S - Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA - Competencia: reglas para el reparto / ACCION DE
TUTELA DIRIGIDA CONTRA ENTIDAD DEL SECTOR DESCENTRALIZADO
POR SERVICIOS DEL ORDEN NACIONAL - El conocimiento compete a los
jueces con categoría del circuito / PARO JUDICIAL - Consejo de Estado
avocó el conocimiento de tutelas sin restricción a las reglas de reparto de la
acción
De acuerdo con el artículo 1, numeral 1, inciso 1 del Decreto 1382 de 2000, por el
cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, la competencia para
conocer de las acciones de tutela dirigidas contra una entidad del sector
descentralizado por servicios del orden nacional, como las aquí demandadas,
radica en los jueces del circuito o con categoría de tales, sin embargo, bajo la
consideración de que en el presente asunto la protección que la tutelante alega
tiene que ver con que se le brinde la atención médica que requiere para tratar el
cáncer de mama que padece, lo que pone en riesgo su vida y que en la actualidad
la mayoría de despachos judiciales de Bogotá D.C. se encuentran cerrados con
ocasión del cese de actividades que genera el paro judicial, se avocó en primera
instancia el conocimiento de la presente solicitud de amparo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1382 DE 2000 - ARTICULO 1 NUMERAL 1
INCISO 1
SERVICIO DE SALUD - Concepto, características y finalidad / PERSONAS
CON ENFERMEDAD RUINOSA - Cáncer / GARANTIAS DEL SERVICIO DE
SALUD - Personas con cáncer
El servicio de salud es un servicio público esencial a cargo del Estado cuya
prestación se realiza a través de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) tanto
del régimen contributivo como del subsidiado, las cuales están obligadas a
garantizar y ofrecer los servicios de salud a sus afiliados de manera integral,
continua, coordinada, con calidad y oportunidad, por lo que las citas deben ser
fijadas con rapidez máxime en tratándose de patologías como el cáncer, que ha
sido definido como una enfermedad ruinosa con un alto índice de mortalidad y que
por lo mismo es considerada una prioridad nacional. Es así que el tratamiento de
esta enfermedad está orientado a mejorar la calidad de vida de quien la padece,
mediante acciones destinadas a disminuir la incidencia, morbilidad y mortalidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / LEY 1122 DE
2007 - ARTICULO 23 / LEY 1438 DE 2011 - ARTICULO 61 / LEY 1384 DE 2010 ARTICULO 4 / LEY 1384 DE 2010 - ARTICULO 5
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS QUE PADECEN
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS - Sujetos de especial
protección por parte del Estado. Personas en estado de debilidad manifiesta
/ AUTORIZACION DE SERVICIOS - Tratamiento a la patología de cáncer de
mama / VULNERACION DEL DERECHO A LA SALUD - Negación del servicio
médico con sustento en la inexistencia de agenda médica / DERECHO A LA
SALUD DE LOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION - Garantía integral:
atención debe ser prestada de manera oportuna, digna, completa y
permanente
La actora alega que sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas,
a la integridad física y a la salud fueron transgredidos por las entidades
demandadas, porque a pesar de que cuenta con una autorización de servicios
desde el 23 de octubre de 2014 para recibir tratamiento a su patología de cáncer
de mama, la Clínica San Diego de la ciudad de Bogotá se negó a prestar el
servicio alegando la inexistencia de agenda médica. De igual forma cuestionó que
CAPRECOM EPS-S Y/O SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD-SISBEN hubiera
negado su remisión al Centro Médico Oncológico del Instituto Nacional de
Cancerología para recibir el tratamiento que requiere… es evidente que la señora
Varón Cardozo padece de cáncer de mama y que por lo mismo nos encontramos
frente a un sujeto de especial protección por parte del Estado… Recuerda la Sala
que esta atención debe ser prestada de manera oportuna, completa y permanente
por parte de CAPRECOM EPS-S a la tutelante, pues está en riesgo su vida,
circunstancia que debe prevalecer sobre los trámites administrativos que se deban
adelantar entre la Empresa Prestadora de Salud y la Institución Prestadora de
Servicios, ya que la demora en la práctica de un examen o la asignación de una
cita y con ello la espera prolongada e indefinida en la atención por fallas en la
eficiencia del servicio pueden tener un impacto negativo sobre sus derechos
fundamentales. Es por esto, que resulta inadmisible para la Sala que la I.P.S
Clínica San Diego se haya negado a brindar la atención médica a la señora Varón
Cardozo, so pretexto de que no tener agenda para citas y peor aún que
CAPRECOM EPS-S no hubiera adelantado ninguna actuación al respecto con el
fin de lograr que la tutelante recibiera el servicio que necesita en procura de la
recuperación de su salud… De acuerdo con lo expuesto, se ordenará a
CAPRECON E.P.S. SISBÉN I, a través de su Representante Legal y/o Directora
General y/0 Secretario General, que en el término de 48 horas contados a partir de
esta providencia, si no lo ha hecho, asumir el requerimiento urgente que demanda
la situación de salud de la actora, bien sea exigiéndole a la I.P.S. Clínica San
Diego o a otra Institución Prestadora de Servicios brindar la atención integral que
requiera la tutelante para el tratamiento de su grave patología y la pronta
recuperación de su salud.
NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar sentencias T-066 de 2012 y T-807
de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero de la Corte Constitucional.
FINANCIACION DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Deber de los
afiliados / EXCEPCION AL COBRO DE COPAGOS - Enfermedades
catastróficas o de alto costo / PAGO DE CUOTA MODERADORA Y COPAGOS
- Exoneración del pago por tratarse de una persona de bajos recursos
económicos / PACIENTE DE BAJOS RECURSOS ECONOMICOS - Ausencia
de prueba en contrario / PROTECCION DEL DERECHO A LA SALUD Prestación integral al padecimiento de la enfermedad de cáncer de mama
Es claro que si bien los afiliados al sistema de seguridad social en salud tienen el
deber de contribuir con la financiación del sistema a través del pago de estos
aportes lo que responde al principio de eficiencia y sostenibilidad del sistema,
también lo es que en ningún evento esta obligación se puede convertir en una
barrera de acceso al sistema para los más pobres… Por lo anterior, es evidente
que a la actora no es posible exigirle el aporte al sistema de seguridad social en
salud por concepto de copagos ni de cuotas moderadoras pues además de que
existe impedimento legal para cobrar a los pacientes con cáncer, el primero de los
aportes, la actora afirmó que se encuentra en imposibilidad de sufragar la cuota
moderadora en razón a que es una persona de muy bajos recursos y nada dijeron
las autoridades demandadas sobre el particular, circunstancia que hace presumir
como ciertas sus afirmaciones, lo que posibilita que por vía de esta acción el juez
de tutela la exonere de su pago. En consecuencia, si bien no existe prueba de que
las entidades demandadas estén efectuando los cobros mencionados a la actora
en aras de garantizar que de estar ocurriendo esta situación no se impida a la
actora el acceso al tratamiento que requiere para recuperar su salud, se exhortara
a las demandadas para que en el evento de estar efectuando el referido cobro se
abstengan en lo sucesivo de hacerlo… De esta manera, comoquiera que la orden
que se emitirá en este fallo, comprende la prestación integral al padecimiento de la
enfermedad de la tutelante, se dispone que CAPRECON EPS SISBEN I proceda
de inmediato si no lo ha hecho, a brindarle la efectiva atención médica de carácter
especializado, bien sea en la Clínica San Diego o en cualquier otra institución
especializada en Oncología, incluso el Instituto Nacional de Cancerología, en tanto
que lo que se debe proveer es la atención oportuna y digna del paciente con el fin
de otorgarle el tratamiento médico que requiere.
NOTA DE RELATORIA: La Corte Constitucional, en sentencia T-150 de 2012,
sobre el particular señaló: de presentarse una acción de tutela, la EPS debe
aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de
los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas
moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo
que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos
respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una
presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al
proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional
en los siguientes términos: La carga probatoria de la incapacidad económica se
invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente
obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el
accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos. En sentido
similar, consultar sentencia T-256 de 2010.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03118-00(AC)
Actor: DALIDA VARON CARDOZO
Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD - SISBEN, CAPRECOM
E.P.S. Y CLINICA SANDIEGO (CIOSAD)
Procede la Sala a resolver la acción de tutela propuesta por la señora Dálida
Varón Cardozo contra la Secretaría Distrital de Salud – SISBÉN, CAPRECOM
E.P.S. y la Clínica Sandiego (CIOSAD).
I.- ANTECEDENTES
1.- La petición de amparo
La señora Dálida Varón Cardozo, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra
las citadas entidades, con el fin de que le fueran amparados sus derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud,
que consideró vulnerados porque a pesar de que CAPRECOM E.P.S. el 23 de
octubre de 2014, expidió a su nombre una autorización de servicios para recibir
tratamiento en el Centro de Investigaciones Oncológicas - Clínica San Diego de la
ciudad de Bogotá, éste se negó a prestar el servicio alegando la inexistencia de
“agenda médica”. De igual forma señaló que CAPRECOM EPS-S Y/O
SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD-SISBEN violó sus derechos fundamentales
al negar su remisión al Centro Médico Oncológico del Instituto Nacional de
Cancerología para recibir el tratamiento que requiere para su patología.
Como pretensiones planteó las siguientes:
1. Tutelar mis derechos fundamentales constitucionales a la vida, a la
salud, a la igualdad y a la dignidad humana ante el inminente
desmejoramiento en mi salud y como consecuencia el derecho a una
vida digna por la negativa de CAPRECOM EPS-S Y/O SECRETARÍA
DISTRITAL DE SALUD-SISBEN, AUTORIZAR REMISIÓN A CENTRO
MÉDICO
ONCOLÓGICO
INSTITUTO
NACIONAL
DE
CANCEROLOGÍA, SUMINISTRO TRATAMIENTO CANCER DE
MAMA, TRATAMIENTO INTEGRAL POR ONCOLOGÍA Y DEMÁS,
CUBRIR EL 100% COSTO ATENCIÓN MEDICA, exoneración de los
copagos o cuotas moderadoras demás, por MI delicado estado de
salud, EN FORMA INDEFINIDA suministrar La Hospitalización UCI, los
TRATAMIENTO
(SIC)
INTEGRAL
y
Urgencias,
Terapias,
Rehabilitación, Recuperación, Exámenes, Medicamentos, necesarios
por tiempo indefinido para la recuperación total.
2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene:
Que CAPRECOM EPS-S Y/O SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUDSISBÉN, asuma la totalidad 100% costo de atención médica,
ORDENAR AUTORIZAR REMISIÓN A CENTRO MÉDICO
ONCOLÓGICO INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA,
SUMINISTRO
TRATAMIENTO
DE
CANCER
DE
MAMA,
TRATAMIENTO INTEGRAL POR GINECOLOGÍA Y DEMÁS,
suministro tratamiento ordenado por el galeno y demás, suministro de
los medicamentos, exoneración de las CUOTAS COPAGO Y
MODERADORAS de acuerdo a la sentencia T-576 y T-760 de 2008,
EN FORMA INDEFINIDA, Hospitalización, UCI, de los tratamientos,
exámenes, Urgencias, y Recuperación, Rehabilitación, Terapias
medicamentos ordenados y aquellos que sean ordenados por los
médicos tratantes y los que requiera después ya que su uso es de
manera Indefinida, además que cubra 100% mi TRATAMIENTO
INTEGRAL, incluyendo la exoneración de las cuotas moderadoras
y copago e indicar a través de su fallo que la EPS-S accionada repita
el costo contra el FOSYGA en lo correspondiente.
De manera permanente y hasta que las circunstancias así lo ameriten,
darme la atención en salud en la que suministren los medicamentos de
manera definitiva y el TRATAMIENTO INTEGRAL, los procedimientos,
Medicamentos, Hospitalizaciones, Rehabilitación, tratamiento UCI,
Exámenes, Rehabilitación, Recuperación, Terapias y otros que
determine el médico tratante. Para mantener la vida y la salud”.
2. Hechos
La tutelante señaló los siguientes supuestos fácticos que se transcribe a
continuación:
“1. Me encuentro afiliada en el Sistema General de Seguridad Social en
salud a CAPRECOM EPS-S Y/O SECRETARÍA DISTRITAL DE
SALUD – SISBEN, nivel UNO desde varios años, tal como certifico con
el carné expedido por la accionada.
2. Manifiesto que actualmente cuento con 54 años de edad, madre de
cabeza de familia, no soy pensionada ni tengo renta fija. Hace un año
(1) aprox. Me diagnosticaron la enfermedad CANCER DE MAMA, no
he recibido tratamiento médico oportuno, no obstante solicitar la
atención médica en varias oportunidades, con todas mis razones no he
sido escuchada, con el agravante la enfermedad me está invadiendo mi
humanidad.
3. En orden, por último el día 17 de junio de 2014, el galeno tratante me
REMITIÓ DE MANERA PRIORITARIA a centro médico tercer nivel
TRATAMIENTO ONCOLÓGICO CANCER DE MAMA, solicité la
autorización ante la entidad demandada y negaron la autorización,
argumentando no haber agenda médica, sin solución hasta el
momento.
4. Por último después de varios días, el funcionario de CAPRECOM
EPS-S, me ordenó actualizar la orden médica, el día 23 de octubre de
2014, me dirigí al galeno tratante a exponer los hechos y de inmediato
nuevamente me REMITIÓ a centro médico tercer nivel ONCOLÓGICO,
TRATAMIENTO CÁNCER DE MAMA, solicité la autorización ante la
entidad accionada y me remitieron al Centro Médico CLÍNICA SAN
DIEGO, lugar donde negaron la autorización atención médica,
argumentando no haber agenda médica, en suma sin una solución
hasta el momento, con el agravante en peligro de sufrir un perjuicio
irremediable, pues, me invade enfermedad catastrófica cáncer de
mama con metástasis, todo por la negligencia de accionada al negar
atención médica oportuna.
5. Manifiesto que, somos una familia de escasos recursos económicos,
por ende no contamos con dinero para pagar el costo de la
enfermedad, no tengo casa propia en olombia (sic), económicamente
dependo de vender bolsas en la vía pública, mensualmente devengo el
salario mínimo aprox. Vivo con mi esposo de avanzada edad, quien no
es pensionado, en suma atravesamos una situación bien difícil, con
obligaciones mensuales de alimentación, arriendo, transporte, servicios
públicos y demás gastos, como verá Señor juez, escasamente medio
sobrevivo, sin medios económicos.
(…)”.
3. Fundamentos de la solicitud
A juicio de la tutelante las entidades accionadas le han transgredido sus derechos
fundamentales porque a pesar de que cuenta con una autorización de servicios
desde el 23 de octubre de 2014 para recibir tratamiento a su patología, la Clínica
San Diego de la ciudad de Bogotá se negó a prestar el servicio alegando la
inexistencia de “agenda médica”. De igual forma cuestionó que CAPRECOM EPSS Y/O SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD-SISBEN hubiera negado su remisión
al Centro Médico Oncológico del Instituto Nacional de Cancerología para recibir el
tratamiento que requiere (fls. 1 a 20).
4. Trámite de la tutela
Con auto del 21 de noviembre de 2014, se admitió la solicitud de amparo
constitucional y se ordenó notificar como accionados a los Representantes
Legales de la Secretaría Distrital de Salud – CAPRECOM E.P.S. SISBÉN I y la
I.P.S. Clínica San Diego, para que ejercieran su derecho de defensa. Además, se
concedió la medida provisional solicitada por la actora, por lo que se ordenó a
CAPRECOM EPS SISBEN I que en el término de las 24 horas siguientes al recibo
de la providencia brindara atención médica inmediata a la tutelante ya sea
exigiéndole a la I.P.S. Clínica San Diego prestarle el servicio u a otra I.P.S. (Fls.
31 a 37).
5. Argumentos de defensa1
 De la Secretaría de Salud Distrital
La Jefe de la Oficina Jurídica de esa entidad, solicitó que fuera desvinculada su
representada de la presente acción de tutela, toda vez que ésta no es la
encargada de prestar los servicios de salud que requiere la señora Varón
Cardozo, sino la EPS-S CAPRECOM. Por tal razón, indicó que es la citada EPS la
1
Se advierte que las demás entidades pese a que fueron notificadas guardaron silencio. responsable de garantizar la atención de la patología que padece la tutelante ya
sea dentro de su red de prestadores o por fuera de ella, con fundamento en el
artículo 23 de la Ley 1122 de 2007, de forma continua y constante.
Arguyó que la conducta omisiva de CAPRECOM está atentando contra los
derechos de la tutelante, ya que está dilatando la continuidad del tratamiento
oncológico que requiere con urgencia su afiliada, en una IPS que le pueda brindar
los servicios especializados, lo que constituye una conducta reprochable que debe
ser sancionada por la Delegada para la Protección al Ciudadano de la
Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con lo estipulado en el artículo
130 de la Ley 1438 de 2011.
Indicó que en el caso particular se podía autorizar a la accionante la remisión a la
IPS Instituto Nacional de Cancerología propuesto por ésta, ya que tiene derecho a
que se le garantice el principio de accesibilidad de conformidad con el artículo 61
de la Ley 1438 de 2011.
Manifestó, que debe ser reconocido el tratamiento integral a la actora el cual debe
correr por cuenta de CAPRECOM y que esta debe ser exonerada del pago de los
copagos, de conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley 1384 de 2010 y el
artículo 7 del Decreto 260 de 2004 (fls. 45 a 50).
II. CONSIDERACIONES
1.
Panorama general de la tutela
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo
judicial
encaminado
a
la
protección
de
los
derechos
fundamentales
constitucionales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos
especiales.
Este instrumento judicial se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y
subsidiariedad, como lo preceptúa la noma superior que lo consagra y lo reitera el
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamenta. Ello permite admitir que el
ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por causales de improcedencia,
en especial la que concierne a la existencia de otros mecanismos judiciales de
defensa. No obstante de manera excepcional procede cuando el tutelante, a pesar
de contar con medio judicial ordinario para la protección de sus derechos,
interpone la acción como mecanismo transitorio, ante el posible padecimiento de
un perjuicio irremediable, que debe ser acreditado por el solicitante o poder ser
evidenciado por el juez de tutela, con base en las pruebas que en tal sentido se
alleguen al expediente.
2. Cuestión previa
Se advierte, que de acuerdo con el artículo 1°, numeral 1°, inciso 1° del Decreto
1382 de 2000 “Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de
tutela”, la competencia para conocer de las acciones de tutela dirigidas contra una
entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional, como las aquí
demandadas, radica en los jueces del circuito o con categoría de tales, sin
embargo, bajo la consideración de que en el presente asunto la protección que la
tutelante alega tiene que ver con que se le brinde la atención médica que requiere
para tratar el cáncer de mama que padece, lo que pone en riesgo su vida y que
en la actualidad la mayoría de despachos judiciales de Bogotá D.C. se encuentran
cerrados con ocasión del cese de actividades que genera el paro judicial, se
avocó en primera instancia el conocimiento de la presente solicitud de amparo.
3. Del caso concreto
Alega la señora Dálida Varón Cardozo que sus derechos fundamentales a la vida
en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud fueron transgredidos por
las entidades demandadas, porque a pesar de que cuenta con una autorización de
servicios desde el 23 de octubre de 2014 para recibir tratamiento a su patología de
cáncer de mama, la Clínica San Diego de la ciudad de Bogotá se negó a prestar el
servicio alegando la inexistencia de “agenda médica”. De igual forma cuestionó
que CAPRECOM EPS-S Y/O SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD-SISBEN
hubiera negado su remisión al Centro Médico Oncológico del Instituto Nacional de
Cancerología para recibir el tratamiento que requiere (fls. 1 a 20).
Por lo anterior solicitó que se ordene a las demandas brindarle atención integral a
la patología de cáncer de mama que padece y exonerarla del pago de las cuotas
moderadoras y los copagos y que autorice su remisión al Centro Médico
Oncológico – Instituto Nacional Cancerología para el efecto.
En ese orden de ideas procede la Sala a resolver la solicitud de amparo para lo
cual se realizara una breve reseña de la normatividad aplicable, así:
El artículo 49 de la Constitución Política dispone:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento
ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de
servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control (…)”. (Negrillas de Sala).
De igual forma el artículo 23 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones” establece lo siguiente:
“Obligaciones de las Aseguradoras para garantizar la Integralidad
y continuidad en la Prestación de los Servicios. Las Empresas
Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado
deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la
complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las
citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un
tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los
principios de accesibilidad y calidad correspondiente.
El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes
a la expedición de la presente ley, los límites de afiliación a las
entidades promotoras de salud, previo estudio técnico que se realice de
acuerdo a las capacidades técnicas, científicas y administrativas de las
mismas. (Negrillas y Subrayas de Sala)
Asimismo el artículo 61 de la Ley 1438 de 2011 "por medio de la cual se reforma el
sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”,
indica:
“DE LAS REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. La
prestación de servidos de salud dentro del Sistema General de
Seguridad Social en salud se hará a través de las redes integradas de
servidos de salud ubicadas en un espacio poblacional determinado. Las
redes de atención que se organicen dispensarán con la suficiencia
técnica, administrativa y financiera requerida, los servicios en materia
de promoción de la salud, prevendán de la enfermedad, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación que demande el cumplimiento eficaz de los
planes de beneficios. Las Entidades Promotoras de salud deberán
garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera
integral, Continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad
y oportunidad, a través de las redes”. (Negrillas y Subrayas de Sala)
Por su parte, los artículos 4º y 5º de la Ley 1384 de 2010 “Ley Sandra Ceballos,
por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en
Colombia”, señalan lo siguiente:
“Artículo 4°. Definiciones. Las siguientes definiciones se aplican a esta
ley: a) Control integral del cáncer. Acciones destinadas a disminuir la
incidencia, morbilidad, mortalidad y mejorar la calidad de vida de los
pacientes con cáncer; (…).
Artículo 5°. Control integral del cáncer. Declárese el cáncer como una
enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional para la
República de Colombia. El control integral del cáncer de la población
colombiana considerará los aspectos contemplados por el Instituto
Nacional de Cancerología, apoyado con la asesoría permanente de las
sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas
directamente con temas de oncología y un representante de las
asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el
Ministerio de la Protección Social, que determinará acciones de
promoción y prevención, detección temprana, tratamiento, rehabilitación
y cuidados paliativos.
Parágrafo 1º. La contratación y prestación de servicios oncológicos
para adultos, se realizará siempre con Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud que cuenten con servicios oncológicos habilitados
que tengan en funcionamiento Unidades Funcionales en los términos de
la presente ley y aplica para todos los actores del sistema, como las
Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes y las entidades
territoriales responsables de la población pobre no asegurada, las
demás entidades de aseguramiento y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud públicas y privadas que deben garantizar el acceso,
la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control
del cáncer adulto; así, por ningún motivo negarán la participación de la
población colombiana residente en el territorio nacional en actividades o
acciones de promoción y prevención, así como tampoco la asistencia
necesaria en detección temprana, tratamiento, rehabilitación y cuidado
paliativo. (…)”. (Subrayas de Sala)
De acuerdo a lo anterior, el servicio de salud es un servicio público esencial a
cargo del Estado cuya prestación se realiza a través de las Entidades Promotoras
de Salud (EPS) tanto del régimen contributivo como del subsidiado, las cuales
están obligadas a garantizar y ofrecer los servicios de salud a sus afiliados de
manera integral, continua, coordinada, con calidad y oportunidad, por lo que las
citas deben ser fijadas con rapidez máxime en tratándose de patologías como el
cáncer, que ha sido definido como una enfermedad ruinosa con un alto índice de
mortalidad y que por lo mismo es considerada una prioridad nacional. Es así que
el tratamiento de esta enfermedad está orientado a mejorar la calidad de vida de
quien la padece, mediante acciones destinadas a disminuir la incidencia,
morbilidad y mortalidad.
Como prueba de los hechos la tutelante allegó los siguientes documentos:
 “Comprobador de derechos” emitido por la Secretaría Distrital de Salud que
certifica que la señora Varón Cardozo se encuentra afiliada al Nivel I del
SISBÉN – EPS CAPRECOM (fl. 22).
 Autorización de Servicios expedida por CAPRECOM EPS-S el 23 de
octubre de 2014, para la IPS Centro de Investigaciones Oncológicas Clínica
San Diego (CIOSAD) (Fl. 23).
 Orden del médico tratante (Sandra Isabel Chinchilla Olaya) para que
actualice la consulta prioritaria por oncología para el manejo de cáncer de
mama (FL. 24).
 Solicitud de Servicios emitida por el Hospital Engativá del 23 de octubre de
2014 en la cual aparece que la tutelante fue diagnosticada con un “Tumor
de mama” (fls. 25 a 26).
 Resultado de la ecografía practicada que señala: “Ecografía mamaria
6/10/2014 Mama izquierda: masa de bordes multilobulados de 33 x 26 x 40
mm con abundante vascularización en su interior en la región paraliotar del
cuadrante inferior externo. Axila libre. Mama derecha sin alteraciones.
Opinión: Masa en seno izquierdo Bi RADSS. Biopsia Trocut 8/10/2014:
Mama izquierda Carcinoma infiltrante de tipo no especial (duetal)
Probablemente diferenciado grado histológico III/III de la clasificación de
Bloom Richarson (túbulos 3/3 puntaje 3/5 núcleos 2/5 puntaje 8/9) con
áreas de necrosis”.
Entonces, es evidente que la señora Varón Cardozo padece de cáncer de mama y
que por lo mismo nos encontramos frente a un sujeto de especial protección
por parte del Estado. Así lo ha expresado la Corte Constitucional cuando ha
dicho:
“La protección constitucional de las personas que padecen
enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial
relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un
estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por
parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez
constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un
caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos
fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando
siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se
ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas.
Se puede concluir que por la complejidad y el manejo del cáncer,
este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y
como lo señala la Resolución “Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Esta
Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas
personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las
entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los
medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el
tutelante para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas
que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución
5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad
catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”2
(Negrillas de Sala).
Así las cosas, resulta evidente para la Sala que dada la gravedad de la patología
que presenta la tutelante y la protección reforzada de que goza, se hace necesario
garantizar el tratamiento integral de su enfermedad, según lo prescrito por su
médico tratante, y con esto, la ejecución de todas las acciones necesarias para
lograr la recuperación de su salud.
Lo anterior, tiene sustento en el principio de integralidad contenido en la Ley 100
de 1993 según el cual “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho
los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de
enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones
dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación,
exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le
impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser
proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio
público de la seguridad social en salud3” y en el artículo 61 del Acuerdo 008 de
2009 “Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de
salud de los regímenes contributivo y subsidiado” que establece:
2
Sentencia T‐066 de 2012. Sentencia T‐760 de 2008. 3
“ARTÍCULO 61. ACCIONES PARA LA RECUPERACIÓN DE LA
SALUD. El POS-S en el esquema de subsidio pleno, incluye las
actividades, procedimientos e intervenciones según los niveles de
cobertura y grados de complejidad, contenidos y definiciones
establecidas en el presente Acuerdo y en el Anexo 2 del mismo.
(…)
3. Atenciones de Alto Costo: Garantiza la atención en salud a todos los
afiliados en los siguientes casos: (…)
f. Casos de pacientes con Cáncer: La cobertura comprende la
atención integral ambulatoria y hospitalaria necesaria en
cualquier nivel de complejidad del paciente con Cáncer, e
incluye:
- Todos los estudios necesarios para el diagnóstico inicial, así como
los de complementación diagnóstica y de control, para la clasificación
y manejo de los pacientes.
- El tratamiento quirúrgico, los derechos de hospitalización.
- La quimioterapia, la radioterapia, incluyendo la Teleterapia con
fotones con Acelerador Lineal, el control y tratamiento médico
posterior.
- El manejo del dolor e intervenciones de tipo paliativo para el paciente
terminal.
Para la cobertura del servicio del POS-S cualquier medio
medicamente reconocido que se encuentre incluido en el presente
Acuerdo clínico o procedimental, es válido para la confirmación
diagnóstica por parte del médico de los casos de cáncer
En aquellos casos que fueren confirmados será responsabilidad de la
EPS el pago de las actividades, procedimientos e intervenciones,
realizadas para la confirmación diagnóstica, así no hubieren sido
autorizadas previamente por ella. No se incluyen como POS .S los
servicios diagnósticos en casos no confirmados” (Negrillas y Subrayas
de Sala).
Recuerda la Sala que esta atención debe ser prestada de manera oportuna,
completa y permanente por parte de CAPRECOM EPS-S a la tutelante, pues está
en riesgo su vida, circunstancia que debe prevalecer sobre los trámites
administrativos que se deban adelantar entre la Empresa Prestadora de Salud y la
Institución Prestadora de Servicios, ya que la demora en la práctica de un examen
o la asignación de una cita y con ello la espera prolongada e indefinida en la
atención por fallas en la eficiencia del servicio pueden tener un impacto negativo
sobre sus derechos fundamentales.
Es por esto, que resulta inadmisible para la Sala que la I.P.S Clínica San Diego se
haya negado a brindar la atención médica a la señora Varón Cardozo, so pretexto
de no tener “agenda para citas” y peor aún que CAPRECOM EPS-S no hubiera
adelantado ninguna actuación al respecto con el fin de lograr que la tutelante
recibiera el servicio que necesita en procura de la recuperación de su salud.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-807 de 2012 de la, M.P. Luis
Guillermo Guerrero, señaló lo siguiente:
“Las EPS, como garantes de los derechos de los afiliados, están en la
obligación de prestar los tratamientos médicos requeridos hasta la
estabilización del paciente, su recuperación o hasta que otro prestador
del servicio lo haya asumido efectivamente. No puede admitirse su
interrupción abrupta por razones de índole legal o administrativo,
si con dicha actuación se pone en peligro la vida, la salud, la
integridad personal y la dignidad del paciente”. (Negrillas de la Sala)
De acuerdo con lo expuesto, se ordenará a CAPRECON E.P.S. SISBÉN I, a
través de su Representante Legal y/o Directora General y/0 Secretario General,
que en el término de 48 horas contados a partir de esta providencia, si no lo ha
hecho4, asumir el requerimiento urgente que demanda la situación de salud de la
señora Dálida Varón Cardoso, bien sea exigiéndole a la I.P.S. Clínica San Diego o
a otra Institución Prestadora de Servicios brindar la atención integral que
requiera la tutelante para el tratamiento de su grave patología y la pronta
recuperación de su salud.
Ahora bien, respecto a la petición de la actora relacionada con que se le exonere
del pago de los copagos y las cuotas moderadoras se tiene que:
De acuerdo con el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 “Son deberes de los
afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los
siguientes: (…) 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las
cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar (…)” y según el Acuerdo 260
de 2004 “Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas
moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud” del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud:
“Artículo 1º. Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen
por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su
buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas
de atención integral desarrollados por las EPS.
4
Esta orden fue impartida en el auto de fecha 21 de noviembre de 2014, no obstante la Sala desconoce si fue cumplida o no por las autoridades demandadas. Artículo 2º. Copagos. Los copagos son los aportes en dinero que
corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen
como finalidad ayudar a financiar el sistema.
(…)
Artículo 4º. Ingreso base para la aplicación de las cuotas moderadoras
y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán
teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado
cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se
considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y
copagos, el menor ingreso declarado. (Negrilla fuera de texto)
Por otra parte, el artículo 7º del Decreto 260 de 2004 “por el cual se define el
régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud”, establece:
“Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a
todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con
excepción de: (…) 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo (…)”.
(Subrayas de Sala)
Luego de lo anterior, es claro que si bien los afiliados al sistema de seguridad social
en salud tiene el deber de contribuir con la financiación del sistema a través del pago
de estos aportes lo que responde al principio de eficiencia y sostenibilidad del
sistema, también lo es que en ningún evento esta obligación se puede convertir en
una barrera de acceso al sistema para los más pobres. Es por esto que la Corte
Constitucional, ha dicho:
“1. Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico
carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota
moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor. 2. Cuando una persona requiere un
servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero
tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que
éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo
garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago
de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse
de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del
servicio”5 (Negrillas de la Sala)
Por lo anterior, es evidente que a la señora Dálida Varón Cardozo no es posible
exigirle el aporte al sistema de seguridad social en salud por concepto de copagos
ni de cuotas moderadoras pues además de que existe impedimento legal para
cobrar a los pacientes con cáncer, el primero de los aportes, la actora afirmó que
5
Sentencia T‐256 de 2010. se encuentra en imposibilidad de sufragar la cuota moderadora en razón a que es
una persona de muy bajos recursos y nada dijeron las autoridades demandadas
sobre el particular, circunstancia que hace presumir como ciertas sus
afirmaciones, lo que posibilita que por vía de esta acción el juez de tutela la
exonere de su pago.
Al respecto la jurisprudencia constitucional ha dicho:
“Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la jurisprudencia ha
trazado unas reglas probatorias específicas para establecer la
capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Al
respecto, se ha dicho que la EPS siempre cuenta con información
acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite
inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las
EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le
solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga
económica.
De este modo, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe
aportar la información al juez de tutela, para establecer la
capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de
salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de
tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe
suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos
respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata
de una presunción que puede ser desvirtuada con la información
que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas
por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:
- La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en
cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso
solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este
sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en
la ampliación de los hechos.”6 (Negrillas de la Sala).
En consecuencia, si bien no existe prueba de que las entidades demandadas
estén efectuando los cobros mencionados a la actora en aras de garantizar que de
estar ocurriendo esta situación no se impida a la actora el acceso al tratamiento
que requiere para recuperar su salud, se exhortara a las demandadas para que en
el evento de estar efectuando el referido cobro se abstengan en lo sucesivo de
hacerlo.
En relación con la solicitud de la tutelante relativa a que se le autorice el
tratamiento integral de su enfermedad en el Instituto Nacional de
6
Sentencia T‐150 de 2012. Cancerología se tiene que de una parte, por disposición del 153 de la Ley 100 de
1993 los afiliados tienen derecho a elegir libremente la Entidad Promotora de
Salud y de otra, que las Instituciones Prestadoras de Servicios para ofrecer los
servicios médicos que deben prestar pueden restringir las opciones ofrecidas a
aquellas IPS con las que la entidad promotora haya celebrado contrato, lo que
significa que las EPS gozan de un grado de libertad para decidir con quién
celebran los mencionados convenios.
Sin embargo, comoquiera que lo que interesa para el asunto bajo examen es que
el paliativo de la enfermedad de la tutelante obtenga la efectiva prestación del
servicio médico, y que ella provenga de una institución que garantice un
tratamiento adecuado a su padecimiento, es necesario que a través de las IPS con
las que haya celebrado el contrato a que se ha hecho mención, se presté el
servicio médico especializado a la paciente, o que se haga por parte de otra
institución que en similares condiciones le brinde la atención que de manera
urgente requiere, sin que se justifique para su tardanza que sus instituciones
afiliadas no tienen agenda o posibilidad de atenderla, pues en tal caso deberá
gestionar
y
remitir
su
atención
oportuna
a
aquellos
establecimientos
especializados que lo brinden.
De esta manera, comoquiera que la orden que se emitirá en este fallo, comprende
la prestación integral al padecimiento de la enfermedad de la tutelante, se dispone
que CAPRECON EPS SISBEN I proceda de inmediato si no lo ha hecho, a
brindarle la efectiva atención médica de carácter especializado, bien sea en la
Clínica San Diego o en cualquier otra institución especializada en Oncología,
incluso el Instituto Nacional de Cancerología, en tanto que lo que se debe proveer
es la atención oportuna y digna del paciente con el fin de otorgarle el tratamiento
médico que requiere.
En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud en conexidad con
la vida de la señora Dálida Varón Cardozo por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia. En consecuencia se dispone:
1.1.
ORDENAR a CAPRECON E.P.S. SISBÉN I, a través de su Representante
Legal y/o Directora General y/0 Secretario General, que en el término de 48 horas
contados a partir de esta providencia, si no lo ha hecho7, asumir el requerimiento
urgente que demanda la situación de salud de la señora Dálida Varón Cardoso,
bien sea exigiéndole a la I.P.S. Clínica San Diego o a otra Institución Prestadora
de Servicios de Salud especializados en Oncología, incluido de ser necesario el
Instituto Nacional de Cancerología para brindar la atención integral que requiera
la tutelante para el tratamiento de su grave patología.
1.2.
EXHORTAR a las entidades accionadas para que en el evento de estar
efectuando el cobro de copagos o cuotas moderadoras para el tratamiento de la
patología de cáncer de mama, se abstengan en lo sucesivo de hacerlo.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el
artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia, en caso de no ser
impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALBERTO YEPES BARREIRO
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
SUSANA BUITRAGO VALENCIA
7
Esta orden fue impartida en el auto de fecha 21 de noviembre de 2014, no obstante la Sala desconoce si fue cumplida o no por las autoridades demandadas.