TEMA 18 La Administración pone a disposición de los ciudadanos

TEMA 18
La Administración pone a disposición de los ciudadanos diferentes medios para
proteger a los menores que se encuentran en situación de riesgo o de desamparo.
Art. 17 de la L.O. 1/1996, de Protección Jurídica del Menor
"En situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o
social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, la
actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le
asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan
en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de
protección del menor y su familia.
Una vez apreciada la situación de riesgo, la entidad pública competente en materia de
protección de menores pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirla y
realizará el seguimiento de la evolución del menor en la familia".
Art. 172.1 del Código Civil
"La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la
protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación
de desamparo tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las
medidas de protección necesarias para su guarda (...). Se considera como situación
de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible
o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material".
La situación de desamparo de un menor, más grave que la de riesgo, implica una
salida automática de su núcleo familiar.
A1 Fases de atención de los menores en situación de riesgo o desamparo.1.- Actuación de las entidades públicas:
1.1. Respecto de los menores en situación de riesgo social: Los Servicios Sociales
Municipales se ocupan de los casos de menores en situación riesgo social, es decir,
cuando la situación no es lo suficientemente grave para separar al menor del núcleo
familiar.
1.2. Respecto de los menores en situación de desamparo: La Comisión de tutela del
menor (órgano de ámbito autonómico) es el órgano encargado de determinar la
retirada de la misma en caso de los menores que se encuentren en situación de
desamparo.
El interés del menor es lo primordial a considerar por la Administración que interviene.
La intervención en sí debe influir lo menos posible en su ámbito educativo.
2.- Fase judicial:
La fase judicial puede ser:
• Posterior a la administrativa:
Las decisiones de las Comisiones de tutela con las que los propios padres del
menor u otras personas que acrediten su relación con el mismo no estén de
acuerdo, se pueden recurrir en los Juzgados de familia, manifestándolo por
•
escrito ente el Juzgado y adjuntando una fotocopia de la resolución que
recurren.
Previa a la administrativa:
A través de un procedimiento por el que se solicite alguna medida para
proteger a un menor que se sabe que se encuentra desamparado o en
situación de riesgo, antes de que lo conozcan las autoridades públicas
correspondientes. Ejemplo: abuelos que pretenden obtener la guarda y
custodia de sus nietos porque sus padres no los atienden.
LA TUTELA EX LEGE Y LA GUARDA DE MENORES
I-. LA TUTELA ADMINISTRATIVA
El art. 222 del Código Civil establece quiénes están sujetos a tutela, entre los que se
encuentran “los menores que se hallan en situación de desamparo”.
Se considera legalmente situación de desamparo la que se produce de hecho a causa
del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos por las leyes para la asistencia moral y material de los
menores.
Esta conducta de los respectivos titulares conlleva la privación de la patria
potestad sobre el menor. Dicha privación de la patria potestad deberá ser declarada
por el Juez . Esto supondrá que el menor pasarán a estar sometidos a tutela según las
normas ordinarias [1]. Pero si esta tutela ordinaria no llegara a constituirse será de
aplicación lo previsto en el art. 239 del Código Civil, según el cual la tutela de los
menores desamparados corresponde por Ley a la Entidad pública a la que en el cada
territorio esté encomendada la protección de menores (tutela administrativa). Este tipo
de tutela implica necesariamente la guarda del menor desamparado.
Si el menor estuviera sometido a tutela y el tutor fuese quien incumple sus deberes de
protección, dejando al menor en situación de “desamparo”, procederá su remoción y el
nombramiento de un nuevo tutor (de acuerdo con lo previsto en los arts. 248, 249 y
250 C.C.).
En resumen, la situación normal será, esquemáticamente, la siguiente:
Menor sometido a patria potestad.
En su defecto, menor sometido a tutela de un tercero (tutela ordinaria).
En caso de que el menor esté desamparado, tutela administrativa.
La cuestión principal consiste, por lo tanto, en determinar qué menores se hallan en
situación de desamparo [2]. El Código Civil no facilita un listado de situaciones que
pueden suponer la situación de desamparo de un menor, a diferencia de lo que hacen
algunas leyes autonómicas, que indican, a título de ejemplo, algunas de estas
situaciones. Destacamos:
El abandono voluntario del menor por parte de su familia.
Ausencia de escolarización habitual del menor.
La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación
económica del menor de análoga naturaleza.
La drogadicción o el alcoholismo habitual del menor con el consentimiento o la
tolerancia de los padres o guardadores.
Existencia de malos tratos (físicos o psíquicos) o de abusos sexuales por parte de las
personas de la unidad familiar, o de terceros con consentimiento de estas.
El trastorno mental grave de los padres o guardadores que impida el normal ejercicio
de la patria potestad o la guarda.
La convivencia en un entorno socio-familiar que deteriore gravemente la integridad
moral del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad.
En todo caso, la situación de desamparo ha de ser dictada por las Autoridades
competentes [3], previa la instrucción del correspondiente procedimiento administrativo
de protección, pudiéndose adoptar las medidas inmediatas de atención que el menor
requiera.
[1] Cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras
circunstancias, puedan asumir la tutela en beneficio de éste.
[2] En este sentido, el artículo 172.1 del Código Civil considera como situación de
desamparo “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible
o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material”.
[3] Para saber quiénes son las Autoridades competentes en cada caso habrá que
atender a la normativa autonómica correspondiente, al tratarse de una materia en la
que la mayoría de las Comunidades Autónomas han asumido las competencias. Lo
mismo cabe decir respecto de la instrucción del procedimiento administrativo
correspondiente para la declaración de la situación de desamparo pues, si bien los
principios rectores de la instrucción de dicho expediente han de ser los establecidos
por una Ley estatal (Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), algunas
cuestiones, como por ejemplo la determinación del órgano competente para instruir el
expediente, habrán de hallarse en la normativa autonómica aplicable en cada caso.
Podrá formularse oposición a estas resoluciones administrativas en la siguiente
forma:
- Juzgado competente para conocer del asunto (art. 779 LEC):La regla general es que
será competente para conocer de estos procesos el Juzgado de Primera Instancia del
domicilio de la entidad protectora. En su defecto, o en los supuestos de los artículos
179 (supuestos de privación de patria potestad al adoptante) y 180 del Código Civil
(supuestos en los que es posible extinguir una adopción), la competencia
corresponderá al tribunal del domicilio del adoptante.
- Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores
(art. 780 LEC): No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para
formulan oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en
materia de protección de menores.
Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de
menores presentará un escrito inicial en el que expresará resumidamente su
pretensión y la resolución a que se opone.
El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del
expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.
Recibido el testimonio del expediente administrativo, se le dará al demandante un
plazo de veinte días para que presente la demanda, que se tramitará por los cauces
previstos para la tramitación del juicio verbal, con la particularidad de que se dará
traslado del mismo al Ministerio Fiscal.
CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA
Es automática: Se constituye por imperio de la Ley, sin que para ello sea necesario
instar un procedimiento judicial.
Objeto específico: menores que se encuentren en una situación de desamparo
declarada como tal por el órgano competente.
Cargo de tutor predesignado: El cargo de tutor queda establecido por ministerio de
la Ley y recae en la Entidad Pública competente en cada territorio, que será aquella a
la que le esté encomendada la protección de menores.
Medida de carácter temporal: la tutela legal debe ser transitoria y temporal, durando
el tiempo necesario para conseguir alguno de los siguientes objetivos:
la reinserción familiar del menor,
la constitución de la tutela ordinaria en su caso o,
la adopción por otra familia (si ninguno de los objetivos citados anteriormente es
viable)
Suprime la patria potestad o tutela ordinaria: a diferencia de lo que ocurre con la
guarda administrativa, la asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva
consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán
válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en
representación del menor y que sean beneficiosos para él (art. 172 C.C.).
II-. LA GUARDA DE HECHO Y LA GUARDA ADMINISTRATIVA
La guarda de los menores puede ser definida como una institución de derecho civil en
virtud de la cual una persona o una Institución Pública, recibe a un menor de forma
temporal, por voluntad -expresa o tácita- de los titulares de la patria potestad, o porque
así lo establezca la Ley. La asunción de la guarda de un menor supone para quien la
asume la obligación de velar por el menor, tenerlo en su compañía, cuidarlo,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.
Visto qué es la guarda, hemos de añadir que existen diversas modalidades de esta
figura jurídica, por lo que podemos distinguir las siguientes:
1.LA GUARDA DE HECHO
La guarda de hecho aparece regulada en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil;
se trata de una figura de innegable importancia, pues en numerosas ocasiones hay
menores que son protegidos por personas que no tienen título jurídico que las habilite
para ello.
La norma no facilita un concepto de qué ha de entenderse por guardador de hecho, si
bien podríamos definirlo como aquella persona que, sin tener potestad legal sobre un
menor o persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerce respecto de dicha
persona alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se encarga de
su custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de
intereses.
La normativa vigente prevé que, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la
existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación
de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos,
pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere
oportunas. Además, se indica que los actos realizados por el guardador de hecho en
interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su
utilidad.
En todo caso, la doctrina define la guarda de hecho en función de dos rasgos básicos:
- Que se haya asumido un deber de protección respecto de un menor de edad o
incapaz.
- Que dicha asunción se haya hecho sin que exista un específico deber de protección
establecido por el ordenamiento jurídico.
Ejemplos típicos de guardadores de hecho podrían los siguientes:
- Caso del padrastro que, una vez fallecido su cónyuge (progenitor del menor)
mantiene
de hecho el "status" de padre, cumpliendo respecto a su hijastro como un buen padre
de familia.
- Caso de los abuelos que, habiendo fallecido uno de sus hijos y su cónyuge en
accidente, se hacen cargo de sus nietos (es decir, de los hijos de los fallecidos),
asumiendo los deberes de alimentación, protección y formación integral de los
mismos.
2.LA GUARDA ADMINISTRATIVA
Es aquella modalidad de guarda que es asumida por la Entidad Pública. Sus
características principales son las siguientes:
A) Su temporalidad: Sólo durará el tiempo necesario hasta que los padres del menor
superen la causa que originó la petición a la Entidad Pública correspondiente.
B) No afecta a la titularidad de la patria potestad/tutela: en estos caso la Entidad
Pública sólo se ocupa del contenido personal de la patria potestad (se ocupa de la
guarda), pero no asume la representación legal y de administración de los bienes, que
seguirá perteneciendo a los padres o tutores. Los padres o tutores seguirán teniendo
la obligación de velar por el menor y el derecho de visitas y comunicación con el
mismo, salvo que una resolución judicial lo impida por convenir al interés del menor.
C) No se produce de forma automática: requiere previa petición de los padres o, en su
caso, resolución judicial. Además, es preciso señalar que la Entidad Pública es libre
para estimar si procede o no la asunción de la guarda solicitada.
D) Es delegable: efectivamente, la Entidad Pública que resulte titular de la guarda de
un menor puede delegarla en alguna de las siguientes personas:
-en el director del centro en que el menor es internado, o
-en la persona o personas que lo reciban en acogimiento.
E) Es supervisada: la guarda administrativa se llevará a efecto bajo la vigilancia del
Ministerio Fiscal.
A la situación de guarda administrativa se puede llegar básicamente de las siguientes
maneras:
1) Por solicitud de los titulares de la patria potestad (generalmente las Comunidades
Autónomas facilitan un modelo de Solicitud de Guarda que los padres deben rellenar y
firmar) cuando éstos justifiquen no poder atenderlo por enfermedad u otras
circunstancias graves. En estos casos, podrán solicitar de la Entidad Pública
competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario. (art.172.2 del
C.C.)
La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los
padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen
manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a
ejercerse por la Administración. Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio
será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal.
Por ministerio de la Ley, en los supuestos en que se declare la situación de
desamparo de un menor: en estos casos, la tutela administrativa conlleva, además, el
ejercicio de la guarda administrativa del menor (art 172.1 del C.C.).
2) Por decisión judicial en los casos en los que legalmente proceda (art. 172.2 y 103.1
del C.C.).
Ej. El art. 103. 1 del Código Civil determina que, una vez presentada la demanda de
nulidad, separación o divorcio, el Juez, a falta de acuerdo entre los cónyuges, deberá
determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos
a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo
establecido dicho Código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los
hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá
comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán
ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y,
de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que
ejercerán bajo la autoridad del juez.
El ejercicio de la guarda administrativa (asumida a solicitud de los padres o tutores
o como función de la tutela por ministerio de la Ley) se realizará mediante alguna de
las siguientes figuras:
- El acogimiento familiar en cuyo caso se ejercerá por la persona o personas que
determine la Entidad Pública.
- El acogimiento residencial, que ejerce el Director del Centro designado por los
servicios de la Comunidad Autónoma.
Característica propia del acogimiento (ya sea familiar o residencial) es que los padres
(o el tutor) tendrán derecho a visitar y relacionarse con el acogido, si bien este derecho
puede ser regulado o suspendido por el Juez, en atención a las circunstancias propias
de cada caso y en interés del menor (art. 161 C.C.).
2.1.)EL ACOGIMIENTO FAMILIAR
El acogimiento familiar es una forma de protección al menor prevista en el Código Civil
(art. 173 C.C.), que produce la plena participación del mismo en la vida de familia de
acogida e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su
compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. La diferencia
principal que se produce respecto de la adopción es que con la adopción se produce
una integración plena en la familia también desde el punto de vista jurídico (la
adopción es una de las formas de adquirir la filiación), cosa que no ocurre con el
acogimiento familiar, pues en este caso no se produce una ruptura jurídica con la
familia de origen.
Ejemplos de casos que pueden dar lugar a diversas modalidades de acogimiento
familiar:
A) Caso de unos padres que no se ocupan en absoluto de su hijo y se decide que el
acogimiento familiar quede constituido con miembros de lo que el Código Civil
denomina "familia extensa" del niño (es decir, sus abuelos, sus tíos u otros parientes
del menor).
B) Menor sin familiares conocidos: en este caso, el acogimiento se realizará en familia
ajena. Este acogimiento se ejerce por la persona o personas que sustituyan al núcleo
familiar del menor (denominados como "familia de acogida"). En los últimos años, los
datos estadísticos oficiales advierten un progresivo incremento en la aceptación de
esta figura, lo que, desde las Administraciones Públicas se valora como un dato muy
favorable para el desarrollo adecuado de los menores.
Formalizacion del acogimiento familiar:
El Código Civil indica que el acogimiento se formalizará por escrito, con el
consentimiento de la Entidad Pública (tenga o no la tutela o la guarda del menor), así
como con el consentimiento de las personas que acojan al menor y del mismo menor,
si tuviera doce años cumplidos.
Cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad
[1], o el tutor, será necesario también que presten o hayan prestado su consentimiento
(si no lo prestan, el acogimiento se podrá acordar por resolución judicial), salvo que se
trate de un acogimiento familiar provisional, en cuyo caso no será necesario la
autorización judicial.
La tramitación del acogimiento familiar será idéntica, tanto en el caso de que la familia
de acogida sea verdaderamente familia del menor, como en el caso de que no les una
ningún tipo de vínculo de consanguinidad con ellos; los trámites básicos a realizar
serán los siguientes:
En el caso de que los padres consientan el acogimiento familiar, se constituye un
contrato de acogimiento administrativo, con la participación de la Entidad Pública.
El documento de formalización del acogimiento familiar, a que se refiere el párrafo
anterior, incluirá los siguientes extremos:
- Los consentimientos necesarios.
- Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.
- Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:
- La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido.
- El sistema de cobertura por parte de la Entidad Pública o de otros responsables
civiles
de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros.
- La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria.
- El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a
realizar la Entidad Pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al
mismo.
- La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores.
- Se señalará si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el
acogimiento
se realiza en un hogar funcional.
- Informe de los servicios de atención a menores.
Dicho documento se remitirá al Ministerio Fiscal para su supervisión.
En el caso de que los padres no consientan el acogimiento familiar, su
formalización ha de ser acordada por medio de resolución judicial. Si los padres o el
tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por
el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 (arts. 1825-1828 LEC, aún vigentes). La propuesta de la Entidad Pública
contendrá los mismos extremos indicados en el apartado precedente.
No obstante, la Entidad Pública podrá acordar en interés del menor, un acogimiento
familiar provisional, que subsistirá hasta que se produzca resolución judicial.
La Entidad Pública, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el
expediente, deberá presentar la propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo
caso, en el plazo máximo de quince días. Contra el auto que acuerde la constitución
del acogimiento o su cesación cabe recurso de apelación.
[1] No hay que olvidar que el acogimiento familiar no supone que la patria potestad
haya sido extinguida, pues esto dependerá de cuál sea el motivo por el que se haya
considerado que es necesario el acogimiento familiar. Así, si el acogimiento viene
motivado por una guarda administrativa, como hemos visto anteriormente, los padres
no habrán perdido la patria potestad sobre el menor, a diferencia de lo que ocurrirá en
el caso de que el acogimiento venga motivado por una situación de desamparo (tutela
administrativa), que sí supone la extinción de la patria potestad y la tutela del menor
por ministerio de la Ley.
¿Qué clases de acogimiento familiar existen?
Según el Código Civil (art. 173 C.C.), existen las siguientes clases de acogimiento
familiar:
a) Acogimiento familiar simple.
Esta modalidad de acogimiento tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación
del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien porque se
establece a la espera de adoptar otra medida de protección de carácter más estable.
El tiempo previsto y el modo de relación del niño con sus padres u otros familiares han
de ser especificados en el Contrato de Acogimiento o en la correspondiente resolución
judicial que haya determinado la necesidad de que el menor quede sometido a
acogimiento familiar (art. 103.1. C.C.).
En este tipo de acogimientos distinguimos, en función de la familia de acogida:
acogimiento en familia extensa y acogimiento en familia ajena, dependiendo si existe
vínculo familiar entre el menor y los acogedores.
Para el acogimiento en familia extensa debe existir una relación previa de parentesco,
bien sea por consanguinidad o por afinidad (es el parentesco que, mediante el
matrimonio, se establece entre cada cónyuge y los familiares del otro cónyuge), entre
el acogedor y el menor.
En el caso de acogimiento en familia ajena, el menor es asignado a una persona o
familia que sin tener vínculo familiar alguno, ha presentado solicitud de acogimiento y
previamente ha obtenido la declaración de idoneidad (es decir, la Entidad pública
competente en cada territorio para la protección de menores ha considerado, tras
examinar las circunstancias propias de la familia, que son aptos para poder acoger a
un menor).
El acogimiento en familia extensa tiene carácter preferente sobre el de familia ajena
por cuanto evita la separación del menor de su entorno familiar. En todo caso,
conviene indicar que estos acogimientos son supervisados, y las familias acogedoras
pueden recibir apoyo de la Entidad Pública competente, tanto si se trata de parientes
del niño (abuelos, tíos), como en el caso de que no lo sean.
Ejemplos de acogimiento simple:
Corta estancia de un niño/a en una familia ajena por una situación de emergencia en
su familia biológica (por ejemplo, porque es huérfano de padre, no tiene más familiares
conocidos, y su madre ha sufrido un accidente por el cual ha tenido que ser internada
en un hospital durante unos meses).
Acogimiento en familia ajena mientras los progenitores se esfuerzan en mejorar sus
circunstancias personales, sanitarias, sociales y proyectan recuperar la guarda de su
hijo (ej.: padres internados para conseguir desintoxicarse de una adicción).
b) Acogimiento familiar permanente.
Este tipo de acogimientos, que se caracterizan por su carácter permanente, se
constituye en aquellos casos en los que la edad u otras circunstancias del menor y de
su familia biológica lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor.
Con esta opción se pretende facilitar al menor una mayor estabilidad, ampliándose
además la autonomía de la familia acogedora respecto a las funciones derivadas del
cuidado del menor. En este sentido, el Código Civil prevé expresamente que en estos
casos "la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades,
atendiendo en todo caso al interés superior del menor".
Como hemos indicado en el caso de los acogimientos familiares simples, estos
acogimientos también son supervisados, y las familias acogedoras pueden recibir
apoyo de la Entidad Pública competente, tanto si se trata de parientes del niño
(abuelos, tíos), como en el caso de que no lo sean.
Ejemplos de acogimiento permanente:
- Niño huérfano de madre que pasa a ser acogido de forma permanente por sus tíos.
- Niño huérfano de cierta edad (ej.:de dieciséis años) que desea ser acogido por
familia ajena de forma estable, pero siente apego por su familiar de origen, no quiere
renunciar a su filiación ni a sus apellidos y, por este motivo, no desea ser adoptado.
c)Acogimiento preadoptivo
El Código Civil prevé la posibilidad de concertar un acogimiento familiar preadoptivo,
que se formalizará por la Entidad Pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción
del menor ante la autoridad judicial (previo informe de los servicios de atención al
menor). En este supuesto, los acogedores deben reunir los requisitos necesarios para
adoptar, deben haber sido previamente seleccionados y tienen que prestar ante la
Entidad Pública su consentimiento a la adopción. Además, el menor debe encontrarse
en situación jurídica adecuada para su adopción.
Este tipo de acogimientos constituye normalmente el estado anterior a la adopción y
su finalidad es establecer un período previo de convivencia del menor con su
previsible familia adoptiva, con el fin de comprobar que las relaciones que se
establezcan entre ellos pronostiquen un buen desarrollo de los lazos familiares. Su
duración será lo más breve posible, sin que en ningún caso pueda exceder de un año.
2.2)EL ACOGIMIENTO RESIDENCIAL:
Esta modalidad de guarda se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el
menor. El Acogimiento residencial es una medida de protección (derivada de la
asunción de la tutela por la Entidad Pública correspondiente o de la guarda sobre el
menor) que consiste en atender al menor en un Centro propio, de titularidad de la
Entidad Pública correspondiente (estatal, autonómica) o en una institución pública o
privada colaboradora.
Estos centros deberán asumir la responsabilidad sobre el desarrollo integral del
menor, garantizándole la adecuada satisfacción de sus necesidades biológicas,
afectivas y sociales, en un ambiente de seguridad y protección; entre otras, deberán
asumir las siguientes necesidades básicas:
- atención sanitaria
- necesidades materiales
- escolarización
- refuerzo y corrección del aprendizaje escolar
- acceso a las experiencias normales propios de los niños de su edad
Los ingresos de los menores en Centros propios o colaboradores se adoptarán por la
Entidad Pública competente o por la autoridad judicial, en su caso, durante el menor
tiempo posible y cuando el resto de medidas de protección se consideren inviables,
insuficientes e inadecuadas.
Dentro del acogimiento residencial suelen existir diversas opciones, pues cabe la
posibilidad de que dicho acogimiento haya de prestarse en un centro más
especializado según las necesidades y perfiles diferentes de niños y adolescentes.
Destacamos las siguientes posibilidades (que variarán en función de la Comunidad
Autónoma de que se trate):
-Unidades de corta estancia;
-Centros de acogida;
-Pisos tutelados;
-Residencias para adolescentes y pisos de autonomía destinados a preparar y dotar a
los menores tutelados para la mayoría de edad e independencia;
-Centros de educación especial.
LA ADOPCION
Es una de las formas de adquirir la filiación, es decir, de pasar a formar parte de una
determinada familia. Por lo tanto, la adopción se diferencia de las medias
anteriormente comentadas (guarda y tutela), pues en dichos casos el menor no pierde
los vínculos jurídicos con su familia biológica. En cambio, una vez producida la
adopción, se adquiere una nueva filiación, perdiendo la anterior: se adquiere una
nueva relación familiar equiparada absolutamente a la biológica, por lo que supone la
ruptura de vínculos, personales, familiares y jurídicos, entre el hijo adoptivo y sus
padres naturales o biológicos, y el nacimiento de unos derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos adoptivos idénticos a los surgidos por la filiación biológica. La
adopción tiene carácter permanente y el adoptado se convierte a todos los efectos en
hijo del adoptante.
Las características comunes a todo proceso de adopción son básicamente las que se
destacan a continuación (arts. 175-180 C.C.):
Se protege el interés del menor sobre cualquier otro.
La adopción requiere la intervención estatal.
El Juez es la única persona capacitada para aprobar una adopción nacional (es decir,
respecto a persona que tuviera nacionalidad española).
La adopción extingue el vínculo del adoptado con su familia natural. Por excepción,
seguirán existiendo vínculos jurídicos con la familia paterna o materna del adoptado en
cualquiera de los siguientes supuestos:
Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, y ello, aunque aquél cónyuge
hubiera fallecido antes de producida la adopción.
Ejemplo número 1: María es madre soltera de Luis. María contrae matrimonio con
Ángel en 1980, falleciendo en 1983 e iniciando Ángel con posterioridad a esta fecha de
fallecimiento, la adopción de Luis.
Ejemplo número 2: María tuvo con Pedro a su hijo Luis. Fallecido Pedro, María contrae
matrimonio con Ángel en 1980 y en 1981 Ángel inicia procedimiento de adopción de
Luis.
Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante
sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiere
sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre
cuyo vínculo haya de persistir.
Ejemplo: Luis es hijo de María, sin que conste quién es su padre. Ángel podrá adoptar
a Luis, sin que por ello éste rompa sus vínculos con María siempre y cuando María,
Ángel y Luis (si este tuviera más de doce años) así lo hubieran solicitado. En este
ejemplo, a diferencia de los anteriores, no es necesario que María y Ángel contraigan
matrimonio.
La legislación autonómica otorga a la pareja de hecho el derecho a adoptar a un niño.
Cuando no existe esta normativa especial, solo puede darse este caso si el menor es
hijo previa y legalmente determinado de uno de ambos
QUIENES PUEDEN SER ADOPTADOS
Pueden ser adoptados los menores no emancipados [1] (art. 175.2 C.C.). Por
excepción, pueden ser adoptados los emancipados o mayores de edad si
inmediatamente antes de la emancipación o de alcanzar la mayoría de edad ha
existido una situación de acogimiento o convivencia sin interrupción, iniciada antes de
que la persona a adoptar cumpliera los 14 años de edad.
Para que pueda llevarse a cabo la adopción, el menor debe encontrarse en alguna de
las siguientes situaciones:
Sus padres han sido privados de la patria potestad por un Juez.
Sus padres han prestado su conformidad a la adopción. En el caso de los recién
nacidos es necesario que transcurra un mínimo de 30 días desde el nacimiento y es
requisito imprescindible la conformidad de los padres.
Si su filiación es desconocida (en los casos en que el menor ha sido abandonado y se
desconoce quiénes son sus padres). Si el abandono se ha producido en el momento
del parto, la ley exige que, antes de proceder a su adopción, haya transcurrido un
periodo de 30 días sin que la madre reclame al menor.
Por su parte, no podrán ser adoptados (art. 175.3 C.C.):
Los descendientes (por ejemplo, un abuelo no podrá adoptar a sus nietos).
Los parientes en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad
(por ejemplo, no se puede adoptar a un hermano o a un cuñado).
Un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general
justificada de la tutela.
Fuera de la adopción sucesiva o simultánea por ambos cónyuges o la simultánea por
pareja de hecho heterosexual (permitida por la DA 3ª Ley 21/1987) , nadie puede ser
adoptado por más de una persona, según el art. 175.4 CC [2].
(DA 3ª Ley 21/1987: “Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para
adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer
integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad
análoga a la conyugal”. Dicha disposición afectaba al art. 175. 4 del Código Civil, que
establecía que “Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado
por más de una persona”. De esta forma, adecuándose a la propia realidad social, el
legislador permitía la adopción de menores por parte de parejas estables. Parejas, eso
sí, constituidas por un hombre y una mujer, es decir, por heterosexuales.
Por tanto, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 13/2005, el Código Civil no
permitía la adopción de menores por parejas homosexuales. Sin embargo, los
parlamentos autonómicos de Navarra y del País Vasco aprobaron en el año 2000 y en
el 2003, respectivamente, una ley sobre parejas de hecho en la que se admite la
adopción por parejas homosexuales. Con posterioridad, otras Comunidades
Autónomas, como la aragonesa, la catalana o la cantabra, han aprobado (o
modificado) leyes sobre parejas de hecho en las que también se admite la adopción
por parte de parejas del mismo sexo).
Excepcionalmente, en caso de muerte o privación de patria potestad del
adoptante, es posible una nueva adopción.
QUIENES PUEDEN ADOPTAR
Las personas que soliciten la adopción de un menor deben cumplir las siguientes
condiciones:
Estar en pleno ejercicio de los derechos civiles, esto es, no haber sido incapacitado
judicialmente (más información).
Ser mayor de 25 años y tener como mínimo 14 años más que la persona adoptada. En
el caso en que la adopción la soliciten matrimonios o parejas de hecho de forma
conjunta, bastará con que uno de ellos cumpla el requisito de la edad.
Haber presentado la correspondiente solicitud en el Registro de Adopciones.
Poseer unas condiciones psico-pedagógicas y socio-económicas mínimas como
puede ser que el medio familiar reúna las condiciones adecuadas para la atención del
menor respecto a su salud física y psíquica (situación socio-económica, habitabilidad
de la vivienda, disponibilidad de tiempo mínimo para su educación).
En el caso de personas que convivan habitualmente de hecho, para la adopción
conjunta, es necesario que exista una relación estable (se
valora convivencia mínima de 2 años).
Que existan motivaciones y actitudes adecuadas para la adopción.
Que exista voluntad compartida por parte de ambos en el caso de ser cónyuges o
parejas de hecho.
Que exista aptitud básica para la educación de un niño.
Será negativo que los solicitantes condicionen la adopción a las características físicas,
al sexo o a la procedencia socio-familiar de los menores, así como la ocultación o
falseamiento de datos relevantes para la valoración por parte de los solicitantes.
Aunque cumplan los requisitos anteriores, no podrán ser adoptantes:
El padre o la madre que hayan sido privados legalmente de la patria potestad sobre el
menor, ni tampoco las personas que han sido destituidas de un cargo tutelar.
El tutor en lo que respecta a su tutelado, hasta que no haya sido aprobada la rendición
de cuentas que debe presentarse al final del ejercicio del cargo tutelar.
Los trámites para realizar una adopción son los siguientes:
Solicitud
Los interesados deberán presentar una solicitud ante el correspondiente Servicio de
Protección de Menores de su Comunidad Autónoma para informarse de los requisitos
necesarios. Algunas Comunidades Autónomas con competencias en Protección de
Menores disponen de normativa propia referente a esta cuestión.
A esta solicitud de adopción deberá acompañarse la siguiente documentación:
Certificados de nacimiento.
Certificado de antecedentes penales.
Declaraciones de la renta y patrimonio.
Una vez presentada la solicitud de adopción en el registro de adopciones de la
Comunidad Autónoma de residencia, se abre un periodo de espera para su valoración.
El proceso de valoración se lleva a cabo mediante una serie de entrevistas, visitas
domiciliarias y la presentación de cierta documentación. Las autoridades estudiarán el
caso hasta que decidan conceder o rechazar la idoneidad de los solicitantes.
Propuesta previa de adopción
La Entidad Pública correspondiente iniciará el expediente de propuesta previa de
adopción (art. 176.2 C.C.). En esta propuesta se hará constar, según las
circunstancias, el adoptante que se considere más adecuado para ejercer la patria
potestad sobre el menor además de sus circunstancias personales, económicas y
sociales, con mención expresa de las relaciones que el adoptante pueda tener con el
menor.
Esta propuesta previa se remitirá a la autoridad judicial.
La propuesta previa por la Entidad Pública no será necesaria, pudiendo el adoptante o
adoptantes solicitar la adopción directamente ante el órgano judicial, cuando se trate
de:
La adopción de un niño huérfano y pariente de tercer grado de consanguinidad o
afinidad (más información), por ejemplo, un sobrino.
La adopción del hijo del cónyuge.
Cuando el menor lleve acogido legalmente por el adoptante más de un año o haya
permanecido durante este mismo tiempo bajo su tutela.
El adoptado sea mayor de edad o menor emancipado, y lleve conviviendo con el
adoptante ininterrumpidamente desde antes de cumplir los catorce años.
Consentimiento y asentimiento de la adopción
Habrán de consentir (esto es, otorgar su consentimiento) la adopción, en presencia del
Juez las siguientes personas (art. 177.1 C.C.):
- El adoptante o adoptantes en caso de que la adopción se hiciera por ambos
cónyuges o miembros de la pareja,
- El adoptando mayor de doce años.
Sin estos consentimientos, el Juez no dará lugar a la adopción.
Deberán asentir (asentir significa admitir como cierto o conveniente lo que otra
persona ha afirmado o propuesto antes) a la adopción (art. 177.2 C.C.):
El cónyuge del adoptante (cuando la adopción se hiciera por uno sólo de los miembros
del matrimonio). No será necesario este asentimiento si están separados legalmente
por sentencia firme de separación o estuvieran separados de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente.
Los padres del adoptado no emancipado, si éstos no se encuentran privados de su
patria potestad por sentencia firme o están incursos en causa legal para tal privación.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta
días desde el parto.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren
imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la
resolución judicial que constituya la adopción. El asentimiento de la madre no podrá
prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días desde el parto.
Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la
adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente
expediente de adopción[1] y manifestarlo así (Artículo 781LEC). El tribunal, con
suspensión del expediente, señalará el plazo que prudencialmente estime necesario
para la presentación de la demanda por parte de los padres, que no podrá ser inferior
a veinte días ni exceder de cuarenta. Una vez presentada la demanda, ésta se
tramitará por los cauces previstos para la tramitación del juicio verbal, con la
particularidad de que se dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal. Si los padres
no presentaran la demanda en el plazo fijado por el tribunal se dictará auto dando por
finalizado el trámite. Dictada esta resolución, no se admitirá ninguna reclamación
posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de
que se trate.
- Deberán ser simplemente oídos por el Juez (art. 177.3 C.C.):
1°) Los padres del adoptando que no hayan sido privados de la patria potestad,
cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción (no es necesario este
asentimiento si el adoptando fuera mayor de edad o emancipado).
2°) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3°) El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.
4°) La Entidad Pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el
adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.
- Resolución
Tras la tramitación del procedimiento judicial, el Juez, previa valoración de la
documentación e informe del Fiscal, dictará una resolución en la que, si lo considera
oportuno para el interés del menor, se pronunciará dando lugar a la adopción.Dicha
resolución se deberá inscribir en el Registro Civil donde estuviera inscrito el
nacimiento.