que permitan subvenir tan grave omisión, pues ni la urgencia de la intervención fue tal, ni el riesgo vital de la intervención ofrece descargo para dar información y obtener el consentimiento, ni la mera alusión de la edad del paciente justifica tal omisión, como tampoco el hecho de haber padecido un cateterismo varios años antes. Tampoco es suficiente la entrega de una hoja formulario a la hora del alta con indicaciones de observación y tratamientos postoperatorios, ya que nada de lo que se informara podía cumplir con el deber de obtener previamente un consentimiento debidamente informado. Puesto todo ello en relación con la regulación legal (básicamente la aludida Ley 41/2002), queda patente que los médicos que indicaron o practicaron la intervención en modo alguno cumplieron con sus prescripciones, lo que alcanza especial significado puesto que las resoluciones judiciales impugnadas omiten toda referencia normativa en sus razonamientos. De todo ello se deduce que las Sentencias recurridas en amparo suponen la vulneración del derecho fundamental a la integridad física ex art. 15 CE en relación con el deber de motivar la resoluciones judiciales, inscrito en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Por otra parte, la alusión al derecho a la libertad (art. 17 CE) carece de sentido, según entiende el Fiscal, pues la idea de libertad es la de autodeterminación, que en modo alguno puede entenderse como la entiende la demanda de amparo en conexión con la falta de libertad para poder elegir si se somete o no a un tratamiento médico tras ser debidamente informado. Finalmente, señala el Ministerio Fiscal que el alcance de la estimación del amparo debe suponer el reconocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales antedichos, el restablecimiento al actor en los mismos y la anulación de las resoluciones judiciales objeto de la demanda. 9. Por providencia de 24 de marzo de 2011, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 28 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007, que desestimó la demanda de juicio ordinario núm. 870-2006 formulada en reclamación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria, así como contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008, que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la anterior. El demandante denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la integridad física y a la libertad (arts. 15 y 17.1 CE), por habérsele denegado el derecho a ser indemnizado por la pérdida funcional total de la mano derecha como consecuencia de la realización de un cateterismo cardiaco, sin que se le hubiese informado de los riesgos de la intervención ni se hubiese recabado su consentimiento para la práctica de la misma. Por su parte, la Agrupación Mutual Aseguradora solicita la denegación del amparo, defendiendo que no se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales alegados, toda vez que la actuación médica fue acorde con las circunstancias del caso y con la normativa de aplicación, quedando todo ello debidamente fundamentado en las resoluciones judiciales impugnadas. cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 50 El Ministerio Fiscal solicita el otorgamiento del amparo, por entender que las resoluciones judiciales recurridas vulneraron el derecho del actor a la integridad física (art. 15 CE) en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales prevenido en el art. 24.1 CE, al no quedar justificada la omisión de la información al paciente sobre la intervención a realizar y de su posterior consentimiento a la práctica de la misma. 2. Antes de proceder al análisis de la pretensión del demandante de amparo, hemos de efectuar una precisión acerca del alcance de nuestro juicio sobre el asunto sometido a debate. El ámbito propio del presente procedimiento queda circunscrito al examen de si la concreta actuación que se encuentra en la base de la reclamación del actor produjo o no la vulneración de los derechos fundamentales invocados por éste, mas no nos corresponde pronunciarnos sobre si procedía o no reconocerle la indemnización reclamada, pues ésta es una cuestión de legalidad ordinaria cuya apreciación es labor exclusiva de los órganos de la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de la función que les atribuye el art. 117.3 CE. Nuestro examen, por tanto, deberá circunscribirse al estricto ámbito referido a los derechos fundamentales en presencia y al examen de la ponderación que sobre los mismos hayan realizado las resoluciones judiciales impugnadas, partiendo de los datos fácticos considerados por éstas a la hora de efectuarla. 3. Recordando aquí brevemente las circunstancias del caso que sirven de sustrato a la queja del recurrente, basta apuntar, en síntesis, que éste ingresó en el servicio de urgencias de la clínica presentando dolor precordial, siendo sometido al día siguiente a un cateterismo cardiaco por vía radial derecha, sin que se le informara previamente de las posibles consecuencias de la intervención ni se obtuviera su consentimiento para la práctica de la misma. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente evolucionó negativamente, hasta sufrir su pérdida funcional total. El actor formuló reclamación de indemnización, que fue desestimada en primera instancia y en apelación, reconociéndose en ambas resoluciones judiciales, como dato acreditado, que no se obtuvo el consentimiento informado del paciente con carácter previo a la intervención. Sobre esta base fáctica se articula la demanda de amparo, que aduce la violación de los ya mencionados derechos consagrados en los arts. 15 y 17.1 CE, en relación con el art. 24 CE, por la desestimación de la reclamación del actor pese a reconocerse la omisión de la previa información médica y de la obtención de su consentimiento. Centrando la cuestión sometida a nuestro juicio, hemos de descartar, en primer lugar, que el problema pueda tener su encuadre en el art. 17.1 CE, ya que «según reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, por citar las más recientes) la libertad personal protegida por este precepto es la “libertad física”. La libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el mismo una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del ordenamiento jurídico –art. 1.1 de la Constitución–, sólo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la Constitución les concede la categoría de derechos fundamentales incluidos en el capítulo segundo de su título I, como son las libertades a que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20, entre otros; en esta línea, la STC 89/1987 distingue entre las manifestaciones de la multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles” (o manifestaciones de la “libertad a secas”) y “los derechos fundamentales que garantizan la libertad” pero que “no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones en su práctica, por importantes que sean éstas en la vida del individuo”» (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 11). Así pues, el análisis ha de quedar ceñido a si la intervención llevada a cabo sobre el demandante de amparo sin informarle previamente de sus riesgos y posibles consecuencias ha supuesto o no una lesión de su derecho a la integridad física y moral, derecho amparado de forma autónoma en el art. 15 CE y que adquiere de esta forma una sustantividad propia; y, en relación con él, del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 51 El derecho del art. 15 CE protege, según doctrina reiterada de este Tribunal (recopilada, entre otras, en las SSTC 220/2005, de 12 de septiembre, FJ 4, y 160/2007, de 2 de julio, FJ 2), «la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular» (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la «incolumidad corporal» (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), «han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad», orientada a su plena efectividad, razón por la que «se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada» (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). De ahí que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4). Además de ello, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma (SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6, y 5/2002, de 14 de enero, FJ 4). Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9). Por esa razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 6). En el presente caso no nos encontramos propiamente ante una asistencia médica coactiva, en el sentido de que haya sido desarrollada en contra de la voluntad del paciente, sino frente a una intervención médica realizada sin que el sujeto afectado haya recibido información previa sobre la misma y sin que haya prestado el consentimiento subsiguiente a esa información. Por tanto, hemos de dilucidar si esa omisión del consentimiento informado del recurrente en el supuesto examinado ha producido o no una lesión de su derecho a la integridad física, operación que conlleva la ineludible determinación de la naturaleza de ese consentimiento informado, para concretar si forma parte del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE), con el contenido que ha quedado expuesto. 4. El art. 15 CE no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, lo que no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral. Con carácter general declaramos en las SSTC 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 3, y 116/1999, de 17 de junio, FJ 5, que «los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como enseguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos». Asimismo, es preciso recordar que «de la obligación del sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la eficacia de tales derechos, y de los valores que cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 52 representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos “los impulsos y líneas directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa» (SSTC 53/1985, de 11 de abril, FJ 4, y 129/1989, de 17 de julio, FJ 3). Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el art. 15 CE, en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad médica. Y es que, como señalamos en la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 8, la protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación. En lo que aquí interesa, esa garantía de la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la delimitación que antes efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que el legislador deba establecer (como en efecto ha hecho, según veremos posteriormente) los mecanismos adecuados para la prestación del consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una intervención médica, así como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional permitirían prescindir del mismo, teniendo siempre presente, de una parte «que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 7, 2/1982, fundamento jurídico 5, 110/1984, fundamento jurídico 5), y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho “más allá de lo razonable” (STC 53/1986, fundamento jurídico 3), de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean “necesarias para conseguir el fin perseguido” (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5; 13/1985, fundamento jurídico 2) y ha de atender a la “proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se le impone” (STC 37/1989, fundamento jurídico 7) y, en todo caso, respetar su [contenido] esencial (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 10, 196/1987, fundamentos jurídicos 4, 5 y 6, 197/1987, fundamento jurídico 11), si tal derecho aún puede ejercerse» (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8). Para determinar las garantías que, desde la perspectiva del art. 15 CE, se imponen a toda intervención médica que afecte a la integridad corporal del paciente, podemos acudir, por una parte, a los tratados y acuerdos en la materia ratificados por España, por el valor interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que les reconoce el art. 10.2 CE (por todas, STC 6/2004, de 16 de enero, FJ 2), y, por otra, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, de acuerdo con el mismo art. 10.2 CE, según tenemos declarado, entre otras muchas, en las SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5, para concluir con el examen de la regulación legal encargada de plasmar esas garantías. Pues bien, entre esos elementos hermenéuticos encontramos, en primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, y reconocida –tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo– con el mismo valor jurídico que los Tratados por el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009). El art. 3 de la Carta reconoce el derecho de toda persona a la integridad física y psíquica, cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 53 obligando a respetar, en el marco de la medicina y la biología «el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley» [apartado 2 a)]. En esta misma línea, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (en adelante, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España por Instrumento de 23 de julio de 1999 («BOE» núm. 251, de 20 de octubre de 1999) –con entrada en vigor el 1 de enero de 2000– se refiere en su Capítulo II al «[c]onsentimiento» estableciendo en el art. 5 la regla general, según la cual, sólo podrá realizarse una intervención en el ámbito de la sanidad «después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento», a cuyo efecto, «deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias». Ahora bien, cuando por motivos de urgencia no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, será posible proceder inmediatamente «a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada» (art. 8). En el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no existe una norma específica referida a la protección de la integridad física y moral, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) la ha englobado en la noción de «vida privada» cuyo respeto se consagra en el art. 8.1 CEDH (SSTEDH de 16 de diciembre de 1997, caso Raninen c. Finlandia, § 63; y de 24 de febrero de 1998, caso Botta c. Italia, § 32), como también ha incluido en el mismo la participación de los individuos en la elección de los actos médicos de los que sean objeto así como las relativas a su consentimiento (SSTEDH de 24 de septiembre de 1992, caso Herczegfalvy c. Austria, § 86; y de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63). En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo ha destacado la importancia del consentimiento de los pacientes, considerando que la imposición de un tratamiento médico sin ese consentimiento, si el paciente es adulto y sano mentalmente, supone un ataque a la integridad física del interesado que puede poner en cuestión los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH (STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), poniendo de relieve, también, la importancia para las personas expuestas a un riesgo sobre su salud de tener acceso a la información que les permita evaluar dicho riesgo (SSTEDH de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros c. Italia, § 60; y de 2 de junio de 2009, caso Codarcea c. Rumanía, § 104). En la última Sentencia citada, el TEDH ha señalado que, al amparo de su obligación de adoptar las normas adecuadas para garantizar el respeto a la integridad física de los pacientes, los Estados parte deben imponer las normas precisas para que los médicos se pregunten sobre las consecuencias previsibles de la intervención médica proyectada sobre la integridad física de sus pacientes e informen a éstos convenientemente sobre aquéllas, de modo que la persona pueda consentir el acto con conocimiento de causa, de suerte que si se consuma un riesgo previsible sin que el paciente haya sido informado por el médico, el Estado concernido podría llegar a ser directamente responsable al abrigo del art. 8 CEDH (§ 105). 5. De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9). cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 54 Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación. La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental. Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. Entre los principios básicos que enuncia la Ley en su art. 2, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, «que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada», y que «se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley» (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que «[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso», y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2). Pues bien, con la perspectiva que nos ofrece lo expuesto hasta aquí, hemos de analizar la queja del recurrente. 6. Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado. Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 55 desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho (STC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga (SSTC 52/1995, de 23 de febrero, FJ 4, y 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6. También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 68). Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7, y 68/2001, de 17 de marzo, FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 7). Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3, y 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3. Lo que en estos supuestos exige el art. 24.1 CE para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que se encuentra en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3). El plus de motivación que supone la tutela judicial reforzada en casos de implicación de un derecho fundamental «hace referencia a exigencias de orden cualitativo y no cuantitativo, al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas (SSTC 14/2002, de 28 de enero, FJ 5; 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4)» (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3). El examen de las resoluciones judiciales impugnadas pone de relieve que el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao desestimó la queja del actor relativa a la falta de consentimiento informado teniendo en cuenta el padecimiento que le llevó a urgencias, el hecho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la urgencia relativa de la misma, junto con su edad, consideraciones que condujeron a la conclusión de que realmente no se había privado al demandante de una información esclarecedora previa al consentimiento. La Audiencia Provincial de Bizkaia confirmó este criterio, excluyendo la responsabilidad por el estado del paciente tanto porque el actor ya había sufrido otra intervención de igual naturaleza, como porque la prueba se realizó en un momento en el que existía riesgo vital ante la situación que le llevó a urgencias. Así pues, ambas resoluciones judiciales entendieron que existía causa suficiente para exonerar de la necesidad de dar al actor la información previa a la prestación de su consentimiento para la intervención, atendidas las circunstancias del caso. Nos corresponde, pues, determinar si la interpretación de la legalidad configuradora del derecho fundamental afectado se ha llevado a cabo secundum Constitutionem y, en particular, si, dados los cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 56 hechos apreciados por los órganos judiciales, la aplicación de la legalidad ha podido afectar a la integridad del derecho fundamental comprometido (STC 83/2003, de 5 de mayo, FJ 4, entre otras). 7. Pues bien, teniendo en cuenta la legalidad vigente, podemos avanzar que las resoluciones impugnadas realizan una interpretación restrictiva del derecho y, consiguientemente de su efectividad, al tiempo que llevan a cabo una comprensión extensiva de los límites del mismo para excluir que, en este caso, fuera necesario el consentimiento informado. Ya hemos anticipado que la privación de información equivale a una privación o limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral. En este sentido, es terminante la Ley 41/2002 (a la que las resoluciones judiciales sólo contienen alguna mención puramente marginal) al exigir en su art. 8 (que es trasunto del art. 5 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) el previo consentimiento del afectado, libre y voluntario, para toda actuación en el ámbito de su salud, «una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso». Y el art. 4 recoge en los términos más amplios el derecho de los pacientes a conocer «toda la información disponible» sobre cualquier actuación en el ámbito de su salud, «salvando los supuestos exceptuados por la Ley». El precepto pone de relieve que las excepciones no son indeterminadas ni de consideración extensiva, permitiéndose la limitación del derecho únicamente en casos de carencia de capacidad del paciente para entender la información o por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica («cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave»), supuestos en los que es preciso comunicarlo a las personas vinculadas al paciente (art. 5.3 y 4). Del mismo modo, los supuestos en los que se pueda exceptuar la necesidad del previo consentimiento informado son también excepcionales, y así lo ha plasmado el legislador, que permite a los facultativos prescindir del mismo para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente tan sólo en los casos de riesgo para la salud pública, y «[c]uando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización». Aun más, en este último supuesto, si las circunstancias lo permiten, se debe consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente (art. 9.2 de la Ley 41/2002 y art. 8 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina). En definitiva, la regulación legal –que obedece a las exigencias constitucionales– implica, de acuerdo con el contenido propio del derecho fundamental, que, en principio, cada intervención médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente que, a su vez, se ha de encontrar precedido de la correspondiente información sobre el procedimiento a aplicar. Como regla general, dicha información se ha de proporcionar verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, y comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4.1), contenido que se amplía al previsto en el art. 10 de la ley para todos los supuestos en los que resulte necesario el consentimiento escrito del paciente, esto es, los establecidos en el art. 8.2 (entre otros, las intervenciones quirúrgicas y los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores). En todas estas normas, sin embargo, no se plasman únicamente un conjunto de derechos para el paciente, unido a los correlativos deberes de los facultativos que permitan hacerlos efectivos, sino que, básicamente, reflejan una doble garantía para aquél y éstos: de un lado, la que permite hacer efectivo el derecho fundamental a la integridad física del paciente respecto de las actuaciones médicas que se le efectúen; de otro, la regulación descrita ofrece a los facultativos la garantía de que sus actuaciones se desarrollarán dentro de los límites que impone la protección de aquel derecho. Así pues, desde la perspectiva de los facultativos esta regulación no se limita a imponerles un conjunto de deberes, sino que, también, desde una vertiente positiva, les proporciona una garantía de su propia actuación profesional. cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 57 De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, no cabe admitir en el supuesto que nos ocupa que resulte suficiente, como entendieron las resoluciones impugnadas, la información prestada al actor con ocasión de un cateterismo realizado en 1994 (con acceso, además, por vía distinta), argumento que, sobre no resultar acorde con el contenido propio del derecho fundamental afectado, ni con la exigencia de una interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental (STC 146/1999, de 27 de julio, FJ 6), no puede sino ser tachado de irrazonable. Por otro lado, la Sentencia de instancia justifica la omisión del consentimiento informado por la «urgencia relativa de la intervención», mientras que la de apelación habla de la existencia de «riesgo vital» ante la situación que llevó a urgencias al actor. Sin embargo, en tales consideraciones no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia de imposibilidad de obtener el consentimiento informado o de consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en cualquier caso, se compadece mal con el dato de que el recurrente ingresó en urgencias a las 14:16 del 4 de septiembre de 2005, y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana del día siguiente. De tal modo que, aunque la decisión médica no se adoptara de manera inmediata al ingreso del paciente, lo cierto es que el lapso de tiempo transcurrido parece suficientemente amplio como para que, una vez que los facultativos entendieron procedente la realización del cateterismo como solución para la dolencia del actor, éste fuera informado sobre las consecuencias, riesgos y contraindicaciones de la intervención, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1 de la Ley 41/2002. No hay, en consecuencia, ponderación alguna por parte de los órganos jurisdiccionales acerca de si podía entenderse concurrente o no esa imposibilidad material como obstáculo a la plena efectividad del derecho del paciente. Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad, ninguna de las cuales ha sido objeto de mención y, mucho menos, de análisis por parte de los órganos jurisdiccionales que, como queda dicho, han empleado otros conceptos para justificar que se eludiera la obligatoriedad de la prestación del consentimiento informado, que no sólo no ofrecen una justificación razonable y ponderada, sino que, incluso, suponen un reconocimiento implícito de la carencia de la misma («urgencia relativa»), como, por lo demás, ponen de relieve de manera patente las circunstancias del caso, atendido al tiempo transcurrido entre el ingreso en la clínica del demandante de amparo y la realización de la intervención, que permitía perfectamente dar cumplimiento a las exigencias legales impuestas en garantía del derecho fundamental a la integridad física del actor. En definitiva, se puede afirmar que la asistencia recibida por el demandante de amparo no satisfizo su derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, y, por tanto, vulneró su derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE). Y las resoluciones judiciales impugnadas no tutelaron ese derecho al rechazar la pretensión del demandante ateniéndose a criterios no previstos legalmente (como el de la edad del paciente o la previa realización de otro cateterismo once años antes) a la hora de ponderar las circunstancias del caso, e interpretando y aplicando las normas concernidas de manera contraria a la mayor efectividad del derecho. Así pues, hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que, como tenemos declarado, los defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos derechos (por todas, SSTC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 8). Por consiguiente, procede otorgar el amparo solicitado, con anulación de las resoluciones judiciales y retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de su Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, para que éste pronuncie otra nueva que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado. cve: BOE-A-2011-7626 Núm. 101 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 101 Jueves 28 de abril de 2011 Sec. TC. Pág. 58 FALLO En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Estimar el recurso de amparo interpuesto por don José María García-Bayonas Garaizabal y, en su virtud: 1.º Declarar que se han vulnerado los derechos fundamentales a la integridad física (art. 15 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del demandante de amparo. 2.º Restablecerlo en la integridad de sus derechos, y a tal fin, declarar la nulidad de las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008, y del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de esta última, para que por el Juzgado se dicte nueva Sentencia que resulte respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados. Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado». cve: BOE-A-2011-7626 Dada en Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil once.–Eugeni Gay Montalvo.–Elisa Pérez Vera.–Ramón Rodríguez Arribas.–Francisco José Hernando Santiago.–Luis Ignacio Ortega Álvarez.–Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.–Firmado y rubricado. http://www.boe.es BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X Roj: STS 5928/2010 Id Cendoj: 28079130042010100583 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 5803/2008 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil diez. La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5803 de 2008, interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario , contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veintidós de julio de dos mil ocho, en el recurso contencioso-administrativo número 853 de 2005 . ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el veintidós de julio de dos mil ocho, en el Recurso número 853 de 2005 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimamos parcialmente el presente recurso contenciosoadministrativo, interpuesto por la representación procesal de Doña Sagrario , debemos condenar y condenamos a los demandados a que la abonen 6.000 euros. Sin costas". SEGUNDO.- En escritos de diez de octubre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario ,interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de julio de dos mil ocho . La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de octubre de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días. TERCERO.- En escrito de dieciséis de diciembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de ocho de octubre de dos mil nueve. CUARTO .- En escrito de veintitrés de diciembre de dos mil nueve, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de al Salud y la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de la Fundación Jiménez Díaz, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de noviembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por la representación procesal de D. ª Sagrario se interpone recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia 1 de Madrid, de veintidós de julio de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 853/2005 , deducido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios vinculados a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz. SEGUNDO.- El fundamento de Derecho primero de la Sentencia de instancia en el segundo de sus párrafos señala que: "Funda su pretensión la parte actora en que las lesiones que presenta son consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en la Fundación Jiménez Díaz, alegando además falta de información; invoca el artº 106 de la Constitución, los arts. 139, siguientes y concordantes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo , y, criterio jurisprudencial al respecto". El segundo de los fundamentos de la Sentencia de instancia sintetiza lo acontecido del siguiente modo: "Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes: 1º A la recurrente, nacida el 4-XI-1934, en el año 1993 le fue realizada una quimionucleosis en el espacio L4-L5 por cuadro de lumbociática izquierda, y en 1996 a ese mismo nivel se la realizó una discectomía por ciática derecha, y practicado un TAC en 1997 se demostró la existencia de una multidiscopatia desde L2 a S1; 2º En febrero de 2004 acude de nuevo a la Fundación Jiménez Díaz, y, tras haber intentado un tratamiento conservador, es intervenida quirúrgicamente el 24 de marzo de 2004 por presentar una estenosis del canal sanguíneo con pinzamiento radicular L3-L4; 3º Tras la intervención sufre un hematoma intraraquídeo, por lo que realizados los estudios urgentes, el 30 de marzo de 2004 es reintervenida con una laminectomía descomprensiva, no obstante lo cual sufrió pérdida de sensibilidad en miembros inferiores y afectación esfinteriana; 4º Continuando ingresada fue sometida a tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta el 10 de febrero de 2005 con el diagnóstico de canal estrecho lumbar y síndrome de cola de caballo; 5º no consta consentimiento informado escrito". El tercero de los fundamentos resume lo que ha de tenerse en cuenta para resolver el fondo de la cuestión debatida, y así expresa que: "para resolver la cuestión de fondo planteada en el presente recurso han de tenerse en cuenta el artº 106 de la Constitución, los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , y criterio jurisprudencial al respecto, según los cuales para exigir la responsabilidad pedida han de acreditarse los siguientes requisitos: a) efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alternando el nexo causal; c) que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y, d) ausencia de fuerza mayor. Pero, además en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por prestación de asistencia sanitaria ha de tenerse en cuenta el artículo 43 de la constitución y la legislación que lo desarrolla, ha de destacarse que estamos ante una obligación de medios y no de resultados, con lo cual si bien el resultado ha de ser perseguido con la máxima diligencia, teniendo la Administración Sanitaria la obligación de suministrar todos los medios personales y materiales necesarios e idóneos, no por ello quiere decirse que dicho resultado haya de conseguirse, siendo fundamental a los efectos anteriores determinar si se ha obrado o no conforme a lex artis, lo cual habrá de determinarse en cada caso concreto". Por último la Sentencia resuelve en el cuarto de los fundamentos la cuestión controvertida y mantiene para ello lo que sigue: "En el supuesto de autos, son dos los problemas a resolver, la existencia o no de documento informado, y, si la intervención a la recurrente fue conforme o no a la lex artis. Con respecto a la primera cuestión, ha quedado acreditado que no consta documento alguno de consentimiento informado, y siendo ello así ha de señalarse que es criterio jurisprudencial que el derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo o para su representante legal con la advertencia de los riesgos alternativos, quedando tal información desvinculada del cumplimiento adecuado del oficio técnico por parte del facultativo; por todo lo cual, queda probada el incumplimiento de dicha obligación, cuyas consecuencias se estudiarán más adelante. En lo referente a la segunda cuestión planteada, si hubo o no infracción a la lex artis nos enfrentamos a dos criterios diferentes, de una parte el dictamen del Perito Judicial designado a instancia de la recurrente y el informe de la Inspección Médica, que entienden que se actuó conforme a la lex artis, y el informe pericial aportado por la recurrente en sentido contrario. Pues bien, examinados todos los informes médicos, así como las aclaraciones hechas en sede judicial, siguiendo el criterio jurisprudencial en razón por quien se emiten, 2 así como la firmeza de las afirmaciones contenidas en los mismos, el Tribunal ha llegado a la conclusión que en el actuar medico se obró conforme a la lex artis y poniendo los medios adecuados, en cada momento, al caso contemplado; por lo cual, no concurren los requisitos necesarios para exigir la responsabilidad por la actuación, con lo cual, siendo ello así y teniendo en cuenta la falta de consentimiento, se fija la indemnización en 6.000 euros". TERCERO.- El recurso plantea tres motivos de casación, todos ellos con amparo en el apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por tanto por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". El motivo sostiene que la Sentencia de instancia infringe ese apartado del precepto que menciona al no contener los hechos probados acreditados a lo largo del proceso. Considera insuficiente el relato de lo acaecido y establece el que considera procedente que extrae de los distintos informes que existen en autos y en el expediente. La Comunidad de Madrid opone a ese primer motivo que no procede modificar los hechos puesto que al Tribunal corresponde su libre valoración, bajo el principio de inmediación y sana crítica. La codemandada considera que el primer motivo está mal formulado. Que debió plantearse por el apartado c) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción . El motivo no puede estimarse. En primer término porque alejado de toda técnica procesal en el ámbito de la casación, no menciona ningún precepto de entre los posibles que hubiera podido infringir la Sentencia en relación con la indebida plasmación de hechos probados que a su juicio se contienen, en la misma. Además de lo anterior porque un vicio como el que se denuncia está íntimamente vinculado con una posible falta de motivación de la Sentencia de modo que lo adecuado hubiera sido su planteamiento por el apartado c) del Art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción como denuncia una de las partes. Y porque para que la Sala hubiera podido tener en cuenta el motivo y entenderlo planteado por el apartado d) citado hubiera sido necesario invocar el número 3 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción para que la Sala haciendo uso de la facultad que sólo a ella compete hubiera podido integrar los hechos que estimara probados de entre los admitidos por el Tribunal de instancia y que habiendo sido omitidos por éste, estuvieren suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resultara necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. El Art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se refiere a las sentencias manifiesta que "se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo". Y naturalmente la Sentencia aquí recurrida cumplió con esa exigencia, aunque no lo hiciera del modo que a juicio de la recurrente debió recogerlos. CUARTO.- El segundo de los motivos con igual amparo que el precedente en el apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción considera que la Sentencia de instancia incurrió en vulneración de los artículos 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Invoca Sentencias de esta Sala y de la Sala primera de este Tribunal al haber procedido la Sala de instancia al valorar la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria. Considera el motivo que la Sentencia no explica porque llega a la conclusión de que se actuó conforme a la Lex artis. Existían alternativas terapéuticas menos agresivas que las realizadas. No se actuó en el postoperatio correctamente frente a la mala evolución, y se dilataron las pruebas necesarias para detectar las complicaciones y remediarlas. Afirma que existió una evidente relación causa-efecto entre la asistencia y el daño, el retraso de seis días en reintervenir a la paciente a pesar de sus síntomas y la existencia de alternativas terapéuticas no explicadas, incurriendo por ello también en la falta de consentimiento informado. La Comunidad de Madrid opone en relación con el segundo de los motivos que no existió infracción de la relación de causalidad y que se actuó conforme a un criterio correcto puesto que existían distintas posibilidades. Y añade que no hubo demora alguna en el postoperatorio ni complicaciones en el mismo. Cuando se detectó el hematoma se reintervino de nuevo. 3 La codemandada por su parte mantiene que el motivo debe rechazarse porque no corresponde a esta Sala valorar la prueba sino es arbitraria o ilógica y nada de ello se afirma en este supuesto. Tampoco este motivo puede estimarse. Se podrá aducir que la valoración de la prueba se expresó de modo escueto o con excesiva parquedad por parte de la Sala de instancia. Pero la misma expuso las razones que le llevaron a decidir del modo que lo hizo ponderando de una parte el dictamen del Perito Judicial designado a instancia de la recurrente así como el informe de la Inspección Médica, que entienden (ambos) que se actuó conforme a la lex artis, y el informe pericial aportado por la recurrente en sentido contrario. Y examinados todos ellos, así como las aclaraciones hechas en sede judicial, y siguiendo el criterio jurisprudencial en razón por quien se emiten, así como la firmeza de las afirmaciones contenidas en los mismos, el Tribunal llegó a la conclusión que en el actuar médico se obró conforme a la lex artis y poniendo los medios adecuados, en cada momento, al caso contemplado. El recurso se limita a exponer el modo en que a su juicio debió la Sala entender el curso de los acontecimientos, pero no acredita que la valoración que efectuó de la prueba de que dispuso, y que plasmó en la Sentencia, fuera arbitraria o ilógica o alcanzara resultados extravagantes en relación con los distintos informes que contempló para llegar a la conclusión que alcanzó de que se había respetado la lex artis en el proceder de los facultativos. Aún cuando como es evidente no corresponde a esta Sala la valoración de la prueba que se efectuó por el Tribunal de instancia salvo en los supuestos excepcionales que nos son conocidos y a los que nos hemos referido, y sobre los que el motivo y el recurso no ofrecen otra alternativa que no sea la del perito de parte, no está demás para ratificar el acierto de la Sala de instancia, (aún recordando que habiendo dejado clara cuál fue su razón de decidir debió ser más explícita en la confrontación y valoración de los informes), expresar aquí que el perito designado por la Sala a petición de la demandante, especialista en neurocirugía, consideró que "la técnica seguida en la intervención quirúrgica inicial y que consistió en una artrodesis intersomática circunferencial o transpendicular con tornillo y cajas porque se sospechaba una inestabilidad segmentaria". Y añade ese perito "que la técnica que se utilizó compensaba satisfactoriamente, de forma general, la posibilidad de complicaciones. Técnica que por otra parte afirma mejora al paciente". Y cuando efectúa esa aseveración añade que: "En el caso que nos ocupa limita los movimientos de flexión forzada y torsión del segmento implicado, con lo que disminuye la inestabilidad, el dolor, y amplía el diámetro del canal y de los agujeros de conjunción, por donde salen raíces nerviosas afectas. La paciente presentaba discopatía e hipertrofia articular con estenosis, por lo que al realizar una amplia descompresión con discectomía bilateral, se incrementa necesariamente la inestabilidad del segmento afecto. La utilización de una prótesis intersomática combate la inestabilidad segmentaria y amplía las dimensiones DEL CANAL, así como los forámenes raquídeos. No se ha de olvidar el hecho de que la enferma estaba intervenida de un segmento inferior, lo que aumentaba la inestabilidad del segmento que se intervino en esta ocasión". Y en cuanto a la existencia de las complicaciones ese perito a cuyo informe la Sala dio el valor prevalente que era inherente a su capacitación e imparcialidad, expuso acerca de la aparición de las mismas que "un hematoma epidural con afectación dural, en un paciente sometido a una discompresiva raquídea, está considerada dentro de las complicaciones de dicha técnica por la Sociedad Española de Neurocirugía y en los manuales Neuroquirurgicos, (Greenberg sexta Edición)." Y concluyó el informe sobre el que posteriormente se ratificó a la presencia Judicial en los mismos términos, afirmando que: "En un principio, tras una intervención quirúrgica con descompresión importante de raquis, en la que se ha colocado un drenaje, lo habitual es OBSERVAR la evolución neurológica, ante la descompresión realizada e instaurar tratamiento esteroideo. En la RM del 25-3-04 no se observa una estenosis completa del canal aunque sí un manguito epidural atribuible a la intervención realizada 24 h antes. Ante la falta de respuesta al tratamiento médico y la progresión del cuadro neurológico SE REINTERVINO A LA ENFERMA". En definitiva es claro que no hubo incumplimiento de la lex artis y que la Sentencia no incurrió en una indebida apreciación de la prueba. QUINTO.- El tercer motivo que también se acoge al apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción sostiene que se infringió por la Sentencia los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 . Y ello en cuanto existió una errónea valoración del mal funcionamiento del servicio por falta de información al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación concediéndose unas cantidades a todas luces insuficientes. 4 A juicio de la parte esa falta de información sobre alternativas terapéuticas se compensan de modo insuficiente con 6.000 #. Las secuelas que presenta en el baremo de accidentes equivalen a 679.851,97 #. Y alega que la reparación debe ser integral del daño causado. Y partiendo de esa cifra lleva a cabo la valoración de las secuelas de modo detallado. En este motivo tercero la Comunidad acepta que no hubo consentimiento informado, pero sostiene que se indemnizó correctamente. Y la codemanda añade que la valoración del baremo no vincula al tribunal. El motivo se estima. Hay un hecho sobre el que no existe discusión. La Sentencia afirma que no hubo consentimiento informado por escrito acerca de la intervención quirúrgica a realizar. Y en consecuencia indemniza ese daño en la suma de seis mil euros. Las intervenciones quirúrgicas practicadas a la demandante se efectuaron rigiendo la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La Ley regula con el necesario detenimiento y detalle el consentimiento informado en los artículos 8 a 10. En el primero de ellos los números 2 y 3 disponen lo que sigue: "El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos". Dicho lo anterior debemos recordar que esta Sala en jurisprudencia reiterada y consolidada viene declarando, así Sentencias entre las recientes de veintidós de octubre de dos mil nueve , veinticinco de marzo y cuatro de mayo de dos mil diez que: "Como sabemos eludir el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc y revela una manifestación anormal del servicio sanitario por todas Sentencia de 1 de febrero de 2.008, recurso de casación núm. 2.033/2.003 , que según tiene declarado esta Sala no da lugar per se a indemnización cuando no se ha producido un daño que haya que reparar como consecuencia de haberse conculcado esa lex artis citada. Pero también tiene declarado esta Sala que en determinadas circunstancias esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo". Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó a la paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando la paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud. En este punto el motivo citando el Art. 141 de la Ley 30/1992 , se refiere a la reparación integral del daño y afirma como anticipamos, que hubo un mal funcionamiento del servicio por falta de información al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación concediéndose unas cantidades a todas luces insuficientes. Y añade que la falta de información sobre alternativas terapéuticas se compensó insuficientemente con seis mil euros. En este supuesto la Sentencia es cierto que fija la cuantía a indemnizar sin ofrecer razón alguna que la justifique. Y no lo es menos, también, que la recurrente no ofrece alternativa alguna en cuanto a esa cantidad que a su juicio repare el daño moral causado sino que se refiere al perjuicio producido por las secuelas, que no era indemnizable porque no hubo infracción de la lex artis. 5 En este aspecto la Sentencia incurre en arbitrariedad porque carece de la menor explicación acerca del por qué de la cantidad fijada como indemnización, y aún aceptando la dificultad que conlleva la fijación de una indemnización en relación con un daño moral de por sí eminentemente subjetivo, no ofrece duda a la Sala que esa falta debe ser objeto de corrección habida cuenta de la trascendencia que para la paciente supuso la ausencia del consentimiento con la consiguiente falta de información que le era debida. De este modo la Sala teniendo en cuenta las cantidades fijadas en otros supuestos similares determina como indemnización por daño moral por omisión del deber de obtener el consentimiento informado de la paciente con las consecuencias que tal omisión comporta la suma de treinta mil euros, que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia. En consecuencia al estimarse este motivo y por tanto el recurso casamos la Sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción la Sala ahora en funciones de tribunal de instancia, resolverá lo que proceda en los términos en que apareciera planteado el debate. SEXTO.- De acuerdo con lo hasta aquí expuesto y toda vez que se omitió el deber de informar a la paciente de los riesgos que la intervención a practicar conllevaba y las consecuencias que de ese hecho derivaban era obligado, como dispuso la Sala de instancia, indemnizar a la misma por el daño moral que le causó el privarla de ese derecho. Y al no justificar el Tribunal en modo alguno la razón por la que estableció la cantidad que fijó como retribución de ese daño, y resultar ese modo de proceder arbitrario y alejado de los criterios establecidos para supuestos similares esta Sala considera como más ajustado atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto y en particular los antecedentes clínicos de la recurrente y su edad fijar la indemnización en la suma ya anticipada de treinta mil euros que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia. SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas. EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN FALLAMOS Ha lugar al recurso de casación núm. 5803/2008 , interpuesto por la representación procesal de D. ª Sagrario , frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de veintidós de julio de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 853/2005 , deducido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios vinculados a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz, que casamos , y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto. Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo núm. 853/2005, interpuesto por la representación procesal de D.ª Sagrario y deducido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios vinculados a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz que anulamos por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico y declaramos el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el daño moral que le fue inferido al haberse omitido el deber de consentimiento informado en relación con las intervenciones que se le practicaron en la suma de treinta mil euros, que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia. No hacemos condena en costas. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe. 6 Roj: STS 1804/2011 Id Cendoj: 28079110012011100176 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1918/2007 Nº de Resolución: 101/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil once. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como consecuencia de autos de juicio ordinario 1918/200, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca, cuyo recurso fue preparado ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por la representación procesal Doña Julieta , aquí representada por el Procurador Don Mario Castro Casas. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de D. Pelayo . ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- 1.- La Procurador Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Doña Julieta interpuso demanda de juicio ordinario contra el Dr. Pelayo , contra la Clínica Juaneda, cuyo Presidente es Don Teofilo , y contra la Compañia de Seguros Adeslas, y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se condene a los demandados solidariamente al pago de quinientos ochenta y dos mil veintiséis euros con cuatro céntimos (582.026,04 euros) como principal, y los intereses correspondientes desde la interposición de la presente demanda a Doña Julieta , con imposición de las costas. 2.- El Procurador Don Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de Servicios Integrales de Sanidad S.L, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda instaurada de esta litis en todos sus pedimentos, y se impongan las costas del procedimiento a la parte actora. La Procuradora Doña Matilde Teresa Segura Segui, en nombre y representación de Don Pelayo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se estime la excepción de prescripción planteada o, subsidiariamente, desestime integramente la demanda interpuesta de adverso, haciendo expresa imposición de costas a la actora por su temeridad . La Procuradora Doña Catalina Salom Santana, en nombre y representación de Compañia de Seguros Adeslas S.A. Adeslas, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda frente a mi representada, condenando a la demandante a pagar las costas del presente juicio. 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo: 1.- Estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Ruys Van Nicolen, en nombre y representación de Dña Julieta , contra D. Pelayo y Compañia de Seguros Adeslas S.L. condenando a éstos solidariamente a abonar a la parte actora la cantidad de 18.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución 1 hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas. 2.- Desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el expresado Sr. Procurador de la parte actora en la representación que ostenta contra Servicios Integrales de Sanidad S.L. absolviendo a ésta de los pedimentos que contra la misma se dirigen; imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales derivadas de dicha demanda. SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Julieta y Adeslas, Compañia de Seguros S.A., la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Doña Julieta , y Desestimando el formulado por la procuradora Doña Catalina Salom Santana, en nombre y representación de Adeslas, Compañia de Seguros S.A., contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2007, dictada por la Ilma.Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, Debemos revocar y la revocamos parcialmente, y en el único extremo de fijar el importe de la indemnización en la cantidad de treinta y seis mil euros (36.000 euros), que devengaran el interes procesal desde la fecha de la sentencia de instancia; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. 2) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas en esta alzada derivadas del recurso de la actora que se estima en parte y se imponen a la codemandada apelante las causadas por su recurso que se desestima. Con fecha 24 de julio de 2007, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice: La Sala acuerda: No haber lugar a aclarar la sentencia número 292/2007, de fecha 17 de julio de 2007, dictada por este Tribunal en el presente recurso y solicitada por la Procuradora Sra. Salom Santana en representación de la demandada apelante Adeslas Cia.Seguros. TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso por infracción procesal por la representación procesal de Doña Julieta con apoyo en los siguientes MOTIVOS : ÚNICO.Se funda el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 469.1.2 . , en la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto en la infracción del artículo 218 LEC , al apreciarse una clara incongruencia entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia (incongruencia interna de la Sentencia) y un error de hecho en la apreciación de la prueba, de acuerdo con las reglas de la lógica y la razón. En este sentido, se denuncia infracción de los arts. 316.2, 348 y 386 de la LEC. Igualmente se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Doña Julieta con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Por infracción del artículo 1902 y siguientes del Código Civil , en relación con el artículo 1106 del Código Civil y con el artículo 15 de la Constitución Española, y la jurisprudencia que los interpreta, por vulnerar el principio de total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad civil extracontractual, produciendose una gran desproporción entre la indemnización concedida en relación a la solicitada. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 1253 del Código Civil, al entender la sentencia de segunda instancia que la conducta pasiva de la demandante contribuyó a la agravación de la secuela, limitando su indemnización al daño moral. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 28 de abril de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de Don Pelayo , y la Procuradora Doña Consuelo Rodriguez Chacón, en nombre y representación de la Compañia de Seguros Adeslas S.A., presentaron escritos de impugnación al mismo. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero del 2011, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El día 25 de Junio de 1998, doña Julieta , de 30 años de edad, fue intervenida quirúrgicamente de una fístula perianal en la Clínica Juaneda de Palma de Mallorca, propiedad de la mercantil Servicios Integrales de Sanidad, S. L..La intervención la llevó a cabo el médico cirujano don Pelayo , perteneciente al cuadro médico de la entidad de seguros ADESLAS, en la que se encontraba asegurada. El 2 día 17 de julio siguiente fue dada de alta, quedándole como secuela una incontinencia anal que ha mermado su calidad de vida así como la capacidad de relación sociolaboral. A fin corregir la secuela, en el año 2002 se sometió sin éxito a una nueva intervención quirúrgica por la unidad de coloproctología del Hospital Nisa de Valencia. Con base en los anteriores hechos, doña Julieta formula demanda de juicio ordinario en la que ejercita acción de responsabilidad médico-hospitalaria, contra el cirujano, la aseguradora médica y la clínica donde fue intervenida, fundada exclusivamente en que no hubo consentimiento informado antes de someterse a la intervención, de la que salió con una incontinencia fecal absoluta, con dificultades para mantener relaciones sexuales, trastornos depresivos y de la personalidad y perjuicio estético, solicitando una indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que, tomando como orientativo el sistema para la valoración de los causados en accidentes de circulación del año 2005, cuantifica en 582.026,04 euros. La Sentencia de Instancia estimó parcialmente la demanda condenando solidariamente a los demandados. Entiende probado que no se recabó de la paciente el consentimiento informado y que existe relación de causalidad entre la incontinencia fecal que sufre la actora y la intervención quirúrgica a la que fue sometida, si bien tiene en cuenta la conducta posterior desplegada por la parte actora que no acude a la consulta del demandado pese a presentar tal incontinencia y no visita a otro profesional hasta dos años después, viéndose agravada con tal proceder su situación, lo que desvincula las consecuencias actuales del acto médico. Por ello estima la indemnización por daño moral en la suma de 18.000 euros. Entiende que la compañía aseguradora debe responder directamente en virtud del contrato suscrito y desestima la demanda respecto al centro hospitalario en que se prestaron los servicios. Recurren en apelación la parte actora y la codemandada ADESLAS. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la codemandada y estimando parcialmente el formulado por la actora en el único extremo de fijar el importe de la indemnización en la cantidad de 36.000 euros. En lo que aquí interesa, la sentencia considera no probado el pretendido engaño del cirujano aducido por la parte actora para justificar el retraso en acudir al médico especialista que agravó su secuela y dificultó su reparación, por lo que limita la indemnización al daño moral, "siendo la incontinencia fecal la única secuela acreditada en autos. al ser la intervención quirúrgica necesaria y ejecutada por el cirujano conforme a la lex artis, sin ningún otro reproche culpabilístico que la falta de información precisa". La parte actora formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y casación. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. SEGUNDO.- Se fundamenta en un único motivo, al amparo del art. 469.1.2° LEC , por infracción del artículo 218 de la LEC , al apreciarse una clara incongruencia entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia (incongruencia interna), y una inadecuada valoración de la prueba, con denuncia en este segundo caso de la infracción de los artículos 316.2, 348 y 386 de la LEC. Ocurre que, en su desarrollo, no explica la alegada incongruencia de la sentencia, inexistente, por otra parte, ni tampoco el error que se ha cometido la Audiencia al valorar la prueba a través de la cita de los artículos 316, 348 y 386 , sobre la fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, los dictámenes periciales y las presunciones legales y judiciales, estas últimas no tenidas en cuenta en la sentencia. El motivo acumula, además, una inadmisible denuncia de la vulneración de las normas propias sobre la valoración de distintos medios probatorios con la que se pretende combatir en realidad y en conjunto las conclusiones probatorias obtenidas por la Audiencia, acudiendo, incluso, a la doctrina del daño desproporcionado, que no es propia de este recurso, sino del de casación y que nada tiene que ver con una demanda basada exclusivamente en el daño resultante de la falta de información en el curso de una intervención necesaria de fístula perianal. El artículo 469 LEC enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba, posible únicamente, y de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , citando como infringido el art. 24 de la Constitución a partir de la denuncia de un error que ha de ser patente según el resultado de la prueba de que se trate. La casación no es una tercera instancia, sino un grado de enjuiciamiento jurisdiccional "limitado y peculiar", que exige que la recurrente identifique con claridad y precisión la norma que entiende infringida y razone porqué se ha infringido, ya que no es función de la Sala construir el recurso sobre impugnaciones genéricas que se limitan a exponer las discrepancias de la recurrente con la sentencia recurrida. Esta exigencia es necesaria 3 para que la contraparte no se halle en una situación de indefensión y para que la casación cumpla la función nomofiláctica que le asigna nuestro sistema ( STS 26 de julio 2010 ). RECURSO DE CASACIÓN. TERCERO.- Se formulan dos motivos. En el primero de ellos se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil , en relación con el art. 1106 del mismo texto, y 15 de la CE por vulnerar el principio de total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad civil extracontractual. Parte de que habiendo resultado probado que a consecuencia de la intervención le quedó como secuela una incontinencia anal, total o severa, y que esta secuela ha dado como resultado otros perjuicios, debe ser indemnizada por todos los daños causados. En el segundo se invoca la infracción del art. 1253 del Código Civil , referido a la prueba de presunciones, con el argumento de que no es correcto el razonamiento que hace la Sentencia sobre la conducta pasiva de la demandante y su contribución a la agravación de la secuela para limitar la indemnización al daño moral, aplicando indebidamente la regla de presunciones. Aun dejando a un lado la invocación del artículo 1253 del Código Civil , sobre las presunciones, puesto que dejó de estar vigente con anterioridad a la interposición de la demanda en virtud de su derogación por la Disposición derogatoria única, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo no puede prosperar. Lo que pretende es que se altere la base fáctica de la sentencia mediante la postulación de una inaceptable revisión probatoria dirigida a sustituir la apreciación de determinados datos de prueba y la decisión misma de la Audiencia, por sus propias pretensiones económicas, a partir de una valoración distinta de las consecuencias derivadas de la intervención quirúrgica respecto de la secuela de incontinencia anal, que la sentencia tuvo en cuenta para resolver sobre la indemnización concedida; indemnización que viene referida, exclusivamente, al daño que le ha ocasionado la falta de información en una intervención quirúrgica que era necesaria para evitar ulteriores consecuencias y que fue ejecutada por el cirujano conforme a la lex artis, sin ningún otro reproche culpabilístico. Es cierto que existió una intervención quirúrgica que el demandado realizó a la paciente, y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque la secuela se generó como consecuencia de la intervención, y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento. La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE ), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002 y 10 de mayo 2006 . La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan "consentimiento informado" ( STS 8 de sep 2003 ). Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna. "La falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 , y reiteran la de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008 , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario", lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido ( STS 9 de marzo de 2010 ). Los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una 4 necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -sindrome de down-). Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente: (i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención. (ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad. (iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso). En este caso, el daño que indemniza la sentencia es exclusivamente el moral y lo cuantifica teniendo en cuenta la única secuela acreditada -incontinencia fecal moderada-, sin hacerla coincidir con la que resultaría de la gravedad y trascendencia de la misma, como si se hubiera causado directamente por una deficiente actuación médico-quirúrgica, puesto que se concreta a partir de una valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral previa ponderación de aquellas circunstancias que la sentencia estima relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica: "la naturaleza de la secuela y el inevitable padecimiento de la demandante, sin olvidar la conducta pasiva que contribuyó a su agravación y que el baremo para la valoración de los daños corporales derivados de accidente de circulación le otorga una puntuación de 20 a 50 punto" . Es decir, valora las distintas circunstancias que se han derivado de la intervención respecto de los bienes básicos de la paciente, en lo que más parece una fracción compensada del daño corporal que un daño moral: secuela, padecimiento, conducta de la propia paciente y valoración del daño consignado en el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo a motor; sin que la recurrente invoque en su escrito de interposición del recurso de casación hecho alguno, entre los admitidos como probados por la sentencia de apelación, que pudieran haber sido tomados en consideración, a partir de un juicio de probabilidad cualificado, del que pueda deducirse una indemnización distinta causalmente vinculada a una mayor probabilidad de actuación alternativa, médica o personal, si el acto médico se hubiera ajustado a la lex artis proporcionado a la paciente la información siguiente a una intervención que se califica de necesaria: sopesar las consecuencias del tratamiento, consultar otro diagnóstico o de dilatar la intervención, con una derivación también distinta del daño patrimonial, que no se imputa a la falta de información ni a una mala praxis en la intervención por parte del cirujano, y que tampoco figura como hecho probado en ninguna de las sentencias basadas exclusivamente en el daño moral, cuyo importe se fija en un porcentaje prudencial sobre la suma que la parte recurrente podía haber obtenido según sus expectativas; razón por la cual la sentencia no vulnera el principio de total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad civil extracontractual regulada en los artículos 1902 y siguientes del Código civil , en un ámbito en el que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños 5 morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( STS 30 de abril 2010 y las que cita). CUARTO.- La desestimación de ambos recursos comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394. LEC, en relación con el 398 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Doña Julieta , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca -Sección 3ª- de fecha 17 de junio de 2007 , con expresa imposición de las costas de ambos recurso a la parte recurrente. Líbrese a la mencioanda Audiencia la certificación corespondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su dia remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Rafael Gimeno-Bayon Cobos.Firmado y Rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. 6 Roj: STS 2078/2012 Id Cendoj: 28079130042012100220 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 3531/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: CELSA PICO LORENZO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil doce. Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3531/10 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Lleo Casanova en nombre y representación de D. Pedro , quien actúa en propio nombre y como padre de la menor Mercedes y de D. Saturnino y Dª Purificacion contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 901/06 , seguido a instancias de D. Pedro y otros contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se le prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General Universitario La Paz de Madrid. Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid y Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 901/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2010 , que acuerda: "Desestimando el recurso contencioso administrativo nº 901/2006, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Lleo Casanova, en nombre y representación de D. Pedro , D. Saturnino y la menor Dª Mercedes , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital Universitario La Paz de Madrid. Sin costas." SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pedro se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala. TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de junio de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo. CUARTO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid por escrito de 17 de octubre de 2011 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso. La representación procesal de Zurich España y Cía de Seguros y Reaseguros por escrito de 19 de octubre de 2011 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso. QUINTO.- Por providencia de 10 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo para el 13 de marzo de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO 1 PRIMERO.- La representación de D. Pedro , quien actúa en propio nombre y como padre de la menor Mercedes y de D. Saturnino y Dª Purificacion interpone recurso de casación 3531/2010 contra la sentencia desestimatoria de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 901/06 , deducido por D. Pedro y los antes citados contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General Universitario La Paz de Madrid. Refleja la sentencia en su PRIMER fundamento que los reclamantes plantean que "la fallecida paciente, Dª Vicenta de 23 años de edad, quien previamente no sufría de ninguna enfermedad ni problema alguno de salud, a las 17,31 horas deI 3 de noviembre de 2004, acude al Servicio de Urgencias del Hospital La Paz de Madrid al encontrarse embarazada, en calidad de primípara, de 39 semanas y habérsele presentado una patología fetal del tipo CIR-II (Crecimiento Intrauterino Retardado) más presentación podálica y doppler patológico, circunstancias que fueron detectadas en una ecografía realizada ese mismo día en un centro clínico maternal privado donde la asistían ("Clínica Sta. Elena"), por lo que decide, como asegurada en SNS, ser asistida en "La Paz, y cuando llega al Servicio de Urgencias de dicho Hospital la paciente no estaba de parto, el cuello estaba y la bolsa íntegra. Luego de una primera exploración se decide repetir RCTG (Registro Cardiotocográfico) sobre las 22 h y dejar en ayunas aunque a la paciente se le dio de cenar en planta a presencia sus padres, esposo y suegros. A las 23:50 horas se decide realizar cesárea trasladando a la paciente a quirófano, y bajo anestesia intradural sobre las 00:55 horas del día 4 de noviembre 2004, se lleva a cabo la intervención, sin problemas, naciendo una niña sana de 1.770 grs. y un Apgar a los 5 minutos de 10. Sin embargo, según consta en el protocolo de anestesia "después de la extracción fetal a las O,55h se inicia perfusión con "Augmentine" 2, y una vez extraída la placenta se comienza perfusión con oxitocina 30U. Antes del cierre de la fascia la paciente comienza de forma brusca con náuseas, sensación de mareo. Al cabo de unos minutos refiere prurito y de forma inmediata aparece edema facial generalizado. Se avisa al resto de los Anestesiólogos de guardia (Dra. Edurne y Dr. Ceferino ) procediéndose a la lOT inmediata por sospecha de Shock Anafiláctico". "Aproximadamente a las 6:00, episodio de hipotensión arterial seguido de Fibrilación Ventricular que precisa hasta de 6 desfibrilaciones, masaje cardiaco. 2 mg de adrenalina y Bicarbonato. Se administra de nuevo Hidrocortisona y Metilprednisolona. Se consigue estabilizar de nuevo a la paciente y es trasladada a la Unidad de Reanimación de la 4ª planta de Maternidad, " añadiendo que en el epígrafe de "Observaclones de la "Hoja de Enfermería Circulante del Hospital Maternal" se lee textualmente lo siguiente: "A las 6,45h parada: cardiaca; se hacen maniobras de RCP con 7 descargas de desfibrilación. Se pone medicación por orden del anestesista". Y en el Informe del Servicio de Alergología folio 34 del Expediente administrativo, se dice lo siguiente: "Paciente de 23 años ingresada en 4ª REA Maternidad que tras parto con Anestesia intraudural con Bupivacaina y Fentanilo, le administran Syntocinon (Oxitocina) y Augmentine (Arnoxiciclina CIavulánico) presentando inmediatamente después de la administración de Augmentine episodio de cuadro de prurito intenso con eritema generalizado, edema palpebral, lingual e hipofaringe acompañado de broncoespasmo, hipotensión severa y parada cardiorrespiratoria precisando reanimación cardio pulmonar e intubación y fármacos inotrópicos La paciente es frasladada a Unidad de Coronarias donde reconfirma infarto inferior, falleciendo en menos de 24 horas. Tolerancia previa conocida de Amoxiclina. Ya en el SEGUNDO afirma "Bajo tales premisas tácticas construyen los recurrentes su reclamación y con apoyo en informo pericial que acompañaban con su demanda concluyen que se ha producido una clara negligencia del Hospital La Paz de Madrid por no constar en el expediente administrativo consentimiento informado ni escrito ni en forma oral respecto a la anestesia epidural administrada, ni respecto a la intervención cesárea, ni de haber advertido a la fallecida paciente de los posibles riesgos de la terapia profiláctica antibiótica con Augmentine en dosis de 2 g en paciente que no sufría infección alguna lo que hacia más necesario aún, el consentimiento informado para su inoculación, así como mantener a la paciente ocho horas en quirófano lugar totalmente inadecuado para controlar y tratar a una paciente que ha presentado shock anafiláctico, infarto agudo de miocardio y parada cardíaca que precisaron maniobras de resucitación y trasladar a la paciente con shock cardiogénico a la REA de Maternidad existiendo en dicho hospital Unidad Coronaria y Unidad de Cuidados Intensivos habiendo transcurrido 14 horas en dicha área de maternidad hasta que se decidió su traslado a la Unidad Coronaria donde se intentó salvar su vida cuando ya era demasiado tarde, de donde deducían una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso por el que reclamaban 5.000000 #". 2 Dedica el TERCERO a consignar los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la administración conforme a los arts. 139 y 141 LRJAPAC, mientras en el CUARTO subraya que la "lex artis" es el criterio que rige la derivada de una actuación médica. Anticipa en el QUINTO que de los informes periciales no se deduce responsabilidad alguna. Afirma que la fallecida firmó en la Clínica Santa Elena consentimiento informado para analgesia epidural obstétrica donde consta que está desaconsejada la práctica sistemática de pruebas de alergia a los medicamentos en pacientes sin historia previa de reacción adversa, y que la administración de sueros y fármacos, excepcionalmente, puede producir reacciones alérgicas que, con carácter extraordinario, pueden llegar a ser graves. Entiende que la paciente estaba convenientemente informada. Considera está acreditado que la paciente había presentado tolerancia a la amoxicilina y no había tenido reacciones adversas previas con medicamentos, de modo que resultaba innecesario reiterar una información que ya constaba en la historia clínica de la paciente y pedir un nuevo consentimiento, cuando se trataba de un acto médico de urgencia. Añade que en el informe del perito médico designado judicialmente Dr. Humberto señala que "La estaban viendo en la Clínica Santa Elena donde realizaron informe preoperatorio el 28 de octubre de 2004 y en él consta Alergias/lntolerancias conocidas No (...) "Firma consentimiento informado en la clínica Santa Elena para analgesia epidural obstétrica el 28 de octubre de 2004 en el que consta textualmente en el apartado riesgos típicos generales (..) "La administración de sueros y fármacos que son imprescindibles durante la anestesia pueden producir reacciones alérgicas. Estas reacciones pueden llegar a ser graves pero tienen carácter extraordinario. Está desaconsejada la práctica sistemática de pruebas de alergia a los medicamentos anestésicos, por considerar que no es adecuado hacerlo en pacientes sin historia previa de reacción adversa a los mismos, al igual que ocurre con el resto de los medicamentos. Además estas pruebas no están libres de riesgo y aún siendo su resultado negativo, los anestésicos probados pueden producir reacciones adversas durante el acto anestésico". Concluye que, "la falta de consentimiento informado para la cesárea y el no haber advertido a la paciente de los posibles riesgos de la terapia profiláctica antibiótica resultan justificados en este caso tanto por razón de la urgencia en el caso de la cesárea, como por el conocimiento que la paciente poseía respecto de las posibles reacciones alérgicas a ciertos medicamentos lo cual no le impidió dar su consentimiento pues la propia paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario "La Paz" unas horas antes de ser practicada la cesárea con carácter urgente que fue correctamente indicada debido al cuadro clínico que presentaba constando en el expediente el consentimiento, firmado por la paciente para autorizar su ingreso por urgencias en el Hospital Universitario "La Paz" con fecha 3 de noviembre de 2004, en el que se menciona expresamente el motivo del referido ingreso urgente (CIR)". En el SEXTO plasma que del informe del Dr. Humberto "se concluye que la fa!lecida paciente sufrió un shock anafiláctico secundario a una reacción alérgica a la administración de Augmentine y falleció como consecuencia de un shock cardiogénico inducido por un infarto de miocardio masivo secundario probablemente al espasmo coronario producido por las aminas (adrenalina, noradrenaiina y doparnina) que se la administraron para tratar el shock anafiláctico que se le produjo. También se indica en dicho informe que la anafilaxia se define como una reacción inmediata y generalizada que está mediada por la interacción de un antígeno con una inmunogiobulina E (IgF) unida a los tejidos. La posterior liberación de mediadores da lugar a un número de manifestaciones sistémicas que comprenden signos y síntomas cutáneos, respiratorios, cardiovasculares y gastrointestinales. Las reacciones anafiláctoides pueden ser clínicamente indistinguibles, pero no comprenden la participación de una IgE con especificidad . En lo que se refiere al tratamiento de la anafilaxia los actores reprochan que se mantuviera a la paciente ocho horas en quirófano y que permaneciese 14 horas en la REA de Maternidad hasta que se decidió su traslado a la Unidad Coronaria cuando ya era demasiado tarde. Declara la Sala, "siguiendo el propio informe pericial judicial la fallecida ingresa en maternidad del Hospital Universitario La Paz en la larde del 3 de noviembre de 2004 (hoja 40 y 133) con un embarazo de 39 semanas, presentaba patología fetal del tipo Crecimiento Intrauterino Retardado tipo II la exploración Doppler es patológica y presentación del feto en podálica. En las circunstancias descritas más arriba y por posible sufrimiento fetal deciden extraer el feto con cesárea a pesar de que la paciente no está de parto. A las 0 h 20 min del día 4 de noviembre proceden a intervención quirúrgica (Hoja 55 y 56) sometiendo a la paciente a anestesia espinal-regional. A la 1 h del día 4 la administran Syntocinon y 2 gramos de Augmentine por vía intravenosa siguiendo el "protocolo de actuación en cesáreas (hoja 168). A continuación de la administración 3 del Augmentine la paciente comienza con picores intensos eritema generalizado, edema cerebral, lingual e hipofaringe acompañado de hipotensión severa (hoja 55) con acidosis metabólica grave, la diagnostican de shock anafiláctico. Un tiempo mas tarde hace parada cardiopulmonar y fibrilación ventricular, proceden a intubarla, y que según el informe del Dr. Jose Francisco , Dr. Carlos Antonio (hoja 39) y en las hojas de evolución de Reanimación (hoja 43) inician tratamiento con corticoides y aminas simpaticomiméticas (Adrenalina, Noradrenalina y Dopamina para recuperar su situación de shock e hipotensión, pero lo cierto es que en la hoja de anestesia (hoja 55) ni en las hojas de tratamiento (hojas 49, 51 y 52) no consta se la administraran corticoides ni antihistamínicos. A las 3:00 h. hace episodio de edema agudo de pulmón y añaden al tratamiento diuréticos y dobutamina (hoja 39). A las 6h 45m hace parada cardiaca y fibrilación ventricular, inician maniobras de reanimación cardiopulmonar con 7 descargas eléctricas de desfibrilación (hoja 57). A las 8 h 25 m sale del quirófano y la trasladan a reanimación (hoja 56). Realizan interconsulta con el servicio de alergia que concluye con el diagnóstico de "La historia clínica es compatible con shock anafiláctico confirmado por la elevación de la triptasa sérica que posteriormente se va normalizando. La aparición de los síntomas inmediatamente tras la administración de Augrnentine y la posibilidad de IgE específica a penicilina sugieren que el desencadenante responsable haya sido una reacción alérgica a antibióticos Beta-Lactamicos no excluido por no detectarse en ese momento anticuerpos específicos frente a Amoxicilina y Ampicilina (Hoja 162). El electrocardiograma que la realizan es patológico con elevación del segmento ST en cara y (hoja 90 y 108), las cifras de Troponina son muy elevadas, avisan al cardiólogo a las 18 h del día 4 (hoja 45) que realiza ecocardiograma donde encuentra un ventrículo izquierdo dilatado con disfunción sistólica severa e hipocontractilidad segmentaria antero-septal y con el diagnóstico de infarto agudo de miocardio secundario a las drogas vasoactivas (adrenalina, noradrenalina y dopamina) la trasladan a la unidad coronaria a la 1h 30 m. del día 5 (hoja 41). Una vez en la unidad coronaria la implantan catéter de Swan-Ganz y encuentran un Gasto Cardiaco bajo (hoja 41) y presiones en capilar pulmonar elevadas, la paciente está en Shock cardiogénico, edema agudo de pulmón y fallo cardiaco severo, intentan soporte mecánico del corazón con un balón de contrapulsación pero es ineficaz por la taquicardia de la paciente no creen oportuno coronariografia porque es una mujer joven probablemente con coronarias normales y el infarto agudo de miocardio sea secundario a espasmo coronoario por las drogas vasoactivas (hoja 37). En esta situación como recurso a la desesperada plantean la posibilidad de trasladar a la paciente al Hospital Universitario Gregorio Marañón (hoja 41) e incluirla en urgencia de trasplante cardiaco pero la mala situación de la paciente desaconseja su traslado. A pesar del tratamiento intensivo fallece a las 7h. 35 min. del día 5 de noviembre de 2004." Luego en el SEPTIMO dice "Bajo ese relato fáctico de las incidencias surgidas, el informe del perito judicial da respuesta al reproche de los recurrentes sobre que se mantuviera a la paciente ocho horas en quirófano y que permaneciese 14 horas en la RFA de Maternidad, no apreciando dicho perito que existiese mala praxis en toda esa actuación médico sanitaria, salvo en las dudas que mantiene respecto a que se la administraran corticoides y antihistamínicos, pues aunque consta en el informe del Dr. Jose Francisco , Don. Carlos Antonio y en las hojas de evolución de Reanimación, el tratamiento con corticoides y aminas simpático miméticas, lo cierto es que ni en la hoja de anestesia, ni en las hojas de tratamiento consta que se le administraran. Sin embargo, para nosotros, tales dudas han de resolverse a favor de lo que consta en la historia clínica, es decir que si se le administraron aparte de que, como se pone de relieve en las conclusiones de la codemandada que cita el Manual de Alergia Clínica. Ed Mason, "los antiestamínicos son útiles para tratar la urticaria , el angioedema pero no pueden revertir los síntomas de la anaflIaxia y en cuanto a "los glucocorticoides no son de mucha ayuda durante el episodio agudo, ya que es un inicio de acción es lenta y el pico no se alcanza hasta las 4-8 horas. Sirven para prevenir las reacciones persistentes y bifásicas." Es decir, no sólo consta que se le administraron antihistamínicos, sino que su uso fuese imprescindible en el tratamiento de la anafilaxia y que se quebrase el protocolo medico en ese particular". Tras lo cual concluye hubo respeto de la "lex artis". SEGUNDO.- 1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce incongruencia omisiva, art. 33.1 LJCA con infracción 218 LEC y art. 24 CE . Alega que la sentencia no ofrece respuesta a cuestiones como las correcciones, tachaduras y enmiendas en la historia clínica por lo que entiende debe aplicarse el criterio mantenido en Sentencia de 20 de setiembre de 2005 rec. 5078/2002 . Añade se ha ignorado la pericia de la Dra. Sacramento y reputa informes periciales no imparciales los que constan en la historia clínica. Sostiene también no se aborda con atención lo argumentado respecto a la pérdida de oportunidad de curar. 4 1.1. Rechaza el motivo la defensa de la CAM con base en que no es preciso dar respuesta pormenorizada a todas las cuestiones. 1.2. La defensa de la aseguradora refuta el motivo al considerar motivada y congruente la sentencia impugnada. 2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA , por infracción de la obligación de obtener del paciente, previa información suficiente, el "consentimiento informado" quebrantando las normas del ordenamiento jurídico ( art. 10.5 y 10.6 y concordantes de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad ; y arts. 2.1.d ), 13.1 y concordantes de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) y de la jurisprudencia aplicable a las cuestión objeto de debate ( art. 88.1.d) LJCA . Discrepa de la sentencia en cuanto resuelve desestimatoriamente lo alegado sobre la ausencia del consentimiento informado. Aduce que la secuencia temporal fáctica es distinta de la asumida por la sentencia. 2.1. Tampoco acepta el motivo la CAM. Alega que la falta de consentimiento informado para la cesárea y el no haber advertido a la paciente de los posibles riesgos de la terapia profiláctica antibiótica resultan justificados en este caso tanto por razón de la urgencia en el caso de la cesárea, como por el conocimiento que la paciente poseía respecto de las posibles reacciones alérgicas a ciertos medicamentos. 2.2. También es rechazado por la aseguradora al entender que la Sala analiza debidamente los distintos informes periciales. 3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción, en los razonamientos desestimatorios de la sentencia recurrida, del exigible "juicio de valor", lógico, ponderado y coherente, según exigía el derogado art. 1253 del Código Civil y que hoy deviene igualmente exigible al amparo de los arts. 376 y 386 de la LECIV 1/2000, que se refieren a las "reglas de la sana crítica" y del "criterio humano". 3.1. La CAM refuta al motivo. Objeta se pretende reabrir la valoración probatoria cuando ya la Sala ha tomado en cuenta todos los informes presentados formando su juicio. 3.2. Asimismo es rechazado por la aseguradora que defiende no ha habido valoración ilógica de la prueba. 4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de la consolidada doctrina jurisprudencial establecida por la Sala sobre el carácter eminentemente "objetivo" de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, concretamente en la prestación de los servicios sanitarios, resultando, incluso, de muy difícil apreciación la jurisprudencia en la que se asienta la resolución desestimatoria por cuando que a todo lo largo de la sentencia, respecto de la multiplicidad de cuestiones debatidas, tan solo hace una cita jurisprudencial (la STS de 27 de noviembre de 2000 ). 4.1. La defensa de la CAM rechaza el motivo negando la existencia de mala praxis. 4.2. También es refutado prolijamente por la aseguradora. TERCERO.- Para resolver el primer motivo partimos de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4º). 5 Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 ). b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión. c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ). e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ). f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso. La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso. CUARTO.- Si atendemos a los razonamientos que acabamos de exponer no puede prosperar el primer motivo. Así respecto a la no toma en consideración del informe de Doña. Sacramento sin perjuicio de subrayar que habría de articularse en su caso al amparo de la letra d) hemos de recalcar que el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 declara que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)". Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación". Mas, independientemente de que lo acabado de exponer constituye la doctrina de este Tribunal lo cierto es que la discrepancia con la valoración probatoria (calificación de los informes como no imparciales, 6 ignorancia del informe de Doña. Sacramento , invocación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, etc.) no puede articularse al amparo de un motivo sustentado en la letra c). Recordemos que en las recientes Sentencias de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2011, recurso de casación 233/2007 y 7 de julio de 2011, recurso de casación 1649/2007 hemos reiterado lo ya dicho en el Auto de 18 de junio de 2009 y en la Sentencia de 29 de octubre de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 3580/2008 y 4330/2006 . Se ha insistido en que la discrepancia respecto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal "a quo" ha de hacerse valer en casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA . En cambio, si es admisible bajo el motivo de la letra c) el alegato de omisión de pronunciamiento acerca de la existencia de tachaduras sin explicación que las salve en alguna de las hojas de la historia clínica. Sin embargo, tal invocación no constituye una cuestión principal en orden a las pretensiones dada la irrelevancia de tal hecho en la conclusión final de la Sala de instancia. Independientemente de que se constate una tachadura en la hoja de asistencia de enfermería respecto a la hora en que se produjo el parto, 00,55 h, lo cierto es que el resto de la documentación obrante (no alterada ni modificada ) es plenamente coincidente con ese cambio y en la secuencia cronológica sin que la ausencia de respuesta a tal alegato hubiere producido indefensión alguna. No prospera el primer motivo. QUINTO.- Segundo, Tercer y Cuarto motivo se refieren al consentimiento informado, valoración de la prueba y el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración conforme a reiterada jurisprudencia. La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Conforme a constante jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Se insiste STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )". Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria. 7 Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización. SEXTO.- La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente. No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil. Como manifestamos en nuestras Sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo. SEPTIMO .- Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada". A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión. Aquí el tercer motivo se sustenta en la valoración irracional de la prueba. Tiene razón la parte recurrente cuando arguye que la sentencia omite algunas de las respuestas del Dr. Humberto , perito judicial en el que se apoya la sentencia, con relevancia en el resultado final. Así, dejando a un lado la cuestión del tratamiento inicial con fármacos tras el shock anafiláctico (cuestión respecto de la que plantea la duda de si la medicación fue completa al no constar en las hojas de tratamiento la administración de corticoides y de antihistamínicos aunque posteriormente diga en otros documentos que sí se le administraron) respecto un medicamento que anteriormente sí había tolerado lo cierto es que tras afirmar que "una reacción anafiláctica severa tratada precoz y adecuadamente no debe dejar secuelas" concluye, a preguntas de la parte actora, que "la monitorización continua en la Unidad de Cuidados Intensivos en los pacientes shock anafiláctico es imprescindible, tanto el ECG como presión arterial y pulsioximetria". Añade que "no es frecuente pero puede ocurrir en pacientes sanos que bien por el shock anafiláctico o por la administración de aminas simpaticomiméticas aparezca un infarto de miocardio o una míocardiopatía de estress" así como que "debe tratarse en una unidad de enfermos críticos con vigilancia las 24 horas de día 8 por parte de enfermeras y médicos especialistas, eso es posible en la Unidad de Reanimación, Unidad de Cuidados Intensivos o Unidad Coronaria". A la vista de tales conclusiones sobre el estado de la paciente y teniendo en cuenta que no se especifican las razones que impidieron el traslado de quirófano (donde estuvo ocho horas) y de la planta de reanimación de maternidad (donde estuvo otras 14 horas) a la unidad de cuidados intensivos para proceder a una atención más completa respecto del conjunto de reacciones adversas sufridas tras la administración del Augmentine resulta irracional considerar hubo respeto de la "lex artis". El estado de la paciente exigía otra atención más compleja que la prestada. Prospera el cuarto motivo. OCTAVO.- El segundo motivo de casación se apoya en la infracción del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 20 de abril, Ley General de Sanidad relativo al consentimiento informado, así como la jurisprudencia que interpreta los preceptos relativos a la necesidad de información sobre el proceso, diagnóstico y alternativas así como a la libre elección entre las opciones que presente el médico. Parte el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , de que todos tienen los derechos que a continuación expresa respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias. En concreto los apartados 5, 6 y 11. 5.«a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento». 6.«a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención. 11. a que quede constancia por escrito de todo su proceso». Se trata de unas normas en las que todavía no teníamos una definición legal de su significado sino sólo de su contenido como actualmente acontece tras la entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre derogando aquellos preceptos. Norma ésta vigente al tiempo del alumbramiento. La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas. Artículo 5. Regla general . Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. NOVENO.- En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ). Norma aplicable en el caso de autos aunque invocada expresamente por la parte aunque sí alegado el principio al que responde. También hizo mención la sentencia impugnada sin apoyo normativo expreso. Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones. 9 Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos". .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)". Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. DECIMO.- En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento. En el supuesto de autos considera la sentencia que el consentimiento informado prestado en la Clínica Santa Elena respecto de la anestesia epidural donde inicialmente atendían a la paciente comprendía la atención que, posteriormente, le fue prestada en el Hospital de "la Paz". De tal afirmación discrepa la parte recurrente al entender no englobaba la intervención mediante cesárea en el Hospital "La Paz" ni la administración de "Augmentine" con fines profilácticos dado que la secuencia temporal constatada en los hechos reflejados en el primer fundamento de la sentencia no muestra la urgencia de la atención sanitaria al no encontrarse de parto. Este último alegato es cierto. Si bien la Sala de instancia afirma la existencia de urgencia en la atención en el centro público lo cierto es que tal aserto no responde a los principios que rigen el consentimiento informado tal como lo entiende esta Sala en la doctrina más arriba plasmada. En un sentido similar ha recordado la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011 que "no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia de imposibilidad de obtener el consentimiento informado o de consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en cualquier caso, se compadece mal con el dato que el recurrente ingreso en urgencias a las 14,16 horas del 4 de septiembre de 2005 y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana siguiente". Extrapolando tal situación en el caso de autos se observa que la paciente ingresa en urgencias sobre las 17, 31 horas no siendo hasta las 00, 55 horas del día siguiente que se practica la anestesia intradural para realizar la cesárea. Resulta notorio (nueve posibilidades ofrece la hoja de enfermería circulante respecto del tipo de anestesia) que la anestesia intradural y la anestesia epidural no se llevan a cabo en los mismos espacios, intradural en el primer caso y epidural en el segundo, ni tampoco con las mismas técnicas por lo que no puede entenderse, salvo urgencia vital que no es el caso, que la una comprende la otra dadas sus distintas características y efectos. 10 Y, a mayor abundamiento, el consentimiento informado prestado en la Clínica Sta. Elena se refiere a la administración de sueros y fármacos imprescindibles durante la anestesia, mas ninguna mención realiza a tratamiento profiláctico tras la extracción del feto, en este caso con Augmentine, tal cual se llevó a cabo en el Hospital de "La Paz". Prospera, pues, el segundo motivo. UNDÉCIMO.- En la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de setiembre de 2011, rec. casación 4149/2007 mencionábamos la de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 3747/2009, también de esta Sala y Sección, que alude a la Sentencia de 7 de julio de 2008, recuso de casación 4776/04 , con cita de otras anteriores (FJ 4º) en la que se insiste en que acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, pues, como se decía en la Sentencia de 7 de julio de 2008, de esta Sala, Sección Sexta , respecto del caso examinado allí, todos los técnicos admiten, la introducción del accidentado en una cámara hiperbárica no asegura su total restablecimiento. Se recalcaba que probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Se insistía en que así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas Sentencias de 25 de abril de 2007, casación 273/03, FJ 3 º y 2º de noviembre de 2007 , casación 9309/03 , FJ 4º. A ello hace mención en su motivo cuarto sobre la doctrina de la inversión de la carga de la prueba y la inexigencia a la parte recurrente de la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho. Prospera el motivo. DUODECIMO.- La estimación de los motivos antedichos conlleva, conforme a lo establecido en el art. 95.2.d) LJCA , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. Partimos de ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del consentimiento informado al no haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los posibles riesgos derivados del parto por cesárea mediante la técnica de anestesia y el subsiguiente tratamiento profiláctico. Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en las de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 , 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 . Más recientemente la misma línea en la de 27 de diciembre de 2011, recurso de casación 2154/2010 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo siguiendo criterios expuestos en otras Sentencias ( STS 27 de diciembre de 2011, rec. casación 2154/2010 ), y atendiendo a las circunstancias concurrentes, aquí el resultado letal. En este supuesto, establecemos en la suma de 60.000 euros, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización. Y respecto a la indemnización derivada del fallecimiento de Doña Vicenta respecto de la que se reclama la suma de 5.000.000 euros se considera más razonable atendiendo las propias cifras enumeradas por la parte recurrente la suma de 1.000.000 euros que responde, redondeando, al criterio orientador del Baremo fijado en la Ley 30/1995, 159.491,07 euros, más la suma reclamada, 963.062,37 euros, atendiendo al trabajo que realizaba. DECIMOTERCERO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede hacer expresa condena en costas al recurrente. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución, FALLAMOS 1º Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Pedro , quien actúa en propio nombre y como padre de la menor Mercedes y de D. Saturnino y Dª Purificacion contra la 11 sentencia desestimatoria de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 901/06 , deducido por D. Pedro y otros contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se le prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General Universitario La Paz de Madrid que anulamos y dejamos sin efecto. 2º Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por la representación procesal de D. Pedro , quien actúa en propio nombre y como padre de la menor Mercedes y de D. Saturnino y Dª Purificacion contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se le prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General Universitario La Paz de Madrid que anulamos por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico y declaramos el derecho de los recurrentes a ser indemnizados solidariamente por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid se le abone a) en concepto de indemnización por daño moral por ausencia consentimiento informado, la suma de 60.000 euros actualizada a la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de indemnización b) en concepto de indemnización por quebranto de la "lex artis" en la atención sanitaria la suma de 1.000.000 euros. 3º En cuanto a las costas estése al último fundamento. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico. 12 Roj: STSJ MAD 4717/2008 Id Cendoj: 28079330092008100397 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 9 Nº de Recurso: 378/2005 Nº de Resolución: 450/2008 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: RAMON VERON OLARTE Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9 MADRID SENTENCIA: 00450/2008 SENTENCIA Nº 450 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION NOVENA Ilmos Sres.: Presidente: Don Ramón Veron Olarte. Magistrados: Dª. Angeles Huet de Sande D. Juan Miguel Massigoge Benegiu. Dª. Berta Santillán Pedrosa. D. José Luis Quesada Varea Doña Margarita Pazos Pita En la Villa de Madrid a tres de abril de dos mil ocho. Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 378/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Martín, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra la resolución presunta de la Comunidad de madrid por la que se desestima su solicitud de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de junio de 2000; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación. SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho. 1 TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo. CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 3 de abril de 2008, teniendo lugar así. QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Veron Olarte. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Martín, en nombre y representación de don Juan Antonio , impugna la resolución presunta de la Comunidad de madrid por la que se desestima su solicitud de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de junio de 2000. SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos: a) En 27 de enero de 1998 el actor es intervenido quirúrgicamente en un Centro Concertado con la Seguridad Social de una hernia inguinal. b) Dado de alta, se traslada a su residencia para seguir el postoperatorio. El 30 de enero de 1998 siente dolores en la pierna izquierda por lo que acude al Hospital Doce de Octubre y ante la tardanza en atenderlo, abandona el referido centro sanitario acudiendo a la Clínica de la Fundación Jiménez Díaz. c) Diez días después de la operación se diagnostican una trombosis venosa profunda en miembro inferir izquierdo. d) La trombosis no ha podido ser curada padeciendo en la actualidad un síndrome postflebítico. e) El 7 de junio de 2000 presenta una reclamación por responsabilidad patrimonial que no ha sido resuelto ni por la Comunidad de Madrid ni por el Estado. Contra el silencio administrativo interpone el recurso jurisdiccional que ahora se resuelve. TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en que los daños y perjuicios causados por la actuación administrativa son consecuencia del actuar administrativo y, más en concreto, de la falta de prescripción de heparina, del diagnóstico tardío de la trombosis, del resultado desproporcionado de la intervención sanitaria y de la falta de consentimiento informado. La Administración demandada, por medio de su representación procesal, alega la inadmisibilidad del recurso por carecer de competencias la Comunidad de Madrid en materia sanitaria en el momento o periodo en que tuvo lugar el tratamiento sanitario; asimismo alega la inadmisibilidad al haberse interpuesto el recurso jurisdiccional fuera del plazo de los dos meses; también alega la inadmisibilidad del recurso posprescripción de la acción por el transcurso de un año. CUARTO.- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a 2 efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta. A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva QUINTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera única cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar si concurre alguna de las causas de inadmisibilidad aducidas por la Administración demandada. Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva de la CAM por carecer de competencia en materia sanitaria en el momento de la causación del daño, ha sido resulta por esta Sección con anterioridad de acuerdo con una reiterada jurisprudencia (contenida en SSTS. de 16-2-2004, 2, 8, 10, 15, 17, 23, 24 y 25-3-2004, 30-11-2004, 18, 19, y 25-4-2005 y 17-5-2005, entre otras, resolutorias de cuestiones de competencia). Conforme a esta jurisprudencia, cuando en la fecha de transferencia del servicio correspondiente no se haya producido aún la resolución definitiva del expediente de responsabilidad patrimonial, es competencia de la Comunidad Autónoma la decisión sobre el mismo y, por tanto, ostenta legitimación pasiva en el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación. Teniendo efecto a partir del 1 de enero de 2002 el traspaso de funciones a la Comunidad de Madrid y no habiéndose dictado en esa fecha la resolución en el expediente de responsabilidad patrimonial, que se incoó en fecha posterior, es la aquí demandada la única Administración legitimada pasivamente en el pleito. Por lo que se refiere a la caducidad, es de señalar que la fecha no debe computarse, como se pretende, desde que la CAM resolvió su incompetencia sino desde que el Estado hizo lo propio pues fue la Comunidad quien informó al particular, indebidamente, de que debía plantear su reclamación ante el Estado. Igual éxito debe correr la tercera causa de inadmisibilidad toda vez que no consta cuando se estabilizaron las secuelas. SEXTO.- En cuanto al fondo del asunto parte la recurrente de que existe un nexo causal entre el tratamiento médico dispensado y los daños y perjuicio puestos de manifiesto por el actor. Pero es lo cierto que es al reclamante a quien corresponde la probanza de tal relación de causalidad pues no basta, como hace, con afirmar que la trombosis se ha producido por no prescribirle heparina y por el diagnóstico tardío de la trombosis. Se trata de una cuestión técnica que los Tribunales ignoran. Para conseguir el convencimiento de éstos, se precisa la aportación de prueba pericial. La Sala admitió la prueba pericial propuesta habiendo venido la actora a renunciar tácitamente a la misma. Ante esa falta de probanza, la Sala no puede saber si la operación de hernia requiere un reposo total y prolongado, si la heparina está recomendado en el caso de autos, si de habérsele suministrado la heparina se hubiera evitado la trombosis, si el diagnóstico de la enfermedad trombótica fue o no tardía, etc. Sin conocer todos esos datos, la Sala no puede acceder a la pretensión del interesado. 3 SÉPTIMO.- Cuestión distinta es la relativa a la ausencia del debido consentimiento informado previo a la citada intervención de hernia inguinal, efectuada el 27 de enero de 1998, que también se alega en la demanda. Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso. Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación. Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba». En el presente caso debemos, por tanto, concluir que no consta acreditado que se informara al actor de los riesgos, ciertamente graves, que podía padecer a resultas de la citada intervención quirúrgica practicada en 27 de enero de 1998, aunque ésta fuera necesaria para la curación de la hernia. Y tal omisión, debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo, independiente de la pérdida del testículo derecho sufrida, por sí misma no indemnizable, como hemos visto, por no ser un daño que pueda calificarse de antijurídico. Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud. Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.» Debemos, por tanto, fijar una indemnización por el daño moral padecido por el actor por esta ausencia de información, con la dificultad que ello siempre entraña, indemnización que no puede equipararse a la que le hubiera correspondido por las secuelas denunciadas por el actor, pues dicha lesión, como hemos argumentado, no es susceptible de ser indemnizada por no ser daño antijurídico ni guardar, tampoco, relación causal alguna con la ausencia del consentimiento informado. En el presente caso, la Sala considera prudente concretar dicha indemnización en 6.010 ,12 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente. La estimación del recurso debe, por tanto, ser sólo parcial, en los términos que acaban de exponerse. OCTAVO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción . FALLAMOS 4 Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Martín, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra la resolución presunta de la Comunidad de madrid por la que se desestima su solicitud de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de junio de 2000, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la citada resolución por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del actor al percibo de una indemnización de seis mil diez (6.010) euros. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia. Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Veron Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe. 5 Roj: STSJ MAD 1221/2010 Id Cendoj: 28079330092010100187 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 9 Nº de Recurso: 416/2004 Nº de Resolución: 172/2010 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: RAMON VERON OLARTE Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9 MADRID SENTENCIA: 00172/2010 SENTENCIA No 172 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN NOVENA Ilmos. Sres. Presidente: D. Ramón Verón Olarte Magistrados: Da. Ángeles Huet de Sande D. Juan Miguel Massigoge Benegiu D. José Luis Quesada Varea Dª. Berta Santillán Pedrosa En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diez. Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 416/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa García Aparicio, en nombre y representación de Dña María Consuelo , como sustituta procesal de su padre, D. Carmelo contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 5 de junio de 2003; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad y, como codemandada, la Fundación Hospital Alcorcón, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación. SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho. En el mismo sentido se pronuncia la representación de la codemandada, la Fundación Hospital de Alcorcón. 1 TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y practicándose la admitida con el resultado obrante en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo. CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 28 de enero de 2010, teniendo lugar así. QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. García Aparicio, en nombre y representación de Dña María Consuelo , como sustituta procesal de su padre, D. Carmelo contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 5 de junio de 2003. SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos: a) Los antecedentes patológicos del Sr. Carmelo incluían, resumidamente, una enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) con alteración severa de la difusión. En el año 1997 había sufrido una tuberculosis pulmonar y con posterioridad dos episodios de neumotorax derechos en 1998 y 1999; en agosto de 2000 precisó nuevo ingreso por hemoptisis, que tras el oportuno estudio fue diagnosticada como proveniente del lóbulo pulmonar superior izquierdo, en probable relación con su enfermedad tuberculosa previa; en octubre y diciembre de 2000, así como en febrero y abril de 2001 se requirieron nuevos ingresos hospitalarios urgentes por reagudización de la insuficiencia respiratoria; posteriormente la hemoptisis había ido en aumento y en el último TAC torácico se apreciaba un aumento de la fibrosis y de una de las cavidades pulmonares posteriores que hicieron sospechar una colonización por aspergillus. b) Con esos antecedentes el Sr. Carmelo ingresa el día 6 de Junio de 2002, jueves, en la Fundación Hospital Alcorcón por aumento progresivo de su disnea habitual que en las últimas horas se acompañaba de abundante hemoptisis (sangrado en las vías respiratorias altas que se expulsa con la tos). En esta situación era evidente el riesgo inminente de una hemoptisis masiva, por ello y previo consentimiento del paciente se realizó una fibroscopia en la que se objetivó un sangrado activo cuya procedencia era el 6° segmento izquierdo. Seguidamente, el mismo día 7 de junio, viernes, se practicó una arteriografía de la aorta ascendente y de la arteria intercostobronquial izquierda, que se describe como "claramente patológica", precediéndose a la embolización con partículas de 355- 500 micras. Se comprobó posteriormente la ausencia de flujo mediante control arteriográfico. c) Al final del procedimiento el paciente presentó una taquicardia supraventricular que cedió con tratamiento. d) Al día siguiente, sábado 8 de Junio de 2002, el paciente aquejó pérdida prácticamente completa de fuerza en miembros inferiores con disminución de la sensibilidad desde el nivel T9-T10. Al no existir en el Hospital en que se hallaba internado el paciente servicio de guardia de neurología, se consulta telefónicamente con el servicio de otro hospital público. e) El lunes 8 de junio se practica Resonancia Magnética Nuclear "urgente", se apreciaron imágenes compatibles con isquemia medular a nivel TI 1/T12. f) De resultas de la complicación señalada, el paciente quedó afectado de incontinencia de esfínteres y de paraplejia flácida, si bien, parece que, con rehabilitación, consiguió poder deambular con la ayuda de bastones. g) Durante la larga tramitación del presente proceso, don Carmelo falleció personándose en el litigio su hija, la hoy actora. TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en que D. Carmelo fue diagnosticado de su problema espinal con retraso dado que desde que se produjo la taquicardia supraventricular, tras la embolización, los médicos que atendían al enfermo debieron sospechar el problema medular y practicar de inmediato una resonancia para comprobarlo, lo que no se realizó hasta tres días después. Asimismo, sostiene que la lesión en sí se produjo por mala praxis de los médicos que llevaron a cabo la embolización y que se realizó esta técnica sin sopesar sus inconvenientes, sin valorar el tratamiento conservador ni el quirúrgico y sin explicar al paciente los riesgos que la embolización conlleva (no existe consentimiento informado en el expediente). 2 La Administración demandada y la fundación codemandada, por medio de su respectiva representación procesal, alegan que en el estado en que se encontraba el paciente ni cabía esperar (medidas conservadoras, dado el riesgo de hemorragia, ni proceder a la cirugía pues el estado del paciente hacía muy difícil que tolerara la intervención. CUARTO.- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta. A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva. QUINTO.- Procede, por tanto, analizar la concurrencia de los anteriores requisitos en el presente caso. Pero antes conviene dejar constancia de la peligrosidad del estado en que se hallaba el paciente y de la dificultad médica que conlleva la instauración de los remedios así como la práctica de la técnica escogida, lo que requiere la exposición de la manera y finalidad que tiene la embolización, según explican los diversos informes obrantes en el expediente administrativo. De la dificultad de la materia en que nos movemos en el presente litigio da prueba la gran cantidad de médicos que han sido nombrados, en el presente litigio, peritos judiciales y que han renunciado, unos por falta de tiempo y, otros, sin más, por la especializado del problema, lo que ha motivado que la tramitación del recurso haya durado varios años Sucintamente, se puede decir que la embolización intravascular es una técnica de radiología intervencionista que permite el sellado (cierre) de un trayecto vascular anómalo como en el caso de aneurismas 3 u otras malformaciones o anomalías estructurales. Esta técnica evita el tener que llevar a cabo una cirugía abierta, que en muchas ocasiones sería muy complicada técnicamente y que conllevaría un altísimo riesgo y probables secuelas y, en otras, sencillamente, imposible de ser realizada. Según explican los peritos, el cierre de los vasos dañados o enfermos puede llevarse a cabo mediante diversos materiales entre los que se incluyen las partículas de diferentes tamaños, que son sustancias agregantes que actúan como verdaderos pegamentos. Antes de proceder al cierre o sellado se debe necesariamente realizar una arteriografía que, mediante la inyección de contraste radiológicamente opaco, permite visualizar el trayecto y las características de las ramas vasculares afectadas, la realización de la arteriografía no solo es que sea necesaria sino que además es inevitable para que pueda realizarse la embolización. Obviamente y como toda técnica invasiva no está exenta de riesgos, aunque la forma en que se lleva a cabo y la ausencia de molestias al enfermo pueden crear una sensación engañosa de sencillez. Por el contrario, se trata de una técnica compleja y delicada que implica no pocos riesgos potencialmente graves. Las sustancias utilizadas para el sellado o cierre pueden desprenderse y circular hasta impactarse en porciones distales del vaso donde pueden provocar una isquemia del tejido irrigado por aquél. En el caso concreto que nos ocupa es importante considerar las características anatómicas de las arterias bronquial izquierda y espinal anterior. Las arterias bronquiales salen de la arteria aorta entre los niveles vertebrales T3 y T8; pueden emerger a lo largo de diferentes niveles lo que nos da una idea de la gran variedad anatómica, siempre dentro de la normalidad, predominando cuatro tipos principales. En el tipo I existen dos arterias bronquiales izquierdas y una derecha; en el tipo II existe una arteria bronquial izquierda y otra derecha; en el tipo III dos bronquiales izquierdas y dos derechas, y en tipo IV hay una única bronquial izquierda y dos derechas. La porción toracolumbar de la medula espinal esta irrigada por la llamada Arteria de Adamkiewicz que se origina bien como rama de una arteria intercostal, bien de una lumbar o bien directamente de la aorta; en un 75% de los casos se origina entre los niveles T9 y T12 y en un 15% entre T5 y T8. Tal y como puede apreciarse la variabilidad anatómica también en este caso es considerable, aunque es mucho mas frecuente que la arteria de Adamkievicz reciba sangre de la arteria bronquial derecha que de la izquierda, lo cual ocurre en un 5% de los casos. La complicación más grave de una embolización bronquial es la embolización accidental de la arteria espinal; es una complicación extremadamente rara, aunque por su gravedad es obligado tomar ciertas medidas preventivas, entre las cuales la más importante es el adecuado tamaño de las partículas utilizadas para sellar o cerrar la arteria. Para las embolizaciones de la arteria bronquial deben utilizarse tamaños mayores a 200 micras, ya que se ha comprobado que por encima de este tamaño las partículas no pueden introducirse en las arterias espinales. Otra posible complicación de cualquier embolización es la vasoconstricción refleja ante la presencia de cuerpos extraños; cuando se producen espasmos más o menos prolongados puede dar lugar a una isquemia sin que exista una obstrucción mecánica del vaso. SEXTO.- De la prueba practica en el presente pleito, la Sala entiende que la elegida, era la técnica adecuada. En efecto, no cabía medicina conservadora (espera y control), dado el riesgo inminente y gravísimo de una hemorragia masiva; tampoco cabía la intervención quirúrgica pues el grave estado de salud del paciente no lo hubiera soportado. Es cierto que anteriores procesos de hemoptisis (sangrado por las vías respiratorias altas) se optó por la medicina conservadora y que, asimismo, cuando se repitió la hemoptisis con posterioridad a junio de 2002 tampoco se llevó a cabo la embolización. Pero ello se pudo deber, por una parte, a la intensidad de la hemorragia y, por otra, a la debilidad del estado del paciente. En cualquier caso, ninguno de los peritos que han informado tanto en el expediente como en el recurso contencioso administrativo no han afirmado que fuera errónea la elección de la técnica elegida (embolización). Por lo que se refiere al retraso en el diagnóstico de la afección medular, a excepción del perito judicial, los técnicos que han emitido informe niegan la existencia del retraso. El perito judicial, por el contrario, afirma que cuando se produjo la taquicardia supraventricular se debieron realizar pruebas diagnósticas, especialmente una resonancia magnética. Sin embargo, cuando se le pregunta por las consecuencias de ese retraso (tres días aproximadamente) su respuesta no es concreta manifestando que al no haber un tratamiento específico del problema de salud presentado por el primitivo actor, no cabe hablar de retraso. Por lo que se refiere a la aplicación práctica de la técnica todos los peritos sostienen que no se han respetado las exigencias de la lex artis. 4 Aprecia la Sala, por último, la existencia de oscuridades y de contradicciones, al menos aparentes, en el dictamen del perito judicial. Sin embargo, tales extremos no fueron aclarados en la diligencia de ratificación del informe. En cualquier caso, lo cierto es que el referido perito, por un lado, niega consecuencias al retraso diagnóstico y, por otro, afirma el respeto a la lex artis en la intervención de los servicios médicos del Hospital de Alcorcón. SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al consentimiento informa, aparece en el expediente dicho documento en relación con las primeras pruebas diagnósticas (broncoscopio) pero no en relación con la práctica de la embolización, no constando, en consecuencia, que se le explicaran al paciente o a su familia los riesgos que dicha técnica conllevaba. Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso. Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación. Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba». En el caso analizado no consta que se proporcionara al paciente información verbal sobre los riesgos y complicaciones que podían derivarse de la embolización a la que se sometió. La carga de la prueba de este extremo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, correspondía a la Administración y no ha acreditado nada sobre ello Por lo cual dado que no consta información verbal ni tampoco escrita de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica tal omisión debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo. Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud. Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.» En el caso de autos es este daño moral el único que debe ser indemnizado, sin que puedan ser objeto de indemnización los daños que se describen en la demanda pues, como hemos explicado en los anteriores fundamentos, no se ha acreditado ninguna infracción a la "lex artis" en los tratamientos y decisiones terapéuticas adoptadas. 5 El daño antijurídico que por la recurrente se ha padecido como consecuencia de la atención sanitaria es únicamente el daño moral autónomo consistente en la vulneración del derecho del paciente a ser informado de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica que se le iba a practicar y de su derecho a decidir al respecto. Por ello, los concretos conceptos por los que la actora reclama la indemnización no pueden ser objeto de indemnización porque no traen causa directa de la ausencia de información. Por ello esta Sala fija la indemnización de daños y perjuicios por este concepto en la cantidad total de 6.000 euros, cantidad esta que coincide con la que esta misma Sección ha fijado en supuestos idénticos al que ahora se examina. Cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente. OCTAVO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción . FALLAMOS Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Aparicio, en nombre y representación de Dña María Consuelo , como sustituta procesal de su padre, D. Carmelo contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 5 de junio de 2003, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la citada resolución por no ser conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a que indemnice al actor en la suma de seis mil euros por la falta de información. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia. Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe. 6 Roj: STSJ MAD 2314/2012 Id Cendoj: 28079330102012100147 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 10 Nº de Recurso: 331/2010 Nº de Resolución: 33/2012 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004 33009710 NIG: 28.079.33.3-2010/0152069 Procedimiento Ordinario 331/2010 Demandante: D./Dña. Candido , D./Dña. Germán y D./Dña. Y OTROS PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA Demandado: COMUNIDAD DE MADRID LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL SENTENCIA Nº 33/2012 Presidente: D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados: D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES En la Villa de Madrid a doce de enero de dos mil doce. Visto el recurso contencioso administrativo número 331/10 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Germán , don Candido , don Serafin , don Pedro Francisco , y don Cipriano , representados por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña y dirigidos por el Letrado don Antonio Ramos Mesonero, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial. Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Margarita Gonzalo Ugarte; y codemandada la entidad "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", representada por el Procurador don Francisco Abajo Abril y dirigida por el Letrado don Miguel Roig Serrano. ANTECEDENTES DE HECHO 1 PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dictara sentencia declarando el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios en la cantidad de 145.526,63 euros y los correspondientes intereses. SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA" contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso. Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones. TERCERO .- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 11 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar, con observancia en la tramitación del proceso de las reglas establecidas por la Ley. Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Don Germán , don Candido , don Serafin , don Pedro Francisco , y don Cipriano han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en solicitud de la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del fallecimiento de doña María Antonieta , esposa y madre de los recurrentes, respectivamente, por causa debida a una infracción de la "lex artis" en la asistencia médica que se le había dispensado por el "Hospital Universitario Gregorio Marañón" en el año 2006. Se insta en la demanda la condena de la Administración demandada al pago de 145.526,63 euros - desglosados en la cantidad de 99.222,70 euros para don Germán y de 8.268,56 euros para cada uno de los demás recurrentes, más el 10% de factor de corrección en todos los casos- e intereses devengados desde la fecha de la reclamación, como indemnización de daños y perjuicios, pretensión que, en síntesis, se asientan en lo que se considera una clara negligencia médica por parte del "Hospital Universitario Gregorio Marañón", donde en el mes de junio de 2006, con ocasión de padecer doña María Antonieta un dolor en la fosa renal izquierda, se le colocó, sin pruebas de imagen previas, sin información de los riesgos que finalmente acontecieron y sin ofrecimiento de alternativas terapéuticas, un catéter doble J a nivel L4-L5, en lugar de a nivel L- 2, como procedía, no aplicándose tratamiento antibiótico, lo que le produjo una infección de las vías urinarias que desembocó en un shock séptico que "acaba conllevando un síndrome asfíctico en relación con edema en cuerdas vocales, candidiasis faringolaríngea en relación con la toma crónica de esteroides, infección respiratoria no consolidativa con cultivo positivo para SAMR y diabetes esteriodea ". Continúan los recurrentes alegando que, debido a la estenosis traqueal grave que le sobrevino a consecuencia del proceso derivado de la colocación de catéter, tuvo que ser sometida a la implantación de una prótesis endotraqueal, sin que se le indicara que solo debía tomar alimentos pastosos o líquidos y sin que a la familia se le dieran instrucciones sobre la alimentación de la paciente, lo que terminó provocando el 26 de mayo de 2008 una asfixia mecánica por atragantamiento que dio lugar a su fallecimiento, lo cual define la relación de causalidad entre la mala praxis en la colocación del catéter y el acontecimiento luctuoso, demostrable mediante elementos probatorios indiciarios, al no ser exigible en este caso una prueba plena e inequívoca del nexo causal. La Comunidad de Madrid y su entidad aseguradora sostienen, por el contrario, que el tratamiento dispensado a la paciente se ajustó a la "lex artis ", y la inexistencia de relación causal entre la colocación del catéter y el fallecimiento de doña María Antonieta . SEGUNDO.- Recordemos que, según doctrina jurisprudencia pacífica y consolidada - por todas, las sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , 10 de diciembre de 2009 , 23 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan-, la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal, siendo indiferente la calificación, de los servicios públicos - a lo que se ha homologado "toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión 2 o pasividad con resultado lesivo"-, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, señalándose al efecto que, como la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado " lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ", de forma que, si existe el deber jurídico de soportar el daño, decae la obligación de la Administración de indemnizar. Según las sentencias citadas, "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ." Y así se concluyó también en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , en la que se declaró que "a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios ", así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 , al declararse en ella que "cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ". Por ello, y con invocación del criterio jurisprudencial expresado en las dictadas con fechas de 3 de octubre de 2010, 21 de diciembre de 2001, 10 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, en la sentencia precitada se continúa declarando que "(...) la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico ". Se ha de señalar también que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". La Jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan- han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo, aunque debemos hacer notar que en el caso presente no ha existido ningún obstáculo para que los recurrentes pudieran acceder plenamente a la historia clínica de doña María Antonieta , con base en la cual se ha elaborado el informe pericial emitido a su instancia y aportado por ellos al expediente administrativo y al proceso, lo que les coloca en situación de igualdad de facilidad probatoria respecto a las demás partes. Un sector de la doctrina jurisprudencial sostiene que, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración acreditar que 3 ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", precisamente por la mayor dificultad del reclamante de justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ). Y aunque lo anterior parece invertir las reglas generales sobre la carga probatoria de la mala praxis, es lo cierto que, en realidad, la reafirma porque, como hemos dicho, previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o de que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance. Añadiremos, por último que no compartimos la tesis de los recurrentes de que en el supuesto de prueba indiciaria no le es exigible a la parte actora una prueba plena del nexo causal entre el acto de asistencia sanitaria y el resultado lesivo final, porque la carga probatoria no se ve alterada por la naturaleza del medio de prueba utilizado: los recurrentes confunden, al identificarlos, los conceptos de prueba plena y prueba directa, sin advertir que a la completa acreditación del hecho necesitado de justificación, cuya carga probatoria les incumbe, puede llegarse tanto mediante prueba directa como a través de prueba indiciaria, que es aquella en la que la existencia del hecho a probar se infiere de una pluralidad de hechos-base directamente acreditados, por concurrir entre ellos una relación racional y lógica que excluye cualquier otra explicación igualmente razonable. TERCERO.- Pues bien, como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, las cuestiones fácticas esenciales son eminentemente técnicas, pues corresponde al ámbito de la ciencia médica determinar si se incurrió en infracción de la "lex artis" en la prestación sanitaria del año 2006, tanto por mala praxis en la colocación del catéter como por ausencia de consentimiento informado, así como si la estenosis traqueal, que determinó la implantación de la prótesis traqueal en 2007, fue provocada por la infección, no prevenida ni tratada, subsiguiente a la colocación del catéter y, por último, si la implantación de la prótesis contraindicaba la toma de alimentos no líquidos o semilíquidos, así como cual fue la causa de la asfixia mecánica por atragantamiento que dio lugar al fallecimiento de doña María Antonieta , y en qué medida influyó en el atragantamiento la completa falta de recomendaciones médicas, que la demanda reprocha, sobre la forma en que la paciente debía alimentarse. Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial; sobre los hechos litigiosos existen en autos dos dictámenes periciales, respectivamente emitidos a instancias de la parte actora y de la codemandada, y sometidos a ratificación y aclaración durante el proceso con las debidas garantías de contradicción y publicidad, y también contamos con el Informe de la Inspección Sanitaria, elementos probatorios que pasamos a valorar, con dos consideraciones previas: La primera de ellas es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes. La segunda, es que en los informes de la Inspección Sanitaria la opinión de los técnicos se obtiene extraprocesalmente, por lo que la fuerza vinculante de sus opiniones no tiene las características de la prueba pericial, pero ello no supone que quede privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siendo de significar que los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad. CUARTO.- El perito de la parte actora, el doctor don Victoriano , cuya especialidad médica no consta y que dispuso del expediente administrativo para elaborar su informe, después de exponer en detalle la historia clínica de doña María Antonieta desde el mes de junio de 2006 hasta su fallecimiento, concluyó lo siguiente: 4 "1.- No todas las litiasis se han de intentar extraer mediante un Catéter Doble J, y mas sin no se sabe exactamente a que nivel esta, ni si realmente la única causa de de dolor tipo cólico con irradiación renal o existen o pueden existir otras. Las litiasis en vías urinarias se pueden tratar de múltiples formas (Cirugía abierta, por ondas ... ; incluso NO tratarlas y tener un tratamiento conservador o expectante (farmacológico, alimenticio, incremento de ingesta de líquidos ... etc) 2.- Existen multitud de pruebas complementarias (Radiodiagnósticos y Urológicas) y actuaciones que NO constan hechas ni realizadas, pues se podrían haber realizado: Urografias Anterógradas; Retrogradas; Mixtas ... con o sin contrates endovenoso. T AC de vías urinarias con o sin contraste; incluso RMN, además de haber podido visualizar de forma directa mediante Uroscopia directa con uroscopia flexible, por ejemplo, la localización exacta de la obstrucción y su tamaño. A mas, la colocación del Catéter Doble J, se podría incluso haber realizado con control endoscópico, y no se hizo. El Doble J no se coloco bien, y no están las hojas de quirófano del procedimiento, además no consta quien y con que formación contaba el que lo colocase. 3.- Tras la extracción del Doble J NO consta que se emplease ningún tipo de antibiótico a modo preventivo o profiláctico, eso causo una mayor infección aun. 4.- El paciente debido a su proceso urinario, sufrió un Shock séptico de origen urinario con afectación multiorgánica, con varios gérmenes aislados, con varias infecciones nosocomiales pues, que implico una gran numero de días en la unidad de Cuidados Intensivos, lo que le ocasiono una afectación neurológica grave, junto con escaras, prurito generalizado, y finalmente hasta una Nefrectomía debido a la tórpida evolución. 5.- Se podrían haber empleado unas Técnicas diagnóstico terapéuticas que habrían evitado la colocación del Doble J, y que la paciente hubiese podido elegir, pero NO se le facilitaron. 6.- Debido al largo tiempo conectada a un respirador, se le tuvo que practicar una Traqueotomía que posteriormente ocasiono una estenosis y que posteriormente preciso de una Prótesis Endotraqueal, causa final junto con las otras, de que la paciente debido a la dificultad que presentaba para deglutir y respirar, terminara asfixiándose por causa mecánica debido a que no le recomendaron dieta Liquida o Pastosa todo lo más, cuanto al menos. 7.- Se ha objetivado un Daño Enorme o Desproporcionado. La paciente entro por un simple Litiasis de Vías Urinarias y termino falleciendo al cabo de los meses. 8.- La relación de causalidad es directa y única". Estas conclusiones las basó el perito en las siguientes consideraciones médicas: 1.- La paciente sufría de dolor lumbar con irradiación a vías urinarias compatible con litiasis de vías urinarias. Acudió en varias ocasiones al servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón. Ante el mal control del dolor se decidió su ingreso. Se llego a objetivar una litiasis en Uréter proximal de más de 5 mm. Visto que el dolor no cedía, se decidió unilateralmente el empleo de un Catéter Doble J, sin que se le facilitaran otras alternativas terapéuticas al caso. (Stents Ureterales, Cirugía Abierta, Litotricia ... , como ya se ha mencionado mas arriba) Durante la colocación del Doble J, parece ser que este fue colocado por un Médico Residente que no por el Dr. Artemio , y se COLOCO MAL. NO consta quien lo coloco y bajo la supervisión de quien. No constan las Hojas de Quirófano de la Colocación del Doble 1. Se ha de mencionar que el Catéter Doble J requiere de un aprendizaje y formación, pues se ha de colocar en un sentido que no en otro, pues las puntas son diferentes, siendo una más rígida y dura que la otra. (Ver imagen y anexo) Adicionalmente se puede colocar con control endoscópico, lo que no consta que se hiciera, por lo que las posibilidades de colocarlo mal son mayores. El Documento de Consentimiento Informado es un mero Trámite Burocrático que adolece de: 1. Riesgos Personalizados 5 2. Alternativa Terapéuticas 3. Se llego a firmar el mismo día de la intervención. 4. Se otorgo Don. Artemio . Igualmente NO consta que se emplease antibiótico alguno preventiva o profilácticamente como era recomendable. 2.- El paciente fue sometido a intervenciones quirúrgicas, invasivas, terapéuticas, donde se produjeron lesiones iatrogénicas, amén de que la intervención quirúrgica se produjera "sin" unos consentimientos informados adecuados, perfectos y personalizados; constituyendo esta actividad una practica contraria a la Lex Artis Ad Hoc por si misma. 3.- Debido a que se coloco mal el Doble J, la paciente finalmente sufrió una infección. Tras la realización de la Nefrostomía las infecciones se generalizaron, se hicieron sistémicas, por lo que la paciente tuvo que ser ingresada en Reanimación durante largos periodos. Estas infecciones Nosocomiales son debidas al no empleo de urocultivos y/o antibiogramas antes de la retirada del Doble J, s.e.u.o. (Ver documento 650 y 675, informes de rehabilitación y neurología respectivamente) Adicionalmente la Nefrostomía no esta exenta de riesgos; no debemos olvidar que la Nefrostomía se tuvo que realizar porque la paciente lejos de mejorar empeoraba de forma súbita. El paciente tras la Nefrostomía sufrió una infección del parénquima del riñón izquierdo con una discreta dilatación de la vía urinaria por la litiasis y un catéter de Nefrostomía fuera de la vía. La paciente como consecuencia de una simple litiasis en uréter proximal ha sufrido un Daño Enorme o Desproporcionado a su patología. Como consecuencia de una mala colocación de un catéter y la falta de prevención o profilaxis antibiótica durante la colocación y extracción del mismo. El Ratio Beneficio/Riesgo entre emplear o no emplear una adecuada profilaxis antibiótica claramente se decanta por el empleo de la misma. Con ocasión de la intervención, objeto de pericial, se han consolidado unas secuelas, consistentes entre otras en una Traqueotomía, que conllevo una Estenosis Traqueal con obligo al implante Endotraqueal de una Prótesis Endotraqueal, que junto con la afectación Polineurológica como consecuencia del largo periodo de encamamiento, junto con el empleo de forma crónica de Corticoides, junto con el edema de cuerdas vocales, las faringitis, las Candidiasis de vías respiratorias altas; añadido a su asma, y que la paciente entró siendo independiente para las Actividades de la Vida Diaria, y terminó siendo DEPENDIENTE para las Actividades de la Vida Diaria ( Aseo, alimentación, ... ); sumado a su deficiente estado de conservación de las piezas dentales, y añadido a que NO consta que se le adiestrase ni a ella ni su cuidadores con el tipo de cuidados necesarios para su alimentación, añadido a que NO consta que se le recomendase en ningún sitio una Dieta Liquida o Pastosa todo lo mas, hizo que la paciente sufriera un síndrome asfictico y que terminase falleciendo por ello. Es decir, que la paciente se asfixio comiendo debido a que era dependiente para las Actividades de la Vida Diaria, que tenia además muchos otros factores tanto de origen neurológico, como mecánico, que dificultaban aun mas si cabe la correcta masticación, y deglución y nutrición por ende, pero que en ninguna parte consta que la Dieta recomendada para la paciente fuera o bien al menos una dieta liquida o pastosa. Y que como consecuencia del largo ingreso en Cuidados Intensivos, y la Intubación Oro Traqueal Prolongada, se le tuvo que realizar la Traqueosotomía, que fue la causante inicialmente, del cuadro asfictico que le termino constando la vida. Que en caso de no se hubiese colocado mal el Doble J, no hubiera sufrido infecciones (de haberse realizado una política antibioterapica adecuada al caso), y no haber requerido la Nefrostomía la paciente contaría con vida, mas si se le hubieran ofrecido otras Alternativas Terapéuticas a su litiasis de mas de 5 mm en Uréter Proximal de la vía Urinaria Izquierda, lo que no se hizo. 4.- Están especificadas en los documentos parciales del apartado Hechos Destacables de forma detallada y a modo de resumen: 1. COLOCACION DOBLE J. 2. SEPSIS URINARIA. 3. NEFROSTOMIA y REINTERVENCION. 4. PIELONEFRlTIS SUPURADA. 6 5. POLINEUROPATÍA DEL ENFERMO CRÍTICO CON TETRAPLEJIA IMPORANTE MIXTA. 6. PRURITO CRÓNICO. 7. ENFERMEDAD VASCULAR RETINIANA BILATERAL. 8. ARTROPATÍA DEGENERATIVA AMBAS CADERAS. 9. REAGUDIZACIÓN ASMÁTICA. 10. TRAQUEOSTOMIA. 11. ESTENOSIS TRAQUEA. 12. PROTESIS ENDOTRAQUEAL. 13. NEFRECTOMIA. 14. TRASTORNO DEPRESIVO MIXTO. 15. CANDIDIASIS VIAS ALTAS. 16. DIABETES POR CORTICOIDES. 17. DEPENDIENTE PARA LAS ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA. 18. Éxitus. 5.- Son los centros sanitarios y los empleados de la salud los encargados de la creación y custodia de la Historia Clínica. La paciente ha sufrido Infecciones Nosocomiales. Varias. No consta que la paciente recibiera toda la Rehabilitación y Fisioterapia necesaria para evitar y/o disminuir el cuadro Neurológico que la paciente termino desarrollando. 6.- La relación de causalidad es directa, única y completa. En base a los criterios de: Criterio de existencia e intensidad, que consiste en que la causa tiene que tener tal fuerza, energía, y actividad que sea capaz de justificar la existencia del efecto desde el punto de vista de la Ciencia Médica. Criterio topográfico o espacial, que consiste en que el efecto debe situarse topográficamente en un lugar en que la Ciencia Médica lo justifique y lo pueda explicar. Criterio temporal, que supone que el efecto debe existir dentro del periodo de tiempo que la Ciencia Médica considere normal y frecuente. Criterio evolutivo, que supone que el desarrollo de los sucesos en el efecto, mas o menos dilatados y mas o menos complicados, debe encontrar explicación de la Ciencia Médica. 7.- El paciente nunca pudo elegir. El daño causado a la paciente en relación con la sintomatología y enfermedad que presentaba inicialmente ha sido Enorme o Desproporcionado. 8.- No consta acreditado a este perito que el paciente firmase ningún tipo de Consentimiento Informado perfectamente confeccionado e informado, donde se especificasen SUS RIESGOS Y BENEFICIOS; por lo tanto NO existe un Documento de Consentimiento Informado Perfecto y adecuado. Tampoco se personalizo el Documentos de Consentimiento Informado ni se le ofrecieron otra Alternativas Terapéuticas que las había. El consentimiento informado se firmo el mismo día de la intervención. El consentimiento informado se otorgo Don. Artemio , pero NO consta que este fuera o supervisara en ningún documento facilitado a este perito, la colocación del Doble 1. 9.- Al no existir Consentimientos Informados, las lesiones causadas durante las intervenciones quirúrgicas, representan unos riesgos no informados, que el paciente no tendría la obligación de soportar, representando pues una asistencia defectuosa, contraria a la Lex Artis ". El precitado informe pericial, que se mantuvo en lo sustancial en el trámite de ratificación y aclaración, nos suscita múltiples dudas: Al tiempo que denuncia defectos del consentimiento informado, atribuye todo el devenir de la paciente a la falta de tratamiento antibiótico en la colocación del catéter doble J y a una antibioterapia inadecuada cuando surgieron las diferentes infecciones nosocomiales; pero, en realidad, lo que en el informe se critica 7 del consentimiento informado es que no hubiera incluido una información de los riesgos tan exhaustiva que llegara a resultar excesiva, siendo, de otra parte, que el perito no demuestra que las alternativas que señala a la colocación del catéter doble J fueran, por lo menos, tan adecuadas al caso concreto como la opción terapéutica adoptada. No se compadecen entre sí la afirmación de que no constan las hojas de quirófano de la colocación del catéter y que "parece" (sic) que lo colocó un Médico Residente, en vez Don Artemio , sin control endoscópico y sin empleo de antibióticos. Imputa las diversas infecciones ulteriores que padeció la paciente a la falta de empleo de urocultivos y/o antibiogramas previos a la retirada del catéter doble J, pero no lo hace con rotundidad, pues emplea la expresión "s.e.u.o", sin perjuicio de que, al haber existido varias infecciones nosocomiales a lo largo del tiempo, no explica con precisión cual ha sido la relación causal entre éstas y la retirada del catéter, lo que es relevante si la infección se pretende atribuir a un deficiente funcionamiento del servicio sanitario. Tampoco se especifica qué tratamiento rehabilitador y fisioterapéutico distinto del recibido habría debido dispensarse, y no se le dispensó, a la paciente para evitar o paliar las secuelas. Atribuye el atragantamiento por el que la paciente falleció a su estado de dependencia para las actividades ordinarias y a que no constan instrucciones sobre cuidados para la alimentación una vez colocada la prótesis endotraqueal, pero salva la distancia temporal entre uno y otro hecho mediante el procedimiento de enumerar una pluralidad de dolencias -afectación polineurológica por largo periodo de encamamiento, empleo crónico de corticoides, edema de cuerdas vocales, faringitis, candidiasis de vías respiratorias altas, asma y mal estado de piezas dentarias - sin explicar cómo han podido contribuir cada una de ellas al atragantamiento, y sin tener en cuenta la mera posibilidad, que sí nos preocupa, de que el mismo hubiera podido deberse a alergia a determinados alimentos, a una reacción accidental de la paciente o a otra causa que se nos escapa, pues, de ser como el perito afirma, no nos explicamos la razón de que no se hubiera producido un episodio similar con anterioridad. QUINTO.- Las conclusiones del perito de la parte recurrente no son conciliables el informe pericial presentado por "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", emitido por el doctor don Rodrigo , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Urología y Andrología, que también dispuso del expediente administrativo, en el que, previa exposición resumida de la historia clínica, se concluye que: "La paciente Doña María Antonieta , fue debidamente atendida y diagnosticada en las diferentes ocasiones en las que asistió al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón. Especialmente y ante el cuadro de dolor cólico incoercible, se hace la indicación adecuada de la realización de colocar un Doble J para trata de controlar el cuadro. Dicho procedimiento no fue satisfactorio, por lo que la paciente fue ingresada para control y tratamiento. Se le prescribe tratamiento antibiótico, inicialmente con Ciprofloxacino, posteriormente con Levofloxacino y cuando se positivizan diferentes microorganismos, se administra Imipenem y Amikacina y posteriormente Cotrimoxazol. Consta que la paciente y la familia fueron correcta y adecuadamente Informada en todo momento. Constan los diferentes consentimientos informados para todas y cada una de las actuaciones médicas realizadas a la paciente. Que ante un cuadro de dolor renoureteral incoercible hasta con derivados mórficos, se optó por solucionar el cuadro mediante la colocación de un catéter Doble J. No lográndose solucionar el cuadro se realiza una nefrostomía, que permite aliviar la sintomatología y tratar de establecer una etiología adecuada. Que ante los resultados negativos se volvió a colocar la nefrostomía percutánea. Que la paciente desarrolló un cuadro de sepsis que fue debidamente diagnosticada y tratada hasta su resolución. La muerte se debió a un episodio de atragantamiento accidental por aspiración alimentaria sin relación directa con la complicación infecciosa. La paciente recibió todos los cuidados y atenciones tanto personales como en medios sanitarios para los diferentes cuadros que fue presentando ." Las anteriores conclusiones las fundamenta el perito en una serie de consideraciones médicas generales, que damos por reproducidas y en las que posteriormente se apoya para estudiar el caso concreto, sobre qué se conoce como litiasis ureteral, cómo se evalúa y diagnostica -desde la consideración de la historia 8 clínica, del examen físico, de los exámenes auxiliares, tanto de laboratorio como de imagen, y del diagnóstico diferencial-, cómo se trata -refiriendo cual es el tratamiento general, el del manejo del cuadro agudo y sus complicaciones, el de la infección urinaria concomitante, el de la uropatía obstructiva y daño funcional renal, y el de la prevención de la formación de nuevos cálculos y de las causas que los originaron-, concluyendo por explicar cuales son las indicaciones clínicas para tratamiento quirúrgico o procedimientos invasivos, con mención de los procedimientos especiales como instalación de catéteres, cistoscopia, urografía ascendente, o litotricia en cualquiera de sus modalidades. Las consideraciones médicas del doctor Rodrigo para el caso concreto, parten de la identificación de los siguientes motivos de reclamación: 1.- Que el catéter doble J se colocó sin realización de pruebas de Imagen previas adecuadas; 2.- Que se colocó a nivel L4 - L5 y no a nivel L2, lo que demuestra el burdo error de colocación (doc. 330: "catéter doble J. el extremo superior se encuentra proyectado en localización L3-L4, no sobre teórica silueta renal"); 3.- Que no se aplicó tratamiento antibiótico; 4.- Que no se ofrecieron alternativas terapéuticas a esta técnica (litotricia, cirugía abierta, tratamiento conservador, etc.); y 5.- Que no se informó de los riesgos que finalmente acontecieron. En vista de lo anterior, el perito de la parte codemandada contesta a tales cuestiones, advirtiendo que no entra a examinar la evolución posterior, toda vez que se trata de establecer un nexo de causalidad entre las manipulaciones urológicas y el cuadro de shock séptico, siendo de señalar que en trámite de ratificación y aclaración el perito sostuvo su dictamen, fundamentando exhaustivamente sus conclusiones. En lo que se refiere a la afirmación de falta de información de los riesgos, el perito manifiesta que "debe señalarse que se han aportado los diferentes consentimiento Informados de todas y cada una de las diferentes actuaciones médicas realizadas a la paciente, donde se hacen constar las diferentes situaciones plausibles. Otra cosa es que se quiera que los Consentimiento Informados sean tratados de medicina en los que se explique cada una de las posibilidades en función de las múltiples circunstancias que pueden aparecer, y cada una de las posibles evoluciones que pueden presentar cada una de las complicaciones que pudieran desarrollarse ". Respecto a la obligación de medios y de atención en función de las diferentes situaciones clínicas desarrolladas, en concreto la infección hospitalaria, el perito expresa en su informe que "se objetivó E. Cloacae, se pautó tratamiento con Imipenem y Amikacina, siguió siendo controlada, nuevo TAC con fecha 23 de agosto de 2.006 pielonefritis y litiasis ureteral se vuelve a colocar la nefrostomía. Aspirado bronquial donde se aislan E. Mantophila y SAMR en exudado nasal y rectal, se administró Cotrimoxazol. Es decir: se pusieron a disposición de la paciente todos los medios requeridos por el cuadro clínico ". Sobre la colocación del catéter doble J, el perito explica lo siguiente: " El catéter ureteral es una sonda de fino calibre diseñado para ser colocado dentro del uréter (generalmente desde la vejiga a través de la uretra, con anestesia local) y asegurar el paso de orina desde el riñón hasta la vejiga (catéter doble J) o hasta el exterior (catéter simple), a pesar de la existencia de determinadas enfermedades del uréter o sus alrededores que dificulten esta función. El catéter simple se coloca siempre de forma temporal y por breve espacio de tiempo; por el contrario, el catéter doble J puede indicarse de forma indefinida en raros casos, o con carácter temporal, habitualmente periodos de 1 a 3 meses, para el tratamiento con ondas de choque de los cálculos de riñón o uréter, o para la recuperación del funcionamiento de un riñón dilatado por diversas enfermedades. Como todas las actuaciones quirúrgicas tiene algunos efectos secundarios y COMPLICACIONES que el paciente debe conocer, y entre las que destacan: Infección urinaria (10-20%) Obstrucción (5%). En caso de doble J, es necesaria su retirada y sustitución si precisa continuar llevándolo. El catéter doble J, por su larga permanencia, puede facilitar la formación de cálculos (3,8%). Puede no quedar en la situación exacta deseada (3,1 %) Y ser necesaria su recolocación. En el caso del catéter doble J, puede incluso precisar alguna intervención endoscópica o por cirugía abierta para su extracción. Perforación del uréter (0,7%). Rotura del catéter (0,5%). 9 Hematuria (pérdida de sangre con la orina), que en algunas ocasiones (5%) puede ser intensa o persistente y requerir transfusión de sangre. Alteraciones hemodinámicas, incluso shock, por efecto del anestésico local y/o reacción vagal. Molestias vesicales del tipo cistitis (7,7%). En algunos casos (0,2%) se ha hecho espontáneamente un nudo sobre sí mismo y raramente ha sido necesaria una intervención para extraerlo. En el 100% de los portadores de catéter ureteral doble J se produce un reflujo vesicoureteral, consistente en el ascenso de orina hacia el riñón durante la micción, pudiendo provocar alguna molestia en la región renal. Fracaso de la técnica, siendo necesario un segundo intento diferido u otro tipo de intervención. Se afirma que se colocó a la altura de de L4-L5 y no a nivel de L2 por lo que se pretende un error de colocación, (doc 330 catéter doble J el extremo superior se encuentra proyectado en localización L3-L4 no sobre teórica silueta renal). Esta pretensión demuestra el desconocimiento que de la urología se tiene, toda vez que la colocación se realiza sin contraste, visualizando y se obvia, se omite o se evita referir que lo que se dice es que hubo dificultades para poder pasar, rebasar, superar el obstáculo que representaba una imagen de densidad calcio. Ello, evidentemente, no supone un error, sino una dificultad técnica, lo que motiva que para salvaguardar la integridad del riñón se realice una nefrostomía percutánea, siempre con intención curativa. De esta situación la familia fue informada y consecuentemente consta el correspondiente Consentimiento Informado tanto para la colocación del catéter doble J como de la nefrostomía ". En relación a la afirmación del perito doctor Victoriano de que hubo una mala colocación del catéter, el perito doctor Rodrigo , poniendo de relieve que aquél es médico general, no especialista, afirma que parece desconocer que hay ocasiones en las que las litiasis ureterales no son superables por un catéter ureteral, y rebate las opiniones expuestas en el folio 13 del informe pericial de la parte actora argumentando que: "Precisamente la técnica de colocar un Doble J, técnica que parece desconocer, se realiza bajo control con endoscopia; se puede prescindir, pero se realiza de esta forma. Es la indicación para superar los cuadros de uropatía obstructiva que ocasiona una litiasis renal a cualquier nivel de la vía urinaria y cuya finalidad es la de superar los cuadros de dolor y a la vez facilitar la progresión y expulsión del cálculo renal. Y aunque no se hubiera realizado bajo endoscopla, una vez que no se logra superar el obstáculo, se decide ingreso y tratamiento médico adecuado, para posteriormente realizar una nefrostomia, y sí consta que se dio cobertura antibiótica. El desarrollo un shock séptico, es una de las posibles complicaciones que puede desarrollarse en la uropatía obstructiva. Consta que fue tratada con Tavanic vía intravenosa (Ievofloxacino) y consta que a su ingreso se le administró, pautado, ciprofloxacino (22 de junio de 2.006, folio 1350). Posteriormente y ante las pruebas que se le realizan a la paciente la nefrostomía es retirada con fecha 11 de junio de 2.006. Veinticuatro horas después comienza con cuadro de dolor en fosa lumbar izquierda, a las 48 horas cuadro compatible con sepsis, fallo multiorgánico, traqueostomía. Se objetivo E. Cloacae, se pautó tratamiento con Imipenem y amikacina siguió siendo controlada, nuevo TAC con fecha 23 de agosto de 2.006 pielonefritis y litiasis ureteral se vuelve a colocar la nefrostomía. Aspirado bronquial donde se aíslan E Mantophila y SAMR en exudado nasal y rectal, se administró Cotrimoxazol. Actualmente la cirugía de urgencia por litiasis renoureteral, constituye una rareza urológica, dado el arsenal diagnóstico y terapéutico del que se dispone en la sanidad ". En cuanto a la conclusión del perito de la parte actora que pretende que se produjo un daño "Enorme o Desproporcionado" al haber ingresado la paciente por una simple litiasis y haber fallecido al cabo de los meses, el perito doctor Rodrigo manifiesta lo siguiente: "Debe recordar el Dr. Victoriano , que se trata de un cuadro de infección, complicación de la propia patología urológica y de una actividad médica bien planteada y bien aplicada, que no implica contravención de la Lex Artis ni compromete el buen hacer de los urólogos del Hospital Gregorio Marañón y el del resto de médicos que intervinieron. Por otra parte el fallecimiento ocurrió después de que el proceso infeccioso se hubiera superado; incluso el estado general se había recuperado al punto de que se propuso intervención quirúrgica para implante de prótesis de cadera. Y, desde luego, el informe de la autopsia determina, como causa de la muerte, parada cardiorrespiratoria por asfixia mecánica secundaria a atragantamiento por 10 aspiración accidental de contenido alimenticio, en una paciente con estenosis traqueal grave. Es decir que la muerte se debió a una causa ajena a la patología urológica y a sus complicaciones. Tal vez y recordando sus afirmaciones sobre la colocación del catéter y de la nefrostomia y que esta desencadena la sepsis urológica, sería bueno remarcar de nuevo que una vez que no se logra superar el obstáculo, se decide ingreso y tratamiento médico adecuado, para posteriormente realizar una nefrostomia, y sí consta que se diera cobertura antibiótica. Y, por lo tanto, la actuación debe considerarse correcta en orden a la continuación del tratamiento y a la prevención del proceso infeccioso ". En relación a la falta de realización de pruebas radiológicas y uroscópicas, el doctor Rodrigo sostiene que "la paciente fue correctamente explorada y se establece la existencia de una uropatía obstructiva. Se intenta un cateterismo ureteral fallido o no suficiente por lo que se realiza una nefrostomía, a través de la cual se estudia la causa de la misma sin poder obtener información adecuada. Sobre la utilización de la ureteroscopia (que sí fue realizada) debe recordarse que: Criterios de inclusión - Cálculos ureterales no mayores de 2 cm. - Cálculos ureterales menores de 1 cm que sean duros (más de 1000 UH) y/o con más de cuatro semanas en el mismo sitio (impactados) - Cálculos radiotransparentes. - Cálculos resistentes a la Iltotricla extracorpórea. Criterios de exclusión - Infección urinaria. - Reimplantación ureteral. - Pacientes que no acepten los procederes terapéuticos que se le ofrezcan. - Con afecciones concomitantes que pudieran poner en peligro su vida o el órgano ". Por último, sobre las pretendidas alternativas terapéutica la técnica de colocación del catéter doble J, el doctor Rodrigo afirma desconocer "en qué conocimientos urológicos y en qué experiencia respalda el Dr. Victoriano su opinión de que el cuadro podría haber sido tratado de otra forma al mencionar como alternativas la litotricia, la cirugía abierta o el tratamiento conservador sin aportar al menos cuáles son las indicaciones de las diferentes técnicas que apunta ". La fuerza de convicción de la pericial de la parte actora, cuya línea argumental no ha convencido por completo a la Sala por las razones que hemos apuntado anteriormente, ha quedado sensiblemente menguada por el informe del perito de la codemanda, que ha puesto de relieve datos de hecho relevantes que no han sido tenidos en cuenta de contrario y que desvirtúan los presupuestos fácticos en que se apoya el dictamen pericial aportado por los recurrentes. SEXTO.- El informe de la Inspección Sanitaria tampoco resulta favorable a la tesis que sostienen los recurrentes ni, por tanto, coincide con el informe del perito don Victoriano , pero sí con el del doctor don Rodrigo . Con apoyo en la documentación obrante en el expediente administrativo, el Inspector Médico sostiene la corrección del diagnóstico, que incluyó la exploración física, analítica y pruebas complementarias de imagen, y que una vez efectuado el juicio clínico de litiasis ureteral izquierda, la colocación del catéter doble J fue concordante con la práctica y protocolos habituales, habiéndose informado a la paciente de las complicaciones de este procedimiento, de las alternativas terapéuticas, y de que la opción más aconsejable era la colocación del catéter doble J, que se realizó sin incidencias a la altura de la litiasis, aunque, al observarse dificultad para la progresión de la guía y el catéter, se planteó la realización de una nueva radiografía del abdomen, en la que se objetivó la migración del catéter -que es una complicación relativamente frecuente, que no dio lugar a manifestaciones clínicas de la paciente ni tuvo relación aparente con el posterior desarrollo del shock séptico-, por lo que se valoró la nefrostomía percutánea, la cual finalmente se realizó de urgencia, y previo consentimiento informado, debido a la aparición de un cuadro compatible con una infección, no obstante lo cual, tras la realización de la nefrostomía percutánea, la evolución de la paciente fue buena, en principio, 11 apareciendo posteriormente, cuando la paciente iba a ser dada de alta, signos clínicos compatibles con shock séptico, por lo que, para salvaguardar la función renal, se realizó nueva nefrostomía -debidamente informaday se le ingresó en Reanimación, donde fue tratada adecuadamente y logró salvar su vida, pese a sus severas patologías previas, tales como asma bronquial, alergia a medicamentos y obesidad mórbida, que tuvieron un importante papel en el agravamiento de la clínica y en sus complicaciones, por lo que permaneció ingresada casi medio año, siendo dada de alta con afectación severa destacando la polineuropatía del enfermo crónico con tetraplejia, enfermedad vascular retiniana bilateral y traquotomía. Asimismo, en este informe se afirma, a la vista de la documentación obrante en la historia clínica, que la paciente y su familia fueron informados en todo momento de los tratamientos indicados, de las complicaciones posibles y de las alternativas terapéuticas; que el seguimiento de la paciente, tras el alta hospitalaria en marzo de 2007 hasta su fallecimiento en mayo de 2008, fue correcto, habiéndose realizado controles en las consultas externas, valorado la posibilidad de intervenciones quirúrgicas que mejoraran su calidad de vida, e ingresado en el Hospital cuando fue clínicamente preciso, de acuerdo con los protocolos de recomendaciones clínicas existentes; por ello, en especial, se descarta que haya habido desatención durante la estancia de la paciente en el Hospital y que se hayan producido retrasos en la atención dispensada por el Servicio de Rehabilitación, añadiéndose que, habiéndose valorado la posibilidad de instaurar una prótesis de cadera para resolver un problema degenerativo agravado por la obesidad mórbida, fue adecuada la decisión de suspender la intervención quirúrgica, debido al riesgo de la intervención por causa de la estenosis traqueal, en tanto que no fuera valorada pone Neumología y ante la imposibilidad que asegurar entonces una cama en Reanimación. La Inspección Sanitaria sostiene que la causa del fallecimiento de doña María Antonieta fue accidental, por asfixia mecánica por atragantamiento no relacionada con la atención hospitalaria, "al no haber podido acceder a la Historia Clínica de Atención Primaria, no se puede documentar la dieta indicada en el Hospital, y si por parte de Atención Primaria o Especializada, se prescribieron espesantes o cualquier otra dieta a cargo de la Seguridad Social, en el caso de haberse considerado necesario, pero sí consta en Historia Clínica, en los informes de alta de los dos últimos ingresos del año 2008 en el Hospital Gregorio Marañón, la prescripción de dieta adecuada hipocalórica y manteniendo el cuidado con los alimentos a los que era sensible, hecho que aunque consta en la Historia Clínica no pudo ser objetivamente valorado por el médico forense que certificó una muerte accidental por asfixia mecánica por atragantamiento, sin poder establecer de forma definitiva si se debió a un problema de cantidad o también de tipo de alimentos dadas las características de alergia severa a alimentos que presentaban la paciente" . Aunque, como hemos dicho, el informe de la Inspección Sanitaria obrante en el expediente administrativo no constituye prueba pericial propiamente dicha, la circunstancia de que, siendo independiente el Inspector Médico respecto de los intereses en juego en este proceso, sus apreciaciones y conclusiones coincidan el dictamen de perito de la parte codemandada, respalda la fuerza de convicción de este último. Por el contrario, consideramos que el informe pericial que la parte actora ha aportado a los autos no resulta concluyente para acreditar la infracción de la "lex artis" en la prestación sanitaria dispensada a doña María Antonieta , porque no ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso y no ha explicado por qué razón son irrelevantes los hechos que no ha considerado y que, por el contrario, han contribuido a sustentar las opiniones técnicas contrarias, que no ha demostrado que fueran erróneas. Así las cosas, apreciando en su conjunto el material probatorio aportado al proceso, consideramos que la parte actora no ha cumplido en este caso con la carga probatoria que le corresponde conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a las que hemos hecho referencia, por lo que, en consecuencia, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo. SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso. Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Germán , don Candido , don Serafin , don Pedro Francisco , y don Cipriano contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas. La presente resolución es firme. 12 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico. 13 Roj: STSJ MAD 3098/2012 Id Cendoj: 28079330102012100287 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 10 Nº de Recurso: 8/2010 Nº de Resolución: 123/2012 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004 33009750 NIG: 28.079.33.3-2010/0145442 Procedimiento Ordinario 8/2010 Demandante: D./Dña. Delfina y D./Dña. Jose Pedro PROCURADOR D./Dña. MARIA ROSARIO VICTORIA BOLIVAR Demandado: COMUNIDAD DE MADRID LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL SENTENCIA Nº 123/12 Presidente: D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados: D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION D./Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES En la Villa de Madrid, a 16 de febrero de 2012. Visto el recurso contencioso administrativo número 8/10 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Jose Pedro y doña Delfina , representados por la Procuradora doña Mª del Rosario Victoria Bolívar y dirigidos por el Letrado don Javier Saldaña Serrano, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial. Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Carmela Esteban Niveiro; y codemandada la entidad "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", representada por el Procurador don Francisco Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Isabel Burón García. ANTECEDENTES DE HECHO 1 PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dictara sentencia declarando el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios en la cantidad de 1.200.000 euros y los correspondientes intereses. SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA" contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso. Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones. TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 8 de febrero de 2012, fecha en que se inició, concluyéndose el 15 de febrero; en la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley. Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Don Jose Pedro y doña Delfina han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por correo administrativo, con fecha de 11 de junio de 2009 - que había sido precedida por la presentada el 14 de abril de 2009-, en nombre propio y en nombre y representación de su hijo menor de edad, ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente asistencia sanitaria dispensada en la gestación y parto de su citado hijo, Everardo , parto que tuvo lugar el NUM000 de 2008 en el "Hospital 12 de Octubre" de Madrid. Se insta en la demanda la condena al pago de la cantidad de 1.200.000 e intereses devengados desde la fecha de la reclamación, e incremento del 20% para la compañía aseguradora, pretensión que, en síntesis, se asientan en lo que se considera una clara negligencia médica por haberse mantenido el embarazo sin inducción hasta las 41+ 6 semanas y por defectuosa asistencia en el parto, lo que ocasionó lesiones irreversibles al recién nacido. En concreto, se alega que en el parto se apreció la existencia de meconio y Ph patológico, requiriéndose reanimación Tipo III y traslado urgente a Neonatología; que a las cuatro horas de vida, el recién nacido presentó crisis convulsivas que se repitieron horas más tarde y se manifestaron con pausas de apneas, rigidez torácica y desconexión de la mirada con repercusión y bradicardia; que a consecuencia de la infracción de la "lex artis" en la gestación y parto, el menor padece encefalopatía hipóxicoisquémica, a lo que se añade la omisión de manera absoluta de cualquier información a la paciente o a sus familiares sobre el proceso, posibles complicaciones, tales como las producidas, y/o alternativas al tratamiento, conculcándose la Ley 41/02, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica. La Comunidad de Madrid y "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA" sostienen, por el contrario, que el tratamiento dispensado se ajustó a la "lex artis ", así como la inexistencia de relación causal entre la actuación sanitaria y la encefalopatía que padece el menor. SEGUNDO.- Recordemos que, según doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada - por todas, las sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , 10 de diciembre de 2009 , 23 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan-, la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal, siendo indiferente la calificación, de los servicios públicos - a lo que se ha homologado "toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo"-, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, señalándose al efecto que, como la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado " lo relevante no es el proceder antijurídico de 2 la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ", de forma que, si existe el deber jurídico de soportar el daño, decae la obligación de la Administración de indemnizar. Según las sentencias citadas, "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ." Y así se concluyó también en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , en la que se declaró que "a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios ", así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 , al declararse en ella que "cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ". Por ello, y con invocación del criterio jurisprudencial expresado en las dictadas con fechas de 3 de octubre de 2010, 21 de diciembre de 2001, 10 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, en la sentencia precitada se continúa declarando que "(...) la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico ". TERCERO.- Se ha de señalar también que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio" , lo que es de suma importancia en el caso de autos porque, como más adelante explicaremos, al tiempo de dictar esta sentencia consideramos dudosos hechos relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas, por la razón esencial de que el expediente administrativo solo está integrado por la historia clínica e informes correspondientes a los Servicios de Neurología y de Neonatología del menor Everardo , sin que se haya remitido la historia clínica y los informes del embarazo y, fundamentalmente, del parto de doña Delfina , de los que tampoco tenemos la menor constancia de su disposición por la parte actora, parece no haber dispuesto de ellos ni siquiera la Inspección Sanitaria cuando emitió su informe de 28 de mayo de 2010, y nos sorprende que haya podido disponer de los mismos la perito de la parte codemandada. En cuanto a lo que al conocimiento de esta Sala se refiere, basamos lo anterior en que en el oficio de la Comunidad de Madrid datado el 22 de febrero de 2010 se recogió lo siguiente, como contestación a nuestra reclamación del expediente administrativo: "Dicho procedimiento se encuentra en estos momentos en fase de instrucción, constituida básicamente por la recopilación de la documentación clínica, emisión de informes por los Servicios Médicos implicados e informe de la Inspección Médica, comprensivo de la exposición y análisis de la asistencia dispensada, y su enjuiciamiento en relación con la lex artis ad hoc. En tanto no concluya dicha fase, que nos es remitida por la Dirección General de Ordenación e Inspección, el expediente administrativo disponible consta únicamente de la reclamación y documentación aportada por el recurrente. 3 Tan pronto dispongamos del resultado de la instrucción del procedimiento será de inmediato enviada a ese órgano jurisdiccional ". Se recibe en autos un segundo oficio, cuya fecha es de 17 de mayo de 2010, mediante el que, sin índice en papel, se remite el expediente administrativo, y en el que se dice: "La documentación en soporte electrónico que ahora se remite, compuesta por 253 folios concuerda con la obrante en esta Unidad administrativa, por constituir copia auténtica del expediente electrónico conforme a los Artículos 20 y 32 de la Ley 11/2007, el 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. ... Cuando dispongamos del Informe de la Inspección Médica, les será remitido de inmediato ". Examinada por la Sala la precitada documentación en soporte electrónico, resulta que la misma no incorpora la historia clínica e informes del embarazo y del parto de doña Delfina , incluyendo sólo la historia clínica e informes propios de su hijo Everardo , si bien entre lo remitido obra un informe del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología y en algunos otros de los documentos que integran el expediente se recogen datos relativos al parto, a los que luego haremos referencia. Por último, mediante el oficio de 8 de junio de 2010 se remite documentación compuesta por 18 folios, con su índice en papel, en la que, en lo que interesa el caso, se incorpora el informe de la Inspección Sanitaria. Así las cosas, en los términos en que se ha planteado el debate y refiriéndose las cuestiones fácticas esenciales a una eventual infracción de la "lex artis" en la prestación sanitaria, tanto por mala praxis durante la gestación y el parto como por ausencia de consentimiento informado, la circunstancia de que la Sala no disponga, cuando menos, de la documentación propia de la historia clínica del parto, hace recaer sobre la parte demandada las consecuencias negativas de nuestras dudas sobre la infracción de la "lex artis" que denuncian los recurrentes a los que, por la causa indicada, no se les ha facilitado en este proceso los medios probatorios que necesitan para la defensa de sus intereses, aunque han intentado suplirlo en la proposición de prueba, y todo ello sin perjuicio, además, de resultar inexplicable que la doctora Elisenda , perito de la codemandada, haya indicado en su informe de 24 de febrero de 2010 que ha dispuesto de la historia clínica de la madre desde el día 24 de agosto de 2007 hasta el 18 de abril de 2008. CUARTO.- Diremos también que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial; sobre los hechos litigiosos existen en autos, además del informe de la Inspección Sanitaria, dos informes periciales, respectivamente emitidos a instancia de la parte actora y de la codemandada, y sometidos a ratificación y aclaración durante el proceso con las debidas garantías de contradicción y publicidad, elementos probatorios que pasamos a valorar, con dos consideraciones previas: La primera de ellas es que las pruebas periciales e informes técnicos no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se les ha facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en los antecedentes del caso de que disponga, en su fundamentación y coherencia interna, en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes, y en su capacitación técnica. La segunda, es que los informes de la Inspección Sanitaria, al obtenerse extraprocesalmente, no tienen las características de la prueba pericial; habiéndose propuesto por los recurrentes la prueba pericial del Inspector Médico, no se admitió la misma como tal, pero sí como testifical en relación al dictamen emitido el 28 de mayo de 2010, contestando el Inspector, por vía de informe, a las preguntas que les formularon las partes. Señalaremos también que los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y que actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, si bien la fuerza probatoria de sus opiniones dependerá también de la documentación de que hayan dispuesto y de la fundamentación, objetividad, plenitud y coherencia de su informe. Veamos qué acontece en este caso con las pruebas practicadas a instancia de las partes, para valorarlas después. 4 QUINTO.- El perito de los recurrentes, el doctor don Ángel Daniel , especialista en Neurología Pediátrica, emitió en enero de 2009 un estudio neurológico del menor Everardo que ha sido aportado al expediente administrativo y a los autos, donde se recogen los antecedentes personales y familiares, el resultado de la exploración física del menor, su diagnóstico y su tratamiento; el diagnóstico fue de encefalopatía hipóxico-isquémica caracterizada por microcefalia, estrabismo convergente bilateral, hemiparesia derecha de componente espástico y retraso madurativo global moderado; si bien es de señalar que en el precitado estudio el doctor Ángel Daniel no desarrolló su opinión técnica sobre el origen de las secuelas descritas, sí lo hizo en el acto de ratificación y aclaración de su informe, en el que sostuvo la conclusión de que la lesión cerebral que afecta al menor tiene una etiología hipóxico-isquémica perinatal, es decir, que su origen es una falta de oxigenación del cerebro inmediatamente antes del parto, durante el mismo o inmediatamente posterior, especificando que, si bien no podía asegurar que existiese una relación inmediata entre el retraso del parto y las secuelas, sí podía afirmar que la presencia de meconio guarda una relación directa con la falta de oxigenación intraparto, por ser el fenómeno hipóxico-hisquémico la causa más frecuente de dicha patología, a lo que añadió que, al haber sido el parto de alto riesgo no sólo por tratarse de un embarazo cronológicamente prolongado - se produjo a las 41,6 semanas de gestación- sino también por la rapidez del mismo, debió seguirse un control exhaustivo durante los días inmediatamente anteriores y haberse previsto que podrían surgir complicaciones, preparando lo necesario para una cesárea de urgencia, nada de lo cual se hizo, a lo que se une la circunstancia de que no concurre ningún criterio de trastorno metabólico que explique las secuelas, pues la alteración de la mielina apreciada en la resonancia magnética efectuada a los 8 días del nacimiento, no tiene por qué deberse a ello, mientras que, por el contrario, muchas parálisis cerebrales infantiles tienen su origen en una hipoxia intraparto. SEXTO.- A los folios 267 a 271 del expediente administrativo se encuentra el informe emitido por el Inspector médico, en el que se concluye: "Paciente embarazada que acude al hospital 12 de Octubre para parto el 16-4-2008, con edad gestacional de 40 semanas más 6 días, y según biometría fetal de 41 semanas más 6 días. Tras parto eutócico, el recién nacido ingresó en servicio de neonatología por decaimiento y distréss respiratorio. Posteriormente es diagnosticado de encefalopatía y hipóxico-isquémica perinatal. A la vista de los datos contenidos en la historia clínica y en los informes aportados, no existen datos para concluir que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial de la paciente ". Dicho informe, que se encabeza con los datos identificativos, motivos de la reclamación (entre los que se reseñan que se mantuvo el embarazo sin inducción hasta las 41+6 semanas y que dicha gestación tan prolongada parece haber ocasionado lesiones irreversibles en el recién nacido, así como que en el parto se aprecian meconio, pH patológico, requiere reanimación tipo 3, el test de Apgar es de 5,8 y precisa su traslado urgente a neonatología); en el apartado de actuaciones practicadas, se consignan la revisión de la historia clínica del paciente (a la vista del expediente administrativo entendemos que es la historia clínica del menor), así como la del informe emitido por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología Dr. Edmundo . En lo que interesa al caso, en el apartado de hechos aparece lo siguiente: "El NUM000 -2008, la paciente acude al hospital por contracciones uterinas. La edad gestacional del embarazo es de 40 semanas más 6 días y según biometría fetal ecográfica de 41 semanas más 6 días. A la exploración obstétrica se detecta líquido amniótico teñido de meconio y dinámica irregular, por lo que se indica ingreso para parto. A las 6h 55min se produce parto eutócico con episiotomía, naciendo un niño de 3250g, con Apgar de 5 al primer minuto y 8 a los 5 minutos. El alumbramiento, posparto y puerperio precoz, evolucionaron con normalidad, siendo alta el 18-04-2008. El niño ingresa en el servicio de neonatología por decaimiento y distress respiratorio. A las 4 y 8 horas sufre crisis convulsivas, que desaparecerán a los 3 días. En informe de 18-11-08 figura: paciente de 7 meses que presenta encefalopatía expresada clínicamente por microcefalia adquirida, retraso madurativo y signos de afectación motora piramidal bilateral. Analizado globalmente el caso y vista la evolución clínica y radiológica, pensamos que la etiología es una encefalopatía hipóxico-isquémica perinatal ". 5 En el apartado de "consideraciones" se centra la cuestión en sí "hubo algún tipo de negligencia o mala praxis que justificaran los argumentos de la reclamante, es decir si hubo un embarazo excesivamente prolongado sin control médico que pudiera haber ocasionado los problemas descritos al recién nacido" El informe continúa diciendo que: "En cuanto a la atención prestada a Dª Delfina , y a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª y en los informes aportados hay que decir lo siguiente: La duración promedio del embarazo es de 40 semanas, pero el bebé puede nacer entre las semanas 38 a la 42, es decir 2 semanas antes o después que la fecha probable del parto. La edad gestacional se refiere a la edad de un embrión, un feto o un recién nacido desde el primer día de la última regla. Se designa como embarazo prolongado a todo aquel cuya duración es mayor de 294 días o 42 semanas. La edad gestacional cronológica del embarazo en el momento del parto ( NUM000 -2008) era de 40 semanas más 6 días, y según biometría fetal de 41 semanas más 6 días. La fecha probable del parto era el 14-04-08. El parto se produce, por tanto, dos días más tarde de esta fecha. La paciente fue revisada 5 días antes del parto, considerándose que la situación era normal. El ningún informe clínico de los contenidos en la Historia Clínica, o aportados por el reclamante figura que la gestación fuera excesivamente prolongada, y/o que esta presunta prolongación hubiera sido la causa de los problemas del recién nacido. No existen datos para concluir pues que está gestación fuera excesivamente prolongada y que estuviera sin supervisión médica. La paciente ha estado permanentemente controlada en la evolución del embarazo hasta la última revisión (5 días antes del parto), para permitir la culminación del mismo mediante un parto vaginal. El parto, alumbramiento, posparto y puerperio precoz cursaron con normalidad. No existen por tanto datos en la Historia Clínica ni en los informes aportados, para concluir que hubo una deficiente asistencia sanitaria y que esta produjo como efectos los problemas causados al recién nacido ". En sede de práctica de prueba, el Inspector Médico don Victoriano contestó, por vía de informe, a las preguntas propuestas por las partes, con el siguiente resultado: A la pregunta primera formulada por la parte actora: "La fuente sobre la que este Inspector ha basado su informe la constituye la documentación inclusa en el correspondiente expediente administrativo que se abre por la Subdirección General de Inspección Sanitaria y Farmacéutica de la Dirección General de Ordenación e Inspección (Consejería de Sanidad en la Comunidad de Madrid), en este caso compuesta por la Reclamación Patrimonial y sus anexos, la Historia Clínica (Hª Cª) completa del paciente, y la contestación a la Reclamación que hace preceptivamente el/los Servicio/s Clínico/s hospitalario/s aludido/s por la misma (...)". De la contestación dada a la pregunta segunda formulada por la parte actora, señalamos que el parto fue eutócico, el post parto inmediato cursó con normalidad con alumbramiento espontáneo a los 5 minutos y cordón umbilical normal. A la pregunta tercera de los recurrentes contestó que el ingreso neonatal se produjo por decaimiento y distréss respiratorio inmediato; a la cuarta, que el recién nacido sufrió a las 4 horas de vida repetidas crisis convulsivas clónicas focales en hemicuerpo izquierdo tratadas con bolos de fenobarbital, y que a las 8 horas de vida sufrió crisis repetidas con pausas de apnea, rigidez, desconexión del medio y bradicardia. A la pregunta quinta de la parte actora contestó que a los 7 meses de edad el recién nacido presentaba una encefalopatía, expresada clínicamente por microcefalia adquirida, retraso madurativo y signos de afectación motora piramidal bilateral; que se descartó razonablemente un origen metabólico; y que, analizado globalmente el caso por el Servicio de Neurología Infantil y vista la evolución clínica y radiológica se pensó que la etiología es una encefalopatía y hipóxico isquémica perinatal. En la contestación a la pregunta sexta de los recurrentes, el Inspector Médico declaró que el cuadro de etiología hipóxico- isquémica perinatal se define como un conjunto de signos y síntomas cuya causa puede deberse a déficit de oxígeno (en un organismo u órgano) y/o a una disminución transitoria o permanente del riego sanguíneo de una parte del cuerpo, producida por una alteración normal o patológica de una arteria o arterias aferentes a ella y que ocurre en el periodo perinatal. 6 A las preguntas séptima y octava de la parte actora contesta que en la Historia Clínica del menor figura la encefalopatía hipóxico isquémica perinatal como etiología presumible de la microcefalia adquirida, retraso madurativo y signos de afectación motora piramidal bilateral. Respecto a las preguntas formuladas por la codemandada "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", el Inspector Médico manifestó que puede afirmarse que la patología que presentaba el menor a los 7 meses tiene como posible etiología la encefalopatía hipóxico isquémica perinatal, pero que puede decir también que no existen datos para poder afirmar ni negar que las lesiones producidas son consecuencias de un episodio hopóxico agudo durante el parto; que en la Resonancia Magnética Cerebral realizada el 24-4-2008 resulta: "Extensa anomalía funcional cerebral hemisférica bilateral, con alteración fundamentalmente de la mielina cuyos estudios metabólicos cerebrales y funcionales sugieren una alteración mielínica probablemente secundaria a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxico isquémica (informe del Servicio de Neonatología de fecha 1-5-2008); y que no existen datos para concluir deficiente asistencia sanitaria ni mala praxis. A continuación, el Inspector Médico aclara, por su propia iniciativa, y a la vista de las preguntas que le fueron formuladas por las partes, que reitera el contenido de su informe de 28 de mayo de 2010 y que, por los fundamentos del mismo, no existen datos para concluir que la gestación fuera excesivamente prolongada ni que estuviera sin supervisión médica, y que la afirmación de que el embarazo prolongado mantenido de forma poco comprensible sin inducción es la causa de las lesiones del recién nacido, carece de apoyatura clínica y contradice los datos que obran en el expediente; añade también un apartado de conclusiones, en cuyo punto 3 señala que "en el momento en que el recién nacido presentaba estas patologías, la etiología que justificaba las mismas no estuvo clara, planteándose el diagnóstico diferencial entre una alteración mielínica secundaria a enfermedad metabólica (que se estudió exhaustivamente) sin poder descartar la encefalopatía hipóxico isquémica, aunque esta última no cumplía los criterios en aquellos momentos (Informe Jefe de Servicio Neonatología Dra. Amalia )". Los puntos 4 a 6 de las conclusiones rezan así: "4.- Que a los 7 meses de edad, analizando globalmente el caso, vista la evolución clínica y radiológica y descartando razonablemente un origen metabólico, se presume que la etiología es una encefalopatía hipóxicoisquémica perinatal (informe clínico de fecha 18-11-2008 de consulta externa de neurología infantil). 5.- Que a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª, se considera que, sentada esa presunción etiológica (encefalopatía hipóxico isquémica), no existió causa manifiestamente objetiva que la justificara (embarazo patológico, parto distócico, sufrimiento fetal etc), y menos mala praxis alguna en el seguimiento del embarazo, la atención al parto y puerperio y al recién nacido. 6.- Que no se objetiva en ningún caso, a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª y en los informes aportados, indicios para concluir que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria y/o que haya existido mala praxis en la atención dispensada por los facultativos responsables ". SÉPTIMO.- También se ha practicado en este proceso una prueba pericial a instancia de la codemandada "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", mediante el dictámen emitido por la Dra. doña Elisenda , especialista en Obstetricia y Ginecología, que ha citado entre sus fuentes documentales la historia clínica de la madre, doña Delfina , del "Hospital Universitario 12 de Octubre" desde el 24/08/2007 hasta 18/04/2008, incluyendo historia obstétrica, ingreso en dilatación, ingreso obstétrico, partograma, resumen del parto, gráfica obstétrica, registros cardiotocográficos, evolución de enfermería, informe del parto, analíticas, documento de identificación sanitaria materno-filial, informe para neonatología, e informe clínico de alta. El informe pericial que ahora examinamos comienza por expresar sus fuentes documentales y un resumen de los hechos, del que interesa destacar los siguientes datos: doña Delfina acudió al Servicio de Urgencias de Obstetricia el NUM000 de 2008 por contracciones uterinas que se habían iniciado a las dos horas, encontrándose en la semana 40 + 6 de gestación, según la fecha de la última regla, y en la semana 41 + 6 de gestación según ecografía; "a su ingreso (6:16 horas) en la exploración obstétrica presentaba: bolsa íntegra, cuello borrado al 80-100%, con 3-4 cm de dilatación con presentación cefálica en plano I., líquido amniótico teñido de meconio y dinámica irregular. Se indica al ingreso: coger vía, amniorrexis, monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal y pH urgente (...). Ingresa en dilatación a las 6:30, encontrándose ya la paciente con 7 cm y Bishop de 12; el pH realizado en calota fetal, registrado a las 6:51:01 este 7,174. Se realiza monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal, el registro tiene una duración aproximada de 7 minutos, inicialmente con una frecuencia normal de 120-130 lpm, para producirse una bajada a 80 7 lpm que posteriormente se recupera a 100 lpm. La dilatación cervical se completa de forma muy rápida. Produciéndose el parto normal a las 6:55 (expulsivo de 2 minutos). Naciendo varón con Apgar de 5/8... que precisa reanimación tipo III. Ingresa en Neonatología. El pH registrado a las 7:22:45 es de 7,198 con un exceso de bases de - 7,2 mmol/l. ... No se detecta patología de cordón... A las pocas horas el neonato presentar crisis convulsivas y desarrolla un cuadro neurológico que, tras descartar causas metabólicas, es atribuido a encefalopatía anóxica. Según el informe del Servicio de Neonatología el niño no se diagnosticó de asfixia perinatal ni de encefalopatía hipóxico isquémica en el período perinatal porque no cumplía los criterios que se establecen actualmente para este diagnóstico ni desde el punto de vista clínico ni radiológico, sin embargo no se descarta este diagnóstico aunque no se pueda hacer diagnóstico de certeza. En la Resonancia Magnético Nuclear realizada al niño el 24 de abril de 2008 (a las 8 horas de vida) se concluye: extensa anomalía funcional cerebral hemisférica bilateral, con alteración fundamental de la mielina cuyos estudios metabólicos y cerebrales sugieren una alteración mielínica probablemente secundaria a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxico isquémica". El informe pericial de la Dra. Elisenda continúa desarrollando consideraciones médicas generales acerca del embarazo cronológicamente prolongado, factores etiológicos, cálculo de la edad gestacional y prevención, riesgos y complicaciones fetales y neonatales, morbilidad materna, conducta ante la prolongación del embarazo, conducta expectante con vigilancia materno-fetal y finalización de la gestación en la semana 42ª y asistencia al parto, para luego referirse a las fases del parto y a la asfixia perinatal, indicando los 4 criterios esenciales que deben concurrir para poder catalogar las encefalopatías del recién nacido como resultado de un problema hipóxico durante el parto, indicando que los mismos son acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto, comienza temprano, parálisis cerebral de los tipos cuadriplejia espástica o discinética, y exclusión de otras etiología identificables; también indica otros 5 criterios adicionales que sugieren sufrimiento fetal pero que no son específicos de un episodio de asfixia, como un episodio hipóxico fuera de lo común, una repentina y mantenida bradicardia fetal o la ausencia de variabilidad en la frecuencia cardiaca fetal en presencia de deceleraciones tardías, puntuación del test de Apgar entre 0 y 3 a los 5 minutos, comienzo de afectación multisistémica dentro de las 72 horas desde el parto, y que los estudios de imagen realizados precozmente muestren la evidencia de una lesión cerebral aguda no focal. Reiterando en gran medida exposiciones de los apartados anteriores, en el apartado IV del informe, relativo al análisis médico- pericial del caso, refiere la perito que doña Delfina presentó una gestación sin incidencias en la que se siguieron los controles habituales, los últimos realizados los días 7 y 11 de abril (semana 40 + 4 y 41 + 1 según la edad ecográfica), en los que no se encontraron datos patológicos; que no se trataba de un embarazo cronológicamente prolongado por cuanto que éste es aquel que dura más de 42 semanas o 14 días después de la fecha probable de parto, justificándose en este caso la espera por el favorecimiento de un parto vaginal; reitera que el ingreso se realizó a las 6,16 horas del NUM000 de 2008, y que al observarse líquido amniótico teñido de meconio, se indicó adecuadamente amniorrexis, monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal y pH urgente. Continúa el informe indicando que la paciente ingresó en Dilatación a las 6:30, encontrándose ya con 7 cm de dilatación; que el pH realizado en calota fetal, registrado a las 6:51:01 es de 7,174. Que se realizó monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal, con una duración aproximada de 7 minutos; que la dilatación cervical se completó de forma muy rápida y que el parto normal se produjo a las 6:55 (expulsivo de 2 minutos). Añade que la duración del trabajo de parto fue menos de 5 horas (Desde el inicio de las contracciones que la paciente refirió a las 2 de la madrugada, hasta el nacimiento a las 6:55 horas); que el período expulsivo (desde que se alcanza la dilatación cervical completa hasta el nacimiento) fue extraordinariamente rápido: 2 minutos, por lo que la perito indica que supone que el parto fue fácil y rápido, sin opción a hacer más controles fetales que los que se realizaron, pH fetal y monitor de 7 minutos. Continúa indicando que desde el ingreso a las 6,16 horas hasta el nacimiento, 40 minutos después, la atención dispensada la paciente fue correcta, con realización de las pruebas habituales en caso de pacientes con líquido amniótico meconial: pH fetal y monitorización, siendo lo indicando la terminación más rápida posible del trabajo de parto y así se realizó ante las condiciones favorables de la paciente con período de dilatación y expulsivo extraordinariamente rápidos. En el apartado relativo al estado del recién nacido, la perito indica que el test de Apgar fue de 5/8, especificando que dicho test es la prueba más importante para valorar el estado físico del bebé en el momento del nacimiento. Dice también que precisó reanimación tipo III y que ingresó en neonatología. Añade que el pH de sangre de cordón, registrado a las 7:22:45 fue de 7,198, con un exceso de bases de -7,2 mmol/l y que 8 no se detectó patología de cordón. Continúa la perito exponiendo que a las pocas horas el neonato presentó crisis convulsivas y desarrolló un cuadro neurológico que, según el informe del Servicio de Neonatología, no cumplía los criterios clínicos y radiológicos para el diagnóstico de asfixia perinatal ni de encefalopatía hipóxico isquémica en el período perinatal, aunque, sin embargo, no descartan dicho diagnóstico, pese a que no se pudiera hacer un diagnóstico de certeza. La perito de la parte codemandada considera que no se cumplían todos y cada uno de los 4 criterios esenciales para determinar si las alteraciones neurológicas presentadas precozmente por el recién nacido tenían relación con una asfixia neonatal; en concreto no se cumplía el criterio respecto del pH y no parecía que el niño tuviera específicamente una patología de parálisis cerebral de los tipos de cuadriplejia espástica o discinética. Además, afirma que tampoco se cumplían los otros criterios indicados en su informe como sugestivos de sufrimiento fetal, aunque no específicos de un episodio de asfixia, pues no se produjo ninguna de las patologías obstétricas que pueden producir un episodio hipóxico agudo, en los 7 minutos de monitorización fetal registrados no existieron graves alteraciones, y la puntuación de Apgar a los 5 minutos de vida fue de 8, por lo que parece que el niño no sufrió afectación grave de otros sistemas, además de que en la Resonancia Magnético Nuclear realizada el 24 de abril de 2008, a los 8 días de vida, se concluyó que la alteración mielínica era probablemente secundaria a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxicoisquémica. Con base en lo anterior concluye que doña Delfina se encontraba en el momento del parto en la semana 40 + 6 días, según la fecha de la última regla, y en la semana 41 + 6 según biometría fetal ecográfica, siendo que el embarazo cronológicamente prolongado se produce a las 42 semanas, que es cuando está indicanda la inducción del parto; que a la paciente se le realizaron los controles indicados en los protocolos, buscándose el desarrollo de un parto vaginal; que el día NUM000 de 2008 la paciente inició trabajo de parto espontáneo, que el ingreso se realizó a las 6,16 horas y el nacimiento ocurrió 40 minutos después, a las 6,55 horas, habiéndose dispensado a la paciente una atención correcta, con realización de las pruebas habituales en caso de pacientes con líquido amniótico meconial; que la duración del trabajo de parto fue menos de 5 horas desde el inicio de las contracciones hasta el nacimiento, margen de tiempo absolutamente normal en secundigestas, el período expulsivo fue de 2 minutos, sin opción a más controles fetales que los que se realizaron; a las pocas horas el neonato presentó crisis convulsivas y desarrolló un cuadro neurológico que, según el informe del Servicio de Neonatología, no cumplía los criterios clínicos y radiológicos para el diagnóstico de asfixia perinatal ni de encefalopatía hipóxico isquémica en el período perinatal, no descartándose sin embargo, dicho diagnóstico, aunque no se pudiera hacer un diagnóstico de certeza. En su conclusión general octava la perito insiste en que no se cumplía el criterio imprescindible de la acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto (pH menor de 7, o déficit de bases igual o superior a 12), y que tampoco se cumplían otros criterios durante el parto que sugieren sufrimiento fetal pero que no son específicos de un episodio de asfixia, porque no hubo un episodio hipóxico fuera de lo común ocurrido inmediatamente antes o durante el parto, ni tampoco una repetida y mantenida braquicardia fetal, o la ausencia de variabilidad en la frecuencia cardiaca fetal en presencia de desaceleraciones tardías con variables persistentes (al respecto aclara que la dilatación y el expulsivo fetal ocurrieron tan rápido que no dio tiempo más que a registrar 7 minutos, en los cuales no existían estas graves alteraciones); tampoco se dio puntuación del test de Apgar entre 0 y 3 a los 5 minutos, ni comienzo de afectación multisistémica dentro de las 72 horas del parto, finalizando por exponer que en la Resonancia Magnético Nuclear realizada a los 8 días de vida se concluyó que la alteración mielínica era probablemente secundaria a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxico isquémica, por todo lo cual es su conclusión final, la perito sostiene que a la madre se le dispensó una adecuada atención médica durante el parto, y que la lesión neuronal desarrollada por el recién nacido no cumple los criterios requeridos para considerarla derivada de una anoxia neonatal. En trámite de ratificación y aclaración de su informe, la doctora Elisenda reiteró que el embarazo cronológicamente prolongado se define a partir de las 42 semanas, que es cuando está indicada la inducción del parto; que a la recurrente se le hicieron los controles que indican los protocolos en la semana 40+4 y 41+1, y que, cuando ésta inició los trabajos del parto - estando en la semana 41+6 de gestación- se realizaron las pruebas habituales en pacientes con líquido amniótico meconial, PH fetal y monitorización, además de profilaxis antibiótica con penicilina, sin que hubiera habido opción a hacer más controles fetales debido a la rapidez del parto, especialmente, del período expulsivo. Repitió la doctora Elisenda que, para poder catalogar las encefalopatías del recién nacido como resultado de un problema hipóxico durante el parto tienen que cumplirse todos y cada uno de los cuatro 9 criterios esenciales que señaló en su informe, estándose en el caso de no cumplirse el criterio imprescindible de la acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto, ni tampoco otros criterios durante el parto que sugieren sufrimiento fetal -aunque no son específicos de un episodio de asfixia-, tales como un episodio hipóxico fuera de lo común que ocurra inmediatamente antes o durante el parto, una repentina y mantenida braquicardia fetal, o la ausencia de variabilidad en la frecuencia cardiaca fetal en presencia de desaceleraciones tardías o variables persistentes, una puntuación del test de Apgar entre 0 y 5 a los 5 minutos y comienzo de afectación multisistémica dentro de las 72 horas desde el parto. OCTAVO.- Como se ha indicado, no se ha incluido en el expediente administrativo la historia clínica del embarazo y del parto, sin embargo encontramos referencias al parto en los siguientes documentos, que sí se encuentran en el expediente: En el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 267 a 271 el expediente administrativo no se recoge haber tenido acceso a dicha historia clínica, sino únicamente al informe emitido por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología, Dr. Edmundo , y del que, dejando aparte lo informado respecto al embarazo, nos interesa reflejar, en relación al parto, lo recogido a los folios 3 y 4 de dicho informe, a saber, que doña Delfina acudió al Servicio de Urgencias del Servicio de Obstetricia y Ginecología del "Hospital 12 de Octubre", en el que el médico del equipo de guardia hace la Historia Clínica y la exploración, en la que se recoge líquido amniótico teñido de meconio; que a las 6h 15 dicho médico aconseja ingreso por parto y líquido amniótico teñido de meconio e indica, amniorrexis, monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal y de la dinámica uterina, micro muestra de sangre fetal para determinación de pH y protocolos de Unicilina; ingresada la paciente en el área de paritorio, a las 6h 30 se describe en la hoja correspondiente que el registro de monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal tiene una duración total aproximada de siete minutos, añadiéndose que "al inicio se observa una basal entre 120-130 lat/min y saltadora. En los últimos 3 minutos la frecuencia fetal de base baja progresivamente hasta 70 lat/min para luego subir hasta los 100 lat/min. No está registrada la dinámica uterina". También se recoge en dicho informe "pH fetal: 7,35 (hora de la 1ª impresión del informe de laboratorio: 6h53)", así como que el niño nace a las 6h55 por parto eutócico, Apgar de 5 al primer minuto de vida y de 8 a los 5 minutos de vida, y que necesita reanimación tipo III; que el valor de pH en sangre umbilical es de 7,198; que el niño ingresa en el servicio de neonatología. Se reseña igualmente que el período expulsivo tuvo una duración de 2 minutos y que no se detecta patología de cordón. Hemos de añadir que en un informe clínico de consulta externa de 18 de noviembre de 2008, del Servicio de Neurología Infantil, cuando el niño tenía 7 meses, firmado por los doctores Jacobo , Lucas y Nicanor , que obra a la página 54 el expediente administrativo, se reseñan los siguientes datos: líquido amniótico teñido; Apgar 5/8/8; pH intrauterino 7,17 / 7,19; ingreso neonatal por decaimiento y distress respiratorio inmediato; pH a las 2 horas de vida 7,09 (tras bolo de bicarbonato) que se normaliza en controles sucesivos. A las 4 horas de vida repetidas crisis convulsivas clónicas focales. A las 8 horas de vida crisis repetidas con pausas de apnea, rigidez, desconexión del medio y braquicardia. El juicio clínico de este informe es el siguiente: "El paciente tuvo en el periodo neonatal acidosis, líquido amniótico teñido, Apgar 5/8/8, status compulsivo y una resonancia magnética con alteración de la secuencia de difusión. Se ha descartado razonablemente un origen metabólico. Analizando globalmente el caso y vista la evolución clínica de radiológica pensamos que la etiología es una encefalopatía hipóxico isquémica perinatal ". A su vez, al folios 26 del expediente administrativo obra otro informe clínico de consulta externa al Servicio de Enfermedades Mitocondriales Infantil número 6, de 15 de julio de 2008, del que nos interesa recoger, en el apartado de anamnesis familiar y personal los siguientes datos: Parto eutócico. Presentación cefálica. Líquido amniótico teñido. Placenta y cordón normales. Apgar 5/8/8. Reanimación tipo III (presión positiva). PH intraútero 7,17/7,19. A los folios 125 y siguientes del expediente administrativo aparece un Informe del Servicio de Neonatología; en el apartado de "estudios realizados" se expresa que: "Tras el nacimiento presenta distréss respiratorio inmediato, motivo por el cual se coloca CPAP nasal en la Unidad de Transición y ante el decaimiento y riesgo infeccioso (madre portadora de estreptococo del grupo B, recibió una dosis de antibiótico) se decide ingreso en Cuidados Intensivos Neonatales". De otra parte, en el apartado de juicio clínico de varios informes del Servicio de Neonatología, a título de ejemplo los obrantes a los folios 165-166 y 167-168, se reseña "recién nacido postérmino". 10 Por último, en un informe para Neonatología obrante a los folios 173 a 175 del expediente, aparecen los siguientes datos: "Descripción al Ingreso: Rotura de Bolsa Amniótica: integra; Hora: 00:00:00; Tipo de gestación: única; Cordón Umbilical: normal; Líquido Amniótico: teñido; Dinámica: irregular. Ingreso: Fecha: Hora: 00:00:00 Diagnóstico al ingreso: Motivo de Ingreso: PARTO - LT Destino: dilatación Indicaciones: COGER VÍA, AMNIORREXIS, MONITORIZACIÓN INTERNA U PH URGENTE. PROTOCOLO DE UNICILINA. INFORME DEL PARTO Inicio del Parto: Fecha y Hora de Inicio: NUM000 /2008 -02:00:00 Forma de Inicio: espontáneo Se indujo el parto a las 41+6 semanas. Fase de Dilatación: Problemas Maternos durante la Dilatación: dolor severo Monitorización Fetal: interna Duración de la Dilatación: 05,00 horas Problemas Fetales durante Dilatación: meconio, pH patológico. "NEONATO I Tipo de Expulsivo: no valorable Minuto de Expulsivo:2 Tipo de Parto: Eutócico Fecha: NUM000 /2008 Sexo: varón AP: 5 Reanimación: tipo 3 AP: 8 Edad gestacional al nacer: 41+6 Peso recién Nacido: 03,25 Kg. Estado: traslado a neonatología. Alumbramiento : Características: Alumbramiento: espontáneo Minutos tras el parto: 5 min. Episiotomía: medilateral Características de la Placenta: normal 11 Desgarro: no Gramos: 5,00 gr Estado 2h: normal Cordón Umbilical: normal " NOVENO.- En cuanto a la valoración de la prueba, advertimos con carácter previo que, como ya hemos indicado, del informe de la perito de la parte actora se puede inferir que, como ella misma ha indicado, dispuso de la historia clínica del embarazo y del parto de doña Delfina ; como dicha historia clínica no obra incorporada al expediente administrativo, ni la Sala tiene constancia de que la paciente hubiese autorizado el acceso de la doctora Elisenda a su historia clínica, ni tampoco sabemos por qué medios llegó la misma a manos de la perito, consideramos que dicha prueba no se ajusta a Derecho, tanto en sí misma consideraba como desde la perspectiva de su viabilidad procesal en función del principio de igualdad de las partes, sin perjuicio de lo cual también analizaremos su resultado junto al informe y aclaraciones de la Inspección Sanitaria, por la sustancial coincidencia entre ambos. Insistimos en que, en caso de dudas de la Sala sobre presupuestos fácticos esenciales para la resolución de las cuestiones litigiosas, la ausencia de la historia clínica del parto desplaza sobre la Administración demandada las consecuencias del incumplimiento de la carga probatoria de justificar que el resultado lesivo que sufre el menor no ha obedecido a infracción de la lex artis en la atención médica dispensada durante el embarazo y el parto, pues la parte actora ha visto indebidamente restringidas sus posibilidades probatorias. A la luz de los informes obrantes en el expediente administrativo, a los que hemos hecho referencia en el precedente fundamento jurídico, la valoración del informe de la Inspección Sanitaria y de la prueba pericial de la codemandada no despeja nuestras dudas acerca de qué aconteció en el caso litigioso: En primer lugar, nos llama la atención que el Inspector no reclamara ni examinara la historia clínica del embarazo y, sobre todo, del parto de doña Delfina con carácter previo a la emisión de su informe de 28 de mayo de 2010, que no se centró en cuestiones relacionadas con el parto; en sus contestaciones a las preguntas de las partes parece achacar a defectos de la reclamación administrativa el no haber analizado el parto en profundidad, explicación que no compartimos porque, como dijimos, en el apartado de "motivos de la reclamación" de su informe de 28 de mayo de 2010 no solo reseña el embarazo sino que también incluye datos relativos a la mala praxis en el parto, al hacer referencia a la aparición de meconio, pH patológico, reanimación tipo 3, que el test de Apgar fue de 5,8 y que se precisó el traslado del recién nacido a neonatología, por lo que, en nuestra opinión, el ámbito material de su informe estaba claramente predefinido. De otra parte, y tanto en el informe como en las aclaraciones al mismo, no parece que el Inspector Médico haya tenido en consideración todos los datos que aparecen en el expediente administrativo como objetivamente necesarios para poder concluir si en el presente caso se ha producido, o no, una infracción de la "lex artis" en la asistencia dispensada a la madre y al hijo durante el parto; y otro tanto cabe predicar del informe pericial de la codemandada. Veamos: Nada dicen de que en los informes del Servicio de Neonatología obrantes a los folios 165 a 168 del expediente, se haya hecho referencia a un "recién nacido postermino", lo que nos extraña, porque la prolongación del embarazo es una cuestión de importancia en el proceso y ambos técnicos han sostenido que el de autos no es un embarazo cronológicamente prolongado; esta omisión fía a la imaginación de la Sala determinar si el concepto "postérmino" hace referencia a después de la fecha probable del parto o a después de las 42 semanas. Aunque el perito de los recurrentes afirma que el de autos fue un embarazo cronológicamente prolongado, en definitiva el tema no es muy relevante, dado que dicho perito dice no poder afirmar que la prolongación del embarazo guarde relación causal directa con el daño del menor, pero no deja de echarse en falta un comentario a ese informe del Inspector Médico y de la perito de la codemanda, sobre todo cuando la Sala no puede examinar la historia clínica del parto. Tampoco se comenta ni se examina por el Inspector ni por la perito de la codemandada el informe obrante a los folios 173 a 175 del expediente, del que resulta que la madre ingresó a las 00:00:00 horas (no a las 6:16, como afirma la doctora Elisenda ) - las contracciones no empezaron, por lo tanto, a las 2 horas, sino a las 22 horas del día anterior- y que ya entonces el médico del equipo de guardia que la exploró advirtió que el líquido amniótico estaba teñido e indicó pH urgente; pese a esa indicación de urgencia, en el informe emitido por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología se recoge que la hora de la 1ª impresión del informe de laboratorio del pH fetal fueron las 6,53, y la doctora Elisenda dice que el registro se tomó a las 6:51:01. Por lo 12 que nos extraña que estas circunstancias no hayan atraído la atención ni haya merecido ningún comentario de la perito ni del Inspector Médico, porque de ellas resultan que la indicación de pH urgente tardó en cumplirse varias horas, y que no se dispuso de la información hasta unos minutos antes de la expulsión, cuando ya pudiera haber devenido inútil para prevenir y atajar el sufrimiento fetal, lo que revela una clara desatención a la paciente. Ni se han pronunciado sobre el hecho de que habiéndose indicado monitorización interna a las 00:00:00 horas e iniciado el parto a las 02:00:00 horas, sólo exista un registro de 7 minutos, lo que arroja dudas sobre en qué momento se cumplió tal indicación, y sobre su utilidad preventiva para el sufrimiento del feto. A la vista de lo anterior, y contrariamente a lo que afirma la doctora Elisenda , no creemos que, desde que la madre ingresó en Urgencias, a las 00:00:00 horas hasta que se produjo la expulsión, siendo casi las 7 de la mañana, no hubiera habido opción a hacer más controles fetales que un pH fetal -con resultado tan tardío como inútil- y una monitorización de 7 minutos; no compartimos la conclusión del Inspector Médico de que no haya " indicios para concluir que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria ". Los hay. Tampoco sabemos, porque no ha habido ninguna observación al efecto, si es, o no, significativo que en ese registro de 7 minutos, que apareciera inicialmente una frecuencia normal de 120-130 lpm, para producirse una bajada a 80 lpm y que posteriormente se recuperara a 100 lpm. Y lo mismo hay que decir sobre el hecho de que, habiéndose indicado el registro de la dinámica uterina, éste no se hubiera llegado a efectuar nunca, tal y como se afirma en el informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología, que tanto el Inspector Médico como la perito dicen haber tenido en cuenta. A la perito de la parte codemandada y al Inspector Médico no les ha merecido ningún comentario la circunstancia de que en el informe a los folios 173 a 175 del expediente, se recoja la existencia de problemas fetales durante la dilatación y de pH patológico, ni de que en el informe del Servicio de Neurología Infantil de 18 de noviembre de 2008, que obra a la página 54 del expediente, se recoja que el paciente tuvo en el periodo neonatal acidosis, líquido amniótico teñido y Apgar 5/8/8, y que el pH a las 2 horas de vida fuera de 7,09, tras bolo de bicarbonato, normalizándose en controles sucesivos; la Sala se pregunta si en tales circunstancias, el pH era, o no, normal durante el parto y a lo largo de las siguientes horas, hasta que se normalizó "en controles sucesivos posteriores (se entiende que a las 2 horas de vida). Citan el Inspector y la perito el dato que aparece en el informe de 18 de noviembre de 2008, relativo al ingreso neonatal por decaimiento y distress respiratorio inmediato, pero sólo lo citan, no lo estudian, ni tampoco parece que hayan considerado el dato, que se recoge en varios informes, de que el recién nacido hubiera necesitado reanimación tipo III -en el informe que obra a los folios 125 y siguientes del expediente se especifica que el distréss respiratorio inmediato motivó que se colocara CPAP nasal en la Unidad de Transición y que, ante el decaimiento, junto al riesgo infeccioso se le ingresara en Cuidados Intensivos Neonatales". ¿Realmente, son tan irrelevantes estos datos como para no detenerse en ellos e ilustrar a la Sala sobre su significado?. Tampoco se ocupan de la circunstancia de que el test de Apgar al minuto de vida arrojara un resultado de 5, dato que no se evalúa, ni considerado en sí mismo, ni en relación al resultado obtenido a los 5 minutos de vida, lo que nos extraña porque la doctora Elisenda ha enfatizado que dicho test es la prueba más importante para valorar el estado físico del bebe en el momento del nacimiento, ¿Cómo no se valora por nadie el resultado de Apgar 5 al minuto de vida?. Respecto a las pruebas neurológicas, tanto el Inspector Médico como la perito de la codemandada enfatizan el resultado de las efectuadas durante los primeros días de vida, en especial, la Resonancia Magnético Nuclear de 24 de abril de 2008, en la que se consideró que las lesiones del niño eran probablemente secundarias a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxico-isquémica; sin embargo, no parece que den importancia al hecho de que, habiéndose efectuado un diagnóstico diferencial, en el informe clínico de consulta externa de 18 de noviembre de 2008, del Servicio de Neurología Infantil, cuando el niño tenía 7 meses, se descartara razonablemente un origen metabólico y que se concluyera que la etiología es una encefalopatía hipóxico isquémica perinatal, una vez analizando globalmente el caso y vista la evolución clínica y radiológica; lo decimos porque, frente a este informe de 18 de noviembre de 2008, ambos sostienen que no existen datos para poder afirmar ni negar que las lesiones producidas hayan sido consecuencias de un episodio hopóxico agudo durante el parto, pero descartado el origen metabólico, no podemos considerar suficiente la explicación del Inspector y de la perito, porque, al no haber recogido o al no haber tenido en cuenta en sus informes y explicaciones todos los datos conducentes a un pronunciamiento objetivo y fiable 13 sobre la existencia, o no, de sufrimiento fetal durante el parto, no resulta posible concluir que no exista causa objetiva que justifique la etiología que los recurrentes afirman. No obsta a nuestra conclusión la circunstancia de que la doctora Elisenda haya insistido sobremanera en que cuando el bebé nació no concurrían todos y cada uno de los cuatro criterios esenciales para catalogar las encefalopatías del recién nacido como resultado de un problema hipóxico, -por cuanto que no se cumplía el criterio de la acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto, ni otros criterios sugestivos de sufrimiento fetal durante el parto-; afirmamos lo anterior no sólo porque la falta de la historia clínica del parto de doña Delfina nos impide corroborar estos datos, sino también porque la perito es especialista en Ginecología, no en Neurología, y porque tanto el informe pericial de los recurrentes como el dictamen técnico facultativo del Equipo de Valoración y Orientación nº 4 del Centro base nº 7 de la Comunidad de Madrid, emitido en la Junta celebrada el 18 de diciembre de 2009, y aportado con el escrito de demanda, consideran que el daño personal que sufre Everardo tienen su origen en una lesión cerebral anóxica de etiología sufrimiento fetal perinatal. Así las cosas, apreciando en su conjunto el expediente administrativo del que disponemos y el material probatorio aportado al proceso por las partes, concluimos que los recurrentes han justificado que se produjo una desatención en el parto así como el daño cuya indemnización instan, mientras que la Administración demandada en absoluto ha acreditado la inexistencia del nexo causal, por actuación ajustada a la "lex artis", pese a que ello es de su carga probatoria por no haber aportado a los autos la historia clínica del parto. DÉCIMO.- Por lo expuesto, consideramos que el menor Everardo sufre una encefalopatía hipóxico-isquémica, caracterizada por microcefalia, estrabismo convergente bilateral, hemiparesia derecha de componente espástico y retraso madurativo global moderado, como consecuencia de la falta de control y de cuidados que doña Delfina necesitó en el parto, lo que constituye un anormal funcionamiento del servicio público sanitario. Añadiremos que, mediante resolución de 18 de enero de 2010, de la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, se le reconoció al menor un grado de discapacidad de 65%, siendo el tipo de discapacidad física y psíquica. En consecuencia, han de ser indemnizados los daños personales y morales causados al menor Everardo y el daño moral y económico -por razón de los cuidados que necesita su hijo- causados a sus padres, porque no tienen el deber jurídico de soportarlos. Aunque para determinar el cuantum indemnizatorio no resulte obligada la aplicación de las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, se está en el caso de no resultar posible ajustar la valoración de los daños causados a los criterios señalados en la resolución de 17 de enero de 2008, ni siquiera de forma orientativa, por lo que, guiándonos por los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 - relativa a un supuesto de daño cerebral intraparto- y teniendo en consideración que dicha sentencia actualizó las indemnizaciones y que se refirió a otras que el Tribunal Supremo había acordado en sentencias cronológicamente próximas, también por quebranto de la "lex artis", estimamos prudente condenar a la Administración demandada a que indemnice a don Jose Pedro y a doña Delfina , conjuntamente, en la cantidad de 50.000 euros, y al menor Everardo la de 400.000 euros, cantidades que se consideran actualizada a fecha de la presente resolución. Como se indica en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, la Administración abonará a nombre del menor la cantidad acordada a su favor, que será administrada por los padres conforme a las normas civiles sobre la administración de los bienes de los menores o incapacitados. Ambas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de esta sentencia, al haber quedado fijadas en la misma, sin que proceda imponer el incremento del 20% a la entidad aseguradora, por no haber sido la misma requerida previamente. UNDÉCIMO.- Afirman los recurrentes que también se ha producido en el caso litigioso falta de consentimiento informado; la ausencia de la historia clínica del parto nos lleva a la conclusión de que la existencia del consentimiento informado no se ha probado, siendo de significar que, habiendo ingresado la paciente en Urgencias a las 00:00 horas, no resulta de aplicación al caso la doctrina declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010 para una situación de parto inminente. Por el contrario, resulta de aplicación la doctrina general, expresada, entre muchas otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2010 , que parte del derecho que se reconocía en el artículo 10 de la Ley 14/86 y que actualmente se reconoce en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y de que es pacífica la doctrina jurisprudencial -cita las sentencias del Tribunal Supremos de 16 de enero de 2007 , 1 de febrero de 2008 y 14 22 de octubre de 2009 - sobre que el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" que revela una manifestación anormal del servicio sanitario. La jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 , considera que la omisión del consentimiento informado es constitutiva de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la actuación médica y, por tanto, indemnizable en sí misma; máxime cuando, como es el caso, existe nexo causal entre el acto médico y el daño constatado y la paciente no fue informada del riesgo de pérdida del bienestar fetal. Al asimilarse la omisión del consentimiento informado al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que consideramos debe ascender a la cantidad de 1.500 euros, actualizada a la fecha de esta sentencia, que habrá de abonarse a doña Delfina , con sus correspondientes intereses. DUODECIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso. Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Pedro y doña Delfina contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, la cual anulamos, condenando a la Administración demandada al pago de las siguientes indemnizaciones, con los intereses legales que correspondan desde la fecha de esta resolución: a doña Delfina , la cantidad de 1.500 euros; a don Jose Pedro y a doña Delfina , conjuntamente, la de 50.000 euros; a nombre del menor Everardo la de 400.000 euros. No se formula condena en costas. Contra la presente resolución al cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta sentencia, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico. 15 Roj: STSJ MAD 2630/2012 Id Cendoj: 28079330102012100226 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 10 Nº de Recurso: 859/2010 Nº de Resolución: 135/2012 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004 33009710 NIG: 28.079.33.3-2010/0161043 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 859/2010 Demandante: Dña. Eugenia PROCURADORA Dña. ANA VILLA RUANO Demandado: COMUNIDAD DE MADRID LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA Codemandado : FUNDACION JIMENEZ DIAZ PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO SENTENCIA Nº 135/2012 Presidente: Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados: Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES En la Villa de Madrid a diecisiete de febrero de dos mil doce. VISTO el recurso contencioso-administrativo número 859/10 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA VILLA RUANO , en nombre y representación de Dª. Eugenia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por aquélla formulada el 29 de enero de 2010, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, por importe de 167.495,16 euros. Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID , y, codemandada, FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ , representada por el Procurador de los Tribunales, D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO . 1 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se condene a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora la suma de 167.495,16 euros. SEGUNDO .- El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, representada por el Procurador de los Tribunales, D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida. TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día ocho de febrero del año en curso, fecha en la que han tenido lugar. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por Dª. Eugenia , el 29 de enero de 2010, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, por importe de 167.495,16 euros. Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional Dª. Eugenia , solicitando se anule el acto administrativo recurrido y se reconozca la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido la Administración demandada, y, se le indemnice en la cantidad de 167.495,16 euros al considerar que se ha producido un defectuoso funcionamiento de la Administración sanitaria. Se afirma en la demanda que las graves lesiones que sufre la actora tienen su origen en un "proceso infeccioso grave que se desencadenó a raíz de la infección del hematoma en su tobillo izquierdo y que evolucionó hasta el punto de que hubo que amputar su pierna izquierda. Esta grave evolución de la infección, e incluso puede que su origen, estuvo motivada por la deficiente asistencia que se le dispensó por el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz. Cuando la Sra. Eugenia acudió el día 27 de enero al citado servicio, se omitieron pruebas y exploraciones que resultaban obligatorias de conformidad con la lex artis, en tanto, se trataba de una paciente diabética, y por ello, con un riesgo muy elevado de padecer una infección grave (de hecho la práctica habitual en la medicina actual es considerar a los diabéticos como inmunodeprimidos). El hecho de que se omitieran toda una serie de pruebas y exploraciones indispensables llevó a que se diese un alta precipitada, que además, se produjo sin las recomendaciones adecuadas, permitiendo con ello, una grave evolución del padecimiento. A ello, se sumó que cuando acudió por segundo vez a este servicio, no fue hasta 12 horas más tarde cuando fue atendida por un especialista en cirugía vascular, por lo que si aún quedaba alguna posibilidad de evitar la amputación del miembro inferior esta ser perdió al complicarse aún más la infección que padecía". También se expresa en la demanda que no se solicitó a la actora el consentimiento informado para someterse a las dos intervenciones quirúrgicas de amputación del pie. Por su parte LA COMUNIDAD DE MADRID, Administración demandada, así como la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ , se oponen a la estimación de la demanda, alegando, básicamente, que la actuación sanitaria cuestionada se ajustó en todo momento a buena praxis médica y que no concurren, por tanto, los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial al no existir actuación antijurídica. SEGUNDO.- Con carácter general es necesario tener en cuenta ( STS de 15 de enero de 2008 ) que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan 2 el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido" . Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla". Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de 3 gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información. La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable". En esta misma línea la más reciente STS de 2 de junio de 2009 , tras recordar "que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria", insiste en destacar "el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende". La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda que "frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento 4 de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar". Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad. TERCERO.- Por lo que se refiere a la doctrina sobre el consentimiento informado las SSTS de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que "A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2007 donde decimos: "El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11). Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas... Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). 5 La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado". Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2007 , señala que "la información exigible sobre los riesgos de una determinada intervención, cuya finalidad es que el paciente pueda decidir libremente someterse o no a ella con el mayor grado posible de conocimiento, no puede ser otra que la fundada en el estado de la ciencia médica en el momento inmediatamente anterior a la práctica de la intervención de que se trate, ya que de otra forma, es decir si como parece pretender el recurrente hubiera de informarse también al paciente de riesgos no asociados por la ciencia médica a esa misma intervención, se estaría vulnerando asimismo su libertad de decisión poniéndole a las posibilidades de su curación unas trabas no sustentadas en opinión científica alguna". Como ya hemos apuntado, la STS Sala 3ª de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que "el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario", añadiendo la STS de 25 de marzo de 2010 que "no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar " y que " Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento". Ello no obstante, y como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", lo que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que "obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado", añadiendo que "Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico " y que " Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente", significando la STS de 30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe " equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico". CUARTO.- En el caso que analizamos se ha practicado prueba pericial médica a instancia de la parte actora así como a instancia de la codemandada cuyos informes obran en las actuaciones y que pasamos a examinar. También consta en el expediente administrativo el informe de la inspección sanitaria sobre la reclamación de Dª. Eugenia quien fue atendida en el Servicio de Urgencias de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ. Según se expresa en el informe pericial de la parte actora "el manejo recibido en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz fue claramente deficiente de manera repetida, pues en la primera atención al día 27 de enero no se ponen los medios diagnósticos y la diligencia necesaria para descartar la descompensación diabética como causa de los síntomas ni tampoco se ponen los medios para evitar la infección en el hematoma del pie izquierdo o tratarla en caso de que ya estuviese presente.... En caso de 6 haber utilizado los medios adecuados para el control de su diabetes en esa primera visita a Urgencias es muy probable que se encontraran datos suficientes para controlar los trastornos metabólicos y se habría evitado la amputación de la extremidad . C.- El alta precipitada permitió que la enfermedad siguiera su curso natural, con el establecimiento de un estado hiperosmolar florido y la infección del pie izquierdo que termino en la amputación del mismo . D.- Tras su segunda visita a urgencias y aunque la gravedad de la situación era evidente, no piden valoración por UCI ni por Cx vascular, generando un inadmisible retraso en la instauración del manejo, de tal manera que llegados a este punto, aunque la amputación del MII era inevitable y necesaria, se permite un mayor agravamiento de su estado séptico, que seguramente es la causa de una estancia prolongada en la UCI como finalmente ocurrió... G.- Tampoco están los consentimientos informados de las dos intervenciones quirúrgicas practicadas, una con carácter urgente a las 21 hrs del día 2/II/2009- amputación en guillotina tobillo MII bajo anestesia espinal- y la segunda, con carácter programado, el día 12/II/2009, Amputación infracondílea de MII con anestesia espinal." Por otro lado, el resultado del informe pericial aportado por la codemandada concluye que "La atención prestada a la paciente.., en relación con el diagnóstico y tratamiento de un esguince de tobillo y posterior complicación por infección y cetoacidosis en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, fue acorde a la Lex Artis ad hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial.". Se afirma con carácter previo que "la paciente fue correctamente tratada de un traumatismo en miembro inferior izquierdo ante la ausencia de cualquier otro signo que sugiriera complicación posterior y que no estaba en manos de sus médicos poder adivinar"; que "la paciente no tenía en su primera visita a urgencias u pie diabético, sino un traumatismo en su pie, teniendo antecedentes de diabetes"; que "las complicaciones presentadas posteriores a su primera visita a urgencias son derivadas sin duda del deficiente control que la paciente, quizás por su propia imposibilidad física y con escaso apoyo familiar, llevaba de su diabetes y que en ningún caso es achacable a sus médicos"; y que "el manejo realizado en la segunda visita a urgencias donde la paciente presentaba una infección en el pie así como una cetoacidosis secundaria a su estado de diabetes es correcto y ortodoxo". Por último, en las conclusiones del Médico Inspector que realiza el informe obrante en el expediente se afirma: "La asistencia prestada...ha sido correcta adecuada a LEX ARTIS, considerándose fundamental el informe que realiza el DR. Esteban (Servicio de Traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz. CAPIO: "....A la vista de lo expuesto, el tratamiento ha sido correcto, y adecuado al diagnóstico. Las complicaciones a las que hace referencia la reclamante, son las propias de cualquier pie diabético propenso a las ulceraciones e infección sin causa traumática. Estas complicaciones no son consecuencia de la atención prestada por el servicio de traumatología que en todo momento se ajustó al cuadro que originó su consulta a urgencias: esguince de tobillo, sin lesión cutánea, ni ósea de 48 horas de evolución.) La asistencia prestada a partir del 2/2/2009 fue correcta adecuada a la LEX ARTIS. Pero no es posible pronunciarse sobre la asistencia prestada, entre los días 27/01/2009, hasta el 2/02/2009 (aproximadamente 7 días), al no disponer de datos clínicos informes clínicos; surgiendo la duda ¿se acudió, o no a un centro asistencial? (Según se expone en los apartados de 6.3 Discusión y 6.4 Juicio Crítico)." En el citado apartado 6.4 del informe de inspección se expresa que no se entiende por qué la paciente no se acudió a urgencias los días anteriores al día 2 de febrero de 2010 ya que en el punto tercero de su reclamación expone que acude al servicio de urgencias por cuadro confusional de unos 2-3 días de evolución, y que su pareja refiere que ha estado desorientada, y confusa, con dificultad para comunicarse e incoherencia en el lenguaje. Niega sintomatología en días previos al cuadro NO FIEBRE, ni sensación febril. Se explica en el mismo que la cetoacitosis diabética supone una complicación importante en la Diabetes Mellitus tipo II, y constituye una urgencia médica con una mortalidad importante (5%), y que si llevaba días con síntomas neurológicos ello indicaba cierto grado de disfunción cerebral. Para llegar a esta situación, la dosis de Glicacida (Diamicron®), no era la adecuada. El informe Don. Esteban , del Servicio de Traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, citado en el informe de la Inspección Sanitaria, refiere "En contestación a la reclamación de la paciente Dª. Eugenia 7 informo que fue atendida en el Servicio de Urgencias de este centro por el traumatólogo de guardia el día 27 de enero de 2009 refiriendo la paciente una torcedura del pie con 48 horas de evolución. Después de una exploración clínica del tobillo y pie de la paciente, el médico de guardia, reseña los signos típicos compatibles con un esguince de tobillo, inflamación y equinosis. No apreciándose ninguna otra alteración en piel erosión, flictenas etc. Y confirmando que la exploración neuro-vascular era normal. Se pauta tratamiento médico adecuado e indicaciones posturales, así como tratamiento local. A la vista de lo expuesto, el tratamiento ha sido correcto y adecuado al diagnóstico. Las complicaciones a las que hace referencia la reclamante, son las propias de cualquier pie diabético propenso a las ulceraciones e infección sin causa traumática. Estas complicaciones no son consecuencia de la atención prestada por el servicio de Traumatología que en todo momento se ajustó al cuadro que originó su consulta en urgencias: esguince de tobillo, sin lesión cutánea, ni ósea de 48 horas de evolución." QUINTO.- Según resulta de los antecedentes que obran en las actuaciones la actora, mujer de 61 años de edad, diabética, en tratamiento con diamicron, que había sido previamente diagnosticada por Nefrología de insuficiencia renal crónica por probable nefroangio-esclerosis, acudió a urgencias de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ el día 27 de enero de 2009 refiriendo por dolor e inflamación importante en el tobillo izquierdo a raíz de una torcedura ocurrida dos días antes y también refería vómitos. En la exploración se aprecia según se refleja al folio 26 del expediente, inflamación y hematoma bimaleolar, dolor, movilidad actiova limitada y pasiva dolorosa, y se expresa "neurovascular distal normal". En ese momento no se aprecia compromiso de la función nerviosa, ni tampoco afectación de la perfusión del miembro explorado. Se refiere que se realiza una radiografía la cual no muestra alteraciones óseas agudas. Es dada de alta en los primeros minutos del día 28 con férula posterior, no apoyo, deambulación con bastones ingleses, pie en alto, movilización frecuente de dedos, frio local, Clexane, Ibuprofeno, Paracetamol, protección gástrica, Primperan si reaparecen los vómitos y recomendación de acudir a su MAP en caso de que el cuadro emético se prolongue. En ese momento no se aprecia compromiso de la función nerviosa, ni tampoco afectación de la perfusión del miembro explorado. Se refiere que se realiza una radiografía la cual no muestra alteraciones óseas agudas. Cuando acude al servicio de urgencias de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ el día 2 de febrero, según consta en informe de urgencias aportado, la paciente consulta por cuadro confusional de 2-3 días de evolución, sin fiebre. Se expresa que su pareja refiere que la paciente ha estado desorientada y confusa con dificultad para comunicarse e incoherencia en el lenguaje. En la exploración física en la indicada fecha se hace referencia a presencia de herida en maleolo externo inflamada y con supuración, signo clínico que no estaba presente en la exploración realizada a la paciente el día 27. Como motivo del ingreso se hace constar "Hiperglucemia", siendo el diagnostico principal cetoacidosis diabética". Se inicia tratamiento con insulina y antibioterapia. Valorada con Cirugía Vascular (a las 19:30 h.) se aprecia absceso que ocupa todo el tobillo con supuración por maléolo externo; se realiza amputación urgente "en guillotina" del miembro inferior afectado a las 21:00 horas. Tras una buena evolución el día 12 de febrero se procedió a amputación infracondílea reglada. En el informe de alta de fecha 25 de febrero consta que la paciente presentó sepsis grave secundaria a infección de miembro inferior y cetoacidosis diabética que requirió amputación del miembro afecto. Posteriormente siguió tratamiento rehabilitador en otro centro. La cuestión que se suscita en el presente procedimeinto tal, y como se expone en la demanda, se centra en la afirmación de que la asistencia que se le dispensó en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz fue deficiente ya que cuando la Sra. Eugenia acudió al servicio de urgencias el día 27 de enero se omitieron pruebas y exploraciones que resultaban obligatorias de conformidad con la lex artis, en tanto, se trataba de una paciente diabética, y por ello, con un riesgo muy elevado de padecer una infección grave, y que se le dio un alta precipitada sin las recomendaciones adecuadas lo que determinó una evolución grave del padecimiento; a lo anterior estima la parte que se suma que el día 2 de febrero cuando acudió al citado servicio no fue atendida por un especialista en cirugía vascular hasta doce horas después de su ingreso por lo que se complicó aún más la infección que padecía. Debemos centrarnos, por tanto, en primer lugar, en la atención que se le dispensó a la Sra. Eugenia cuando el día 27 de enero acudió al servicio de urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, y, en segundo lugar, en la atención que se le dispensó en el mismo hospital el día 2 de febrero. Pues bien, al efecto de valorar la asistencia sanitara prestada a la actora el día 27 de enero hemos de tener en cuenta que la actora el motivo en atención al cual la actora acudió al citado servicio de urgencias del 8 hospital, la atención medica prestada, tratamiento y recomendaciones que le fueron dadas, el resultado de la exploración de la paciente y la naturaleza del servicio al que la paciente acudió, teniendo en cuenta que el motivo en torno al cual se articula la demanda en la que se afirma que se omitieron pruebas y exploraciones que resultaban obligatorias de conformidad con la lex artis, teniendo en cuanta que se trataba de una paciente diabética, y por ello, con un riesgo muy elevado de padecer una infección grave, y que se le dio un alta precipitada sin las recomendaciones adecuadas. Sin embargo los datos que resultan de las actuaciones no revelan que la atención prestada a la Sra. Eugenia el día 27 de enero no fuera adecuada a la lex artis ni que la omisión de realización de una analítica básica de sangre determinara, como se alega, una evolución grave del padecimiento por ella finalmente sufrido. En el informe de alta del día 28 de enero de 2009 consta el motivo de ingreso como referente a "dolor en miembro inferior derecho, hinchazón y calor sin traumatismo". La anamnesis se refiere a paciente de 61 años de edad que "hace dos días sufre torcedera de pie y desde entonces presenta importante dolor e inflamación en tobillo derecho". Y, en la exploración se dice que aprecia inflamación y hematoma bimaleolar, dolor, movilidad activa limitada y pasiva dolorosa, y se expresa "neurovascular distal normal. Ciertamente, como se evidencia por la actora, el informe de alta también contiene referencias en cuanto al tratamiento a que "si tiene vómitos tomara..." y "si el cuadro de vómitos dura más de 3 días acudirá a su Médico de Atención Primaria", pero no consta que el motivo de la consulta en urgencias se refiera a cuestión distinta del dolor en miembro inferior derecho, manifestando la paciente que dos días antes había sufrido torcedera de pie, con dolor desde entonces e inflamación en tobillo derecho. Si bien entre sus antecedentes personales se refleja la "hiperglucemia" y que está tomando "diacrom", ni consta ni se puede deducir de sus manifestaciones que constaran otros síntomas a los que se pudiera referir su consulta en urgencias que pudieran haber alertado de que la paciente presentara otro problema o se pudiera presumir el mismo. No se puede olvidar que la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio "ex post", sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente, y tampoco puede olvidarse que la atención se prestó en servicio de urgencias, momento en el cual la paciente no tenia herida alguna en el pie o tobillo y que el alta de la misma se realizó con indicación del tratamiento a seguir (férula posterior, ausencia de apoyo y medidas habituales para un esguince de tobillo así como clexane para evitar el desarrollo de trombosis durante el reposo, antiinflamatorios para el dolor, analgésicos y protector gástrico) así como con la recomendación de control por el Traumatólogo de zona en dos semanas y control por el médico de Atención Primaria en el caso de que los vómitos duren más de tres días. No consta, sin embargo, que la paciente acudiera a médico de Atención Primaria en los días siguientes o que, de nuevo, acudiera a un centro hospitalario por precisar una asistencia urgente tanto en los días posteriores al citado día 27 de enero o en los días anteriores al día 2 de febrero a pesar de los síntomas o "cuadro" que padecía. No fue hasta el día 2 de febrero cuando la paciente, de nuevo, acudió a la Fundación Jiménez Díaz a pesar de que llevaba dos o tres días desorientada, confusa, con dificultad para comunicarse e incoherencia en el lenguaje, y ya en este momento es cuando fue diagnosticada de cetoacidosis diabética, iniciándose un tratamiento con insulina y antibioterapia, y cuando fue valorada por Cirugía Vascular se comprueba que tiene un absceso que ocupa todo el tobillo con supuración por maléolo externo, siéndole amputado de manera urgente "en guillotina" del miembro inferior afectado a las 21:00 horas del citado día 2 de febrero, día en el cual había ingresado en el servicio de urgencias según refleja el informe de alta correspondiente, a las 06:30horas, momento a partir del cual se instaura el tratamiento preciso respecto a la cetoacidosis diabética y sepsis grave que presentaba. A partir de tales datos y, en particular, la ausencia de respuesta de la propia paciente a los síntomas que presentaba, no permiten estimar que el indicado servicio de urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, no se diera a la paciente una adecuada atención sanitaria y por tanto, que en la actuación sanitaria se hubiera incurrido en una infracción de la lex artis. SEXTO.- Por último y en cuanto a la alegada ausencia de consentimiento informado, el Tribunal Supremo en sentencias de cuatro de abril de dos mil -recurso de casación 8065/1995 -, tres de octubre de dos mil -recurso de casación 3905/1996 -, dos de octubre de mil novecientos noventa y siete -recurso de casación 1109/1993 - y treinta de marzo de dos mil tres -recurso de casación para la unificación de doctrina 118/2003 - ha declarado que el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario. La STS, de 9 de Noviembre del 2005 recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2000 , en relación con el consentimiento informado explica que: "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección ó el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva 9 puede convertir la atención clínica en desmesurada (...). Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica... Esta Sala y Sección en torno a esta cuestión del consentimiento informado viene manteniendo que la falta del mismo constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que "ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara". En el caso de autos, además de que la actora no liga exactamente su petición indemnizatoria a la ausencia de consentimiento informado respecto a la amputación del miembro inferior afectado, no consta que del citado acto médico se haya derivado daño alguno para el paciente. SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española; FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 859/10 , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA VILLA RUANO , en nombre y representación de Dª. Eugenia , contra la desestimación presunta de su reclamación de 29 de enero de 2010 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, ya identificada; sin costas. Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe. 10 Roj: STSJ MAD 6560/2012 Id Cendoj: 28079330102012100346 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 10 Nº de Recurso: 141/2010 Nº de Resolución: 354/2012 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004 33009730 NIG: 28.079.33.3-2010/0148148 Procedimiento Ordinario 141/2010 Demandante: D./Dña. Juana PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA Demandado: COMUNIDAD DE MADRID LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA ZURICH ESPAÑAÑ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO S E N T E N C I A Nº 354 / 2012 Ilmos. Sres.: Presidente: Dª. María del Camino Vázquez Castellanos. Magistrados: Dª. Francisca Rosas Carrión. Dª Emilia Teresa Díaz Fernández. Dª. Mª Jesús Vegas Torres. _____________________________________________ En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil doce. VISTO el recurso contencioso administrativo número 141/10 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por Dª Juana , representada por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA , contra la desestimación presunta de su reclamación presentada el 24 de julio de 2009 al Servicio Madrileño de Salud de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial. Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y codemandada ZURICHESPAÑA,CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª ESTHER CENTOIRA PARRONDO. 1 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto. SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la parte codemandada, ZURICHESPAÑA,CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida. TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día once de abril del año en curso, continuando el día 18 de abril, fecha en la que han tenido lugar. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por Dª. Juana , con fecha 24 de julio de 2009, al Servicio Madrileño de Salud de Madrid en concepto de responsabilidad patrimonial. Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional la actora solicitando se estime el recurso contencioso- administrativo por ella interpuesto y se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la Administración demandada y se le condene al abono de la cantidad de 233.993,5 euros, por ser la cantidad que estima ajustada al derecho para resarcir el daño por ella sufrido y por los siguientes conceptos: perjuicio físico: 88.094,6 euros; días de baja: 28.647,57 euros; perjuicio estético: 4610,98 euros; factor de corrección por perjuicio económico (10%): 12.135,315 euros; incapacidad permanente total: 70.505,04 duros; daño moral: 30.000 euros. En apoyo de su pretensión, y en esencia, la actora expone en su demanda que el día 29 de enero de 2002 fue intervenida quirúrgicamente en el hospital de Móstoles y que la intervención consistió en la colocación de una prótesis de cadera derecha, refiriendo que hasta dicha fecha había prestado una actividad laboral normal; que con posterioridad, en el posoperatorio inmediato, se objetivó la pérdida de movilidad en el pie derecho recibiendo tratamiento paliativo en lugar de quirúrgico, como estima hubiera sido correcto ya que era la única opción, en su opinión, factible; expresa que no fue sino hasta el día 20 de febrero de 2002 cuando se solicitó un electromiograma (EMG) y una resonancia magnética que le fue practicada el 22 de abril, practicándose un nuevo electromiograma el 17 de mayo de 2002; que ante la ausencia de mejoría acudió en busca de una segunda opinión al Hospital Universitario La Paz de Madrid siéndole practicada una ecografía y un Tc el 27 de septiembre; que el 29 de octubre fue intervenida en el Hospital Universitario La Paz de Madrid procediéndose a la colocación de injertos del nervio sural izquierdo y objetivándose la existencia de una gran fibrosis la cual fue extirpada; que además de la citada acción quirúrgica realizó rehabilitación en el servicio especializado del Hospital de Móstoles, tratamiento que se prolongó hasta diciembre de 2003 sin obtener mejoría alguna y dándosele el alta por haber llegado al límite de sus posibilidades. Ampara sus alegaciones en las conclusiones del informe del médico forense realizado con ocasión de las Diligencias Previas iniciadas a consecuencia de la querella por ella presentada contra determinados facultativos que le atendieron así como en el informe pericial por ella aportado con su demanda en la cual afirma que concurre en el presente caso un retraso diagnóstico que influyó de forma decisiva en el alcance definitivo de las secuelas que padece, en concreto, dice que el retraso en la detección de la lesión del nervio ciático impidió la reinervación del nervio y, por tanto, la minimización del alcance de las secuelas. Estima que siendo posible que el nervio ciático se hubiera lesionado a consecuencia de la tracción excesiva del mismo durante la intervención quirúrgica, el cirujano debió examinar el estado del nervio ciáticoantes de concluir la operación , e igualmente, atendiendo a la falta de movilidad en el pie derecho objetivado después de la intervención quirúrgica, debió de haberse continuado el estudio mediante la aplicación de otros medios diagnósticos más resolutivos como por ejemplo un TAC que hubiera permitido detectar con anterioridad la lesión parecida. Teniendo en cuenta que cuando se produce la sección de nervios se retraen los cabos y comienzan los fenómenos degenerativos característicos, una intervención quirúrgica precoz para la reparación de la lesión producida hubiera sido mucho más efectiva por lo que el retraso injustificado en la intervención quirúrgica condicionó el resultado final . También alega que 2 el daño producido, esto es, la sección del nervio ciático, fue un daño evitable ya que en un caso como éste, en el que la distancia entre la acción del cirujano y el nervio que se lesionó es de aproximadamente entre 3 y 6 centímetros, debieron adoptarse por el cirujano medidas de protección para la separación de las estructuras nerviosas a fin de no lesionarlas, incumbiendo a la Administración demandada la prueba que acredite que se tomaron las medidas de protección necesarias. Por otra parte, expresa en su demanda que no fue informada de las posibles complicaciones de la cirugía a la que se iba a someter, no constando ni el consentimiento informado ni anotación alguna de donde se desprenda dicha información y, a mayor abundamiento, alega que tampoco consta que le informaran de la opción entre una cirugía precoz en el posoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica en lugar del tratamiento conservador que le fue realizado y que se reveló ineficaz. Tampoco se le informó de la posibilidad de realizar un TAC que hubiera permitido adelantar el diagnóstico. Por ello, es evidente que también en este aspecto hubo una lesión de la Lex Artis. Estima la demandante que concurren todos los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública ya que se le ha producido un daño efectivo, cierto, evaluable económicamente y ligado en relación causal con el actuar administrativo, que no tiene la obligación de soportar. Afirma que no concurre circunstancia alguna de fuerza mayor que pueda exonerar a la Administración pública ya que es evidente que el daño se le ha producida siendo imputable al Instituto Madrileño de Salud ya que se le ha producido en un centro sanitario dependiente del citado instituto. Por último, alega que a pesar del tiempo transcurrido desde aquella intervención no concurre prescripción de la acción que ejercita ya que mediante Auto de 29 septiembre 2008 la Audiencia Provincial de Madrid puso fin a las diligencias previas incoadas por la asistencia sanitaria recibida por doña Juana . Por su parte la Comunidad de Madrid, Administración demandada, así como la compañía de seguros ZURICHESPAÑA,CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, se oponen a la estimación de la demanda y en sus respectivos escritos de contestación a la misma solicitan la desestimación del recurso contenciosoadministrativo afirmando que el daño producido en el supuesto que nos ocupa no constituye un supuesto de mala praxis médica ya que la lesión del nervio ciático es uno de los riesgos que figuran en el consentimiento informado en este tipo de intervenciones quirúrgicas y que en el presente caso así figuraba en el consentimiento informado firmado por la actora y que ahora manifiesta desconocer. En relación a la existencia de una lesión iatrogénica se afirma que si bien la lesión está relacionada con la intervención quirúrgica que le fue practicada a la actora, eso no quiere decir que haya concurrido mala praxis y que enningún caso hubiera podido prevenirse o evitarse por lo que la causa de la lesión nerviosa sufrida por la actora no guarda relación con la praxis médica. En cuanto al retraso en la detección de la lesión, se afirma que el médico forense parte de una valoración a posteriori de la asistencia, una vez conocido el resultado final, pero que en el presente caso se pusieron en cada momento todos los medios exigibles en atención a la praxis médica, manifestando en su escrito de contestación que no es habitual el examen del nervio antes de terminar la operación, por lo que el hecho de que no se examinara el nervio no implica una mala praxis médica. Por último y en cuanto al retraso en la intervención quirúrgica para tratar la lesión nerviosa detectada, se afirma que el tiempo transcurrido de seis a ocho meses, con un tratamiento conservador instaurado, es un tiempo prudencial para conocer el alcance de la misma por lo que no se puede hablar de demora en la práctica de la intervención. SEGUNDO.- A la vista de las expuestas alegaciones procede analizar si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Como es sabido la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor. Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico. 3 Es a este requisito al que se refiere el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 al disponer que " Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos ". Como se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 « ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ». En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica « fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar ». La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 señala que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable". En esta misma línea la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 , tras recordar "que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con 4 la prestación sanitaria", insiste en destacar "el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende". Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 recuerda que "frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar". Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad. TERCERO.- Por lo que se refiere a la doctrina sobre el consentimiento informado las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que "A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2007 donde decimos: "El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , expresa que toda persona tiene...derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11). Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente. Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y 5 comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado". Hasta aquí la citada STS de 23 de octubre de 2007 , recordando la STS de 10 de octubre de 2007 "que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido", añadiendo la STS de 12 de diciembre de 2006 que " La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10 , aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 señala que "la información exigible sobre los riesgos de una determinada intervención, cuya finalidad es que el paciente pueda decidir libremente someterse o no a ella con el mayor grado posible de conocimiento, no puede ser otra que la fundada en el estado de la ciencia médica en el momento inmediatamente anterior a la práctica de la intervención de que se trate, ya que de otra forma, es decir si como parece pretender el recurrente hubiera de informarse también al paciente de riesgos no asociados por la ciencia médica a esa misma intervención, se estaría vulnerando asimismo su libertad de decisión poniéndole a las posibilidades de su curación unas trabas no sustentadas en opinión científica alguna". La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que "el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario", añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 que "no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar" y que "Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento". Ello no obstante y como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar 6 a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", lo que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que "obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado", añadiendo que "Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico" y que "Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente", significando la STS de 30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe "equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico". La sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones: - el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; - sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la "lex artis", el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la "lex artis" en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; - a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y - supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía. CUARTO.- En el caso que venimos analizando y en cuanto a la denunciada omisión del consentimiento informado representativo de una lesión de la lex artis, tal y como hemos expuesto la actora denuncia una falta de información referida a distintos momentos del proceso, y así afirma que no fue informada de las posibles complicaciones de la cirugía a la que se iba a someter, que tampoco fue informada de la opción entre una cirugía precoz en el posoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica en lugar del tratamiento conservador que le fue prescrito y que se reveló ineficaz; y también afirma que no se le informó de la posibilidad de realizar un TAC que hubiera permitido adelantar el diagnóstico. 7 La Administración demandada así como la codemandada se oponen a tal afirmación alegando que constan en el expediente administrativo los documentos de consentimiento informado firmado por la actora. Y, ciertamente, consta en el expediente administrativo el documento del consentimiento informado firmado por la actora, relativo no solo a la intervención quirúrgica de implante de prótesis total de cadera derecha que se le iba a realizar sino también respecto a la anestesia, realizado el 27 de septiembre el año 2001, firmado con anterioridad a la intervención quirúrgica a la que fue sometida, en concreto así consta a los folios 243 y siguientes del expediente administrativo, el cual en relación a la complicaciones de la intervención quirúrgica refiere entre ellas, y en su apartado c) "la lesión o afectación del tronco nervioso que podría ocasionar trastornos sensitivos y/o motores." En el informe del médico Forense al cual se refiere la actora se expresa que la lesión del nervio ciático puede ser complicación relativamente frecuente en este tipo de intervenciones y según algunos autores se produce hasta en un 3% de los casos, siendo una lesión que acontece en la mayoría de los casos durante el acto quirúrgico, en el abordaje posterior de la articulación como consecuencia de la compresión del separador. También expresa que las complicaciones más frecuentes en las intervenciones quirúrgicas de cadera son, entre otras, las lesiones neurológicas, por presión directa o por estiramiento, en un porcentaje de 0.7- 3.5%. No se puede obviar que el médico Forense expresó en el informe que la incidencia de lesiones neurológicas aumentan cuando el cirujano debe corregir articulaciones muy deformadas para colocar la prótesis, y que en el caso objeto de informe, si bien desconoce la situación de la articulación, "se puede pensar que al tratarse de una paciente joven podrían existir alteraciones en la morfología acetabular o en la morfología de la cabeza femoral o desarrollo de procesos artríticos de repetición que también puede condicionar el proceso de separación de las distintas estructuras musculares". En este mismo sentido se expresa el informe de la Inspección Sanitaria que refiere que a la paciente se le realizó el preoperatorio en septiembre de 2001 firmando el consentimiento informado en el que consta entre otros riesgos de la intervención a la que se iba a someter la lesión de tronco nervioso con alteraciones sensitivas y motoras, explicando que en el caso analizado la intervención quirúrgica estaba bien indicada habida cuenta de la situación clínica que presentaba la paciente y que "no es infrecuente que exista lesión nerviosa en este tipo de operaciones" y que habitualmente la recuperación de la elongación nerviosa que se produce para abrir el campo operatorio, es progresiva con los días posteriores. También el informe pericial aportado por la actora y al que nos hemos referido con anterioridad, expresa que las lesiones nerviosas constituye una de las complicaciones de este tipo de intervenciones, la cual "es infrecuente pero de ostensible carácter invalidante", expresando que "son muchos los factores que se implican en la lesión nerviosa" y que en el caso por él analizado la lesión producida conectada causalmente con la maniobras del acto quirúrgico, es una lesión que califica de Grado V. Lo hasta aquí expuesto y en la cuestión que venimos analizando no permite albergar duda alguna respecto a que la lesión sufrida por la actora ha tenido un origen iatrogénico, hecho no negado por la Administración, que constituye un riesgo descrito en este tipo de intervenciones y del cual la actora fue informada constando así en el documento por ella firmado de consentimiento informado. En cuanto a la alegada falta de información respecto a la posibilidad de realizar un TAC que hubiera permitido adelantar el diagnóstico y para rechazar tal alegación, debemos recordar que en el acto de ratificación de la prueba pericial practicada y a preguntase de la actora, de manera clara el Dr. Isidoro expresó que el TAC no es, es este caso, una prueba de elección, siéndolo el EMG, que es la prueba principal, siendo la que se le practicó a la actora, como así consta y se reconoce, pues sospechándose lesión del nervio ciático mayor se realizó un electromiograma el día 20 de febrero de 2002 que se repitió el 17 de junio. Analizamos en último lugar la alegación que realiza la actora cuando afirma que tampoco fue informada de la opción entre una cirugía precoz en el postoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica en lugar del tratamiento conservador que le fue prescrito y que se reveló ineficaz, pues más que de un defecto en el consentimiento revelador de la mala praxis realmente la actora está afirmando que la mala praxis médica se ha evidenciado no porque en el postoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica hubiera podido realizarse un tratamiento conservador o bien una intervención quirúrgica, y que ambas posibilidades hubieran representado una opción para ella en calidad de paciente, sino porque no se realizó una intervención quirúrgica inmediata o, como dice la actora, precoz, para la reparación de la lesión producida que hubiera sido mucho más efectiva (que el tratamiento conservador) por lo que, estima, el retraso injustificado en la intervención quirúrgica condicionó el resultado final. Tal alegación entendemos por tanto que se enmarca en la más genérica de mala praxis en tanto que la intervención quirúrgica que se le realizó en el Hospital La Paz mediante una "resección 8 de la fibrosis circundante del nervio ciático con la implantación de injerto del nervio sural", debió de haberse realizado con anterioridad, en las semanas próximas a la primera intervención quirúrgica. QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo. Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ). Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando se afirma que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance. De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa. SEXTO.- Así centrada la cuestión probatoria debemos ahora examinar las alegaciones esenciales que se formulan en la demanda y en las cuales se asienta, en opinión de la actora, las consecuencias por las cuales solicita le sea reconocido su derecho a percibir indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial. Tal y como más arriba hemos expuesto la demandante centra sus alegaciones en la afirmación de que hubo retraso diagnóstico que influyó de forma decisiva en el alcance definitivo de las secuelas que padece, en concreto, el retraso en la detección de la lesión del nervio ciático que estima impidió la reinervación del nervio y la minimización del alcance de las secuelas; que atendiendo a la falta de movilidad en el pie derecho, objetivado después de la intervención quirúrgica, debió de haberse continuado el estudio mediante la aplicación de otros medios diagnósticos más resolutivos como por ejemplo un TAC; y que el daño producido, esto es, la sección del nervio ciático, fue un daño evitable ya que en la intervención quirúrgica consistente en la colocación de una prótesis de cadera realizada en el Hospital de Móstoles el día 29 de enero de 2002, debieron adoptarse por el cirujano medidas de protección para la separación de las estructuras nerviosas a fin de no lesionarlas. Apoya tales alegaciones en el informe pericial por ella aportado con su demanda elaborado por el doctor Isidoro , y en el informe del médico forense elaborado en el curso de las Diligencias Previas iniciadas a consecuencia de su querella y de la que conoció el Juzgado de Instrucción numero 3 de los de Móstoles, Diligencias que según afirma la actora, concluyeron por Auto de 29 septiembre 2008 , dictado por la Audiencia Provincial de Madrid. 9 Procederá pues analizar el material probatorio del que disponemos para determinar si se ha acreditado que se haya producido una mala praxis médica por las deficiencias denunciadas por la actora, teniendo en cuenta las normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria. Por ello pasamos a examinar los diferentes informes en los quelas partes apoyan sus alegaciones. En el informe pericial elaborado por el doctor Isidoro , aportado por la actora se establecen las siguientes conclusiones: "- Dña. Juana Artroplastia Total. fue operada en cadera derecha aquejada de coxartrosis precoz, practicándose -En el postoperatorio inmediato se detecta lesión neurológica severa en el miembro inferior operado, que mas tarde será confirmada como lesión completa del nervio ciático común. -Que la lesión del nervio se origina en las maniobras quirúrgicas y tiene un origen iatrogénico. -Dicha lesión pudo ser prevenida con la protección oportuna de la estructura nerviosa. - El tratamiento inmediato empleado con medicación y rehabilitación solo tenía valor terapéutico paliativo, obviándose la posibilidad reparadora de una intervención neuroquirúrgica especializada, la cual se practicó 8 meses después sin resultados terapéuticos. -La sintomatología de dolor crónico, limitación articular e impotencia funcional severas que la paciente padece en su miembro inferior derecho, se justifica plenamente ante la organicidad de las lesiones, organicidad que origina cambios anatómicos y estructurales importantes y profundos bien definidos susceptibles de ocasionar el complejo cuadro sintomático antes descrito. -Se encuentra nexo de causalidad entre el acto quirúrgico de referencia, las lesiones traumáticas sufridas y su consecuencia las secuelas adquiridas, cumpliéndose criterios de íntensídad, morfológico, cronológico y evolutivo que confirman la circunstancia de causa-efecto. -La paciente queda con cuadro de parálisis completa del nervio ciático común o mayor en su miembro inferior derecho, que interfiere y limita ostensiblemente las actividades laborales y de vida diaria y de relación con el medio ." Dicho informe fue ratificado a presencia judicial y preguntado el perito sobre las cuestiones que las partes estimaron oportunas, en audiencia pública, con el resultado que obra en las actuaciones. Por otro lado, y, en el informe del médico forense elaborado en el curso de las Diligencias Previas citadas, y que obra a los folios 33 y siguientes del expediente administrativo, consta lo siguiente: " 1.- La paciente presenta una lesión del nervio ciático común del lado derecho compatible con la sección del mismo. 2.- Según la documentación examinada, la lesión se produjo durante el acto operatorio, aunque el cirujano informa que la intervención transcurre sin incidencias. 3.-Que las lesiones iatrogénicas del nervio ciático durante el acto quirúrgico con abordaje posterior, por elongación o compresión, tienen un frecuencia de 0.7-3%, aun siguiendo la técnica adecuada." También refiere el médico forense que las complicaciones más frecuentes en las intervenciones quirúrgicas de cadera son, entre otras, las lesiones neurológicas, por presión directa o por estiramiento (0.7-3.5%), que se trata de una actuación quirúrgica no exenta de posibles complicaciones, las cuales vienen recogidas en la mayoría de los modelos de consentimientos informados, y que en el caso que nos ocupa, la complicación que aparece en el postoperatorio fue una lesión del nervio ciático común del lado derecho compatible con una sección del mismo. También expresa que "la lesión del nervio ciático puede ser complicación relativamente frecuente, según algunos autores hasta en un 3% de los casos. La mayoría de las veces en que se lesiona durante el acto quirúrgico, esto ocurre en el abordaje posterior de la articulación, como consecuencia de la compresión del separador. .... También hay que reseñar que la incidencia de lesiones neurológicas aumentan cuando el cirujano debe corregir articulaciones muy deformadas para colocar la prótesis. En el caso, objeto de este informe, desconocemos la situación de la articulación, aunque se puede pensar que al tratarse de un paciente joven podrían existir alteraciones en la morfología acetabular o en la morfología de la cabeza femoral o desarrollo de procesos artríticos de repetición que también puede condicionar el proceso de separación de las distintas estructuras musculares. Igualmente en ocasiones existen contracturas musculares asociadas que pueden complicar el abordaje y requerir la realización de tenotomias en diferentes grupos musculares. " 10 En sus conclusiones médico legales el médico forense expresa lo siguiente: "1. la paciente presenta una lesión del nervio ciático común del lado derecho compatible con la sección del mismo. 2. Según la documentación examinada la lesión se produjo durante el acto operatorio aunque cirujano informa que la intervención transcurre sin incidencias. 3. Las lesiones y iatrogenicas del nervio ciático durante el acto quirúrgico con abordaje posterior, por elongación o compresión, tienen una frecuencia de 0,7-3%, aun siguiendo la técnica adecuada" Por último, en las conclusiones del Médico Inspector que realiza el informe obrante en el expediente administrativo se afirma: "Por todo lo cual y a juicio del Médico Inspector que suscribe, considera que la atención sanitaria se ajustó a lex artis, con independencia de la lesión que se produjo ya que esta está descrita en el consentimiento informado y no presentó la recuperación que era de esperar." Se afirma en la demanda que la sección del nervio ciático fue un daño evitable ya que en la intervención quirúrgica consistente en la colocación de una prótesis de cadera realizada en el Hospital de Móstoles el día 29 de enero de 2002, debieron adoptarse por el cirujano medidas de protección para la separación de las estructuras nerviosas a fin de no lesionarlas, incumbiendo a la Administración demandada acreditar que se tomaron las medidas de protección necesarias. En oposición a tal afirmación la demandada sostiene que si bien la lesión está relacionada con la intervención quirúrgica que le fue practicada a la actora eso no quiere decir que haya concurrido mala praxis y que en ningún caso hubiera podido prevenirse o evitarse por lo que la causa de la lesión nerviosa sufrida por la actora no guarda relación con la praxis médica. Tal y como más arriba hemos expuesto tal y como se viene a reconocer en los diferentes informes médicos que obran en el expediente administrativo y en las presentes actuaciones, se reconoce como un hecho no discutido que la lesión del nervio ciático sufrido por la actora se trata de una lesión iatrogénica que se produjo durante el acto quirúrgico, por elongación o compresión, representando dicha lesión una frecuencia de 0,7-3%, aun cuando se siga la técnica adecuada. Como sabemos dicha lesión también está descrita como un riesgo previsible en los diversos documentos de consentimiento informado, entre ellos, y tal y como más arriba hemos expuesto, el firmado por la actora. De ello cabe colegir ciertamente que en la actualidad y de acuerdo con los conocimientos de los que dispone la ciencia la intervención quirúrgica a la que se sometió la actora presentaba como una de sus riesgos la "lesión neurológica", riesgo que en el caso analizado se materializó en la lesión total del nervio ciático. También parece claro que el hecho de que la citada lesión neurológica constituya uno de los riesgos de la intervención quirúrgica consistente en la colocación de una prótesis de cadera, no significa, sin más, que la causación de la lesión implique una mala praxis, ni que, por otro lado, la descripción de tal riesgo como una de las complicaciones más frecuentes en este tipo de intervenciones quirúrgicas, exima a la administración de justificar que en todo caso la intervención quirúrgica se desarrolló conforme a las normas de una buena praxis médica, pues no cabe duda que la descripción como "riesgo típico" no puede representar una patente de corso para amparar actos no conformes a la lex artis. La actora afirma que la lesión del nervio ciático que sufrió en el curso de la intervención quirúrgica era evitable, y que es cargado de la administración demandada acreditar que en el curso de la intervención quirúrgica se adoptaron las cautelas precisas para evitar el riesgo. En el caso analizado la sala no comparte tal afirmación entendiendo que la reclamante no está exonerada de acreditar que se ha vulnerado la lex artis ad hoc ya que sostener lo contrario, como se pretende, implicaría que siempre y en todos los casos en los que se produce un daño, como ocurre en el presente, se invierte la carga de la prueba correspondiendo a la administración demandada acreditar que en todo caso se adoptaron las medidas de precaución necesarias. Por ello procederá a continuación realizar a tenor de la prueba practicada de los presentes actuaciones se ha acreditado que ha existido una mala praxis médica causante de la lesión del nervio ciático sufrida por la actora, cuestión que estima la sala no ha sido acreditada convenientemente y ello en atención a las razones que pasamos a exponer. En primer lugar debemos recordar que el informe del médico forense citado por la actora en apoyo de su pretensión expresa que aun siguiendo la técnica adecuada las lesiones iatrogénicas del nervio ciático durante el acto quirúrgico con abordaje posterior, por elongación o compresión, tienen un frecuencia de 0.7-3%; por otra parte tampoco las manifestaciones del perito propuesto por actora en el acto de ratificación fueron concluyentes en este sentido cuando fue preguntado por el letrado del actora acerca de si existe forma de prevenir la sección del nervio ciático en el curso de la citada intervención quirúrgica, expresando de una forma que juzgamos genérica que en el curso de la intervención se deben de proteger las 11 estructuras habida cuenta de la proximidad del nervio ciático a la zona de la intervención (entre tres a cinco cm de la misma), respuesta que parece lógica y razonable si tenemos en cuenta que la lesión neurológica está descrita como riesgo en los denominados modelos de consentimiento informado, resultando contrario a la lógica que si la citada lesión fuera claramente evitable no figuraría como una complicación frecuente en las intervenciones quirúrgicas de cadera, intervenciones en las que la incidencia de la lesión tiene una frecuencia de entre el 0.7% y el 3%. Constituye también a juicio del actora y tal y como venimos analizando un supuesto su puesto de mala praxis en el retraso diagnóstico que influyó de forma decisiva en el alcance definitivo de las secuelas que padece, en concreto, el retraso en la detección de la lesión del nervio ciático que impidió la reinervación del nervio y la minimización del alcance de las secuelas, lo cual se objetivó inmediatamente después de la intervención quirúrgica habida cuenta de los signos clínicos evidentes de lesión neurológica que la actora presentaba. En este sentido así lo ha expresado convenientemente el perito que depuso a instancia del actora manifestando que desde que se obtuvo el resultado del primer electromiograma que le fue practicado a la actora en febrero de 2002 se sabía la importancia y el alcance de la lesión, confirmado mediante el segundo de los electromiogramas que le fue practicado en junio del mismo año. Conociendo la importancia de la lesión, el perito propuesto por la actora y en respuesta a las preguntas que por dicha parte le fueron formuladas manifestó que la lesión del nervio ciático no tiene posibilidad de regeneración siendo la única posibilidad a través del injerto mediante intervención quirúrgica, siendo mayor la probabilidad de éxito de la intervención en tanto en cuanto la misma se realice en las dos o tres semanas siguientes, insistiendo que la intervención quirúrgica se trata de una "mera posibilidad", "simplemente de una posibilidad", y que de buscar la solución quirúrgica ésta debería ser en las dos o tres primeras semanas, por lo que la intervención que se llevó a cabo ocho meses después, tenía una menor probabilidad de éxito, insistiendo dicho perito en que la ciencia médica no es una ciencia exacta, dado que se trata de una ciencia de medios y no de resultados y en qué el médico no debe decir que "cura" sólo que se ponen los "medios". A la pregunta de si la actora debió de haber sido intervenida antes, pregunta formulada por la codemandada, el perito insistió en que el organismo humano no tiene posibilidad de regenerar la lesión del nervio ciático que se produjo siendo la única posibilidad de regeneración el injerto neurológico, no siendo posible determinar con certeza absoluta si la citada intervención hubiera alcanzado el éxito pretendido si el injerto neurológico se hubiera realizado en las dos o tres primeras semanas, tratándose sólo de una posibilidad que se ha perdido. En el caso analizado resulta claro que en un primer momento no se optó por la realización de la citada intervención quirúrgica consistente en el injerto neurológico, intervención que se realizó posteriormente en el hospital La Paz de Madrid el día 29 octubre de 2002, optándose por una terapia conservadora, hecho no sometido a discusión alguna dado que es precisamente esta opción la que se califica contraria a la lex artis al estimar la actora que la opción correcta en el posoperatorio inmediato era la opción quirúrgica. Dado que no se cuestiona en modo alguno que durante el posoperatorio y en los meses que siguieron al mismo la paciente fue sometida a diversas revisiones como se acredita a través de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, y así se reconoce por la actora cuando se afirma el tratamiento inmediato empleado consistió en medicación y rehabilitación, por lo que lo procedente es analizar si la opción por la terapia conservadora instaurada inicialmente fue contraria a la lex artis, o si por el contrario la única opción adecuada y conforme a la buena práctica era la quirúrgica. El informe del doctor Isidoro expresa que se optó por una terapia conservadora en espera de que la paciente se recuperara y que se obvió la posibilidad reparadora de una intervención quirúrgica especializada la cual se practicó ocho meses después sin resultados terapéuticos. Insistió en que la posibilidad quirúrgica constituye simplemente una posibilidad. Como afirma la parte el tratamiento conservador que le fue realizado se reveló ineficaz. Pero resulta necesario conocer si la opción conservadora fue o no una opción correcta. En respuesta a la pregunta formulada por la parte actora acerca de si la lesión del nervio ciático tiene intervención quirúrgica o si existe la posibilidad de regeneración del mismo, el doctor Isidoro explicó que en el caso presente se optó por una terapia conservadora en espera de que la paciente se recuperase pero que realmente una lesión orgánica como mostraba el electromiogramas que le fue realizado un mes más tarde, así como el practicado en junio del mismo año, hubiese requerido una posibilidad, simplemente una posibilidad de intervención quirúrgica; explicando, también a preguntas de la demandada, que una pronta intervención quirúrgica constituye una mera posibilidad dado que el organismo humano no tiene posibilidad de regenerar la lesión que se produjo, ignorándose si una temprana intervención hubiera producido un buen resultado. En este punto resulta necesario traer a colación la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad , acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa 12 a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable . Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que "hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica", añade que "Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado", entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. La más reciente STS de 16 de febrero de 2011 , con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 , recuerda que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de 7 de septiembre de 2005 , 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño , aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación". Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Pues bien en el caso analizado hemos de tener en cuenta que no estamos en presencia de un error de diagnóstico al no haberse valorado los síntomas que la paciente presentaba, ni tampoco de un diagnóstico tardío de la lesión dado que, tal y como se hace constar en los informes obrantes en el expediente administrativo, así el obrante al folio 247, en la fecha de alta de la paciente, el día 12 de febrero de 2002, se solicitó un estudio EMG urgente, que se realizó el día 20 de febrero de 2002 que confirma una lesión acusada del nervio ciático, manteniéndose la rehabilitación y el control posoperatorio, controles que se fueron realizando en los meses posteriores, practicándose un nuevo estudio EMG en junio del mismo año. Ante la ausencia de mejoría es la paciente la que decide consultar una segunda opinión en otro centro hospitalario (servicio de neurología del Hospital La Paz), decisión respecto a la que se manifestó la conformidad por el Jefe de Servicio de traumatología del hospital de Móstoles remitiendo a la paciente a aquel centro hospitalario, centro del cual se llevó a cabo la intervención quirúrgica para la realización de injertos de nervio sural. Pues bien, en el caso analizado el resultado de la actividad probatoria y la aplicación al caso de los principios sobre la carga de la prueba, nos lleva estimar que efectivamente ha aplicase la doctrina que venimos examinando de la pérdida oportunidad dado que, por una parte, el perito de la parte actora ha declarado con claridad que se optó por una terapia conservadora y que se obvió la posibilidad reparadora de una intervención quirúrgica especializada e inmediata, pero que realmente una lesión orgánica como mostraba el electromiogramas que le fue realizado en febrero así como el practicado en junio hubiese requerido una 13 posibilidad, simplemente una posibilidad de intervención quirúrgica. Se trata según el citado perito de una "simple posibilidad", esto es, sin una garantía de que una inmediata intervención quirúrgica de injerto hubiera producido un buen resultado. Pero frente a tales manifestaciones realizadas por el perito no se nos ha aportado por parte de la demandada prueba tendente a acreditar que el tratamiento conservador que se instauró era una opción tan correcta e indicada como una posible intervención quirúrgica inmediata a la vista de la sintomatología de la paciente. Es por ello por lo que procede por tal concepto reconocer en favor del actora el derecho a percibir una indemnización relativa al daño moral consistente en la incertidumbre de lo que hubiera acontecido en el supuesto de que se le hubiera realizado una intervención quirúrgica inmediata, practicada ocho meses más tarde, en lugar del tratamiento conservador que fue instaurado, intervención que como manifestó de manera insistente el perito se trata de una posibilidad, de una mera posibilidad. Por ello, de conformidad con la doctrina que hemos venido exponiendo lo que procede es la indemnización de la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse realizado dicha intervención, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, siendo él daño moral el concepto indemnizable, daño que la Sala pondera en la cantidad de de 4.000 euros. SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española; FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 141/10 interpuesto por Dª Juana , representada por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA , contra la desestimación presunta de la reclamación por ella formulada con fecha 24 de julio de 2009 al Servicio Madrileño de Salud de Madrid por responsabilidad patrimonial, condenando a la Administración demandada a abonar a Dª Juana la cantidad de 4.000 euros; sin costas. Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe. 14 Roj: STSJ MAD 6585/2012 Id Cendoj: 28079330102012100357 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 10 Nº de Recurso: 767/2010 Nº de Resolución: 423/2012 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: EMILIA TERESA DIAZ FERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004 33009710 NIG: 28.079.33.3-2010/0159296 Procedimiento Ordinario 767/2010-A Demandante: D./Dña. Florencia , D./Dña. Baldomero y D./Dña. Guillerma PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA Demandado: COMUNIDAD DE MADRID LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL SENTENCIA Nº 423/2012 Presidente: D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados: D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION D./Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES En la Villa de Madrid a seis de junio de dos mil doce. VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 767/2010 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por Dña. Guillerma , Dña. Florencia y D. Baldomero , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. PALOMA SOLERA LAMA y asistidos del letrado D. CARLOS SARDINERO GARCIA, contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por la parte recurrente en fecha 8/10/2009 sobre Responsabilidad Patrimonial, siendo la cuantía litigiosa de 480.000 #. Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representada y asistida por su letrado. Ha sido parte codemandada QBE INSURANCE EUROPE LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistida de la Letrada Dña. ISABEL BURON GARCIA. 1 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En fecha 29/9/2010 se ha formulado el presente Recurso ante el Registro del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, turnándose a esta Sección en fecha 5/10/2010. En fecha 1/3/2011 se formuló Demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, solicitando se dicte Sentencia que estime la pretensión instada. SEGUNDO.- La representación de la CAM contestó la Demanda en fecha 5/4/2011, oponiéndose a la misma, alegando en los hechos y fundamentos de derecho los que consideró pertinentes, solicitando la desestimación del recurso formulado. TERCERO .- La parte codemandada, QBE Insurance Europe Limited contestó la demanda se opuso a la misma, en fecha 15/6/2011 de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando en el Suplico que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso formulado. CUARTO .- En fecha 1/7/2011 recayó Decreto de Cuantía. En fecha 7/7/2011 recayó Auto acordando el recibimiento del pleito a prueba. Mediante providencia de 27/9/2011 se acordó la práctica de la prueba admitida y declarada pertinente, las pruebas periciales el día 29/11/2011, mediante el sistema de grabación en soporte digital, conforme establecen las leyes procesales en vigor, con el resultado que obra en autos. Una vez cerrado el periodo probatorio, se acordó trámite de conclusiones, por su orden, según consta en autos. QUINTO. - Una vez formuladas conclusiones por las partes personadas, mediante providencia de fecha 14/3/2011, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 30/5/2012, fecha en la que ha tenido lugar. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Mediante el presente Recurso Contencioso Administrativo, se impugna la desestimación presunta de la solicitud presentada en fecha 8/10/2009 ante la Comunidad de Madrid, en solicitud de responsabilidad Patrimonial, reclamando en concepto de en solicitud de daños y perjuicios la cantidad de 480.000 #. Se solicita según el tenor literal del suplico: "Que se dicte Sentencia por la que se declare la Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a DOÑA Guillerma , DOÑA Florencia Y DON Baldomero , en la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (480.000.- EUROS), más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas". SEGUNDO.- La parte recurrente expone en los hechos la Demanda rectora de autos, aquéllos que ha considerado convenientes para la defensa de sus intereses. Se postula por dicha parte, una pretensión anulatoria que articula en los motivos expresados en los hechos y en los Fundamentos Jurídicos de la demanda, exponiendo en primer lugar que la paciente no fue informada de los riesgos y complicaciones, privándosele de la posibilidad de decidir si se sometía a la operación asumiendo los riesgos o si esperaba el curso natural de la enfermedad. Alega igualmente que se produjo un retraso en el diagnóstico de la fistula intestinal, a pesar de lo sugestivo de la sintomatología, que presentaba ya desde la misma tarde en que se retiró la sonda nasogástrica y comenzó la alimentación oral, siendo así que la sintomatología sólo podía atribuirse a la reciente intervención practicada, que se restó importancia al cuadro clínico que presentaba, por los facultativos y por el personal de enfermería que valoró en los días siguientes, síntomas que quedaron reflejados en la historia clínica sin que se adoptase medida alguna, y que el día 9 de noviembre cuando las enfermeras reclamaron ante el evidente mal estado de Dª Felicisima , la valoración por el médico de guardia, que descartó la existencia de patología quirúrgica urgente, limitándose a prescribir cuadro de ansiedad. Que fue erróneo dicho diagnóstico, retrasando el tratamiento quirúrgico que precisaba, por lo que concurre error en el diagnóstico y retraso en el tratamiento con resultado desproporcionado. Que tres horas más tarde se acordó la reintervención, ante la sospecha de fístula. Sostiene que concurre falta de oportunidad, ante la desidia, dejadez y falta de celo del personal, y falta de cuidado. Que se ha producido un daño que no existe del deber de soportar. Se ha opuesto la representación procesal de la CAM en la contestación a la demanda, alegando que se reitera en los datos del expediente administrativo, en particular el informe de la Inspección Médica 2 que obra en el expediente administrativo. Que nos encontramos ante una obligación de medios y no de resultados, que no existe obligación de obtener el resultado pretendido, que puede verse truncado por la condición de la propia naturaleza humana que puede llevar a procesos inesperados no susceptibles de control y provocar consecuencias lesivas. Que según el artículo 43 de la CE la Administración sanitaria viene obligada a suministrar a los beneficiarios la totalidad de los medios humanos materiales y científicos aptos para la prevención de la salud y curación de sus enfermedades, en las mejores condiciones que se pueda prestar. Que es necesario en cada caso concreto determinar si entre la actuación de los servicios médicos y la lesión padecida existe nexo de causa a efecto de forma exclusiva directa e inmediata, así como cuales son las condiciones de previsibilidad o que concurren en relación al curso de la enfermedad, y que es necesario que la prestación sanitaria haya sido anómala, no siendo suficiente un resultado lesivo. Que en el supuesto la asistencia dispensada a Dª Felicisima , fue en todo momento correcta, conforme la Lex Artis. Se realizó intervención el 5/11/2008 de hemicolectomía derecha, que estuvo indicada a fin de extirpar el tumor en ciego con ángulo hepático descubierto el 23/9/2008, siendo el tratamiento quirúrgico la única alternativa para el tumor que padecía, siendo una de las principales complicaciones la sepsis, la infección y el sangrado de la herida, dehiscencia de la anastomosis, fístula de la anastomosis, y obstrucción intestinal. Que consta el consentimiento informado obrante a los folios 104 y siguientes del expediente administrativo, siendo atendida en todo momento, por el médico de guardia cuando lo requirió. Que se realizó segunda intervención, ante sospecha de fístula intestinal, siendo la actuación diligente, en esta segunda intervención. Que no puede hablarse de pérdida de oportunidad, en la que hay que operar con realidades no con meras hipótesis, actuándose conforme la lex artis. Se opone a la cantidad solicitada, y expresa que la cantidad, orientativa en su caso, ascendería a 12.923,76 euros. Solicita la desestimación de la Demanda. Se ha opuesto a la contestación a la demanda la representación procesalde la parte codemandada , expresando en los hechos y fundamentos de derecho, que se niegan los del escrito de demanda. Que no resulta acreditada la falta de atención que se expresa en la Demanda, siendo la atención prestada a la paciente en todo caso correcta, no acreditándose los hechos mediante prueba alguna. Que la documentación aportada por el Hospital así lo expresa, y que el informe emitido por la inspección médica, concluye afirmando la absoluta corrección, médica llevada a cabo. En el mismo sentido se cita el Informe del Jefe de Servicio del aparato digestivo del H. 12 de Octubre que obra en el expediente administrativo. Se opone a las alegaciones acerca de la ausencia de consentimiento informado, folio 102 y siguientes, expediente administrativo. Se opone a la cantidad solicitada. En cuanto al fondo del asunto, se citan Sentencias del Tribunal Supremo en las que se recogen los requisitos que se viene determinando en la doctrina jurisprudencial. Sostiene dicha parte la inexistencia de nexo de causalidad exigido, en relación a la asistencia prestada por los Sanitarios del SERMAS, que se ajustó en todo momento a la "lex artis ad hoc", conforme establece la Ley 30/92 en su artículo 139 . (TS 10/5/2007, 20/4/2007,17/5/2006, 15/1/2008. Que en el respecto de la lex artis, debe deslindarse la antijuricidad ( TS 2/10/2007 ). Que en particular, en el ámbito sanitario, la obligación de los médicos es de medios no de resultados, conforme tiene establecida pacíficamente la jurisprudencia TS, 10/5/2005 , 24/9/2007 . Que el desgraciado fallecimiento no es antijurídico y por tanto los familiares tienen el deber jurídico de soportar y que en su caso, el daño moral no puede considerarse una mera situación de malestar (TS29//3/2006). Solicita la desestimación de la demanda. TERCERO.- La Ley 30/92 ha introducido importantes modificaciones en el régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas, que encuentra su cobertura legal en el artículo 106.2 de la vigente C.E . Las principales características de este sistema recogido en los artículos 139 y siguientes, son: a) Se trata de un sistema unitario en cuanto que rige para todas las Administraciones; b) se trata de un sistema general en la medida en que se refiere a toda la actividad administrativa, por acción o por omisión; c) se trata de una responsabilidad directa de la actividad dañosa de régimen objetivo. La doctrina emanada del Tribunal Supremo ha venido modulando los requisitos configuradores en un proceso evolutivo, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de 20-1-84 ; 11-4-87 ; 3-1-90 ; 9-5-91 ; 5-10-93 ; 3-6-95 ; 5-2-96 ; 19-6-98 y 20-2-99 , configurándose como una responsabilidad objetiva o por el resultado, bastando que como consecuencia de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre que se solicite en el plazo de un año por el perjudicado o sus herederos. 3 CUARTO- Teniendo en cuenta la evolución doctrinal expresada debe decirse que los requisitos que deben concurrir para que los particulares tengan derecho a ser indemnizados por la administración, son los siguientes: a) La efectiva causación de un daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado con relación a persona o grupo de personas b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante en sus bienes o derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa-efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal. c) Que el daño o perjuicio no se haya producido por fuerza mayor, cuya prueba incumbe a quien reclama, debiendo probar la fuerza mayor la Administración cuando se alegue como causa de exoneración. QUINTO.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de actuaciones médicas, ha modulado de forma importante los requisitos generales que configuran la Responsabilidad Patrimonial en el ámbito sanitario y así, según reiterada y consolidada doctrina de nuestro más Alto Tribunal, la prestación sanitaria conlleva el derecho a obtener una prestación sanitaria conforme criterios objetivos, de medios, sin generar una obligación de resultados. Se trata de una obligación de actividad conforme a la regla de la "Lex Artis", TS 16/3/2005 y posteriores que reiteran dicha doctrina, que cita a su vez, ( TS sentencia de 11/5/1999 , entre otras), a los efectos de determinar si, en el caso concreto, la actuación médica, o de otro personal sanitario interviniente, se ha ajustado a la "Lex Artis", actuando de forma correcta y adecuada, con independencia del resultado dañoso que puede deberse, o bien a la situación de riesgo que comporta el paciente, caso en el que nos encontraríamos ante la ruptura del nexo causal, y en su caso, del nexo causal idóneo o eficiente para la causación del daño, o bien puede deberse a los riesgos inherentes a la intervención practicada, riesgos que el paciente tiene el deber jurídico de soportar, por ser inherentes a la terapia y la praxis concreta a la que se haya de someterse, de lo que se deriva la ausencia de antijuricidad, aún en el caso en que concurra lesión o daño. En este sentido citamos las Sentencia del Tribunal Supremo de 2/10/2007 así como la ya citada de 16/03/2005 en la que se expresa: "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida." SEXTO.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene diferenciando entre medicina curativa y medicina satisfactiva. Citamos la Sentencia del TS de fecha 2/10/2007 que en su fundamento jurídico tercero expresa: "(...) la antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 EDJ 1994/3532 , que cita las de 19 enero EDJ 1988/10193 y 7 junio 1988 EDJ 1988/4893 , 29 mayo 1989 EDJ 1989/5485 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 EDJ 1993/9811, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31- 10-2000 EDJ 2000/42007 y 30-10-2003 EDJ 2003/152891 ). Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "Lex Artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 EDJ 2000/30797 , 21-12-2001 EDJ 2001/65558 , 10-5-2005 EDJ 2005/113900 y 16- 5-2005 EDJ 2005/90288, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 EDJ 2002/58669 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 EDJ 2001/65652 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración 4 el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre EDL 1992/17271, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero EDL 1999/59899, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto." Reitera esta doctrina Jurisprudencial las recientes Sentencias, por todas, TS 7/12/2011 en distintos recursos , TS7/10/2011 . SEPTIMO.- Una vez que esta Sección ha llevado a cabo el análisis que esta instancia jurisdiccional requiere, debemos expresar que del examen de las pruebas practicadas obrantes en las actuaciones, se acreditan los siguientes datos que consideramos relevantes, para la mejor comprensión de la controversia planteada. Son los siguientes: a).- En relación a Dª Felicisima , nacida en fecha NUM000 /1924 constan en el expediente administrativo los antecedentes personales que se consideran de interés: gastritis crónica y anemia crónica. Se solicitó una endoscopia digestiva por anemia (f 69 expediente). En fecha 23/9/2008 se realizó colonoscopia, cuya descripción endoscópica fue la siguiente: "neo formación colónica de aspecto MG, diverticulosis sigmoidea". "Se explora hasta lo que podría corresponder al polo cecal o bien al ángulo hepático, ya que a este nivel se observa una lesión exofítica, ulcerada, ineslástica, y friable a la toma de biopsias, que ocupa el 75% de la circunferencia, no observando más luz por lo que no es posible progresar más. Por la morfología parece ciego pero no se logra identificar la válvula ileooccal probablemente por qué esté englobada en la lesión. Se toman muestras para inestablidad de microsatélites y para histología (F1). En sigma divertículos múltiples sin signos de complicación. No se observan otras lesiones en lo explorado". El diagnóstico ha sido de Neo formación colónica de aspecto maligno posiblemente cecal. No se identifica la válvula ileocecal probablemente porque está englobada en la lesión, diverticulosis Sigma A1, adenocarcinoma colorrectal, quedando en lista de espera. b).- Se realizó estudio preoperatorio, constando que se transfunden dos concentrados de hematíes realizando analíticas de control, activándose el protocolo preanestésico. Se realizó intervención programada preferente. En fecha 3/11/2008 , ingresó para realizar el tratamiento quirúrgico, que tuvo lugar el día 5/11/2008 . c).- Consta firmado el consentimiento del servicio de anestesiología 15/10/2008 al folio 113/114 del procedimiento, firmado por la paciente y por el médico. d) .- Consta a los folios 104/105 del expediente administrativo el consentimiento informado para la intervención, sin fecha, suscrito por el médico y por paciente, constando el DNI. En el mismo se expresa lo siguiente en el apartado de riesgos generales y específicos del procedimiento: <<<comprendo que, a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas como otros específicos del procedimiento que pueden ser: Riesgos poco graves y frecuentes : Infección o sangrado de la herida, retención aguda de orina, flebitis. Aumento del número de deposiciones. Dolor prolongado en la zona de la operación. Riesgos poco frecuentes y graves : Dehiscencia de la laparotomía (apertura de la herida). Fistula de la anastomosis por alteración en la cicatrización que en la mayoría de los casos se resuelve con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) pero que a veces precisa una reintervención con la realización de un ano artificial. Sangrado o infección intraabdominal. Obstrucción intestinal. Reproducción de la enfermedad. Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) pero pueden llegar a requerir una intervención, generalmente de urgencia, y excepcionalmente puede producirse la muerte>>> En dicho documento se expresa igualmente los riesgos personalizados , las consecuencias de la cirugía, " que se le va a resecar un segmento más o menos extenso de su intestino grueso en función de su enfermedad " así como otras circunstancias, consecuencias de la cirugía, figurando la declaración de la paciente Dª Felicisima , concretamente se expresa : 5 "DECLARO: que he sido informado con antelación y de forma satisfactoria por el médico, del procedimiento (RESECCION SEGMENTARIA ABIERTA DE COLON) que se me va a realizar así como de sus riesgos y complicaciones. Que he leído y comprendido este escrito. Estoy satisfecho con la información recibida. He formulado todas las preguntas que he creído conveniente y me han aclarado todas las dudas planteadas. Que se me ha informado de la posibilidad de utilizar el procedimiento en un proyecto docente o de investigación sin que comporte riesgo adicional sobre mi salud. También comprendo que, en cualquier momento y sin necesidad de dar ninguna explicación puedo revocar el consentimiento que ahor prest, con sólo comunicarlo al equipo médico" e).- En fecha 5/11/2008 se realizó la intervención, siendo la anatomía patológica de hemicolestectomía derecha con adenocarcinoma colorrectal C2 astler coller, moderadamente diferenciado que infiltra grasa perivisceral sin afectar serosa. Márgenes quirúrgicos libres de neoplasia, con metástasis en ganglio linfático de 18 ganglios aislados. Penrose en proximidad de anastomosis. f).- Consta en el expediente administrativo, entre otros al folio 41, que la paciente evoluciona favorablemente comenzando con tránsito gastrointestinal e iniciándose tolerancia oral. Que se le retira la sonda vesical iniciando tolerancia oral el 7/11/2008 , realizando micción espontánea, afebril y sin dolor. El día 8/11/2008 tiene lugar desorientación a media noche, permaneciendo despierta, al parecer sentada en un sillón, estando afebril y desorientada. El personal de enfermería averigua que tomó medicación por su cuenta, por lo que le colocan gafas nasales de oxígeno y mantiene sueros. Por la tarde sigue afebril, hipotensa, con escasa diuresis y tolera líquidos. g).- A las 5,00 del día siguiente, 9/11/2008 se avisó al cirujano de guardia por encontrarse "inquieta". Consta en el expediente que la paciente es vista por el cirujano de guardia que refiere que la paciente no presenta patología quirúrgica urgente y que tiene una clínica compatible con cuadro de ansiedad, siendo su estado de intranquilidad y desorientación compatible con estado de ansiedad. A las nueve horas del mismo día, en la visita que se realiza por los cirujanos, al examinarla, objetivan que " drena contenido entérico por el penrose, por lo que se decide intervención urgente , ante la sospecha de dehiscencia de anastomosis". h).- En el mismo día 9/11/2008 , consta a los folios 48 al 54 y siguientes, que se realizó el protocolo de intervención, constan analíticas y se realizó nueva intervención "de urgencia" ante la sospecha de fístula intestinal. Al realizar laringoscopia se aprecia material de aspecto bilioso que se aspira, y tras la intubación no se aspira contenido a través del tubo. Se realizó laparotomía apreciándose "anastomosis" ilecocólica íntegra; se objetiva pequeña fuga a nivel de muñón distal del ileón. Se realiza resección del muñón ileal y se realiza lavado abundante de la cavidad. Durante la intervención precisa bolos de fenilefrina, se administra volumen y furosemida y se inicia tratamiento antibiótico. Se administra también bicarbonato 1/6 M 250 cc. Folio 43 expediente administrativo i).- Consta en el expediente administrativo f 43, que llegó a la reanimación intubada taquicárdica, que se conectó con respirador Servo, que se realizó analítica compela EKG y RX de tórax. En la analítica presenta insuficiencia respiratoria hipoxémica, acidosis metabólica severa, hipoglucemia, anemizacion y coagulopatía. En EKG se aprecia 1A 140 lpm, en tórax se observa inflitrado bilateral más marcado en base derecha. Se ajustan parámetros respiratorios, se administra bicarbonato 1M, se inicia perfusión de suero glucosado y se transfunden dos concentrados de hematíes. Se administra bolo de amiocarona con buena respuesta de la frecuencia cardiaca, sin mejoría de TA, por lo que se inicia perfusión de noradrenalina. Se inicia tratamiento antibiótico con meropeam y cirpfloxacino. Pese a estas medidas la paciente presenta un empeoramiento progresivo con imposibilidad para lograr una saturación arterial de oxígeno, pese a administrarse O2 al 100% y se realizan maniobras de reclutamiento. Disminución de la diuresis hasta establecerse una situación de anuria, sin respuesta a altas dosis de furosemida, por lo que se canaliza Shaldom femoral derecho para iniciar hemofiltración. Imposibilidad para mantener una PAM de 65 pese a dosis elevadas de noradrenalina. En este contexto la paciente presenta paro cardíaco, falleciendo a las 00,45 horas del 10/11/2008 , siendo el diagnóstico principal "Shock séptico de origen abdominal y respiratorio", y los diagnósticos secundarios, insuficiencia renal aguda, insuficiencia respiratoria aguda, peritonitis purulenta, fibrilación auricular, coagulopatía. Constan los procedimientos realizados que son ventilación mecánica, y hemoderivados, y monitorización hemodinámica. OCTAVO. - Se postulan por la parte recurrente en su pretensión, los motivos que pasamos a analizar, teniendo en cuenta para ello la doctrina jurisprudencial expuesta en los fundamentos jurídicos cuarto al 6 sexto. Según dicho criterio pacífico y reiterado, se desprende que la medicina no es una ciencia exacta, ajustándose a los conocimientos técnicos en el momento de la intervención, siendo exigible la utilización de medios disponibles en el ámbito de la salud pública, no de los resultados obtenidos. Nos encontraríamos en este supuesto, ante un daño antijurídico según doctrina jurisprudencial del TS, ( TS 2/10/2007 y posteriores) y ante ausencia de nexo causal idóneo. Según dicha doctrina jurisprudencial, - "la antijuricidad del daño en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, no es suficiente, como ya expresamos anteriormente, la existencia de una lesión, (ello dice el TS llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. En este sentido debemos citar la reciente doctrina del TS, entre otras y por todas, las Sentencias de fecha 6/4/2011 recurso 4998/2006 , Sentencia de fecha 10/11/2011 recurso 3919/2009 , de fecha 7/12/2011 recurso 5551/2009 ; Sentencia de fecha 7/12/2011 recurso 6613/2009 . En las Sentencias citadas, por todas, se analizan las cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, conforme establece la vigente LEC en su artículo 217 , al análisis del nexo causal, que debe acreditarse por la parte que lo invoca su existencia, aludiendo en la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 7/10/2011 Rec.4709/2007 a los efectos de atemperar el principio de la "lex Artis" en los casos en los que los facultativos al servicio de la administración sanitaria, actuaron conforme al modo en que les era exigible, según el estado de la ciencia y pese a ello se produjo el fatal desenlace. NOVENO. - Se esgrime por la parte recurrente en su Demanda, la insuficiencia y falta de consentimiento informado. Debemos tener en cuenta al respecto, la doctrina emanada del Tribunal Supremo, por todas citaremos las Sentencias de dicho Tribunal que vienen modulando el valor del consentimiento informado. La Sentencia de 26/3/2002 , que la que se expresa que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico, porque si éste no se produce, la falta de dicho consentimiento no genera responsabilidad. En el mismo sentido la Sentencia de 26/2/2004 viene a expresar que aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que dicha mala praxis no puede "per se" dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Dicha doctrina se reitera en sentencias posteriores, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1/2/2008 , recogiendo anterior doctrina, (2/3/2005), expresando que debe haberse ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento, sin que se deba equiparar la intensidad de la culpa derivada de mala praxis en la intervención, a la que comporta la omisión o información insuficiente sobre un riesgo concreto (TS 30/6/2009). En el mismo sentido TS 6/4/2010 . Recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo matizan la anterior doctrina jurisprudencial, entre otras y por todas, citamos las Sentencias de fecha 7/12/2011Rec.1468/2010 y Recurso 6613/2009 de la misma fecha . En la primera de ellas se expresa : "(...) Esta Sala, en reiteradas sentencias -entre otras, las de uno y dos de febrero de dos mil ocho , recaídas respectivamente en los recursos de casación 2033/2003 EDJ2008/17250 y 1216/2004 - se ha pronunciado sobre la exigencia del consentimiento informado, vigente la Ley Sanitaria 14/1986. Decíamos en las citadas sentencias que " el artículo 10 de la Ley General de Sanidad EDL 1986/10228 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos compresibles a él, a sus familiares y allegados, información completa y continuada verbal o escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tramitación - artículo 5 - y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención -apartado 6-". Ahora bien, el mismo apartado 6 de la Ley General de Sanidad EDL 1986/10228 , en su contenido aplicable al caso de autos anterior a su modificación por la Ley 41/2002 , de 14 de noviembre EDL2002/44837 , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, señala una serie de excepciones a la necesidad de previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención, a saber: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas, y c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. En el supuesto objeto de análisis, la Sala de instancia ha descartado que la falta de consentimiento informado determine la condena de la Comunidad de Madrid por vía de responsabilidad patrimonial, supuesto 7 que "la necesidad imprescindible de la intervención quirúrgica del día 1 de agosto de 1995 rebaja la rigurosidad del previo consentimiento informado documental, además de que en la información post-cirugía ya se le informó de esta complicación en el informe quirúrgico del mismo día (folio 26 expediente: se espera infección y necrosis piel)". El primero de los aspectos destacados por la sentencia enlaza con la excepción relativa a la urgencia en la intervención , a que aludía el apartado c) previamente transcrito de la Ley General de Sanidad EDL1986/10228, en su versión aplicable al caso que se sometió a consideración de la Sala de instancia. Esta Sala no ha sido ajena a la aplicación de tal excepción a la regla general de exigencia de consentimiento previo informado a la práctica de toda intervención. Así, en sentencia de treinta de junio de dos mil diez, recaída en el recurso de casación 7412/2005 , considerábamos, en relación con una intervención que trató de sobrevenir, a su vez, a complicaciones acaecidas en una operación quirúrgica, que "Aunque en estos casos debe ponderarse siempre entre el riesgo existente, atendidas las circunstancias, y la necesidad de respetar el principio de autodeterminación del paciente siguiendo los criterios de la lex artis, lo cierto es que la actuación realizada por los cirujanos durante la intervención quirúrgica practicada el día 24 de febrero de 1998, a falta de una prueba en contrario que hubiera puesto de manifiesto la conculcación de la lex artis, estaría amparada en el propio artículo 10.6de la Ley General de Sanidad EDL 1986/10228 que recoge como excepción al consentimiento informado del paciente la situación de urgencia que no permita demoras por poder ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento, pues no otra cosa se deduce de la lectura de los informes médicos que obran en el expediente". DECIMO.-En la Segunda de las Sentencias de fecha 7/12/2011, Recurso 6613/2009 se expresa lo siguiente : <<< (...) "DÉCIMO.- La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas. Artículo 5. Regla general. Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre EDL2002/44837, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 EDL2002/44837 . Se ha recordado en la sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 EDJ2010/140122 lo dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007 , recurso de casación 5060/2002 EDJ2007/1983 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito . Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad EDL1986/10228 tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis 8 general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)". Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 EDJ2007/1983 , 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 EDJ2008/17250 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 EDJ2009/265772 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 EDJ2010/45296 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario". UNDECIMO. - En el presente caso, en lo que respecta a las alegaciones que se vierten por la parte recurrente acerca de la ausencia de consentimiento informado, debemos tener en cuenta los datos que constan en el fundamento jurídico séptimo, en el que se ha expresado, no sólo la existencia de consentimiento informado suscrito por la paciente Dª Felicisima , en relación a la anestesia sino también en relación a la intervención que se practicó el día 5/11/2008 . Del tenor literal del mismo, conforme hemos expuesto, se plasman los riesgos generales y específicos del procedimiento. En el presente caso, entre otros, se encuentran <<<entre los riesgos graves, aunque poco frecuentes, la fístula de la anastomosis (...) que a veces precisa de una reintervención, con otra serie de complicaciones >>> que se describen. Debemos inferir por tanto en lo atinente al motivo esgrimido por la parte recurrente, la existencia en el expediente administrativo del consentimiento informado para la intervención que se practicó el día 5/11/2008 que figura suscrito por Dª Felicisima , en el que se explicitan, como ya hemos expuesto, las posibles consecuencias de la intervención, necesaria, sin tratamiento alternativo, según se concluye de los informes médicos que constan en las actuaciones .- Debemos tener en cuenta a este respecto, el Informe emitido por el Dr. Juan Antonio , obrante a los folios 115/116 en el que se expresa <<< que a la paciente se la informó tanto verbalmente como por escrito, de las características, riesgos y complicaciones de la intervención a que iba a ser sometida, firmando la misma el consentimiento informado oficial de la Asociación Española de Cirujanos que contiene todos estos extremos. Asimismo, se le insistió en que no existen alternativas a este tratamiento, ya que de no llevarse a cabo la intervención la paciente podría sangrar e incluso producirse una obstrucción intestinal >>>. En el mismo sentido debemos decir que a los folios118/121 consta aportado el Informe de la Inspección Médica en el que expresa <<<(...) " 3.- la paciente fue informada de la intervención a la que iba a ser sometida, así como de los riesgos generales y específicos del procedimiento, como queda reflejado en el consentimiento informado firmado por la interesada>>> .- Entendemos por tanto, que en el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la existencia de consentimiento informado en toda su amplitud para la primera de las intervenciones. DUODECIMO .- En cuanto a la re-intervención que se practicó por la vía de urgencia, el día 9/11/2008 , que entendemos era "urgencia vital" y así se deduce de los datos que constan en el expediente administrativo y se han expuesto en anterior fundamento, consta en dicho consentimiento emitido para la primera intervención, la posibilidad de re-intervención por la causa por la que finalmente fue intervenida. Consta acreditada documentalmente en el expediente administrativo, la activación "del protocolo de actuación "ad hoc" para los casos de intervenciones de urgencia ". Consta la realización de pruebas analíticas y controles anestésicos. Entendemos que en este supuesto, la urgencia vital ha quedado acreditada, con evidente e inminente riesgo para la vida la paciente para el caso de que no se realizase la misma. De lo anteriormente expuesto, debemos inferir que en esta segunda intervención nos encontramos ante una de las excepciones previstas en la Ley 41/2002 General de Sanidad, en su artículo6 c ) que exime de la prestación del consentimiento escrito, en aquellos supuestos en los que la urgencia no permita demoras, por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Entendemos que el supuesto de hecho que la norma configura, es aplicable al presente supuesto, que constituye una de las excepciones a la regla general, en lo atinente a la prestación del consentimiento informado. Así se recoge en reciente doctrina de nuestro Tribunal Supremo, ya citada, en el sentido de que la "urgencia vital o riesgo inminente para la vida". En el presente supuesto, la segunda intervención constituye una excepción contemplada legalmente, sin que podamos declarar acreditado en el supuesto enjuiciado la existencia de una "mala praxis ad hoc, en los términos que se postula por la parte recurrente. Citamos en este sentido la Sentencia del TS de fecha 7/12/2011 ya citada. DECIMOTERCERO .- Se aduce por la parte recurrente que se produjo un retraso en el diagnóstico de la - fistula intestinal -, a pesar de lo sugestivo de la sintomatología que presentaba, que podría atribuirse a la intervención practicada, pero que sin embargo se restó importancia al cuadro clínico, por el personal médico y de enfermería, siendo reprochable la asistencia prestada en la madrugada del nueve de noviembre, y la 9 valoración por el médico de guardia, aludiendo a un error en el diagnóstico. Para analizar las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, debemos tener en cuenta el material probatorio y realizar su valoración con objeto de determinar si en el presente caso, concurren los motivos aducidos expresados en la Demanda. Para ello debemos tener en cuenta los datos que se han plasmado en el Fundamento Jurídico Séptimo, en relación a los aspectos que en el mismo se concretan. Se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte demandante en la persona del Dr. Ladero, emitido en fecha 8/9/2011, que obra a los folios 121 a 128 del procedimiento, en el que expresa sus consideraciones médico legales, realizando las conclusiones <<< que el día 6/11/2008 la enferma mantiene B.E.G. y buenas tensiones. No refiere sintomatología y el abdomen está blando y depresible. Se retira la sonda vesical. El 7/11/2008 la evolución clínica durante la mañana la tarde es normal. La enferma está afebril y con buenas constantes. Se manda pinzar y retirar la SNG (sonda nasogástrica). Se inicia prueba de tolerancia al agua. No se investiga si la enferma había recuperado el peristaltismo intestinal. La enferma se levanta al sillón. Por el Penrose drenan 75 c.c. de líquido serohemático. Por la tarde a las 19 h. se produce una micción espontánea escasa. Por la noche, después de poner la analgesia, se desorienta, está inquieta y pasa la noche sentada en el sillón. El día 8 por la mañana la enferma está hipotensa, desorientada y no remonta la tensión arterial, a pesar de que se aumenta el ritmo del suero. La Sat. De 02 desciende al 94%. La diuresis es escasa (100 c.c.). En la hoja de Evolución clínica no consta que el Médico realizara ninguna exploración de abdomen de la paciente y se limitó a recomendar la progresión de la dieta y a pedir una analítica para el día siguiente. En esta situación y dado el cambio que se había producido en la evolución clínica de la enferma, lo correcto habría sido realizar una exploración clínica del abdomen de la enferma y haber pedido una analítica urgente ya que estaba entrando en anuria. El pretexto de que había tomado una medicación por su cuenta no es suficiente para explicar esta situación clínica. El Médico se limitó a mantener una conversación con la enferma en vez de explorar el abdomen>>>. Se expresa igualmente <<<que por la noche se avisó al médico de guardia de cirugía para valorar a la enferma de 84 años porque se encuentra inquieta, sin poder dormir y con una T.A. de 80/50 (la enferma era hipertensa). Después de explorar hace el siguiente Juicio Clínico: "No patología quirúrgica urgente. Cuadro compatible con ansiedad y agitación". Prescribe # amp. De Seguril y 15 gotas de Haloperidol. El diagnóstico no puede ser más desacertado>>>. <<< En relación a la analítica del 9/11/2008 a las 0,30 horas, aparece una leucopenia (2,91) con neutrofilia del 85%. En otro análisis posterior el número de leucocitos ha descendido (0,44), lo que indica la gravedad del cuadro infeccioso y la falta de respuesta del organismo. Aparece líquido intestinal por el drenaje lo que confirma el diagnóstico de peritonitis fecaloidea. Se decide intervención quirúrgica urgente. En la intervención se encuentra la anastomosis ileo-cólica íntegra, pero en el muñón del ileón se detecta una fuga de contenido intestinal. En la figura de la página anterior hemos marcado el muñón del ileón donde se produjo la fuga. En la reintervención se reseca la porción del ileon fistulizada con aparato de sutura mecánica. En el estudio anatomopatológico del asa resecada se comprueba que el fallo se debe a necrosis de esa zona del ileon que quedó mal vascularizada después de realizar la anastomosis. Se trata indudablemente de un fallo en la técnica quirúrgica. Estas alteraciones pueden detectarse durante el acto operatorio porque el asa isquemiada adquiere una coloración cianótica .>>> En su consideración sexta expresa, que <<< cuando un asa queda mal vascularizada por lesión de los vasos mesentéricos, durante el acto operatorio, lesión isquémica, la mucosa se ulcera y se permeabilia el paso de gérmenes desde la luz intestinal a la cavidad peritoneal provocando su infección, peritonitis. La rotura del asa isquemial tarda más tiempo en producirse, por eso la infección de la cavidad peritoneal es anterior a la salida de las heces por el drenaje, añade que se hubiera hecho un análisis bacteriológico 10 del exudado que salía por el drenaje, seguro que se habrían encontrado gérmenes. Que la sintomatología clínica comenzó durante la noche del 7 al 8, después de haber mantenido evolución clínica normal, y que la sintomatología parecida al tercer día evidenciaba una complicación grave, por fracaso renal, a pesar del suero que se la estaba administrando, fracaso respiratorio, fracaso cardiorrespiratorio, y que esta sintomatología no fue correctamente valorada, concretamente la peritonitis. Que esta peritonitis tiene muy mala evolución y tiene mal pronóstico que la mortalidad puede llegar al 80 por ciento y mucho más si se trata de la enferma de 84 años. Que después de la anestesia la enferma ingresó en el servicio de reanimación con shock séptico secundario a peritonitis fecaloidea, que produjo las siguientes complicaciones: insuficiencia renal aguda, respiratoria aguda, coagulopatía, fibrilación auricular, sin que los cuidados prestados fueran suficientes y que falleció a las 24 horas de su ingreso >>> Se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte co-demandada Dr. Victorino en el que se realizan las conclusiones siguientes: <<< (...) Tercera.- es operada de forma programada, sin incidencias ni complicaciones, siendo la evolución postquirúrgica inicial buena, haciendo posible la sedestación, retirada de la sonda nasogástrica e inicio de la tolerancia oral, tras realizar deposiciones. Cuarta.- la evolución se complica con la aparición de una fístula intestinal, que se manifiesta el 09.11.2008 (débito entérico por el drenaje abdominal), realizándose el tratamiento oportuno ante sus sospecha (reintervención quirúrgica). No era posible sospechar la complicación ocurrida con anterioridad ante la ausencia de síntomas o signos típicos (tales como fiebre, dolor o exploración abdominal patológica). Quinta.- la paciente fallece por un fracaso multiorgánico refrectario a tratamiento, condicionado por un shock séptico, cuya causa más probable es la cavidad intraabdominal. La edad tan avanzada de la paciente es un factor de mal pronóstico, tanto para la aparición de complicaciones como para su recuperación de las mismas, lo que es determinante en la evolución desfavorable que presenta. Sexta.- el Hospital Universitario 12 de Octubre dispone de todos los recursos físicos (UCI-reanimación, quirófano) y humanos (cirujanos, anestesistas, personal de quirófano y reanimación) necesarios para el diagnóstico y tratamiento de la complicación postquirúrgica que ocurre en esta paciente (fístula intestinal)>>>. La conclusión final es que "la atención prestada a Dª Felicisima en el H. Universitario 12 de Octubre en relación con su patología abdominal y con las complicaciones ocurridas, fue acorde a la Lex artis, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial" DECIMOCUARTO .- Obra a los folios 115 al 116 del expediente administrativo Informe emitido por el profesor Juan Antonio , Jefe del Servicio de Cirugía General y aparato Digestivo del H. Universitario 12 de Octubre de Madrid, del que se acredita <<< (...) que según el personal de enfermería la paciente Dª Felicisima , había tomado medicación por su cuenta, lo que dificulta aún más la valoración exacta de su situación. (...) Que el post-operatorio de la paciente en las primeras 48 horas fue favorable, a partir de entonces comienza con cuadro de agitación y diuresis escasa, así como hipotensión, todos estos datos pueden darse en el postoperatorio de una cirugía de de esta índole, sin por ello poder llegar a la conclusión de la paciente tenga una fistula e indicar la cirugía urgente. >>> Obra a los folios 117/121 del expediente administrativo, el Informe de la Inspección Médica en el que realiza la valoración de Dª Felicisima , expresando <<< (...) que el 5/11/2008 se realiza hemicolectomia derecha reglada de la cual la paciente evoluciona favorablemente hasta el tercer día del postoperatorio que la paciente se encuentra adormilada, aunque responde y mantiene conversación coherente (consta en la historia que ese día se tomó una medicación por su cuenta). El 09/11/2008 a las 05:00 horas, es vista por el Cirujano de guardia que no encuentra patología quirúrgica urgente y que presenta una clínica compatible con ansiedad. A las 9:00 horas la paciente es vista por sus cirujanos, los cuales objetivan que drena contenido entérico por el penrose, por lo que ante la sospecha de deshiscencia de la anastomosis deciden intervención urgente. En la intervención se encuentra material entérico y se objetiva pequeña fuga a nivel del muñón distal del ileón. Después de la intervención pasa a Reanimación donde se intenta por todos los medios estabilizar a la paciente sin conseguirlo falleciendo a las 0:45 del día 10/11/2008. 2.- El tratamiento quirúrgico realizado a la paciente es la única alternativa para el tumor que padecía. Este cáncer es más frecuente en las décadas séptima y octava de la vida, sin que haya variaciones significativas en relación al sexo. La sepsis es una de las principales complicaciones, y dentro de ella 11 predominan la de la herida y las respiratorias. Otras complicaciones del procedimiento pueden ser: infección y sangrado de la herida, dehiscencia de la anastomosis, fístula de la anastomosis, obstrucción intestinal, etc >>>. Se expresa igualmente que <<< (...) el post-operatorio en las primeras 48 horas fue favorable. El día 8/11/2008 la paciente comienza a estar agitada, diuresis escasa, hipotensa, datos que en una cirugía como la que fue sometida la paciente, no nos hacen pensar en una fístula y que sea necesaria una cirugía urgente. También como consta en la historia, se detecta que la paciente tomó medicación por su cuenta, lo que dificulta la valoración exacta de la situación. 5.- En las anotaciones de la historia clínica no aparece ningún comentario de que el drenaje del penrose fuese intestinal hasta el día de la reintervenció n>>>. En sus conclusiones afirma que considera que la asistencia médica prestada a Dª Felicisima ha sido correcta. DECIMOQUINTO .- En cuanto a la valoración de los Informes Periciales y la valoración de la prueba practicada, debemos reseñar la reciente doctrina jurisprudencial emanada del TS, siendo exponentes de la misma, por todas las Sentencias de fecha 10/11/2011 rec. 3919/2009 ; la de fecha 6/4/2011 rec.4998/2006 ; la de fecha 7/12/2011 rec. 5551/2009 ; la de fecha 7/12/2011 rec.4709/2007 . Por su parte el TC en Sentencia de fecha 36/2006 y posteriores, reiterando anterior doctrina ( TC 229/19999, y 61/2005 ) expresa que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, en virtud del art. 117.3 de la CE , constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios. Una vez que se ha realizado el examen, valoración y análisis de todo el material probatorio, llegamos a la convicción de que en el presente caso enjuiciado, no se ha acreditado una "mala praxis ad hoc" en los términos que se expresan en la demanda rectora de autos, ni en la primera intervención ni en relación a la segunda intervención practicada, ni ha existido el retraso que se postula por la parte recurrente en cuanto a la evidencia de la "fístula" cuyo primer indicio se acredita en la historia clínica que obra en el expediente administrativo en la mañana del día 9/11/2008 . En relación a la posibilidad de otras actuaciones médicas al margen de la intervención quirúrgica, del examen de las actuaciones, se acredita que era la única posible. Así se expresa en el informe de la Inspección Médica en el que se dice: "(...) que el tratamiento quirúrgico realizado a la paciente es la única alternativa para el tumor que padecía. Que este cáncer es más frecuente en las décadas séptima y octava de la vida" (...) que la sepsis es una de las complicaciones principales y dentro de ella, predominan la de la herida y las respiratorias, siendo otras posibles complicaciones del procedimiento, la infección y el sangrado de la herida, dehiscencia de la anastomosis fístula de anastomosis obstrucción intestinal". Debemos deducir por tanto, que el tratamiento fue correcto y que en este caso, no existía otra alternativa en el tratamiento de la dolencia de Dª Felicisima , siendo la intervención practicada el día 5/11/2008, el único medio posible para su enfermedad. A dicha convicción se llega del examen de los informes que se han aportado que, deben ser valorados a tenor de lo que dispone la vigente LEC, en su artículo 348 , conforme las reglas de la sana crítica, esta Sección llega a la conclusión de que no ha existido una "mala praxis ad hoc", sin que podamos declarar acreditada la existencia de una mala praxis en la intervención ni en el post-operatorio habido. Así se reconoce en todos los informes aportados, en relación a la evolución durante las primeras 48 horas desde la intervención. Consta en el expediente administrativo las hojas de seguimiento por parte del personal del Hospital. Debemos declarar acreditado, porque así consta en los informes aportados que Dª Felicisima , ingirió alguna sustancia medicamentosa, no prescrita, que pudo alterar su estado, manifestándose en la noche del tercer día, en que se presentó inquieta y desorientada, con escasa diuresis, afebril hipotensa, datos que según el informe de la Inspección Médica no hacen pensar en una fístula. Que es a las nueve de la mañana del día 9/11/2008 cuando la paciente es vista por sus cirujanos, los cuales objetivan que "drena contenido entérico por el penrose", sin que hasta ese momento en las anotaciones clínicas aparezca comentario alguno en relación al drenaje del penrose. Es por lo que, ante la sospecha de "dehiscencia de la anastomosis" deciden el día 9 la re- intervención urgente, encontrándose, material entérico, y pequeña fuga a nivel del muñón distal del ileón. Por su parte el Informe Dr. Juan Antonio , llega a la misma conclusión en el sentido de que "los datos de la paciente en el postoperatorio de 48 horas, cuadro de agitación, y diuresis escasa, así como hipotensión, no pueden llevar a la conclusión de que la paciente tenga una fístula e indicar la cirugía urgente. Que esta sintomatología puede ser secundaria a un proceso de Shok séptico de origen respiratorio en evolución, como consta en la causa de muerte reseñada en la reanimación. Que en ningún momento hasta el día de la re- 12 intervención aparece comentario alguna que refleje que el aspecto del líquido drenado fuera intestinal. Que los cirujanos actuaron con la máxima diligencia interviniendo inmediatamente tras ser diagnosticada". Concluye dicho informe que la actuación de los médicos ha seguido las normas científicas para la cirugía colorrectal cuya morbilidad nada desdeñable, agravada en este caso, por la edad, que puede llegar a ocasionar el fallecimiento. DECIMOSEXTO.- No podemos declarar acreditada la existencia de una peritonitis, en los términos que se expresa por el perito de la parte recurrente, sino que los datos que podemos declarar acreditados son los que hemos expuesto anteriormente. Es decir, que la sospecha de la existencia y síntomas de la fístula no se han manifestado hasta el día nueve por la mañana, cuando es examinada por los cirujanos que practicaron la intervención, siendo compatibles los síntomas que presentaba Dª Felicisima con otras patologías, postoperatorias ya referenciadas. Que en definitiva, lo determinante en la evolución tórpida, ha sido la aparición de la fístula detectada el día nueve por los cirujanos, así como otra serie de complicaciones, secundarias a procesos respiratorios que finalmente producen un "Shock Séptico de origen abdominal y respiratorio", sin que quede constancia en la historia clínica de líquido drenado intestinal hasta la fecha de la segunda intervención. Al respecto, debemos tener en cuenta la reciente doctrina del TS, en el sentido que la carga de la prueba del nexo de causalidad corresponde al que reclama ( TS 7/12/2011 ). En este caso, al aparecer -"schock séptico de origen abdominal y respiratorio" además de otras complicaciones que finalmente han llevado a la muerte de Dª Felicisima , no podemos declarar acreditado el nexo causal entre la intervención, el postoperatorio y la re-intervención practicada con carácter urgente el día nueve. Por lo que respecta a la re-intervención practicada el día nueve, en los términos que hemos expuesto, no se ha acreditado mala praxis ad hoc, sin que el luctuoso suceso sobrevenido traiga causa de una actuación negligente de los cirujanos intervinientes, sino que debido a la gravedad de la patología de base, y a otros factores, como ya se ha expuesto, entre los que debemos tener en cuenta la edad, se produjo el fallecimiento de la paciente. Entendemos igualmente que no se ha producido una pérdida de oportunidad en el presente caso, al haberse puesto todos los medios de que se dispone en la Sanidad pública para el caso. El resultado finalmente producido, entendemos que no conlleva una pérdida de oportunidad que para que concurra, según doctrina jurisprudencial, debe acreditarse que otra actuación hubiese llevado a resultados diferente, extremo no acreditado. DECIMOSEPTIMO .- En el presente caso, debemos concluir por tanto, que no ha habido una mala praxis ad hoc, ni ha existido pérdida de oportunidad . Entendemos por tanto que la actuación de los servicios de la sanidad pública ha sido conforme la lex artis ya que, en cuanto se detectó la fístula, se reintervino con carácter de urgencia, conforme protocolos. A mayor abundamiento, no podemos desconocer la patología de base de Dª Felicisima , cáncer de colon, es la segunda causa de muerte por cáncer, así como la edad. Por todo lo expuesto, realizando una valoración de las pruebas practicadas, conforme lo que establece el artículo 348 de la LEC , conforme la sana crítica, en el supuesto enjuiciado no podemos llegar a la convicción de que haya existido mala praxis, ni pérdida de oportunidad. No se ha acreditado que el nexo causal entre el favorable post- operatorio hasta el segundo día y la evolución mórbida se haya debido a una negligencia de los servicios de la sanidad pública, en la intervención practica, sino que tal y como se acredita en las actuaciones, cuando los cirujanos se aperciben de la posibilidad de fístula, actúan con la celeridad del caso, sin que concurra por tanto negligencia alguna. En cuanto a la valoración de la prueba practicada, con inclusión de los informes periciales, debemos tener en cuenta, lo que dispone el artículo 217 de la vigente LEC así como la doctrina del TC ya expuesta. Se llega a la convicción de la valoración conjunta de todos los medios probatorios que no ha existido negligencia alguna en la actuación de los servicios sanitarios de la sanidad pública. DECIMOCTAVO.- Entendemos que la praxis médica que se ha llevado a cabo, no ha incumplido la "lex artis", debiendo reiterar que la medicina no es una ciencia exacta, que no puede asegurar un resultado, cien por cien satisfactorio, estando sometida a un porcentaje de fiabilidad y error. Que en sus actuaciones y prácticas, como en toda actuación humana, está sometida a un porcentaje de riesgo, derivada de las actuaciones que se llevan a cabo en sí misma y derivada de las condiciones del paciente, siendo la ciencia médica una ciencia de medios, no de resultados, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Así se viene reiterando por la doctrina de forma pacífica, que los procesos en medicina cumplen sus cometidos siempre que sean ajustados a los conocimientos técnicos en el momento de la intervención o práctica, siendo exigibles la utilización de medios disponibles en el ámbito de la sanidad pública, no los resultados obtenidos. Según la doctrina jurisprudencial, "la antijuricidad del daño en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, no es suficiente, como ya expresamos anteriormente, la existencia de una lesión, (ello dice el TS llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, 13 independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud el paciente. De ello debemos concluir que en este supuesto no se ha acreditado que las actuaciones del servicio de la Sanidad pública no se haya realizado, conforme la Lex Artis, sin quedar acreditado mediante prueba bastante, conforme establece la vigente LEC en su artículo 348 , que haya existido un retraso en el diagnóstico de la fístula, concurriendo además otros factores que conllevaron a un "schok séptico de origen abdominal y respiratorio". DECIMONOVENO.- Como consecuencia de lo expuesto el recurso formulado debe ser desestimado, sin imposición de costas, según lo que dispone el artículo 139 de la LJCA , por no apreciarse temeridad ni mala fe. Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución. FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Administrativo que se ha tramitado en esta Sección con el número PO767/2010 interpuesto por Dña. Guillerma , Dña. Florencia y D. Baldomero , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. PALOMA SOLERA LAMA y asistidos del letrado D. CARLOS SARDINERO, siendo parte demandada el SERMAS representado y asistido por su Letrado, siendo parte codemandada QBE INSURANCE EUROPE LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistida de la Letrada Dña. ISABEL BURON GARCIA, frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada ante la Comunidad de Madrid, en fecha 8/10/2009 en materia que versa sobre Responsabilidad Patrimonial. No procede la expresa imposición de costas. Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso ordinario alguno, conforme a lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico. 14 Roj: STSJ MAD 9596/2012 Id Cendoj: 28079330092012100440 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 9 Nº de Recurso: 1159/2008 Nº de Resolución: 504/2012 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: RAMON VERON OLARTE Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Novena C/ General Castaños, 1 - 28004 33009710 NIG: 28.079.33.3-2008/0115339 Procedimiento Ordinario 1159/2008 Demandante: D./Dña. Matías PROCURADOR D./Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ Demandado: COMUNIDAD DE MADRID LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA FUNDACION JIMENEZ DIAZ PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO SENTENCIA No 504 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN NOVENA Ilmos. Sres. Presidente: D. Ramón Verón Olarte Magistrados: Da. Ángeles Huet Sande D. Juan Miguel Massigoge Benegiu Da. Berta Santillán Pedrosa D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo En la Villa de Madrid, a tres de julio de dos mil doce. Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 1159/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Álvarez, en nombre y representación de don Matías , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de 1 responsabilidad patrimonial sanitaria formulada el 28 diciembre 2007; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad y, como codemandada, la Fundación Jiménez Díaz, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruipérez Palomino. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación. SEGUNDO .- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho. TERCERO .- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y practicándose la admitida con el resultado obrante en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo. CUARTO .- En este estado se señala para votación el día 28 de junio de 2012, teniendo lugar así. QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Álvarez, en nombre y representación de don Matías , impugna la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada el 28 diciembre 2007. SEGUNDO .- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos: a) El 27 enero 2007 el señor Matías ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital Jiménez Díaz de Madrid por problemas pulmonares. Inmediatamente se acuerda practicar una gasometría, para lo cual se procede por el servicio de enfermería a extraer sangre de una arteria en la muñeca de la mano derecha. b) La extracción produjo una pequeña hemorragia y una inflamación de todo el brazo derecho. También se le tomó la tensión arterial ignorándose en cual de los dos brazos. c) Ya de madrugada el paciente llamó a la enfermera de guardia pues la inflamación iba en aumento. Cuando acude se percata inmediatamente de la gravedad del brazo derecho del paciente por lo que avisa a los servicios médicos que acuden de inmediato, decidiendo el cirujano proceder a una intervención quirúrgica al objeto de liberar el nervio mediano y resolver el problema de compartimentación que se estaba produciendo. d) La intervención se produce a continuación, resultando plenamente eficaz y evitando, de esta manera, que el paciente perdiera su miembro superior derecho. e) El señor Matías fue dado de alta con la salud recobrada siguiendo su tratamiento para el corazón. De resultas de la intervención le quedó una antiestética cicatriz en el brazo derecho y una reducida limitación en la movilidad de la muñeca del mismo brazo que no ha sido valorada. f) El 28 diciembre 2007 don Matías presenta reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública interesando una indemnización en la suma de 151.000 #. Dicha reclamación no fue contestada en tiempo por la Administración, lo que motivó que el interesado, entendiendo que su reclamación había sido desestimada por obra de la ficción del silencio negativo, interpusiera recurso contencioso administrativo ante este de mismo Tribunal en coba el pertinente procedimiento que concluye con la presente sentencia. TERCERO .- La parte recurrente fundamenta su impugnación en la falta de observancia de la lex artis toda vez que no se le aplicó una apósito compresivo como era imprescindible al tiempo que se le tomó la tensión en el brazo derecho que fue aquel del que se extrajo la sangre arterial y que provocó o bien el problema de compartimentación o bien un aumento del mismo. Asimismo, la reclamación se extiende a la falta de consentimiento informado, sosteniendo el paciente que no se le informó ni verbalmente ni por escrito y que la extracción fue llevada a cabo por una enfermera y no por personal médico. 2 La Administración demandada así como la codemandada, por medio de sus respectivas representaciones procesales, alegan que el recurrente ha recibido el trato adecuado para sus dolencias; que se trata de una intervención menor y muy ordinaria en el ámbito hospitalario por lo que es llevado a cabo por el servicio de enfermería; que por esa misma razón no se precisa de consentimiento informado y que las escuelas que reclama el actor no sean acreditados debidamente. CUARTO .- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar cómo, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta. A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva. QUINTO .- A la vista de la prueba practicada, ya se puede adelantar que, a juicio de esta Sala, no concurren los requisitos antes señalados para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración. El perito propuesto por la actora viene a señalar que su estado requirió la práctica de una gasometría arterial, procedimiento que resulta "correcto y normal para valorar la eficacia de la función respiratoria". Añade que "dicho procedimiento fue efectuado por una enfermera asistencial con punción percutánea (procedimiento normal). Hasta aquí el perito expresa el mismo criterio que hace suyo la Administración y la codemandada, apartándose del mismo en el tercer párrafo del apartado "fundamentos" en el que se recoge que "dicha función no fue seguida de la aplicación de apósito compresivo y posteriormente se le realizó la toma de tensión arterial sobre el mismo lado en el que se efectuó la punción arterial. Desde forma inmediata a la punción, el paciente tuvo dolores de intensidad progresiva en dicho antebrazo, producidos por la hemorragia arterial que en su inmediata evolución creó un síndrome de compresión compartimental". 3 En el acto de la ratificación del informe y a preguntas de la parte contraria el perito manifiesta que los sucesos que se acaban de consignar le fueron referidos por el propio interesado y que los deduce de la falta de constancia de otra cosa en el expediente. Dicha afirmación no puede ser tenida como probada por este Tribunal por dos razones. En primer lugar, el hecho de que el perito se limite a transmitir las afirmaciones su cliente no añaden ni veracidad ni eficacia a las mismas; es más esa falta de comprobación por parte del perito hace que la afirmación constituya una mera alegación de parte. En segundo lugar el hecho de que no conste en el expediente en qué brazo se practicó la toma de la tensión arterial no puede llevar al perito a deducir que la toma se realizó en el brazo derecho. Igualmente, no consta que se le pusiera un apósito compresivo pero esa falta de constancia muy bien se pudiera deber a que siendo una práctica automática y consecuencia directa de la extracción de sangre arterial, se entiende siempre por realizada. En resumen, la versión de los hechos que da la parte actora no se ha visto ratificada por ningún otro medio de prueba, ni siquiera por la pericial, como el mismo pretende. Así, se ha de estar a la sucesión de hechos que aparecen en el apartado segundo de la presente sentencia y no a la versión facilitada por la interesada. Por tanto, se ignora cua fue el brazo utilizado para tomar la tensión y si se instaló o no el apósito para comprimir el brazo. No hay prueba al respecto. Por lo cual no se puede tener por aceptada la versión del actor. En relación con el consentimiento informado, se han de señalar dos cuestiones. Por un lado, se ha de rechazar que no se les facilitara información alguna, ni siquiera oral, como sostiene la actora, pues en la demanda se reconoce que ya se le anunció que la toma de la sangre arterial era dolorosa y del lugar en donde se iba a extraer. Eso conlleva, ya de por sí, cierta información. Pero es que además, por otro lado, dicha extracción es una práctica habitualísima en cualquier hospital por lo que este Tribunal acepta los razonamientos de las demandadas acerca de que las mismas no requieren un previo consentimiento informado. Por último, pese a que la interesada insiste en la cuestión, lo cierto es que no concreta el precepto o protocolo en que se contienen la exigencia de consentimiento informado por ella proclamada. Por todo lo dicho, procede la desestimación de la demanda en que haya lugar a la indemnización que, por responsabilidad patrimonial, reclama el demandante. SEXTO .- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción . FALLAMOS Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Álvarez, en nombre y representación de don Matías , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada el 28 diciembre 2007, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la mentada resolución se encuentra ajustada a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia. Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe. 4 Roj: AAP TO 69/2011 Id Cendoj: 45168370022011200049 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Toledo Sección: 2 Nº de Recurso: 57/2010 Nº de Resolución: 77/2011 Procedimiento: APELACION AUTOS Ponente: RAFAEL CANCER LOMA Tipo de Resolución: Auto AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 TOLEDO AUTO: 00077/2011 Rollo Núm. .............................. 57/10.Juzg. Instruc. Núm......... 1 de Toledo.D. Previas Núm. ......................819/06.A U T O nº 77 AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO SECCION SEGUNDA Ilmo. Sr. Presidente: D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA Ilmos. Sres. Magistrados: D. RAFAEL CANCER LOMA D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS En la Ciudad de Toledo, a quince de marzo de dos mil once. Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha dictado el siguiente AUTO Visto el presente recurso de apelación, rollo de la Sección núm. 57/10, contra la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo en las Diligencias Previas núm. 819/06 , figurando como apelante Raquel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Marta Graña Poyán, y defendido por el letrado D. Javier López Lérida; y como apelado el Ministerio Fiscal, y D. Luis María , representado por la procuradora Sra. Dª Cristina Villamor López, asistido del letrado D. José Ángel López Peces-Barba. Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son, ANTECEDENTES: PRIMERO: En el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo se siguen Diligencias Previas núm. 819/06, en las que, con fecha 7 de octubre de 2009, se dictó auto por el que se acuerda el sobreseimiento de las diligencias; resolución que fue notificada a las partes, lo que motivo que por el denunciante Dª. Raquel se interpusiera recurso de apelación, del que se dio traslado al resto de las partes, presentando escrito la representación de D. Luis María impugnando el recurso formulado de contrario.- 1 SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando vistos para deliberación y resolución.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS: PRIMERO: Antes de abordar el análisis especifico del recurso de apelación interpuesto es conveniente recordar la función que cumple la instrucción en el ámbito de las denominadas diligencias previas que incluye las actuaciones dirigidas a la indagación o comprobación de los hechos presuntamente delictivos que dieron lugar a su incoación así como de las circunstancias que rodearon su perpetración, dejando constancia de lo averiguado, haciendo acopio del material probatorio susceptible de ser sometido a contraste, así como la adopción de las medidas de aseguramiento de personas o cosas o, en su caso, de defensa y protección de las víctimas, testigos y peritos, si fuera necesario. Desde esta triple perspectiva la finalidad que cumple la instrucción se traduce en la preparación del juicio o su exclusión, si no existe previamente base racional para ello, en tanto interesa al ejercicio del "ius puniendi" del Estado que no deje de someterse a juicio a la persona o personas que deban serlo, pero en igual medida e intensidad que nadie se vea sometida a un proceso penal sin motivos suficientes que así lo justifiquen. Corresponde en principio al Juez de instrucción decidir, con la necesaria libertad, la procedencia de concluir la instrucción, así como en torno a la oportunidad y necesidad de acordar o no la práctica de las diligencias de averiguación y comprobación solicitadas por las partes y correlativamente a esta Sala resolver, por vía de recurso, si puede considerarse completa o bien desarrollada la instrucción y, en segundo término, si la misma es bastante para acordar la conclusión anticipada del mismo o, por el contrario, es idónea para continuar el procedimiento articulando esa decisión mediante una determinación positiva de las imputaciones subsistente concretando los hechos y la persona contra la que acuerda la continuación. Llegados a este punto, el criterio seguido por el Instructor al acordar el sobreseimiento de las actuaciones por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal es acertado, en tanto los elementos de convicción disponibles no constituyen -a nuestro juicio- indicios racionales de criminalidad suficientes para ordenar la continuación del proceso frente a la persona que en calidad de imputado se ha dirigido aquél, interesando al ejercicio de "ius puniendi" del Estado -como decíamos- que no deje de llevarse a juicio a la persona o personas que deban serlo, pero en igual medida nadie se vea sometido a un proceso penal sin motivos suficientes que así lo justifiquen. El planteamiento anteriormente relatado guarda íntima conexión con los principios inspiradores del Derecho Penal con atención preferente a los de "mínima intervención", "subsidiariedad" y "del carácter fragmentario del Derecho Penal". Así el recurso a la sanción penal para proteger un desleal proceder en el ejercicio de sus funciones por un cirujano no solo es lícito sino que responde a una necesidad socialmente sentida en el seno de la comunidad, ahora bien, el principio de intervención mínima impone como exigencia que el Derecho Penal y en su consecuencia la pena (como sanción más grave, susceptible de ser impuesta por el Estado a los ciudadanos) no debe imponerse sino como último recurso a falta de otros menos lesivos (última "ratio"). Ese principio supone que, admitida la necesidad de acudir al Derecho Penal para salvaguardar concretos bienes jurídicos -que previamente se han considerado dignos de protección-, solo serán sancionables por esta vía no toda conducta lesiva sino únicamente aquellas modalidades de ataque más peligrosas, correspondiendo la protección ordinaria, tanto preventiva como sancionadora, a la actuación y regulación estatutaria y civil. Así, ante las peculiaridades que presenta el caso concreto de autos entendemos oportuno recoger algunas consideraciones básicas cuando nos situamos ante una actuación médica presuntamente defectuosa que origina un resultado lesivo para la vida o la integridad física de la persona afectada que desarrollamos bajo los siguientes epígrafes: 1.- Marco legal en el que se incardina el del derecho a la salud y a la atención sanitaria. 2.- Notas generales que definen el sentido de la obligación asumida por el personal facultativo y sanitario (obligación de medio, no de resultado), patrón de valoración del correcto modo de prestar o cumplir aquellas (lex artis ad hoc). 3.- Definición del concepto de "Imprudencia", rasgos generales que la dibujan. 2 4.- Estudio del deber objetivo de cuidado que debe presidir el ejercicio de la actividad asistencial prestada por médicos y personal sanitario, módulo general del profesional medio, contexto externo en el que tiene lugar el acto médico. 5.- Importancia del consentimiento en el ámbito de la asistencia médica y, como presupuesto necesario, la información al paciente. A.- Comenzando la exposición con el primero de los puntos reseñados MARCO LEGAL EN EL QUE SE INCARDINA EL DERECHO A LA SALUD Y A LA ATENCION SANITARIA. (CONTENIDOS DEL MISMO) la Constitución en su artículo 43 consagra el derecho a la protección de la Salud, bajo la rúbrica general de "Los principios rectores de la política social y económica". Tal declaración de principios deberá informar no solo la actuación de los poderes públicos de acuerdo con el contenido de las leyes que lo desarrollan, sino también la práctica de los órganos judiciales. La norma con rango de Ley que desarrolla el contenido del derecho a la salud está representada por la Ley General de Sanidad 14/1.986 de 25 de abril. Conforme a la misma son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional (art. º nº 2 ). Este derecho se manifiesta a su vez en una serie de facultades y deberes descritos en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. B.- NO TAS GENERALES DEFINIDORAS DE LAS OBLIGACIONES ESENCIALES ASUMIDAS POR EL PERSONAL FACULTATIVO Y SANITARIO (DE MEDIO, NO DE RESULTADO) PATRON DE VALORACION DEL MODO CORRECTO DE PROCEDER EN CADA CASO CONCRETO (LEX ARTIS AD HOC). Como regla general todo acto médico practicado por facultativo o por cualquier otra persona integrada dentro del personal sanitario debe estar dirigido bien a la prevención de la salud, bien a la curación del enfermo mediante la aplicación del tratamiento médico o quirúrgico adecuado, atendidas las circunstancias específicas del caso concreto, en función del estado de la ciencia y técnicas médicas ("lex artis"). La prestación de servicio que desarrolla el personal sanitario, especialmente los facultativos, debe estar dirigida a prevenir o, en su caso, a lograr la curación del paciente, pero sin obligarse a obtener un resultado concreto. Es decir, la obligación que contrae el personal sanitario es "de medio" no "de resultado" ; se obligan no a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera. La "lex artis" representa el patrón que ayudará al operador jurídico en cada caso concreto (con las múltiples variables que pueden concurrir) a medir la diligencia del médico en su actuación. Centrándonos en el ámbito del Derecho Penal la importancia de los bienes jurídicos en juego (vida, integridad física de las personas) así como la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que han podido determinar su lesión, justifica su análisis e inicial apreciación dentro de este ámbito. No obstante la línea divisoria entre el mero ilícito civil y el penal es difusa y no siempre fácil de delimitar ya que, como es sabido, toda esta materia está impregnada de un fuerte relativismo y casuismo. Nuestro T.S. viene reiteradamente declarando la dificultad extrema que plantea el problema de la responsabilidad médica por tratarse la medicina de una ciencia por definición inexacta. Inexacta en sí mismo, como toda ciencia empírica y valorativa (Ej. ante un mismo paciente con determinados síntomas, varios médicos pueden ofrecer un diagnóstico distinto e incluso ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos) o circunstancias imprevisibles (eficacia de la medicación, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado psicológico...etc.). El "quid" de tan imprecisa cuestión estriba en valorar la cantidad de error, el "quantum" de su inescusabilidad, qu es precisamente lo que da lugar al reproche, cuya valoración entra en el ámbito de lo penal, con exclusión de los errores de diagnóstico o en la ejecución del acto médico debido. Así lo que se incrimina y puede dar origen a la responsabilidad penal no son los errores de diagnóstico o de ejecución del acto médico debido, al no ser exigible la infalibilidad, siempre que no se aprecie una extrema gravedad atendiendo a las directrices que fija la doctrina científica. Se sostiene, con referencia estos supuestos que, si bien entre el daño ocasionado al enfermo por el acto del médico que se atuvo a la "lex artis ad hoc" puede existir una relación causal meramente natural, esta, por si sola, es insuficiente, en la generalidad de los casos, para dar lugar a una responsabilidad ya sea penal, ya civil que lleve consigo el deber de resarcimiento de los daños causados. En contraposición a lo anteriormente declarado, el tratamiento médico no indicado o erróneamente seleccionado, el aconsejable pero practicado contrariamente a la técnica curativa en uso o la omisión del tratamiento correcto habitualmente aceptado, implica una vulneración del deber objetivo 3 de cuidado que difícilmente pueden sustraerse a una recriminación culpabilística con independencia de la valoración de su intensidad. Así el diagnóstico emitido sin reflexión, sin tener en cuenta los conocimientos imperantes o sin poner en juego los medios razonablemente disponibles puede ser origen de responsabilidad penal y civil cuando la equivocación sea inexcusable y revele una conducta culpable. El reproche viene dado no tanto por el error de juicio como por la dejación de atenciones o comprobaciones sobre los que aquél ha de asentarse, cuando se acusa la omisión de medidas o prevenciones en relación al cuadro de exigencia básica comúnmente aceptada en el ejercicio y praxis de cualquier especialidad ( Sentencia Sala 2ª de 29 de marzo de 1.988 ). C.- LA IMPRUDENCIA, RASGOS DEFINIDORES El legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por culpa o negligencia. Doctrinalmente ha venido siendo considerada como aquella conducta humana (acción u omisión) voluntaria, no intencional o maliciosa que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso. Por su parte el T.S. identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la culpa o negligencia, entre otros, los siguientes: a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa. b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante (factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta culposa en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; se trata de un elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora). c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas específicas reguladoras y de buen gobierno que deben observarse en el desarrollo de determinadas actividades, hallándose en la infracción de tales principios o normas socio-culturales o legales la raíz del elemento de ilicitud o incumplimiento detectables en la conducta culposa. d) Originación de un daño o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como previsible, prevenible y evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber cumplido puntual e ineludiblemente (elemento psicológico, espiritual o subjetivo). e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder inobservante del deber objetivo de cuidado y el daño sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o que debió preverse, en una consecuencia real. f) Relevancia jurídica de la relación causalidad , no bastando la mera relación natural, sino que se precisa que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo resultado preexistente y que, además, la norma infringida se orientaba a impedir. El deber objetivo de cuidado (o lo que en cada caso concreto, atendidos los múltiples matices o variables, representa la norma objetiva de cuidado no observada) constituye sin duda el rasgo definidor del concepto de culpa o negligencia que mayor discusión ha suscitado en la doctrina científica y jurisprudencial. En general, puede observarse que en los distintos ámbitos o esferas de actividad humana, especialmente en aquéllas en que existe un riesgo latente para derechos o intereses esenciales como la vida o integridad corporal de las personas, surgen normas o reglas generales de carácter técnico o científico que expresan deberes de conductas para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una acción de esa índole lesione un bien jurídico. Esas normas o pautas de comportamiento habitualmente se plasman en leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales, usos, costumbres o códigos deontológicos que marcan el correcto desempeño de una actividad profesional. Estas reglas alcanzan un carácter general meramente indicativo u orientador; ahora bien, el deber objetivo de cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta de acuerdo con los diferentes factores e intereses en juego. La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en el desarrollo de la actividad asistencial ha generado una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión. La singularidad y particularidades que concurren en cada supuesto influye, pues, de manera decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso. 4 En los últimos años asistimos a un aumento creciente de la actividad de protocolización de numerosos actos asistenciales. Se trata con ello de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones actualizadas que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales, con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación asistencial y sanitaria. No cabe duda que la aportación al proceso estos protocolos actualizados constituye una enorme ayuda para el Juzgador en su tarea de individualización de la "lex artis ad hoc " aplicable al supuesto concreto, introduciendo, por otro lado, elementos de certeza, seguridad y confianza entre los propios profesionales afectados. No obstante son muy raros los procedimientos judiciales en los que se aportan protocolos para contribuir o fijar la "lex artis" en el caso concreto. En otro orden de cosas, para determinar cual sería el nivel de exigencia o deber de cuidado objetivo ha de acudirse al módulo general en el respectivo ámbito de actuación. Como regla general, el deber objetivo de cuidado ha de medirse con referencia a unos índices mínimos de generalidad y objetividad, de modo que, si bien han de ser tenidas en consideración las circunstancias de todo orden concurrentes en el momento "ex ante" a la ocurrencia del evento lesivo, también ha de ponerse en relación con la conducta que, formulando un juicio retrospectivo, sería exigible en una situación pareja con similares connotaciones. De este modo, aunque podrían quedar fuera del ámbito penal, determinadas actuaciones de profesionales que, observando el deber de cuidado del profesional medio, no aplican todo su esfuerzo en al ejercicio de su actividad (la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. afirma en reiteradas resoluciones que ha de quedar fuera del ámbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada especialización. SS. 10-3-59 , 8-10-63 , 5-2 y 8-6 de 1981 y 4-9-91 ) pueden, sin embargo, dar lugar a una responsabilidad civil basada en la culpa. D.- IMPORTANCIA DEL CONSENTIMEINTO EN EL AMBITO MEDICO Y, COMO PRESUPUESTO NECESARIO: LA INFORMACION AL PACIENTE Y/O A SUS FAMILIARES O ALLEGADOS en torno a los problemas de diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. En epígrafes anteriores, al reflejar el marco legal en el que se incardina el derecho a la salud y a la atención sanitaria, hacíamos ya referencia a la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente, en la que ya en su artículo 2 2.3.y 6 se establece que "2 . Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. 3.- El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada entre las opciones clínicas disponibles". 6.- Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no solo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica , y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente". Estos principios básicos son posteriormente desarrollados en los capítulos II y IV de la Ley que por su interés transcribimos parcialmente (art. 4,5,8,9,10 u 11 ). CAPITULO II. EL DERECHO DE INFORMACIÓN SANITARIA Artículo 4 . Derecho a la información asistencial 1.- Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2.- La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3.- El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle. Artículo 5 .- Titular del derecho a la información asistencial 5 1.- El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita. 2.- El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal. 3.- Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. 4.- El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias de la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. CAPITULO IV.- EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE. Artículo 8 .- Consentimiento informado. 1.- La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención. 2.- Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a.- Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986 , se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. b.- Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. 3.- Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: a.- Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. b.- Cuando el paciente esté incapacitado legalmente. c.- Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente. 4.- La interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación. 5.- La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Artículo 10 .- Condiciones de la información y consentimiento por escrito 6 1.- El facultativo proporcionará al paciente antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a.- Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b.- Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c.- Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d.- Las contraindicaciones. 2.- El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. Artículo 11 .- Instrucciones previas. 1.- Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. 2.- Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito. 3.- No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a su"lex artis" ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones. 4.- Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito. 5.- Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Internacional del Sistema Nacional de Salud. Dibujado el marco de referencia en el que deberá moverse el operador jurídico en su labor de valoración de los hechos, intentaremos ahora analizar pormenorizadamente las condiciones que deben concurrir en la formulación de este consentimiento informado. A.- PRESUPUESTO NECESARIO DEL CONSETIMIENTO: DERECHO DE INFORMACIÓN. Destinatario de la información es, en primer lugar, el paciente y, en un segundo término, sus familiares o allegados (titulares estos últimos de un derecho derivado). La información ha de cumplir ciertos requisitos. a) DE CARÁCTER TEMPORAL.- La información debe proporcionarse de manera continuada o periódica. Así no es suficiente con informar al paciente en una sola ocasión o que se condicione su ampliación a una alteración o modificación relevante en la evolución del enfermo, debiendo adaptarse a las circunstancias del caso concreto, procurando no crear o inducir sensaciones en el paciente de "olvido". b) DE CARÁCTER FORMAL.- La dación de información debe proporcionarse no solo de palabra sino también por escrito en los casos legalmente previstos. c) DE FONDO: La información debe ser lo más completa posible, referida no solo al diagnóstico sino también al pronóstico de futura evolución, características del proceso, alternativas del tratamiento, complicaciones posibles, secuelas ... etc. Que la información cumpla estas exigencias básicas no se traduce en una obligación de impartir al paciente un curso abreviado de medicina, procurando (con las lógicas limitaciones que comparte traducir a un paciente -normalmente profano en la materia- en palabras más sencillas y en un lenguaje asequible) trasmitir al receptor la información adecuada en torno a los puntos reseñados. La obligación de informar es inherente a la relación entre médico y paciente, debiendo ser recíproca y leal. 7 La referencia que planteamos a la idea de "lealtad" no es gratuita. En la actualidad, debido al aumento de las reclamaciones formuladas contra el personal facultativo de grado superior y medio en las diferentes órdenes (penal o civil, o meramente disciplinaria) se ha creado un nuevo marco de relación del que se hacen eco los autores conocidos bajo la expresión "medicina defensiva": fenómeno que se ha traducido en perniciosas consecuencias para todos en general (facultativos, pacientes y beneficiarios del sistema de asistencia sanitaria). La relación médico-paciente en los últimos tiempos viene presidida por un aura de desconfianza, de recelo mutuo a raíz de la ausencia(laguna hoy colmada) de un marco de relación estable, con mínimos de garantía de seguridad para todos. El deber de información, desde esta nueva perspectiva, puede resultar problemático en los casos de riesgos previsibles cuya materialización en hipótesis puede acontecer pero es poco probable, en los supuestos de "diagnóstico fatal" o en aquellos en que una referencia al cúmulo de probabilidades, incluidas las remotas, pueda ser contraproducente para el enfermo, acentuando el sentimiento de ansiedad y angustia que experimenta en general cualquier persona ante la expectativa inmediata de una intervención quirúrgica o tratamiento médico. Por ello, es preciso sopesar cual es el estado o actitud anímica que exhibe el paciente y que podría mantener en los casos de pronóstico fatal. Lo razonable, en supuestos excepcionales como los indicados, sería alterar la forma en que se presenta la información, pero sin ignorar el derecho del paciente a conocer su situación. En otra hipótesis el facultativo corre un alto riesgo de enfrentarse con reclamaciones judiciales posteriores del paciente o sus familiares. B.- EL CONSENTIMIENTO. - REQUISITOS.- Como veremos más adelante el consentimiento es uno de los ejes esenciales sobre los que debe girar la actividad médica. Para que el consentimiento sea eficaz, esto es, para que pueda adquirir plena eficacia jurídica, ha de reunir una serie de requisitos que pueden enunciarse así: CAPACIDAD.- Es preciso que el sujeto tenga "capacidad natural" de discernimiento que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales de sus decisiones. Esta capacidad faltará cuando concurran ciertas circunstancias de carácter temporal (inconsciencia) o permanente (enfermedad mental o trastornos del comportamiento). MOMENTO.- El consentimiento debe haber sido prestado con anterioridad a la intervención o tratamiento y mantenerse durante el transcurso del mismo. FORMA.- El consentimiento ha de manifestarse por escrito para la realización de cualquier intervención quirúrgica y restantes supuestos descritos en el art. 8.2 de la Ley 41/02 y, por lo tanto, de forma expresa. Esta regla general solo presenta las excepciones ya citadas de las cuales nos interesa de especial modo las dos últimas en relación con el supuesto de autos: 1) cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; 2) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Dentro de este ámbito se sitúan los casos de incapacidad coyuntural y los llamados de consentimiento presunto. En los casos de INCONSCIENCIA O DE EXTREMA URGENCIA no es posible realizar una información completa y acto seguido recabar el consentimiento del paciente, debiendo resolverse apelando a la prudente aplicación de la denominada doctrina del "CONSENTIMIENTO PRESUNTO". EL CONSENTIMEINTO PRESUNTO despliega su eficacia en aquellos supuestos en los que puede deducirse que el titular del bien jurídico afectado por la conducta típica hubiera consentido en su realización, de haber tenido conocimiento de los hechos. Se concibe para aquellos casos, relativamente frecuentes en la práctica de la medicina de urgencias, en los que el titular del bien jurídico está en situación de inconsciencia, sin la asistencia de terceras personas allegadas, sirviendo de salvaguarda para el facultativo que interviene en la creencia de obrar lo más favorable para el titular de ese bien jurídico frente a supuesto de reacciones irracionales posteriores o manifestaciones negativas, frecuentes en los supuestos de efectos o secuelas no deseadas o toleradas (Ej. el médico puede verse compelido, para salvar la vida del enfermo, a tener que amputar con urgencia un miembro o parte de este para atajar un peligro serio de difusión de una infección sin que en ese instante pueda obtener el consentimiento del paciente, o, subsidiariamente, de sus familiares más cercanos, pudiendo esta amputación contrariar profundamente al enfermo más tarde). Tal modo de actuar persigue defender la licitud de la intervención médica sin desconocer por ello correlativamente la disponibilidad de la propia integridad corporal humana y del derecho de autodeterminación. 8 Arropada bajo este manto, cuando se halle debidamente acreditado que no pudo recabarse el consentimiento del paciente y, en su defecto, de sus allegados, la intervención médica terapéutica practicada conforme a la "lex artis" por motivos de urgencia o ante una situación de riesgo vital grave constituiría una conducta lícita y, por tanto, atípica con independencia del éxito o del fracaso de la misma. SEGUNDO: Esbozadas hasta aquí las cuestiones más significativas que, desde el punto de vista teórico, pueden adquirir relevancia en el análisis del supuesto concreto de autos, intentaremos ahora, delimitar el contexto en el que debe ser enmarcada la conducta protagonizada por D. Luis María en orden a emitir, más tarde, un juicio de inferencia provisional sobre la posible o no relevancia penal de la actuación desplegada por el denunciado en función de si los sucesivos actos médicos protagonizados por el acusado se ajustaron o no a la "lex artis ad hoc" y, de idéntico modo, si fue respetado o infringido el derecho esencial del paciente a recibir una información adecuada, completa y continuada en los términos reglamentariamente exigidos. Para ello debemos partir del estudio del proceso o evolución seguido desde que inicialmente se emite un diagnóstico previo a la intervención, continuando con los actos sucesivos de la misma, sopesando la información "ex ante" y "ex post" facilitada al paciente, en torno a los posibles riesgos o complicaciones, seguimiento y tratamiento posterior. Esa labor debe partir de un pormenorizado examen de los documentos que integran la Historia Clínica del paciente, al contener toda la evolución del caso clínico. De igual modo contamos con un exhaustivo informe pericial emitido por el Médico Forense Dª. Miriam (ver folio 82 y ss.). Todo ello debe ser puesto en relación a su vez con la declaración emitida por el imputado. Así, se desprende del informe clínico emitido por el propio Doctor Lucas , de fecha 16 de junio de 2004 (folio 48). que Doña Raquel acudió a la consulta de cirugía el día 24 de mayo de 2004 al presentar un nódulo en región cervical derecha de varios días de evolución. Se describe que "a la exploración" se apreciaba la existencia de una tumoración en el lado derecho del cuello de consistencia dura. Acto seguido se reseña que "se propuso a la paciente realizar una extirpación de la lesión y analizarla". "La paciente fue intervenida quirúrgicamente el día 2 de junio de 2004 procediéndose a la extirpación de la lesión. Antes de continuar con el relato de la sucesión histórica de los hechos acaecidos es necesario detenernos en el estudio de los aspectos relativos al diagnóstico diferencial de las posibles afecciones o tumoraciones en partes blandas del cuello. Los nódulos o masa cervical en la región lateral del cuello constituyen un capítulo importante de la patología quirúrgica general y de la otorrinolaringología. Los elementos anatómicos de las regiones laterocervicales suelen pertenecer a los grandes sistemas vasculares, nerviosos, musculares y linfáticos que comunican el tronco con la cabeza, por lo que cualquier intervención quirúrgica realizada a este nivel entraña graves riesgos que deben ser oportunamente sopesados antes de decidir intervenir. Los pasos más importantes en la escala del diagnóstico son la anamnesis y el examen físico acompañado de las diversas pruebas y procedimientos complementarios de diagnóstico. El primer aspecto que debe considerarse es la edad del paciente. En general se recomienda considerar tres grupos de edades: grupo pediátrico (<15 años) grupo adulto joven (16 - 40 años) y grupo adulto mayor (40 años). El segundo elemento importante para el diagnóstico diferencial es la ubicación de la masa en el cuello. Existen nódulos que se sitúan característicamente en la línea media. Los nódulos laterales pueden ubicarse en el triángulo anterior o en el triángulo posterior, cuyo límite es el músculo esternocleidomastoideo. Otro factor a considerar es la naturaleza del NC, que puede ser congénito o del desarrollo, inflamatorio y/o infeccioso, tumoral benigno o maligno y traumático. Todos estos datos se deben tener en consideración para el diagnóstico diferencial. La frecuencia de distribución del NC en los grupos menores de 40 años es primero inflamatorio y después las causas congénitas y en último lugar las neoplásicas. En el grupo de adultos jóvenes, comparado con el grupo pediátrico, aumenta la frecuencia de neoplasias y disminuye la de causas congénitas. En el de adulto mayor, la primera causa a considerar debe ser siempre la neoplásica, siendo menor la inflamatoria y aún más reducida la congénita. La anamnesis debe incluir antecedentes de traumatismos, irradiación, cirugías y hábitos personales. La anamnesis remota personal y familiar y los hábitos del paciente son importantes y pueden orientar si 9 existen antecedentes como: Tabaquismo, alcoholismo, malnutrición, enfermedad neoplásica maligna, cirugía cervical antigua o reciente, patología dentaria, algunas enfermedades neoplásicas de herencia familiar (cáncer medular de tiroides o hiperparatiroidismo por adenoma paratifoideo), etc. La anamnesis próxima ha de examinar: Tiempo, forma y momento de aparición (evolución) Estado general del paciente. Presencia de dolor El dolor, siendo un síntoma inespecífico, se asocia con más frecuencia con NC inflamatorio o infeccioso. Las lesiones tumorales pueden hacerse dolorosas cuando infiltran otros tejidos (nervios) o cuando se necrosan. Número de nódulos cervicales. Síntomas agregados Examen físico Debe realizarse un examen físico completo de cabeza y cuello. Es fundamental una buena visualización de las superficies mucosas de toda la región oral y faríngea. Al examen físico son orientadores aspectos como: Ubicación del NC Dolor Al igual que como síntoma el signo dolor es más frecuente en un NC inflamatorio, infectado o infiltrativo. Adherencia a estructuras vecinas. Clásicamente los NC que se acompañan de infiltración de estructuras vecinas (huesos, nervios periféricos, piel, vía aéreo- digestiva) son catalogados como neoplásicos malignos. Una masa cervical inflamatoria puede también presentarse con infiltración de piel y músculos, pero están presentes los signos inflamatorios. Número y tamaño de los NC En relación al tamaño, es un signo inespecífico. Tanto enfermedades neoplásicas malignas como de otra índole, pueden presentar diversos tamaños e incluso variaciones de éste en el tiempo. Signos agregados El NC puede tener signos asociados de enfermedades sistémicas: Signos sistémicos de hipertiroidismo (bocio), signos sistémicos del linfoma (adenopatías), signos sistémicos de enfermedades infecciosas (adenopatías). La mayoría de las veces la anamnesis y el examen físico permiten considerar al NC en algún grupo etiológico general, ya sea: vascular, salival, inflamatorio, congénito neoplásico, etc. Ocasionalmente es necesario continuar con un adecuado estudio de laboratorio. Exámenes de imágenes y procedimientos diagnósticos Existen diversos exámenes y procedimientos de apoyo clínico que ayudan en el diagnóstico de un NC. Estos pueden ser: radiológicos, de medicina nuclear (que utilizan radioisótopos), otros son invasivos (aspiración, drenajes y biopsias por punción o quirúrgicas). Dentro de los nódulos cervicales más frecuentes se citan en la literatura médica los de tumores primarios (nódulo tiroideo, tumor del cuerpo carotideo, tumores neurogénicos y los lipomas) las masas cervicales congénitas y del desarrollo, adenopatías y traumatismos. Sobre la premisa de considerar indicada la intervención quirúrgica para proceder a la extirpación del nódulo (exeresis) y su posterior estudio anatomopatológico, la Sala estima que el Doctor Lucas debió extremar su celo al facilitar la información a la paciente de los riesgos que entrañaba la operación, sus posibles consecuencias y pronóstico de futura evolución, complicaciones posibles, secuelas y alternativas de tratamiento, antes de prestarse formalmente por escrito el consentimiento a dicha intervención. 10 Pues bien, el análisis de la documentación aportada, permite comprobar que dicho consentimiento escrito no aparece incorporada a la Historia Clínica, señalando el imputado (folio 76 de su declaración judicial) que recuerda que la paciente prestó su consentimiento tanto oral como escrito, si bien no se ha encontrado el consentimiento escrito porque los archivos de la clínica del Rosario se han trasladado al Hospital de las Tres Culturas y hay problemas con la gestión de los mismos. Por otro lado, asumiendo la corrección de la exéresis quirúrgica (extirpación del nódulo) completada con el estudio anatomo- patológico, la posibilidad de que en el curso de la intervención pudieran verse afectado algún nervio (por compresión, distensión o por punción) sería razonable ampliar la información inicialmente facilitada sobre los signos que con proximidad temporal a la operación podría experimentar la paciente (secuelas inmediatamente resultantes y tratamiento curativo o paliativo) sin perjuicio de posponer, por razones de prudencia, al resultado del estudio anatomopatológico sobre la malignidad o benignidad del tumor, la información más detallada del proceso. Nuevamente el examen de la documentación clínica incorporada al proceso no permite constatar que el paciente fuera suficientemente informado en torno al origen de la sintomatología que experimentaba tras la intervención quirúrgica compatible con lesión parcial aguda del nervio supraescapular y espinal derecho de intensidad media el primero y leve-moderado el segundo. No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes la Sala considera que la intervención quirúrgica llevada a cabo por el denunciado no puede considerarse "prima facie" contraria a la "lex artis ad hoc" más allá del incumplimiento de la exigencia de obtener un consentimiento formalmente prestado por escrito (que en su caso representaría una infracción de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre ) así como del deber de prestar a la paciente tras la intervención la información complementaria adecuada sobre la evolución de su estado en los términos anteriormente relatados con el preciso detalle. Por ello, entendemos que no cabe inferir de la sucesión de acontecimientos relatados ninguna conducta activa u omisiva merecedora de un reproche culpabilístico de índole penal . Así, reiteramos una vez más que aunque la información facilitada al paciente pudo no ser lo suficientemente expresiva y pormenoriza de en torno a los aspectos fundamentales de la intervención, sus riesgos así como respecto de pronóstico de su futura evolución tras la intervención, la infracción de ese deber de información adecuada no puede transformar en un ilícito penal la conducta desplegada por el denunciado. Así lo que en ningún momento plantea dudas a esta Sala es que no nos hallamos ante un ilícito penal en ninguna hipótesis, debiendo apelar como expresamos al comienzo de la exposición a la fundada invocación de juego de los principios de mínima intervención y carácter fragmentario del derecho penal considerados por nuestra jurisprudencia constitucional como parte de los principios esenciales en los que se asienta el Estado de Derecho, de modo que el Derecho penal solo debe intervenir en la tutela de los bienes jurídicos protegidos cuando se hayan revelado insuficientes todos los demás medios de reacción que el ordenamiento Jurídico pone a disposición del interesado o cuando el acto en el revista especial gravedad en función de las circunstancias de todo orden concurrentes, merecedor, por tanto, de un reproche reforzado desde el punto de vista del común sentir social. En conclusión, la ausencia de cumplida acreditación de un consentimiento informado obtenido por escrito y el conflicto surgido con posterioridad a la intervención quirúrgica realizada por el imputado son los únicos extremos que podrían justificar una pretensión de pronunciamiento en el orden civil o disciplinario, pero no en el ámbito penal. Podría discutirse si el deber de información no fue observado con el celo que sería exigible a un profesional medio en circunstancias parejas, pero esta sola circunstancia en ningún caso guarda relación con la idoneidad de la intervención practicada, ni con el resultado posteriormente acaecido al representar un riesgo o complicación inherente a la misma . En atención a los argumentos reflejados en los párrafos precedentes, el recurso debe ser desestimado, confirmando la resolución impugnada por considerar la misma ajustada a derecho. TERCERO: No obstante la desestimación del recurso la Sala no considera oportuno un pronunciamiento especifico de la imposición de las costas de esta alzada, dada las particularidades que presenta el caso concreto examinado a las que previamente hemos hecho referencia, esto es, la ausencia de cumplida acreditación de la obtención del consentimiento informado obtenido por escrito y con previa información del paciente de los riesgos y complicaciones probables de la intervención, así como con posterioridad a la evolución del proceso postoperatorio. PARTE DISPOSITIVA: 11 La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª. Raquel frente a la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo en las Diligencias Previas 819/06 por la que se acordó el sobreseimiento de los mismos por no ser los hechos constitutivos de delito, sin especial imposición por las costas de esta alzada. Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe. 12 Dictamen nº: Consulta: Asunto: Sección: Ponente: Aprobación: 65/12 Consejero de Sanidad Responsabilidad Patrimonial VI Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez 01.02.12 DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 1 de febrero de 2012 sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, en el asunto promovido por C.H.B. sobre responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital La Paz. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante oficio de 22 de diciembre de 2011, con registro de entrada el día 28 de diciembre, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección VI, presidida por el Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su sesión de 1 de febrero de 2012. El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de documentación que, en formato cd, se consideró suficiente 1 SEGUNDO.- Con fecha 11 de mayo de 2011 el reclamante presenta en el registro del Servicio Madrileño de Salud una reclamación de responsabilidad patrimonial al entender que en la realización de un TAC se actuó de forma incorrecta al inyectarle el líquido de contraste de tal forma que se produjo una enquistación del líquido. Dicha complicación no se trató de forma adecuada al ser remitido a su domicilio viéndose obligado con posterioridad a acudir a Urgencias donde se observó que sufría síndrome compartimental por lo que hubo que realizarle una fasciotomía. Reclama daños y perjuicios que no cuantifica. Por medio de escrito de 1 de junio de 2011, a solicitud del instructor del expediente, manifiesta que en la determinación de la indemnización deberá tenerse en cuenta el baremo establecido por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (que incluye el daño moral) pero que no se ha determinado el alcance de sus secuelas por lo que no es posible fijar una cuantía indemnizatoria. Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado: El reclamante acudió el 4 de mayo de 2011 al Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital La Paz para la realización de un Tomografía Axial Computarizada (TAC). Al canalizarle la vía venosa para administrarle el contraste se produjo una extravasación del mismo, por lo que no pudo realizarse la prueba con éxito. Una vez advertido el problema se le indicó la aplicación de hielo y pomada Trombocid enviándole a su domicilio. Ese mismo día, 4 de mayo a las 22:03 horas, el paciente fue atendido en Urgencias por el Servicio de Cirugía Plástica, siendo el motivo de la 2 consulta: extravasación del contraste en miembro superior izquierdo por realización de TAC para control de nódulo pulmonar. A la exploración se apreciaba gran tumefacción en dorso de mano izquierda y antebrazo izquierdo, con impotencia funcional y gran dolor, se diagnosticó síndrome compartimental de mano y antebrazo izquierdo. A las 23:15 horas entró en quirófano donde, bajo anestesia axilar e isquemia de miembro superior izquierdo, se realizó apertura del túnel del carpo, fasciotomía anterior del antebrazo, apertura de espacios intraoseos de la mano y fasciotomía posterior del antebrazo izquierdo. Ante la buena evolución se procedió al alta el día 6 de mayo y como tratamiento se recomendó brazo elevado, mover los dedos, Paracetamol y Augmentine. El 9 de mayo fue revisado en consulta apreciándose buena evolución, sin signos de infección. El 20 de mayo se realizó cura y se cambió el vendaje. El 23 de mayo acudió de nuevo a Urgencias por molestias con el vendaje procediéndose a su cambio. En la consulta del 25 de mayo de 2011se observan las escarotomías prácticamente epitelizadas. TERCERO.- Por los hechos expuestos en los antecedentes se ha instruido el pertinente expediente de responsabilidad patrimonial de conformidad con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) y con el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial (RPRP). Al expediente administrativo se han incorporado informes de la supervisora y del jefe del Servicio de Radiología, de fechas 25 y 27 de 3 mayo respectivamente, con idéntico contenido, en los que se manifiesta que “En relación a su Nota Interior relativa a la reclamación presentada por […] le comunicamos que excepcionalmente la extravasación de contraste es una de las complicaciones que pueden producirse durante la realización de la prueba diagnóstica de TAC tal y como se indica en el consentimiento informado entregado al paciente (cuyo modelo adjuntamos) por lo que a veces, lamentablemente, es inevitable que se produzcan estos hechos. Sentimos por tanto las molestias ocasionadas al paciente deseándole una pronta recuperación y que el resto de su proceso transcurra sin incidencias”. Consta informe de la Inspección Médica, de 29 de agosto de 2011, en el que se concluye que “(...)1.- La extravasación del contraste intravenoso es uno de los riesgos que excepcionalmente pueden producirse en la realización de una exploración radiológica con contraste intravenoso, TAC, aunque la técnica sea la adecuada. 2.- El paciente conocía la existencia del riesgo de extravasación, que estaba incluido en el consentimiento informado que había firmado. 3.- Una vez producida la extravasación se indicaron las medidas acordes a la sintomatología que presentaba el paciente en ese momento (hielo y pomada de Trombocid) que suelen ser efectivas, no siendo necesario en la mayoría de los casos tratamientos adicionales. 4.- Cuando los síntomas se agravaron fue diagnosticado con prontitud por el Servicio de Cirugía Plástica de Síndrome Compartimental, que es una complicación extraordinaria e infrecuente, realizándose el tratamiento quirúrgico fasciotomía, inmediatamente. 5.- En la última revisión efectuada el 25-5-2011 las fasciotomías estaban epitelizadas”. 4 En cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, fue conferido trámite de audiencia con fecha 10 de noviembre de 2011 al reclamante, que presenta el 15 de noviembre de 2011 escrito de alegaciones. En dicho escrito, además de reiterar lo ya expuesto en el escrito de reclamación, manifiesta que reclama, no solo por el trasvase del contraste para el TAC, sino también por el hecho de haber enviado a casa sin ningún reparo teniendo que acudir luego a Urgencias. Indica que el documento de consentimiento informado no está firmado debidamente por el facultativo (solo consta su rúbrica), que solo se informan como posibles consecuencias lesiones leves, hinchazones y molestias pasajeras, que no es cierto que se suspendiera la perfusión del contraste, como afirma la Inspección (no consta en los informes del Servicio de Radiología), pues se realizó hasta el final, realizándose el TAC, y que en ningún momento se procedió a realizar medición de la presión intracompartimental al objeto de descartar cualquier incidencia. Finalmente, el 12 de diciembre de 2011, la Secretaria General del Servicio Madrileño de Salud, dicto propuesta de resolución desestimatoria. A la vista de los hechos anteriores, cabe hacer las siguientes, CONSIDERACIONES EN DERECHO PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 14.1 LRCC. 5 SEGUNDA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, a cuyo tenor: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido en los artículos 39 y siguientes de la LRJPAC y en el RPRP. TERCERA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició a instancia del interesado y su tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. El perjudicado está legitimado activamente para formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC por ser la persona que ha sufrido el daño que imputa al servicio sanitario. Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño al formar parte el Hospital Universitario La Paz de la red de hospitales públicos de la Comunidad de Madrid. Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año, a tal efecto dispone el artículo 142.5 de la LRJPAC “el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de 6 las secuelas”. En el presente caso, la realización de la prueba diagnóstica que ocasionó el síndrome compartimental se produjo el 4 de mayo de 2011 en tanto que la reclamación se interpuso el 11 de mayo de dicho año por lo que se encuentra dentro del plazo legal. El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos previstos en la legislación aplicable, especialmente, se ha recabado informe del servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el trámite de audiencia exigido en los artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto 429/1993, respectivamente, y 82 y 84 LRJ-PAC. El reclamante en el trámite de audiencia propone como prueba la declaración de la enfermera que le atendió, prueba que rechaza de forma motivada la propuesta de resolución. CUARTA.- Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008- esta responsabilidad consiste en el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin 7 intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. QUINTA.- Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás). El expediente advera suficientemente el síndrome compartimental sufrido por el reclamante y la cirugía a que hubo de someterse para su resolución. SEXTA.- Es necesario valorar si la intervención sanitaria cuestionada se ajustó a los parámetros de la lex artis, esto es, si se acomodó a una buena práctica médica, lo que enervaría la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, porque de acuerdo con una larga y consolidada jurisprudencia “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente” (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 -recurso 6/7915/03-, 7 de marzo de 2007 -recurso 6/5286/03-, 16 de marzo de 2005 -recurso 6/3149/01-), o lo que es lo mismo, no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. 8 Podemos resumir diciendo que no es exigible una actuación administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc. En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público, introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 2000, recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales, ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse excluida de antemano". Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 2004, señala: "lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex artis". Resulta ello relevante por la responsabilidad patrimonial no convierte a la Administración, a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar. SÉPTIMA.- Los hechos por los que el reclamante considera que ha de declararse la responsabilidad de la Administración consistirían en la incorrecta inyección del contraste para la realización de un TAC al no 9 inyectarse en vena y, en segundo lugar, la falta de una adecuada atención al ser remitido a su casa, teniendo que acudir posteriormente a Urgencias. Como se ha expuesto, la carga de la prueba corresponde al reclamante, al menos de forma indiciaria, sin perjuicio de que si esa mínima actividad probatoria se produce se pueda invertir la carga de la prueba correspondiendo a la Administración probar la corrección de su actividad. En este sentido el reclamante no aporta prueba alguna más allá de su valoración, obviamente subjetiva, de la asistencia prestada. Por el contrario, tanto los informes de la Supervisora de enfermería del Servicio de Radiología como el del Jefe del citado Servicio así como, especialmente, el informe de la Inspección Médica señalan que se produjo una extravasación del contraste siendo este un riesgo previsto en el documento de consentimiento informado. Por tanto no constando en modo alguno que se cometiese alguna actuación incorrecta en la aplicación del contraste que vulnerase la lex artis, debe considerarse la extravasación un riesgo asumido por el reclamante. En lo relativo a que se le remitió a su domicilio, pautándole Trombocid y aplicación de hielo, el informe de la Inspección considera que esas eran las medidas recomendadas habitualmente y que se consideran efectivas. Ante el agravamiento de la inflamación del brazo el reclamante acudió ese mismo día a Urgencias (debe hacerse constar que en el informe de Urgencia obrante al folio 49 del expediente figura “Paciente que llegó remitido de hospital general HULP…”) donde se le trató adecuadamente el síndrome compartimental que padecía mediante la realización de una fasciotomía. 10 El reclamante alega en el trámite de audiencia que no se suspendió la prueba pese a la extravasación pero no aporta ninguna prueba de ello en tanto que en el expediente no constan los resultados de la prueba. Por tanto debe considerarse que el tratamiento fue adecuado a la lex artis sin que el reclamante aporte ningún elemento de prueba que pueda hacer sospechar la existencia de mala praxis. OCTAVA.- En aquellos asuntos en que el daño se hubiera producido por o a pesar del empleo de la praxis adecuada, o pudiera no haberse producido de no haber intervenido la acción de la Administración, esto es entendiendo que sí existe nexo causal aunque no fuere absoluto o eficiente y sólo concomitante, la responsabilidad requiere que el daño sea antijurídico, pasando a ser lesión, esto es que el perjudicado directamente no tenga la obligación jurídica de soportar el daño. Existiendo esta obligación de soportar cuando existe la aceptación expresa del paciente o enfermo, en el llamado consentimiento informado. Por cuanto en los casos de actividad administrativa de prestación ésta se asume voluntariamente, y se debe soportar su posible efecto adverso. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio (recurso 4415/04) y 1 de febrero de 2008 (recurso 6/2033/03), que señalan que el defecto de consentimiento informado se considera un incumplimiento de la lex artis y, por consiguiente existiría un daño producido por el funcionamiento anormal del servicio público, matizado en el sentido de que exista relación de causalidad entre daño y actividad sanitaria. El consentimiento informado se reguló en el artículo 10 de la Ley de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y hoy lo hace la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. 11 En el trámite de alegaciones el reclamante considera que el consentimiento informado adolece de diversos defectos. En primer lugar indica que el consentimiento informado no es correcto ya que no está firmado por el facultativo informante constando solo su rúbrica. En el documento de consentimiento informado remitido dentro del expediente (folios 72 y 73) consta como riesgo “Excepcionalmente puede salirse de la vena provocando hinchazón y molestias locales pasajeras”. El citado documento aparece firmado por el reclamante y en él consta el nombre de la médico actuante y aparece firmado sin que se pueda compartir el criterio del reclamante de considerar que solo consta la rúbrica ya que, lo esencial en dicho documento es que conste el consentimiento del paciente y la identidad del médico informante sin que haya lugar a distinguir entre firma o rúbrica. En segundo lugar, el interesado entiende que el citado documento solo preveía ligeras molestias y no el síndrome compartimental que padeció. Sobre el alcance del documento de consentimiento informado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 (RJ 2010/4544) afirma lo siguiente: “Mas la importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las 12 probables secuelas”. La misma Sentencia hace referencia a una constante jurisprudencia (sentencias de 16 de enerote 2007 -RJ 2007/1220-, 1 de febrero de 2008 –RJ 2008/1348-, 22 de octubre de 2009 –RJ 2009/7632) que insiste en el deber de obtener el consentimiento informado del paciente y añade: “Pero no sólo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento (…). No cabe, por tanto, considerar que no hubo, como hace la Sala de instancia, quebranto del consentimiento informado por el hecho de que el riesgo fuere considerado muy bajo. Lo que falta es la ausencia de esa eventual complicación de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, autónomamente hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente (es decir, la persona que requise asistencia sanitaria) todos los riesgos a los que se expone en una intervención precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones”. Aplicando esta doctrina al caso sometido a consulta no podemos sino concluir que, puesto que tanto la extravasación del líquido de contraste como el síndrome compartimental que dicha extravasación puede implicar son riesgos posibles, aunque infrecuentes, dichos riesgos, ambos y no solo uno de ellos, debieron ser contemplados en el documento de consentimiento informado que se facilitó al interesado, lo que no sucedió. Por ello, este órgano consultivo entiende que la falta de información de 13 unos riesgos de la entidad de los acaecidos constituye un daño que el reclamante no tenía el deber jurídico de soportar. SÉPTIMA.- Procede a continuación, de conformidad con el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, la valoración de los daños para su cuantificación, lo que debe hacerse por imperativo del artículo 141.3 LRJAP-PAC con relación al momento en que la lesión efectivamente se produjo. A la hora de realizar una valoración la jurisprudencia se ha decantado por una valoración global –sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987 (RJ 8676), 15 de abril de 1988 (RJ 3072) y 1 de diciembre de 1989 (RJ 8992)- que derive de una “apreciación racional aunque no matemática” –sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990 (RJ 154)-, pues se carece de parámetro o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes. Por todo ello, en el presente caso hemos de considerar, a estos efectos, que el daño sufrido por el interesado es el daño moral derivado del defecto del consentimiento informado y no el daño físico, en este caso el síndrome compartimental y la fasciotomía derivados de la extravasación del líquido de contraste. Como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid afirma en la Sentencia nº 213/2008, de 26 de febrero (RJCA 2008/247) “Debemos, por tanto, fijar una indemnización por el daño moral padecido por la actora por esta ausencia de información, con la dificultad que ello siempre entraña, indemnización que no pude equipararse a la que le hubiera correspondido por los diversos daños que en la demanda se describen, pues dichos daños, como hemos argumentado, no son susceptibles de ser indemnizados por no ser daño antijurídico ni guardar, tampoco, relación causal alguna con la ausencia del consentimiento informado”. 14 En atención a este criterio entendemos que el daño moral debe ser indemnizado con la cantidad de tres mil euros (3.000 €). Por lo anteriormente expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente CONCLUSIÓN Procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial e indemnizar al reclamante con la cantidad de tres mil euros (3.000 €) A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 1 de febrero de 2012 15 Dictamen nº: Consulta: Asunto: Sección: Ponente: Aprobación: 207/12 Consejero de Sanidad Responsabilidad Patrimonial VI Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez 11.04.12 DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 11 de abril de 2012, sobre consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre en el asunto promovido por M.V.G. y M.M.G.M., sobre responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria dispensada a su hija A.V.G., tras ser operada en el Hospital Universitario 12 de Octubre de una cardiopatía congénita compleja. Los reclamantes consideran que los servicios sanitarios públicos fueron los responsables de provocar un síndrome compartimental en el miembro inferior izquierdo, como consecuencia de la falta de diligencia al aplicar la canulación en la arteria y vena femoral y sin que se hubiera otorgado consentimiento informado para la práctica de dicha canulación. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el consejero de Sanidad, mediante escrito de 14 de febrero de 2012, registrado de entrada el día 27 del mismo mes, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección VI, presidida por el Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por 1 unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su sesión de 11 de abril de 2012. El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de documentación que, en formato cd, se consideró suficiente. SEGUNDO.- Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado: Mediante escrito presentado en el registro del Servicio Madrileño de Salud el 27 de octubre de 2010, los interesados reclaman, en nombre propio y en el de su hija menor de edad, responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por entender que hubo una mala praxis quirúrgica al ocasionar una lesión en el ventrículo derecho por la esternotomía, que requirió una canulación urgente de la arteria y vena femoral izquierdas, la cual, a su juicio, se realizó defectuosamente por lo que se produjo un síndrome compartimental que fue advertido de forma tardía. A resultas de todo lo cual la menor padece inmovilización parcial de la pierna izquierda, dolor y sintomatología depresiva relacionada con su problema médico y de movilidad, así como perjuicio estético. También reprochan la falta de consentimiento informado para la canulación de la arteria y vena femoral. Solicitan una indemnización por importe de 480.000 euros. Adjuntan a su escrito de reclamación diversos informes médicos y título de familia numerosa. De la documentación clínica incorporada al expediente se desprenden los siguientes hechos que son de relevancia para la emisión de dictamen: La hija de los reclamantes estaba diagnosticada desde su nacimiento de canal aurículo-ventricular parcial: comunicación interauricular (CIA) parcial tipo ostium primum y cleft mitral con insuficiencia mitral y CIA tipo ostium secundum. 2 El 16 de mayo de 2003 se realizó intervención quirúrgica con cierre de ostium primum y ostium secundum, así como cierre del cleft mitral con plastia en T. En las posteriores revisiones la paciente presentaba lesiones residuales (insuficiencia mitral moderada y una estenosis subaórtica moderada por membrana subaórtica, con leve hipertrofia de ventrículo izquierdo) sin comunicación interauricular residual. En la revisión de 27 de octubre de 2009 la niña mostró sintomatología de dolor torácico con pequeños esfuerzos y una estenosis valvular y subvalvular aórtica grave, además de insuficiencia mitral moderada, por lo que se decidió nueva cirugía. El 2 de noviembre de 2009 el padre de la paciente firmó documento de consentimiento informado para cirugía de “reparación de válvula aurícula ventricular izquierda (cierre de cleft) y resección de membrana subaórtica”. Se trata de un consentimiento genérico en el que textualmente se expresa que “la naturaleza, las consecuencias de la operación y el tratamiento referido anteriormente me han sido claramente explicados”. El 17 de octubre de 2009 se le realizó intervención quirúrgica con reparación de cleft mitral con puntos de sutura y resección de membrana subaórtica. Durante la intervención y tras la estereotomía se produjo una ventriculotomía accidental, por lo que se efectuó una canulación urgente de arteria y vena femoral izquierdas, para realizar la circulación extracorpórea, solucionando la incidencia habida y realizando la operación. La circulación extracorpórea por vía femoral se mantuvo hasta la finalización de la intervención, momento en que se realizó la decanulación y se reestableció la circulación normal. Al ingreso de la paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos pediátricos el miembro inferior izquierdo estaba aumentado de tamaño, hiperémico y empastado, con equimosis en toda la cara dorsal de la pierna y muslo, descartándose por eco-doppler una trombosis femoral. Ante la 3 sospecha de un síndrome compartimental, se consultó con Traumatología y al confirmarse ese diagnóstico se efectuó ese mismo día una fasciotomía urgente del muslo y pantorrilla izquierdas, con apertura de compartimentos y liberación de las fascias; en días posteriores se efectuaron curas y desbridamientos seriados cada dos o tres días. Secundario al síndrome compartimental presentó una rabdorniolisis, que se trató con hiperhidratación y alcalinización de la orina como medidas de protección renal. El día 1 de diciembre se implantó sistema de aspiración VAC y se aisló en el cultivo de las muestras quirúrgicas un E. Clocae, por lo que se pautó tratamiento antibiótico (cefazolina y gentamicina). Se retiró el sistema VAC y se procedió al cierre de las heridas el día 13 de diciembre, siendo todos los cultivos estériles. Durante el ingreso realizó rehabilitación y precisó tratamiento analgésico con midazolan, fentanilo y posteriormente con bomba de morfina, además de transfusiones y medidas de protección renal. Al alta el 21 de diciembre de 2009, persistía una anestesia de la región medial de la pantorrilla y región interna del pie, con imposibilidad para la flexión- extensión de tobillo, por lo que le fue prescrita una férula antiequino y continuación de la rehabilitación; asimismo se mantuvo tratamiento farmacológico (Neurontin, Adolonta y Augmentine). Ha sido seguida en consultas externas de Traumatología, con evolución favorable recuperando la sensibilidad en la pantorrilla. Se ha logrado disminuir la flexión de la rodilla izquierda mediante dos intervenciones quirúrgicas, efectuadas en abril de 2010, en las que se realizaron tenotomías y alargamientos musculares y posterior movilización para aumentar dos grados de extensión de la rodilla. En la última revisión, de 13 de octubre 2010, la paciente caminaba sin bastones, habiendo recuperado la movilidad completa de la rodilla izquierda, aunque persistía una hiperestesia en la planta del pie, equino pietobillo izquierdo de 100 y una disimetría leve del miembro inferior izquierdo. 4 Desde el punto de vista cardiológico, en la última revisión el 28 de octubre de 2010 la paciente estaba asintomática, salvo ocasionales episodios de dolor torácico, con lesiones residuales de doble lesión mitral leve, estenosis subaórtica leve e insuficiencia aórtica leve, sin precisar tratamiento cardiológico. TERCERO.- Por los hechos que anteceden se ha incoado el correspondiente expediente por responsabilidad patrimonial de la Administración de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP). Se han incorporado al expediente, además de la historia clínica de la paciente, informe del director del Instituto Pediátrico del Corazón del Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid de fecha 15 de abril de 2011 (folios 596 y 597) e informe de la Inspección Sanitaria de 8 de julio de 2011 (folios 599 a 604). En cuanto al procedimiento, se han cumplido los trámites establecidos al efecto en la normativa aplicable, incluido el trámite de audiencia, regulado en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP. Fue evacuado el oportuno trámite de audiencia a los reclamantes, dándoles traslado de copia del expediente, por correo certificado con acuse de recibo el 19 de octubre de 2011, según obra en el expediente, a fin de que pudiera formular las alegaciones que estimase pertinentes. Transcurrido el plazo legalmente establecido, no consta que se hayan formulado alegaciones. 5 El 9 de febrero de 2012 se elevó por la secretaria general del Servicio Madrileño de Salud (por delegación de firma de la viceconsejera de Asistencia Sanitaria en virtud de Resolución 26/2010, de 28 de julio) propuesta de resolución desestimatoria. A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes CONSIDERACIONES EN DERECHO PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 14.1 LRCC. SEGUNDA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, a cuyo tenor: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC y en el RPRP. TERCERA.- Los reclamantes están legitimados activamente para formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC, por ser los progenitores de la menor directamente afectada por los daños supuestamente ocasionados por la asistencia sanitaria. También están legitimados para reclamar en nombre de su hija menor de edad en su condición de representantes legales de la 6 misma. La relación de parentesco ha quedado debidamente acreditada mediante la presentación del título de familia numerosa. También concurre legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, al encontrarse el Hospital 12 de Octubre integrado en la red pública sanitaria del Servicio Madrileño de Salud. El artículo 142.5 de la LRJ-PAC dispone que “el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas”. En el caso sometido a dictamen, consta en el expediente que el 13 de octubre de 2010 la menor seguía en tratamiento por la falta de movilidad completa de su pierna y pie izquierdos, por lo que la reclamación presentada el 27 de octubre de 2010 ha de considerarse formulada en plazo. El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos previstos en la legislación aplicable. Especialmente, se ha recabado informe del servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el trámite de audiencia exigido en los artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto 429/1993, respectivamente, y 82 y 84 LRJ-PAC. CUARTA.- Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008- esta responsabilidad consiste en el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los 7 servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. QUINTA.- Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás). En el caso que nos ocupa está acreditado en la historia clínica que la paciente sufrió síndrome compartimental que ha motivado sus problemas de movilidad de la pierna izquierda. También está acreditado, mediante informe médico de Psiquiatría que padece “trastorno adaptativo con ánimo depresivo en relación con síndrome compartimental en el miembro inferior izquierdo”. SEXTA.- Es necesario valorar si la intervención sanitaria cuestionada se ajustó a los parámetros de la lex artis, esto es, si se acomodó a una buena práctica médica, lo que enervaría la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, porque de acuerdo con una larga y consolidada 8 jurisprudencia “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente” (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 -recurso 6/7915/03-, 7 de marzo de 2007 -recurso 6/5286/03-, 16 de marzo de 2005 -recurso 6/3149/01-), o lo que es lo mismo, no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. Podemos resumir diciendo que no es exigible una actuación administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc. En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público, introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 2000, recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales, ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse excluida de antemano". Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 2004, señala: "lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no 9 puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex artis". Resulta ello relevante por la responsabilidad patrimonial no convierte a la Administración, a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar. SÉPTIMA.- El primer reproche efectuado por los reclamantes es que las complicaciones acaecidas durante la cirugía a que se sometió a la paciente fueron debidas a la mala praxis en su realización, tanto de la esternotomía como de la canulación de las vías femorales. El informe del director del Instituto Pediátrico del Corazón del hospital 12 de Octubre expresa: “Las reesternotomías medias suponen un riesgo de posible lesión del corazón a la reapertura debido a que tras la primera esternotomía se crean adherencias entre el esternón y el corazón. (…) En tales circunstancias, la canulación de emergencia de los vasos femorales es imprescindible a fin de instaurar circulación extracorpórea, controlar el sangrado y evitar el riesgo vital. (…) La canulación femoral de urgencia estaba indicada por riesgo vital de la paciente. La circulación extracorpórea se estableció de manera correcta y permitió la realización de toda la cirugía prevista. La decanulación femoral se produjo de forma adecuada. En la UCI se diagnosticó de un síndrome compartimental agudo por edema post-isquémico. El síndrome compartimental agudo se produjo tras establecer la reperfusión en la extremidad, que como indica su fisiopatología se produce por aumento del contenido del compartimento”. Este informe establece la relación de causalidad entre el síndrome compartimental y la canulación de las vías femorales, no por deficiente 10 realización de la misma, sino como complicación derivada de la circulación extracorpórea que se produce al reestablecer la circulación corpórea. El informe de la Inspección Sanitaria, que confirma la adecuación de la actuación médica a la lex artis, reconoce también el nexo causal a exponer: “La circulación extracorpórea por vía femoral se mantuvo durante el tiempo que duró la intervención y fue cuando se retiró reestableciéndose la circulación normal cuando se produjo un edema post-isquemia en la extremidad inferior izquierda, que como se ha explicado anteriormente, produce un aumento de presión en la celda fascial e induce una disminución de la presión de perfusión capilar, es decir, un síndrome compartimental”. Ambos informes reconocen la existencia de nexo causal entre el síndrome compartimental sufrido por la hija de los reclamantes y la cirugía de corazón que se le practicó, sin embargo, ambos explican de forma razonada y razonable que ello no se debió a mala praxis. En materia de responsabilidad patrimonial, la carga de la prueba recae, salvo circunstancias concretas que no vienen al caso, en quienes afirman tal responsabilidad y reclaman en consecuencia (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 -recurso 1267/1999-, 30 de septiembre de 2003 -recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 -recurso 4067/2000-, entre otras). En el caso presente, los reclamantes no realizan el menor esfuerzo probatorio de una mala praxis médica, presupuesto indiscutiblemente requerido para apreciar la responsabilidad administrativa patrimonial en el ámbito de la asistencia sanitaria pública. Pero, más aún: ni siquiera se aprecia en la reclamación una mínima alegación que, aunque carente de precisión técnica o científica inexigible al particular, fundamente de alguna forma las afirmaciones “(…) al realizar indebidamente la toma de las vías en el miembro inferior izquierdo (…)” o “El personal sanitario que 11 realizó la canulación en la arteria femoral no actuó con la diligencia exigida para evitar que se originara el síndrome compartimental (…)” o “(…) la actuación médica de los servicios sanitarios del SERMAS fue absolutamente desafortunada y negligente, con olvido de la lex artis ad hoc, toda vez que no se tomaron las decisiones terapéuticas oportunas, no se verificaron resultados y se hizo un defectuoso proceso diagnóstico y asistencial”, sino que los reclamantes se limitan a expresar la secuencia de hechos que aconteció, de la cual deducen la “negligencia” y su derecho a ser indemnizados. Esta inferencia carece de fundamento lógico común y pugna con la experiencia universal de expectativas favorables que no se ven cumplidas porque, en el seno de un estado o proceso patológico de cierta entidad, surgen complicaciones indeseables, pero imposibles de evitar en todos los casos. Con otras palabras: no es conforme a la lógica ni a la experiencia deducir, sin más, de la existencia de una complicación, una “negligencia médica”. Los reclamantes también exponen que el síndrome compartimental “fue advertido de forma tardía cuando los daños causados resultaban irreversibles”, reprochando así un retraso de diagnóstico y de tratamiento de la complicación sobrevenida. Frente a estas afirmaciones, los informes médicos citados más arriba confirman de forma indubitada que la actuación médica se ajustó a la lex artis ad hoc. En particular, el informe de la médica inspectora expresamente afirma que “el diagnóstico del síndrome compartimental se realizó con prontitud y el tratamiento se instauró ese mismo día (…)” y concluye que la asistencia prestada a la menor “ha sido correcta, conforme a la lex artis” OCTAVA.- Otra cuestión objeto de reproche por parte de los reclamantes lo constituye la ausencia de consentimiento informado específicamente para la canulación de las vías femorales. 12 El consentimiento informado se reguló en el artículo 10 de la Ley de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y hoy lo hace la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Los reclamantes reprochan la falta de información detallada sobre los riesgos de la intervención argumentando que la operación a que se sometió la menor fue programada y no de urgencias. En el documento de consentimiento informado incorporado al expediente (folio 277) consta que el padre de la menor, que fue quien lo suscribió, admitía que “La naturaleza, las consecuencias de la operación y el tratamiento referido anteriormente, me han sido claramente explicados”. Además, como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, la menor padecía la dolencia cardíaca de comunicación intraauricular desde su nacimiento y venía siendo tratada desde entonces en el Instituto Pediátrico del Corazón el Hospital 12 de Octubre. Estas circunstancias son relevantes ya que el Tribunal Supremo ha considerado que la obtención de información por el paciente y su prestación del consentimiento informado son cuestiones que no han de quedarse en la mera formalidad de aportar al expediente un documento suscrito más o menos detallado sobre los riesgos o complicaciones posibles sino que realmente ha de plantearse si materialmente se ha privado al paciente de la facultad de decidir sobre su salud con información adecuada y suficiente, así, en sentencia de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casación 2069/2008) confirma la sentencia de instancia que consideró probado que “hubo información previa del consentimiento de la paciente y si bien se produjo en un documento insuficiente puesto que <<no detalla de manera expresa las vicisitudes y circunstancias que acompañan a la intervención requerida que se pretende>>, tuvo conocimiento cierto y cabal <<de las circunstancias y complicaciones posibles, y todo tipo de vicisitudes 13 que acompañan en este caso a una intervención de hernia discal, y que se propuso como solución al problema que la demandante sufría, y ese cabal y cierto conocimiento puede y debe deducirse no solamente del aspecto formal del documento sino de toda la evolución del tratamiento que se desplegó sobre la hoy demandante (…). (…) La información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009; 27 de septiembre de 2010; 1 de junio de 2011)”. Aplicando esta doctrina al caso sometido a dictamen, en el que la menor venía siendo tratada desde su nacimiento en el mismo Servicio que la operó y que también la había operado de la misma patología con anterioridad, cabe razonablemente suponer que los padres tenían información suficiente acerca de la patología de su hija, de las alternativas de tratamiento, de la gravedad de la cirugía que se realizó (a corazón abierto en las dos ocasiones) y de los riesgos de la misma, en un contexto, en el que, además, existe un consentimiento informado suscrito por el padre de la niña. Desde este planteamiento antiformalista cabe afirmar que, del mismo modo que la ausencia de documento de consentimiento informado establece la presunción iuris tantum de que no ha existido consentimiento y recae sobre la Administración sanitaria destruir dicha presunción, la presencia de un documento informado, aunque genérico, en las circunstancias de enfermedad desde su nacimiento, tratamiento en y por el mismo Servicio e intervención previa establece la presunción iuris tantum de que sí existió información y consentimiento debiendo recaer en los interesados la carga de probar que no fue así. Sobre el alcance del documento de consentimiento informado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 (RJ 2010/4544) afirma lo siguiente: “Mas la importancia del consentimiento informado se 14 vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas”. La misma sentencia hace referencia a una constante jurisprudencia (sentencias de 16 de enero de 2007 -RJ 2007/1220-, 1 de febrero de 2008 –RJ 2008/1348-, 22 de octubre de 2009 –RJ 2009/7632) que insiste en el deber de obtener el consentimiento informado del paciente y añade: “Pero no sólo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento (…). No cabe, por tanto, considerar que no hubo, como hace la Sala de instancia, quebranto del consentimiento informado por el hecho de que el riesgo fuere considerado muy bajo. Lo que falta es la ausencia de esa eventual complicación de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, autónomamente hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente (es decir, la persona que requise asistencia sanitaria) todos los riesgos a los que se expone en una 15 intervención precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones”. En el caso sometido a consulta, sin embargo, los reclamantes no reprochan la falta de información relativa a la cirugía a la que se sometió a la menor sino, más concretamente, la falta de información del riesgo de síndrome compartimental que entrañaba la canulación de las vías femorales que devino necesaria como consecuencia de la afectación del corazón al realizar la esternotomía. En definitiva, parece que lo que pretenden los interesados sería la consignación de todos los riesgos en cascada que pudieran derivarse unos de otros y, a la vez, de todas las complicaciones posibles. En este contexto es pertinente la cita de la sentencia número 580/2010, de 2 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que expone que “tanto de la dicción del precepto como de su interpretación jurisprudencial se desprende que el consentimiento no ha de abarcar todos los posibles resultados lesivos que pudieran derivarse de la intervención, sino los riesgos específicos de ella y los probables según el estado de la ciencia (…)”. Así, en el caso que nos ocupa, el síndrome compartimental padecido por la paciente ha de considerarse un resultado lesivo, pero no un riesgo de la intervención en el sentido de que la cirugía a la que se sometió la paciente no implica per se dicho riesgo, ni siquiera considerando la circunstancias personales de la enferma. A mayor abundamiento, es preciso subrayar que la complicación que tuvo lugar en el curso de la cirugía, una lesión en el corazón, fue lo que determinó la necesidad de canulación de las vías femorales, produciéndose una situación sobrevenida de urgencia vital, por lo que cabe considerar que nos encontramos ante una de las excepciones legales a la exigencia de consentimiento informado reguladas en el artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, concretamente la regulada en la letra b) del apartado 2 del citado precepto: 16 “b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él”. Por lo anteriormente expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente CONCLUSIÓN Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por haber sido la actuación médica conforme a la lex artis ad hoc y no concurrir el requisito de antijuridicidad en el daño. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 11 de abril de 2012 17