ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Resolución Nº: JD-4618 Panamá 12 de Abril de 2004. "Por la cual se rechaza de plano por improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por Galindo, Arias & López, Apoderados Generales de la Empresa de Distribución Eléctrica Metro-Oeste, S.A., en contra del Auto de 8 de enero de 2004". LA JUNTA DIRECTIVA Del Ente Regulador de los Servicios Públicos en uso de sus facultades legales CONSIDERANDO: 1. Que mediante Auto de 8 de enero de 2004, el Ente Regulador de los Servicios Públicos rechazó de plano por extemporáneo, el incidente de nulidad presentado por la firma forense Galindo, Arias & López, Apoderados Generales de la Empresa de Distribución Eléctrica Metro-Oeste, S.A., dentro del proceso de arbitraje presentado por la Autoridad de la Región Interoceánica. 2. Que dicho Auto fue notificado a los Apoderados de la empresa de distribución, el pasado 9 de febrero, según consta a foja 7 del cuaderno que contiene el incidente. 3. Que el 11 de febrero de 2004, la firma forense presentó un recurso de reconsideración en contra del citado Auto, en el cual solicitan la revocatoria del mismo y en consecuencia se decrete la nulidad de lo actuado, se retrotraiga la actuación y se ordene notificar y correrle traslado de la demanda a todos los demandados, fundamentándose en los siguientes hechos: 3.1 Que esta Entidad Reguladora no tomó en consideración que el incidente de nulidad se presentó dentro de un proceso arbitral y no dentro de un proceso administrativo, por lo que la actuación es de carácter jurisdiccional pues el Ente está actuando en calidad de árbitro. 3.2 En atención a lo anterior las normas supletorias para llenar los vacíos de la Resolución No. JD-1730 de 21 de diciembre de 1999, que aprueba el reglamento de arbitraje para los conflictos relativos al servicio público de electricidad deben ser las contenidas en el Código Judicial y no la de la Ley No. 38 de 2000. Para sustentar esta posición, la recurrente cita fragmentos de las sentencias de 15 de abril de 1999 y 3 de febrero de 2004, emitidas por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. 3.3 Al concluir que deben aplicarse las normas del Código Judicial, señala que para los incidentes debe observarse la regla del artículo 700, el cual permite presentarlo a más tardar hasta dos días posteriores al término para contestar la demanda. 3.4 En atención a dicho artículo, concluye que el incidente de nulidad en contra del Auto de 8 de enero de 2004 se presentó dentro del término, toda vez que el mismo fue entregado junto con la contestación de la demanda. 3.5 Por otra parte, la recurrente hace énfasis sobre la falta de notificación de la demanda a Procesadora Marpesca, S.A. y a Panama Canal Railway Company, así como de la falta de integración del contradictorio. Sobre estos temas señala que, de no accederse a su petición de notificar a estas empresas, se dejaría en indefensión a todas y cada una de las partes. 3.6 Finalmente, expresa que de ser aplicable la Ley No. 38 de 2000, no puede desatenderse lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 52 de la misma, la cual dispone que constituye vicio de nulidad absoluta los actos administrativos dictados con prescindencia u omisión absoluta de trámites fundamentales que impliquen violación del debido proceso legal. 4. Que vistos los argumentos planteados por la firma forense, esta Entidad Reguladora considera necesario expresar lo siguiente: 4.1 La función jurisdiccional: 4.1.1 El Ente Regulador no pretende negar o desconocer la función jurisdiccional que, en atención a la facultad arbitral que le fuere adscrita mediante la Ley No. 26 de 1996, ejerce esta Entidad Administrativa. 4.1.2 Debemos recordar que la creación de entes reguladores es una consecuencia del proceso de modernización del aparato público y que, dentro del marco legal que los crea, la atribución de arbitrar conflictos constituye un mecanismo natural para el logro de una eficiente, rápida y coherente regulación. Para el caso particular de esta Entidad Reguladora, con esta facultad se pretende que los conflictos que surjan entre las empresas prestadoras de servicios y otras empresas del Estado, los municipios o los clientes, puedan ventilarse sustraídos de las jurisdicción ordinaria. 4.1.3 Si bien, como hemos afirmado, a través del arbitraje se ejercen funciones jurisdiccionales, ello no implica que dicho proceso deba llevarse conforme a las normas del Código Judicial y por tanto desatender el procedimiento administrativo. En tal sentido, la sentencia de 15 de abril de 1999, que cita la recurrente en su escrito señala: "El contenido del acto arbitral se aproxima, pues a las sentencias o decisiones judiciales en cuanto aplicación objetiva de las normas jurídicas.".. ... Deslindada la denominada actividad arbitral como una manifestación de la actividad administrativa, con sus notas propias, es de destacar que en todas estas manifestaciones de la actividad administrativa arbitral, la revisión jurisdiccional no es jamás excluida, para el Derecho Español, dichos actos son siempre actos revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa."(énfasis suplido) 4.1.4 Más categórico es Agustín Gordillo en su "Tratado de Derecho Administrativo", en el que dedica un capítulo a los Servicios Públicos, en el cual, refiriéndose a las facultades de los entes reguladores apunta: "Por eso y otras razones la supuesta facultad "jurisdiccional" que alguna ley y doctrina reconoce a estos entes no puede ser entendida en sentido estricto. Es una facultad administrativa de resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a revisión judicial plena." (énfasis suplido) 4.2 La aplicación de la Ley No. 38 de 2000 y la supletoriedad del Código Judicial: 4.2.1 La facultad de arbitrar conflictos contenida en el numeral 14 del artículo 19 de la Ley No. 26 de 1996, es reiterada en la Ley No. 6 de 1997 que dicta el Marco Regulatorio para la prestación del Servicio Público de Electricidad. 4.2.2 Con el interés de dar un tratamiento igualitario a quienes solicitaran la intervención del Ente para resolver los conflictos relativos al sector de electricidad, se aprobó un reglamento de arbitraje mediante la Resolución No. JD-1730 de 21 de diciembre de 1999. 4.2.3 Como se ha visto en el caso que nos ocupa, en el referido reglamento de arbitraje existe un vacío en cuanto al trámite que debe surtirse una vez sea recibido un incidente, por lo que al momento de decidir sobre la admisibilidad o no del incidente presentado, esta Entidad aplicó las reglas contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General aprobado mediante la Ley No. 38 de 2000 tal y como se establece en su artículo 37: "Artículo 37: Esta Ley se aplica a todos los procesos administrativos que se surtan en cualquier dependencia estatal, sea de la administración central, descentralizada o local, incluyendo las empresas estatales, salvo que exista una norma o ley especial que regule un procedimiento para casos o materias específicas. En este último supuesto, si tales leyes especiales contienen lagunas sobre aspectos básicos o trámites importantes contemplados en la presente Ley, tales vacíos deberán superarse mediante la aplicación de las normas de esta Ley." (énfasis suplido) 4.2.4 Por su parte, el artículo 202 de la Ley 38 establece que las disposiciones contenidas en su Libro Segundo, serán aplicadas supletoriamente en los procedimientos administrativos especiales vigentes, en los términos previstos en el artículo 37 y que, los vacíos de ésta -refiriéndose a la Ley 38- se suplirán con el Libro Segundo del Código Judicial. 4.2.5 De lo anterior queda claro que, el Código Judicial, como fuente supletoria de los procesos administrativos, es la última opción. 4.2.6 Vemos pues como la Ley que regula el Procedimiento Administrativo General viene a ser un instrumento que, respetando la autonomía de la entidades reguladoras, suple los vacíos o deficiencias de las leyes orgánicas o reglamentos de las mismas. 4.2.7 Sobre el particular, Javier Sheffer Tuñón en su obra "El Procedimiento Administrativo en Panamá" comenta lo siguiente: "Por lo que toca al régimen procedimental común que entró a regir el 1° de marzo de 2001, éste es de aplicación directa, ante la ausencia de procedimientos administrativos especiales, y supletorio de aquellos procedimientos especiales con rango de Ley o Reglamentos que adolezcan o estén carenciados de los derechos y garantías que ahora se instauran en virtud de la nueva regulación. Esta afirmación es corroborable por los artículos 37 y 202 de la Ley 38."(lo subrayado es nuestro). 4.2.8 Más adelante Sheffer indica:"Los regímenes de procedimiento de estos organismos reguladores no son completos y en varios de los casos no existen; pese a la amplia facultad reglamentaria de que gozan de conformidad con sus leyes constitutivas u orgánicas, a través de meras "resoluciones administrativas". Esto puede generar, repito, que ante el querer de supletoriedad (o segundo orden de aplicación) de la Ley que contiene en su Libro Segundo el Procedimiento Gubernativo General, se torne realmente en una Ley de aplicación directa ante las deficiencias de los estatutos especiales en materia de figuras jurídicas y principios orientadores del trámite administrativo."... 4.2.9 Visto que la Ley 38 es aplicable para el caso particular que nos ocupa, debemos manifestar que una vez recibido el incidente de nulidad de parte de los Apoderados Generales de la Empresa de Distribución Eléctrica Metro-Oeste, S.A., nos remitimos a su texto el cual contiene un Título relativo a los incidentes. 4.2.10 Para el caso particular de los incidentes de nulidad de lo actuado, el artículo 114 establece que deben presentarse dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en la que tales hechos llegaron a conocimiento de la parte que presenta el incidente. Siendo que los hechos se notificaron a la Empresa de Distribución Eléctrica Metro-Oeste, S.A. el 25 de noviembre y que el incidente de nulidad se presentó el 5 de diciembre, el mismo era extemporáneo por lo que se rechazó de plano. 4.3 Del estado de indefensión de las partes: 4.3.1 En cuanto a la falta de integración del contradictorio y notificación de la demanda aducidos, debemos indicar que, una vez tuvimos conocimiento de la omisión en la notificación procedimos a subsanar la misma mediante la Providencia de 8 de enero de 2004, con la cual se corrió en traslado la solicitud de arbitraje a los Representantes Legales de Procesadora Marpesca, S.A. y Panama Canal Railway Company quienes han actuado como corresponde en derecho. Así pues, el alegado estado de indefensión de las partes no puede invocarse. 5. Que una vez aclarado lo anterior, solo nos resta pronunciarnos en cuanto a la admisibilidad o no del recurso de reconsideración que nos ocupa. 6. Que siendo consecuente con las consideraciones antes expuestas, debemos atender el tenor del artículo 115 de la Ley 38 de 2000, el cual se refiere a los recursos que caben contra las Resoluciones que resuelvan cuestiones incidentales. Que dicho precepto indica que la resolución motivada que rechace de plano un incidente que se presente luego de vencidos los términos señalados en los artículos 113 y 114, no es recurrible en la vía gubernativa. Se colige así, que la presente acción no es viable tal y como fuera advertido en la parte resolutiva del Auto hoy impugnado. 8. Que el numeral 25 del artículo 20 de la Ley No. 6 de 3 de febrero de 1997 establece como función del Ente Regulador de los Servicios Públicos realizar los actos necesarios para el cumplimiento de las funciones que le asigne la Ley, por lo que; RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR DE PLANO por improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Generales de la Empresa de Distribución Eléctrica Metro-Oeste, S.A., en contra del Auto de 8 de enero de 2004. SEGUNDO: COMUNICAR que la presente Resolución empezará a regir a partir de su notificación. Fundamento de Derecho: Ley No.26 de 29 de enero de 1996 y sus modificaciones; Ley No. 6 de 3 de febrero de 1997, modificada por el Decreto Ley No. 10 de 26 de febrero de 1998 y Ley No. 38 de 31 de julio de 2000. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ABILIO PITTI Director VICTOR N. JULIAO GELONCH Director CARLOS E. RODRIGUEZ B. Director Presidente