1º CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS 10 y 11 de junio de 2.010 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires República Argentina COMISIÓN I: “IGUALDAD Y CAPACIDAD JURIDICA” TÍTULO LA CONCIENCIA JURÍDICA DEL SIGLO XXI EN MATERIA DE DISCAPACIDAD, FRENTE AL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO Y SUS NORMAS. AUTORA Notaria María Laura REY _________________________ “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE - 1º CIRCUNSCRIPCIÓN - REPÚBLICA ARGENTINA” 1 PONENCIA 1. En nuestro tiempo, a nivel internacional y materia de discapacidad, ha surgido una nueva conciencia jurídica que procura la realización y bienestar de las personas con capacidades diferentes, lo que indispensablemente requiere de una labor coordinada y conjunta de los ámbitos públicos y privados implicados en la atención, protección y cuidado de las personas con discapacidad; siendo en consecuencia necesario y además de suma importancia, que las cuestiones relativas a la discapacidad se incluyan dentro las políticas nacionales de desarrollo sustentable. 2. Esta nueva filosofía jurídica -que tutela los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano y garantiza su ejercicio pleno y sin discriminación por parte de las personas con discapacidad-, coloca necesariamente a todos los operadores del derecho (legisladores, jueces, defensores generales, abogados, notarios, etc.), ante la responsabilidad ineludible de encauzar y facilitar el cumplimiento de este nuevo paradigma jurídico. La República Argentina, al incorporar por Ley Nro. 26.378, la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (Año 2.008), ha asumido la obligación de tomar todas las medidas necesarias, incluidas las de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, costumbres y practicas existentes que menoscaben o vulneren los derechos fundamentales de las personas; especialmente los de aquellas que se encuentran en situación de discapacidad. 3. El Estado Argentino debe, urgente e imperiosamente, realizar adaptaciones y ajustes razonables -tanto en las normas del Código Civil que regulan la incapacidad y la representación de los incapaces, como en las normas del Código de Procedimiento Civil y Comercial que regulan el juicio de incapacitación de una persona- hoy consideradas rígidas y obsoletas; a fin de garantizar a todo individuo con discapacidad el ejercicio cierto y efectivo sus derechos, como así también, un reconocimiento de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás miembros de la sociedad. 4. En el Ordenamiento Jurídico Argentino, es factible -no obstante el orden público imperante en la materia-, que una persona mayor de edad, con discernimiento, intención y libertad; concurra a una escribanía y designe por escritura pública, la persona del propio curador y aún sus sustitutos, para el supuesto de una incapacidad 2 sobreviviente. No obstante tal viabilidad (que surge de una aplicación analógica y flexible de nuestra legislación vigente, y a su vez, de una interpretación integradora de ésta, con los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional), es indudable que este instituto -designación del propio curador-, requiere de un reconocimiento y regulación legislativa específica; a fin de conferirle carácter vinculante para los terceros, familiares, e incluso para el propio juez interviniente; nota que actualmente carece en nuestro derecho positivo. La eficacia jurídica y ejecutoriedad de los actos de autoprotección que preveen la designación del propio curador, dependerá -hasta tanto se produzca la ansiada reforma legislativa interna (de fondo y de forma)-, del trabajo mancomunado de notarios y jueces. 5. Exhortar a nuestros legisladores, al estudio de la figura del mandato de autoprotección -existente en el derecho comparado- para su incorporación o adecuación al sistema jurídico argentino, en aras de una mayor protección de los derechos de las personas, acaecida su discapacidad. 6. Propiciar el reconocimiento y regulación específica, en el Derecho Argentino, del mandato de autoprotección; aquel acto jurídico otorgado por una persona al momento de su capacidad -sea a favor de quien designa como su propio curador o de un tercero- para que surta efectos acaecida su discapacidad, sea ésta transitoria o permanente, y por causa de accidente, enfermedad o vejez; y en consecuencia efectuar una reforma legislativa del Art. 1.963, inciso 4º, del Código Civil. INTRODUCCIÓN. El nuevo paradigma del derecho en materia de discapacidad, frente al ordenamiento jurídico argentino. La discapacidad es una realidad humana que ha sido percibida de manera diferente en distintos períodos históricos y civilizaciones; hoy es un concepto que se encuentra en plena evolución y surge de la interacción entre las personas con deficiencias y el contexto social, el que muchas veces presenta obstáculos que impiden su plena y segura participación en equivalencia de condiciones con los demás. Actualmente, dentro de la denominación de personas con discapacidad, se incluyen a aquellas que padecen “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad 3 de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”1. Vemos así, que en nuestro tiempo, a nivel internacional y materia de discapacidad, ha surgido una nueva conciencia jurídica que procura la realización y bienestar de las personas con capacidades diferentes, lo que indispensablemente requiere de una labor coordinada y conjunta de los ámbitos públicos y privados implicados en la atención, protección y cuidado de las personas con discapacidad; siendo en consecuencia necesario y además de suma importancia, que las cuestiones relativas a la discapacidad se incluyan dentro las políticas nacionales de desarrollo sustentable. Esta nueva juricidad, que tutela los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano y garantiza su ejercicio pleno y sin discriminación por parte de las personas con discapacidad, coloca necesariamente a todos los operadores del derecho (legisladores, jueces, defensores generales, abogados, notarios, etc.) ante la responsabilidad ineludible de encauzar y facilitar el cumplimiento de este nuevo paradigma jurídico. Observamos así, que a partir del siglo XX con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1.948), el Pacto de San José de Costa Rica (1.969), la Convención sobre los Derechos del Niño (1.990), la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1.999) y en el siglo XXI, con la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (2.008); avanzamos hacia una nueva filosofía jurídica en la materia. Así, la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, es considerada el primer instrumento amplio e integral de derechos humanos y ha sido incorporada al derecho interno argentino a través de la ley Nro. 26.378, sancionada el 21 de mayo y promulgada el 6 de junio de 2.008. Dicha Convención acoge una vasta tipificación de las personas con discapacidad y asevera que todas las personas con discapacidad deben poder gozar de las mismos derechos y libertades fundamentales reconocidos a todo ser humano por su condición de tal; y es mas, en su articulado explica y determina como se aplican -a las personas con discapacidad- todas las clases de derechos e indica los ámbitos en los que deben introducirse ajustes a fin de que las personas con discapacidad puedan ejercer de modo cierto y efectivo todas sus prerrogativas. Esta nueva ideología que promueve el mas absoluto respeto por la dignidad y los derechos iguales e inalienables de todo ser humano, subyace tanto en el espíritu como en la letra de los Tratados o Convenciones 1 Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. República de Guatemala 8 de junio de 1.999. Art. 1 4 Internacionales y de la Constitución Nacional (reformada en el año 1.994); no obstante, el Código Civil Argentino (redactado bajo la influencia del Código Civil Francés y de las corrientes filosóficas imperantes en su época), muestra aún y a pesar de las reformas legislativas posteriores, una marcada orientación hacia los derechos patrimoniales y rasgos netamente individualistas, en clara contraposición a este nuevo paradigma jurídico. Es en virtud de ello, que hoy la Ley Civil Argentina -en materia de incapacidad y representación de los incapaces-, resulta rígida y obsoleta, siendo necesaria e imperiosa una reforma legislativa del sistema tutelar vigente; el que muchas veces bajo el fundamento de salvaguardar a las personas con discapacidad, termina coartando sus derechos fundamentales. Nuestro país, al incorporar por ley al derecho interno -la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad-, ha asumido la obligación de tomar todas las medidas necesarias, incluyendo las de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, costumbres y practicas existentes que menoscaban o vulneran los derechos fundamentales de las personas, especialmente los de aquellas que se encuentran en situación de discapacidad. El Estado Argentino, debe urgente e imperiosamente realizar ajustes razonables al Código Civil, en el cual la representación de los incapaces esta sujeta aún a normas de orden público; al que podemos definir como un conjunto de principios e instituciones considerados fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico. Podemos decir entonces, que el orden público es todo aquello que viene impuesto a las personas por la autoridad y que actúa como límite a su libertad. Así, en el ordenamiento jurídico argentino, la ley somete a los mayores de edad, declarados judicialmente dementes o inhabilitados, a un régimen de protección similar al establecido para los menores de edad, con el objeto de preservarlos no solo de su propia inconsciencia, y así de los actos que pudieran otorgar en perjuicio de si mismos, sino también del abuso de terceros. Nuestro ordenamiento jurídico, tutela o protege a los mayores de edad incapaces de hecho absolutos -dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito-, como así también, a los mayores de edad incapaces de hecho relativos -inhabilitados según el Art. 152 bis del Código Civil2-; a través del 2 Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 152 bis: Podrá inhabilitarse judicialmente: 1) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuesto a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; 3). A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio..." 5 instituto de la curatela. En tal sentido, el Art. 468 de nuestra Ley Civil, dice: "Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”3. En nuestro derecho positivo, la incapacidad o inhabilidad de una persona, siempre debe ser declarada judicialmente; no obstante, es importante destacar que mientras el curador que representa legalmente a los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito; suple por completo la voluntad del incapaz y actúa en lugar de éste; el curador que representa legalmente a los inhabilitados según el Art. 152 bis de nuestro Código; acompaña y asiste al interdicto en determinados actos de la vida civil, actuando conjuntamente con éste, a fin de ratificar sus decisiones. Para nuestra ley civil el inhabilitado según el Art. 152 bis no es un incapaz, ya que conserva su capacidad para todos aquellos actos civiles que no sean los expresamente exceptuados. En nuestro sistema jurídico actual, la declaración de incapacidad o inhabilidad se sustancia por proceso sumario ante los tribunales colegidos de familia; y así una vez que el juez ha comprobado y declarado la incapacidad o inhabilidad del demandado le nombrará un curador definitivo; para que cuide su persona y administre sus bienes (en el supuesto de incapacidad) o sólo para que lo asista en determinados actos de la vida civil convalidando sus decisiones (en el supuesto de inhabilidad); designación ésta que efectuará el magistrado, conforme a lo establecido en el Código Civil, o en su defecto, según su sensato arbitrio. Así, en nuestro régimen legal, la persona declarada judicialmente incapaz, ejerce válidamente sus derechos a través del curador definitivo que le ha sido nombrado. Vemos entonces, que en el ordenamiento jurídico argentino, quién designa al representante legal de los incapaces, es el juez; quién para ello -en forma rígidatoma en cuenta el orden imperativamente impuesto por los Art. 475, 476, 477 y 478 de nuestro Código Civil4, pudiendo apartarse de esas directivas cuando las circunstancias del caso lo aconsejan; sin contemplar en ningún momento los deseos y la voluntad del presunto incapaz. Adviertimos así, que la designación del curador definitivo, es una tarea ardua para el juez, quién con mucha prudencia y respetando la prelación establecida por la Ley Civil; deberá apreciar y valorar en la persona que va a desempeñar el cargo, no solo su 3 Código Civil de la República Argentina. Zavalía 4 Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 475: "Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces". Art. 476: " El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido". Art. 477: "Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela". Art. 478: "El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela". 6 aptitud, idoneidad, interés y compromiso; sino también el esmero que pondrá en la atención y cuidado del incapaz para que recobre su capacidad, lo que constituye la obligación principal del curador y a lo que habrá de aplicar con preferencia las rentas de los bienes del discapacitado. Nuestro Código Procesal Civil y Comercial, establece que durante el juicio de incapacidad, instado a solicitud de parte legitima5, el juez nombrará al demandado, un curador provisorio para que lo represente en el juicio; cargo que desempeñará un abogado de la matrícula o bien un curador público cuando el presunto incapaz no poseyera bienes o éstos sólo fueran suficientes para su subsistencia. Así, en nuestro régimen jurídico, una vez iniciado el juicio de incapacidad, el presunto incapaz, queda -en un primer momento- en manos de un completo extraño, quién no solo desconoce sus antecedentes y referencias personales (su enfermedad, las intenciones de los familiares respecto de él, etc.), sino que además carece de una formación profesional especializada o afín, que le permita brindarle una atención adecuada. Muchas veces, la persona sometida a un juicio de incapacidad, puede estar impedida de transmitir algo sobre sí o sobre su propia enfermedad o estar enormemente asustada por la iniciación de un juicio que siente es en su contra, y ver así -en el curador provisorio que le ha nombrado el juez -a un verdadero adversario. Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el curador provisorio -luego de las primeras conclusiones, a las que arriba tras el análisis del expediente-, tomará contacto directo y personal con el presunto incapaz, yendo a verlo al lugar donde se encuentra, el que podrá ser su domicilio particular o eventualmente un hospital o institución psiquiátrica en la que se halle internado. Al respecto, es importante destacar que la persona que padece de demencia no podrá ser privada de su libertad personal, a menos que sea de temer que usando de ella pueda dañarse a si misma o eventualmente a terceros; no pudiendo en ningún caso ser trasladada a un nosocomio sin expresa autorización judicial. Luego de esto, el curador provisorio se reunirá y mantendrá entrevistas con todas aquellas personas que han demostrado interés y preocupación por la situación del presunto incapaz; quienes generalmente son sus familiares directos (padres, hijos, cónyuge, hermanos, sobrinos, etc.), pero ocasionalmente también puede ser un amigo o un vecino del supuesto interdicto. Estas 5 Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 144: "Los que pueden pedir la declaración de demencia son: 1. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. 2. Los parientes del demente. 3. El Ministerio de Menores. 4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero. 5. Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos". Art. 152 bis inciso 3: ..."La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes o descendientes"... 7 entrevistas tienen por objeto conocer las intensiones de estas personas y también interiorizarse acerca de la situación económica y patrimonial del supuesto incapaz. Es preciso que el curador provisorio sepa si el presunto incapaz recibe algún tipo de tratamiento médico, si toma medicinas en forma regular, si alguna persona se encarga de adquirirlas y administrárselas, si tiene una obra social adecuada, de dónde obtiene el dinero necesario para su manutención, si tiene propiedades u otras posesiones, si esos recursos están convenientemente administrados, si tiene dinero depositado en bancos, si tiene deudas que deban pagarse o préstamos que deban restituirse, etc. Todas estas indagaciones y conocimientos sobre la persona del supuesto incapaz, son los que darán al curador provisorio los elementos necesarios para poder saber qué medidas de protección deberá solicitar al juez interviniente. Se trata de una decisión delicada, porque el juicio de incapacidad tiene un enorme potencial para perjudicar al presunto incapaz y a su núcleo familiar, cuando la actuación del juzgado es excesiva; pero por otro lado, una acción relegada o tardía puede permitir que la salud y los bienes del supuesto incapaz queden a merced de alguna persona que se aproveche de él, con difíciles o nulas posibilidades de una ulterior reparación. El oficio del curador provisorio, en esta primer etapa o instancia del proceso judicial, es no pedir al juez ni de mas ni de menos, sólo lo necesario para resguardar la persona y el patrimonio del presunto incapaz. En el juicio de incapacidad, el juez también dará intervención -en todas las actuaciones del proceso-, al defensor general y al peticionante. Asimismo, si el supuesto incapaz pretendiere ser oído, también será admitido como parte en el juicio, sólo al efecto de alegar o argüir sobre su propia capacidad. Sobre este último punto, resulta de suma importancia destacar, que hoy la República Argentina, habiendo incorporado por ley la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, debe realizar los ajustes y cambios pertinentes en las normas que regulan el proceso judicial de incapacitación de una persona, a fin de facilitarle al demandado -en la medida de sus posibilidades y con el apoyo necesario- un desempeño como participe directo en el juicio de incapacitación del que es parte, garantizándole así un reconocimiento de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás miembros de la sociedad. En nuestro régimen jurídico actual, la designación judicial del curador definitivo de un incapaz recae, en la mayoría de los casos, en los familiares directos de éste; salvo cuando los parientes del interdicto fueran inidóneos, o vivieren lejos, o sus intereses se contrapusieran a los de aquél; casos en los que el juez le 8 designará un curador oficial o se le nombrará como tal, a un abogado de la matrícula; alternativa ésta última, sólo viable si el incapaz poseyera un patrimonio que le permita hacer frente a sus honorarios. Vemos así, que el ordenamiento jurídico creado por Vélez Sarsfield, en esta materia, esta inspirado en el viejo aforismo: "la ley piensa por el incapaz"6. Advertimos entonces, que en la legislación civil argentina, no hay instituto jurídico alguno que permita a las personas, en previsión de su propia y eventual incapacidad de obrar, establecer directivas o mandas anticipadas acerca de quién debería ser designado el encargado de cuidar su persona y administrar sus bienes. Así, en el régimen jurídico establecido en el Código Civil argentino, la ley y el juez son quienes saben lo que es mejor para el incapaz, y en consecuencia deben decidir por él, sin necesidad de atender sus deseos o su voluntad. Es indudable entonces, que las normas de nuestro ordenamiento jurídico actual (de fondo y de forma), lejos están de proteger y tutelar, tanto los derechos e intereses de las personas plenamente capaces ante una eventual incapacidad, como los de las personas con discapacidad; apartándose así ostensible y notoriamente de este nuevo paradigma del derecho, que avanza hacia una juricidad -que tutela los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano y garantiza su ejercicio pleno y sin discriminación por parte de las personas con discapacidad-, la que ha sido receptada en la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (2.008) e incorporada al ordenamiento jurídico argentino a través de la ley Nro. 26.378. DESARROLLO. El ordenamiento jurídico argentino y la posibilidad de designar al propio curador. Viabilidad y validez de los actos de autoprotección que así lo prevean. En virtud de lo antes expuesto, resulta evidente -no obstante esta nueva conciencia jurídica imperante en nuestro tiempo, que promueve la autonomía e independencia individual de todo ser humano, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones-; que el ordenamiento jurídico argentino no prevé expresamente la posibilidad de que una persona mayor de edad, plenamente capaz, estipule o disponga anticipadamente, acerca de quién desea sea su curador para el supuesto de una discapacidad sobreviniente, sea ésta por enfermedad, accidente o vejez. Nuestro derecho positivo (de fondo y de forma), presenta obstáculos para el nombramiento del propio curador; no obstante, resulta de suma importancia señalar 6 Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea. Año 1.996. Página 13 9 y remarcar, tal como lo hacen los mas prestigiosos tratadistas del tema en la doctrina nacional; determinados artículos de nuestro Código Civil, como el Art. 383 que dice: "El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento"7 y el Art. 479 que dice: "En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también, nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos"8. Así, coincidentemente con ellos, pienso que este último artículo de nuestra Ley Civil, es el que da fuerza y sustento a la idea de incorporar este novedoso instituto -designación del propio curador-, a nuestro derecho positivo; ya que sino incurriríamos en el absurdo o en la incoherencia de conferir a los padres la potestad de nombrar curador a sus hijos mayores de edad, dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito; y de negar a una persona mayor de edad, plenamente capaz, la potestad de designar anticipadamente a su propio curador, para el supuesto de una futura y eventual discapacidad. Considero, no obstante los obstáculos que actualmente presenta nuestro derecho positivo (rígido e imperativo en materia de representación de los incapaces), y hasta tanto se produzca una reforma legislativa; que haciendo una interpretación analógica y flexible de nuestra legislación vigente, y a su vez, una interpretación integradora de ésta, con los derechos reconocidos en la Constitución Nacional (Art. 33); y en los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional (Art. 75 inciso 22); especialmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Año 1.948) y en la Convención de los Derechos del Niño (Año 1.989); es perfectamente viable que una persona mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales y previendo una eventual incapacidad de obrar sobreviniente, concurra a una escribanía y otorgue por escritura pública -al que considero el instrumento más idóneo- un acto jurídico unilateral o acto de autoprotección, por el cual dispone o estipula sobre que persona debería recaer la designación de su propio curador; como así también, por el cual le da directivas o mandas, acerca del cuidado de su persona y la administración de su patrimonio; directivas éstas, que quién resulte ser designado ejecutor material de la voluntad del incapaz, deberá cumplir sujeto a control y supervisión judicial. Considero también, que la designación del propio curador, para una eventual discapacidad, es de 7 8 Código Civil de la República Argentina. Zavalía Código Civil de la República Argentina. Zavalía 10 carácter personal, no pudiendo trasladarse a terceras personas; en virtud de la confianza que deposita el estipulante en la persona elegida al efecto. Esto no impide que pueda designarse uno o varios sustitutos, para el supuesto de que aquella persona indicada por el estipulante, no pueda o no quiera, ser el representante ejecutor su voluntad. Tengamos presente el Art. 386 del Código Civil, referente a la tutela, y aplicable analógicamente a la curatela, que dice: "La tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o mas tutores, que funcionen como tutores conjuntos; y si lo hicieran, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos"9. Entonces, al producirse la exclusión del designado en primer término -por el disponente-, el juez deberá llamar al segundo en el orden por él establecido, sobre quién evaluaría también, los beneficios y contras de su designación como curador del hoy incapaz de hecho, y así sucesivamente. Así, toda vez que parte legítima solicite la declaración de incapacidad de una persona, dando inicio al juicio de insanía y producida la apertura a prueba, el juez deberá librar oficio al Registro de Actos de Autoprotección que corresponda, solicitando le informen, si existe o no, un instrumento de esta naturaleza otorgado por el demandado. Si el presunto incapaz, hubiere designado curador por escritura pública, en principio (porque tal designación no tiene carácter vinculante) el juez debería respetar la voluntad del estipulante, nombrando y discerniendo el cargo en la persona que ha propuesto como tal, previa evaluación de su conveniencia o idoneidad para el interés del discapacitado. Para ello, el juez deberá tener una entrevista personal con la persona propuesta por el incapaz para desempeñar su curatela (la que podrá ser un familiar directo o lejano, un amigo, un vecino, etc.) a fin de examinar con detenimiento sus condiciones personales, su ocupación, el lugar donde vive, su situación económica, la relación personal que tiene con el insano, su disponibilidad de tiempo para cuidarlo y atenderlo, etc. Asimismo, entiendo que solo en forma excepcional, mediando justa causa es decir existiendo alguno de los supuestos enumerados en el Art. 398 del Código Civil-10, 9 Código Civil de la República Argentina. Zavalía. 10 Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 383: "El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento". Art. 384: "El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquiera cláusula o condición no prohibida". Art. 479: "En todos los casos que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordo-mudos". Art. 480: "El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos". 11 y en virtud de lo dispuesto por el Art. 391 del mismo cuerpo legal, que dice: "El juez confirmará o dará la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor"11; el magistrado podrá apartarse de lo dispuesto por el estipulante, acerca de la persona por él designada para ejercer su curatela; haciendo recaer el nombramiento y discernimiento del cargo en otra persona; la que a su prudente criterio considere más apta; debiendo ajustarse siempre en tal supuesto-, al procedimiento de designación de curador dispuesto en nuestro Código Civil; procedimiento éste, que no obstante el sensato criterio del juez, puede llevarlo a nombrar como curador del incapaz a uno de sus familiares directos; quién a pesar del vínculo de parentesco, puede ser un completo extraño a la luz de las preferencias, inclinaciones y/o intereses de la persona con discapacidad. En consecuencia, considero que las disposiciones o directivas dadas por una persona, acerca de quien debería ser nombrado su curador, ante una eventual incapacidad o pérdida de las facultades de autogobierno; son de gran valor para el juez; quién parte del conocimiento de que el notario interviniente autorizó el acto de autoprotección-, porque sabía que el estipulante gozaba de discernimiento, intención y libertad al momento de su otorgamiento. A mi criterio, estas directivas anticipadas, (aunque no tienen carácter vinculante para el magistrado), facilitan la tarea del juez, máxime aún, en aquellos supuestos en los que la persona oportunamente propuesta -por el hoy incapaz- para ejercer su curatela, reúne los requisitos o las exigencias necesarias para cumplir apropiadamente con el cargo. Este tipo de disposiciones o directivas anticipadas constituyen un importante adelanto con respecto a valorar y considerar la voluntad del incapaz; confiriendo así, cierta elasticidad a nuestro ordenamiento jurídico, en el cual el juez, por delegación del Estado, reemplaza la voluntad del incapaz y decide por él quién será su curador; es decir la persona a quién se le encargará su cuidado y atención personal, como así también, la administración de su patrimonio; cargo que deberá desempeñar sujeto a control del poder judicial y del ministerio público de menores. 11 Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 398: "No pueden ser tutores: 1. Los menores de edad. 2. Los mudos. 3. Los privados de razón. 4. Los que no tienen domicilio en la República. 5. los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. 6. El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad. 7. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República. 8. (derogado). 9. El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta. 10. El condenado a pena infamante". 12 Poderes Preventivos para la Discapacidad o Mandato de Autoprotección. El obstáculo del Artículo 1.963, inciso 4º del Código Civil. No obstante los escollos que actualmente presenta nuestro ordenamiento jurídico, hemos visto que es posible la designación del propio curador, y por ende opino enfáticamente que el notario debe autorizar este tipo de actos de autoprotección, en los que un individuo con pleno discernimiento, designa a la persona que considera mas idónea para ejecutar su voluntad, acaecida su discapacidad-, y por el cual también, le da instrucciones o directivas acerca del cuidado de su persona (internaciones, tratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, terapias a las que desea o no ser sometido, etc.) y/o la administración su patrimonio (destino de utilidades, rentas, etc.); mandas que el curador designado por el incapaz, deberá cumplir sujeto a control judicial; en el supuesto que el juez interviniente en el juicio de incapacitación, hubiera tomado en consideración la voluntad anticipada del hoy interdicto (la que recordemos no es vinculante para el magistrado), y hubiera discernido la curatela en la persona por él oportunamente propuesta, a través de un acto de autoprotección. Sin embargo, en nuestro derecho positivo, tales valiosas instrucciones, directivas o mandas (acerca del cuidado de la salud y/o la administración del patrimonio) dadas -al propio curador o eventualmente a un tercero- por quién estipula para su eventual incapacidad, no podrían ser vertidas en un instrumento público de mandato, (el que a mi criterio sería una de las figuras más idóneas); debido a que nuestra Ley Civil en el Art. 1.963, inciso 4º, establece expresamente y sin excepción alguna, que el mandato se extingue por la incapacidad sobreviniente del mandante. En consecuencia, propicio una reforma legislativa, que reconozca y regule expresamente el mandato de autoprotección y su necesaria subsistencia acaecida la incapacidad del mandante, introduciéndose así una verdadera excepción al régimen general de extinción del mandato. Entiendo por mandato de autoprotección, aquel acto jurídico otorgado por una persona al momento de su capacidad -sea a favor de quien designa como su propio curador o de un tercero- para que surta efectos acaecida su discapacidad (la que deberá ser certificada por dos médicos especialistas); sea ésta transitoria o permanente, y por causa de accidente, enfermedad o vejez. Pienso que lo propicio sería que el mandato de autoprotección comenzara a producir efectos, cuando el mandante se encontrase impedido o imposibilitado de expresar su voluntad (lo que deberá ser comprobado y dictaminado por dos médicos especialistas); auque aún no haya sido declarado judicialmente incapaz; con carácter vinculante para 13 familiares, terceros e incluso para el propio juez interviniente, ante quién obligatoriamente deberá ser presentado -dicho instrumento público de mandato y su aceptación-, una vez iniciado el juicio de incapacitación. Entiendo que el mandato de autoprotección es esencialmente revocable durante la capacidad del mandante, como así también, que debe ser necesariamente aceptado por el mandatario al momento de su otorgamiento o con posterioridad. El mandato de autoprotección puede contener directivas respecto al cuidado de la salud del mandante y/o respecto a la administración de todos o parte de los bienes que integran su patrimonio. Si el mandatario fuese la misma persona designada por el mandante para ejercer su curatela, deberá rendir cuentas de la ejecución del mandato al juez interviniente en el juicio de incapacitación; por el contrario, si el mandatario fuese un tercero, deberá rendir cuentas de la ejecución del mandato al curador definitivo que le ha sido nombrado al mandante incapaz. Por último, exhorto a nuestros legisladores al estudio de la figura del mandato otorgado en previsión de la propia incapacidad- existente en el derecho comparado- para su incorporación o adecuación al sistema jurídico argentino, en aras de una mayor protección de los derechos de las personas con discapacidad. Derecho Comparado Así, mientras en nuestro ordenamiento jurídico positivo, rige el principio de que es el juez quién designa al representante legal del mayor de edad incapaz de gobernar su persona y administrar sus bienes; algunos derechos extranjeros permiten a las personas mayores de edad, plenamente capaces, designar anticipadamente quién cuidará de ellos ante una eventual incapacidad de obrar; como así también, otorgar poderes preventivos, destinados a regir producida su discapacidad. Así, El Derecho Español, en el segundo párrafo del Art. 223 del Código Civil, dispone: "Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o sus bienes, incluida la designación de tutor. El juez para el nombramiento del tutor tomará en primer lugar a quién hubiese designado el incapaz, salvo que ello no sea lo más conveniente para el interés del tutelado. Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción del nacimiento del interesado. En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y del Registro de Actos de Ultima Voluntad, a 14 efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a que se refiere este artículo"12. El Derecho Alemán, en la Ley de Reforma del Derecho de Tutela y Curatela para mayores de edad, sancionada en septiembre de 1.990, que modifica al Código Civil, "reconoce el poder de previsión de asistencia para la vejez y regula la designación del propio curador o la disposición de asistencia como procedimiento subsidiario, que queda excluido en caso de existir el primero."13. El Derecho Suizo, "aquí la cuestión que nos ocupa carece de legislación, pero los notarios resuelven el problema mediante el otorgamiento de un testamento en el que se nombra albacea, a quién en instrumento aparte se le otorga poder amplio de contenido personal y patrimonial para el caso de incapacidad por vejez, enfermedad o accidente. Producido este estado y comprobado por el médico de cabecera, el juez designa curador o tutor, según el caso, a ese albacea apoderado. Será curador si atiende sólo los bienes del incapaz y tutor si cuida tanto de la persona como de los bienes. Si bien la designación es judicial, tiene como antecedente la voluntad del interesado expresada válidamente"14. El Derecho Italiano, en el Tomo I del Código Civil, reformado en el año 2.003, trata de la Administración del Sustento. "Así en Art. 404 establece que la persona que, por defecto de una enfermedad o bien por una disminución física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad también parcial o temporaria de proveer los propios intereses, puede ser asistida por un administrador de sustento, nombrado por el juez tutelar del lugar en el cual aquélla tiene su residencia o domicilio. Y el Art. 408 establece que el Administrador de sustento puede ser designado por el mismo interesado, en previsión de la propia eventual futura incapacidad, mediante acto público o escritura privada autenticada. En caso de que falte dicha designación, o bien en presencia de graves motivos, el juez tutelar puede designar, con decreto motivado, un administrador de sustento diferente. También en su Art. 424 establece que en la elección del tutor del incapacitado y del cuidador del inhabilitado, el juez tutelar tendrá preferencia por la persona mas idónea, 12 Instituto de Derecho Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe - 2da. Circunscripción. Actos de Autoprotección. Directivas Anticipadas. Cuaderno Nro. 6. Rosario 2.007. Paginas 63 y 64. 13 Instituto de Derecho Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe - 2da. Circunscripción. Actos de Autoprotección. Directivas Anticipadas. Cuaderno Nro. 6. Rosario 2.007. Pagina 65. 14 Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea. Año 1.996. Páginas 61 y 62. 15 teniendo en cuenta los indicados en el Art. 408"15. El Derecho Canadiense, en la Provincia de Quebec: “En lo que atañe a nuestra problemática, organiza un régimen de protección del mayor incapaz mediante cuatro vías alternativas, una de las cuales es el mandato de autoprotección”. “Este mandato es regulado como contrato; es formal y debe ser otorgado por escritura pública -minuta notarial- o en presencia de testigos, quienes deben dar testimonio de la finalidad del acto, aunque no de su contenido. En cuanto al mandante no deben quedar dudas de que el mandato ha sido conferido para ser ejercido en una época en que no podrá vigilar la ejecución. La aceptación por el mandatario puede ser simultánea o posterior a su otorgamiento. La ventaja de su coincidencia temporal esta en que el aceptante queda comprometido a tramitar la homologación judicial con diligencia”. “Para su validez plena es necesaria la homologación judicial, pero dicho tramite no comprende la apertura de alguno de los otros tres regímenes de protección, aunque no los excluye si el mandato es insuficiente”. “Tiene una regulación específica en el Código, propia de su finalidad de protección”. “Su objeto puede ser la protección de la persona del otorgante o su patrimonio o puede abarcar ambos aspectos y aún negocios, actos o diligencias determinados”. “En el mandato el mandante puede prever reemplazante del mandatario”. “Es inválida toda convención por la que el mandatario se reserve o quede facultado a renunciar”. “En todo momento, el mandante, durante la capacidad o recuperada ésta, puede revocar el mandato”. “La ejecución del mandato esta subordinada a que sobrevenga la incapacidad y a la homologación del tribunal a pedido del mandatario designado”16. El Derecho Norteamericano: “La ley norteamericana, basada en la inglesa, establece que el poder, sea general o especial, se extingue si el otorgante se torna incapaz. Ésta es una consecuencia lógica, ya que al producirse la incapacidad, el otorgante pierde la posibilidad de controlar al mandatario, modificar los términos de la encomienda y aún revocarla. Pero en respuesta a la voluntad del mandante que desea asumir el riesgo o que el mandato produzca efectos en el preciso caso de su inhabilidad, se admite que el poder pueda ser otorgado en previsión de la propia incapacidad o para una vez producida. Mas esa previsión debe ser expresa. Ese poder se denomina durable power of attorney, tiene 15 Instituto de Derecho Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe - 2da. Circunscripción. Actos de Autoprotección. Directivas Anticipadas. Cuaderno Nro. 6. Rosario 2.007. Paginas 68 y 69. 16 Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea. Año 1.996. Páginas 45, 46, 47, 48 y 49. 16 vigencia en cincuenta Estados de la Unión y puede abarcar, en la mayoría de ellos, la encomienda de cuestiones personales, de familia y patrimoniales”17 Vemos así, en el derecho comparado, que algunas legislaciones foráneas ya han reconocido y normado estos derechos (fundados en el más absoluto respeto por la autonomía de la voluntad), que asisten a todo individuo, a designar la persona del propio curador para una eventual pérdida de la capacidad de autogobierno; elección que sin dudas recaerá en una persona cercana afectivamente al incapaz, y a su vez considerada por él la mas idónea para cuidar su persona y administrar sus bienes, como así también a otorgar mandatos -durante la capacidad- en previsión de la propia discapacidad. CONCLUSIÓN. Considero que las normas del Código Civil Argentino, -en materia de incapacidad y representación de los incapaces- están en clara contraposición a este nuevo paradigma jurídico -que protege los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano y que salvaguarda muy especialmente a las personas con discapacidad-, siendo necesaria e imperiosa la realización de ajustes razonables al sistema tutelar vigente; máxime aún, luego de la incorporación al ordenamiento jurídico argentino -por Ley Nro. 26.378-, de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (Año 2.008). Opino, no obstante el orden público imperante en la materia, que es posible y de hecho así lo he instrumentado y autorizado como notaria18, que una persona mayor de edad, con discernimiento, intención y libertad; concurra a una escribanía y designe por escritura pública, la persona del propio curador y aún sus sustitutos, para el supuesto de eventual incapacidad de obrar sobreviviente. No obstante tal viabilidad (que surge de una aplicación analógica y flexible de nuestra legislación vigente, y a su vez, de una interpretación integradora de ésta, con los derechos reconocidos en la Constitución Nacional (Art. 33); y en los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional), es evidente que este instituto requiere de un reconocimiento y regulación legislativa específica; a fin de conferirle (a tal designación) carácter vinculante para los terceros, familiares, e incluso para el propio juez interviniente en el juicio de discapacidad; nota que actualmente carece en el derecho 17 Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea. Año 1.996. Páginas 52 y 53. 18 Estipulaciones para la propia incapacidad y designación de curador, otorgadas por A. M. M. Escritura Nro. 79 de fecha 09-10-2.006, pasada por ante la Escribana María Laura Rey, Titular del Registro Notarial Nro., 324 con asiento en el Departamento La Capital, Provincia de Santa Fe. 17 positivo argentino. Pienso que es una herramienta fundamental, para el magistrado encargado de nombrar y discernir la curatela, que el propio demandado -en pleno uso de sus facultades mentales- haya otorgado por escritura pública, directivas o mandas anticipadas, señalando que persona desea lo cuide y proteja en su integridad, como así también administre los bienes que integran su patrimonio, acaecida su incapacidad de hecho. Considero, que nadie es más apto que el propio interesado, para saber quién debería ser o no, la persona indicada para ejercer su curatela; no obstante, opino que tal designación -hecha oportunamente por el hoy incapaz de obrar-, debe estar sujeta a una evaluación judicial de idoneidad, previa al discernimiento del cargo. Sostengo así, la indudable validez de tales instrumentos públicos de autoprotección, cuya eficacia jurídica y ejecutoriedad -hasta tanto se produzca la ansiada reforma legislativa interna-, dependerá del trabajo mancomunado de notarios y jueces. Propicio así, un reconocimiento legal expreso, -en el ordenamiento jurídico argentino-, del derecho de autoprotección que asiste a toda persona, a poder elegir y designar, anticipadamente y en pleno uso de sus facultades mentales, la persona de su propio curador, y aún sus sustitutos, para el supuesto de una eventual incapacidad de obrar sobreviniente, sea la misma temporaria o definitiva; como así también, del derecho de dictar instrucciones, directivas o mandas anticipadas, al curador designado, sobre el cuidado de su persona, de su salud y sobre la administración de todos o parte de los bienes que integran su patrimonio; las que deberá ejecutar sujeto a control judicial. Propicio un reconocimiento y regulación específica, en el Derecho Argentino, del mandato de autoprotección - aquel otorgado por una persona al momento de su capacidad para producir efectos acaecida su discapacidad- y una reforma legislativa del Art. 1.963, inciso 4º, del Código Civil, a fin de conferir subsistencia al mandato de autoprotección acaecida la incapacidad del mandante, introduciéndose así una verdadera excepción al régimen general de extinción del mandato. BIBLIOGRAFÍA CODIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA. CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA. 18 CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Republica de Guatemala. 8 de junio de 1.999. CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS DISCAPACIDAD Y SU PROTOCOLO FACULTATIVO. 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