220-003147 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-003147 DEL 21 DE ENERO DE 2015
Ref: DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE UTILIDADES EN LA SAS
Me refiero a su escrito radicado con el número 2014-01-534760 el 2 de diciembre
de 2014, mediante el cual formula las siguientes consultas:
1. Es posible, legal y válido pactar en los estatutos de una sociedad por acciones
simplificada SAS que la Asamblea General apruebe por unanimidad el
reconocimiento y pago de utilidades anticipadas a favor de sus accionistas, ello
con base en estados financieros de propósito especial debidamente certificados
y aprobados.
2. Es posible, legal y válido pactar en los estatutos de una sociedad por acciones
simplificada –SAS-, que la Asamblea General, apruebe el reconocimiento y
pago de utilidades anticipadas, que además de lo anterior, esté condicionada a:
i) que no existan pérdidas que afecten el capital de la sociedad; ii) que se al
presentarse los estados financieros de fin de ejercicio en la asamblea general
ordinaria, de las utilidades percibidas en el respectivo período se haya
efectuado pago anticipado, los accionistas se obliguen a reembolsar del valor
anticipado, aquél que a criterio del representante legal o del revisor fiscal se
llegare a necesitar para complementar la reserva legal y/o las apropiaciones
necesarias para el pago de impuestos.
Adicionalmente, señala que en caso de ser afirmativas las respuestas anteriores,
se indique si es válida la cláusula de los estatutos que transcribe en la consulta.
Sobre el particular es necesario advertir que el derecho de petición en la
modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la
Entidad sobre las materias a su cargo, que no está dirigido a resolver inquietudes
sobre situaciones concretas, ni menos asesorar a los particulares en la definición
de negocios o cláusulas estatutarias, pues sus respuestas, se repite, en esta
instancia son de carácter general y abstracto y, como tal, no son vinculantes ni
comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Efectuada dicha aclaración se impone realizar las siguientes precisiones
conceptuales:
DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE LAS UTILIDADES EN LA SAS
Con relación a este tema, esta entidad tuvo oportunidad de pronunciarse mediante
oficio No. 220-072903 del 03 de Septiembre de 2012, algunos de cuyos apartes se
extraen a continuación:
“(…)
Con relación al punto anticipo de utilidades debo precisarle que tampoco es
viable en ninguno de los tipos societarios, lo que incluye a las sociedades por
acciones simplificadas, toda vez que ellas deben estar justificadas en estados
financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad
generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente
(Artículo 28, inciso 2do. de la Ley 1258 de 2008).
Sobre este asunto se precisa traer a colación el contenido del artículo 17 de la
Ley 1258 Cit., que si bien dispone que la estructura orgánica de la SAS y
normas sobre su funcionamiento pueden determinarse libremente en los
estatutos, también determina que a falta de estipulación se entenderá que todas
las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio que
corresponden a la asamblea general de accionistas, entre las cuales se destaca
”Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará”,
serán ejercidas por el accionista único, si fuere el caso.
(…)
En resumen de lo expuesto, en orden a precisar la respuesta a la inquietud
planteada, frente a la falta de regulación estatutaria y teniendo en cuenta que
no es un tema previsto en la Ley que crea la SAS, en aplicación a la preceptiva
contenida en el Código de Comercio, las sociedades por lo menos una vez al
año, a 31 de diciembre, deben cortar las cuentas y elaborar estados financieros
conforme a las normas y reglas contenidas en el Decreto 2649/93, información
que debe ser aprobada por el accionista único y el acta en la que conste tal
aprobación debe asentarse en el libro respectivo, en esa mi misma oportunidad
se dejara constancia del reparto de las utilidades, monto, forma y plazos para
su cancelación…”
Por su parte, el artículo 151 del Código de Comercio que: “…no podrá distribuirse
suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por
balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este
artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán
repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o
reponga lo distribuido en dicha forma.
Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las
pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.
Parágrafo. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el
capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por
debajo del monto de dicho capital.”
En conclusión, estima esta Entidad que mientras que no se hayan determinado las
utilidades sobre un balance cierto y aprobado por el máximo órgano social, no se
puede distribuir ningún valor bajo el concepto de utilidades, toda vez que antes de
que finalice el ejercicio no existe certeza si habrán utilidades y cuál será su monto,
por lo que si no son justificadas, mal podrían distribuirse de manera anticipada.
Adicionalmente, tampoco procede dicho reparto si no se han enjugado las
pérdidas de ejercicios anteriores y menos aún, si no se hacen previamente las
apropiaciones respectivas para las reservas, como lo establece el Código de
Comercio.
Finalmente, se impone señalar que esta entidad, como se indicó al inicio de esta
respuesta, no puede brindar asesoría respecto de la inclusión y redacción de
determinadas cláusulas estatutarias, razón por la cual, no se hará mención alguna
en relación con la transcrita en su consulta.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos previstos
en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que
en la P. WEB de la Entidad puede acceder al texto de la Ley 1258 de 2008, como
a los conceptos y la Cartilla sobre SAS que la Superintendencia ha publicado, para
permitir precisamente que los interesados realicen directamente sus consultas.