125 - Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires

2015
AÑO XI
/ cuaderno de apuntes notariales /
125
mayo
125
cuaderno
de apuntes
notariales
125
Año XI - mayo de 2015
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Cuaderno de apuntes notariales
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cuaderno de apuntes notariales
Año XI - Nº 125
mayo de 2015
ISSN 1851 - 0159
DNDA en trámite
Asesoría Notarial Personalizada
Colegio de Escribanos
Provincia de Buenos Aires
Área de la Vicepresidencia 1°
Malvina Julia Zalabardo
Coordinación de los Cuadernos
Rubén Augusto Lamber
Miembros de la Asesoría
Notarial Personalizada
Adriana N. Abella
Cristina N. Armella
Jorge Raúl Causse
Eduardo Gabriel Clusellas
Gastón R. di Castelnuovo
Zulma A. Dodda
Julio Roberto Grebol
Néstor Daniel Lamber
Marcela Haydée Tranchini
Aldo Emilio Urbaneja
Fundación Editora Notarial
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires
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Las opiniones vertidas en los dictámenes no representan necesariamente
la posición oficial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
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Cuaderno de apuntes notariales
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sumario
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INTROITO
DONACIONES DE ASCENDIENTES A DESCENDIENTES. PERFECCIÓN DEL TÍTULO.
DISTINCIÓN CON LAS DONACIONES A EXTRAÑOS
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CONSULTAS
1) ASENTIMIENTO
1.1- Caducidad de la acción de nulidad por su omisión. Subsanación
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2) AUTORIZACIONES PARA CONDUCIR VEHÍCULOS
2.1- Requisitos
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3) BIEN PROPIO
3.1- Declaración en la escritura. Falta de comparecencia del cónyuge. Efectos
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4) CATASTRO
4.1- Cédula parcelaria. Invasión de terreno
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5) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS
5.1- Certificados de inhibiciones y cesiones
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6) DOCUMENTACIÓN HABILITANTE
6.1- Falta de agregación al protocolo
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7) DONACIÓN A EXTRAÑO
7.1- Subsanación
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8) ÉTICA PROFESIONAL
8.1- Anuncios del escribano que cesó en la función
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9) PARTICIÓN
9.1- Adjudicación por divorcio en autos. Posterior donación por tracto abreviado
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Cuaderno de apuntes notariales
10) PODER
10.1- Para ceder derechos hereditarios. El problema de la cesión sobre bien determinado
10.2- De disposición. Dos otorgantes. Uno fallecido. Subsistencia por el otro
10.3- Irrevocable. Plazo vencido
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11) PROPIEDAD HORIZONTAL
11.1- Rectificación de la superficie conforme al art. 148, ap. 6, inc. a) del decreto-ley 9020/78
11.2- Conversión de unidades complementarias en superficies comunes. Procedimiento
11.3- Supuestos de actualización del estado constructivo
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12) SOCIEDAD ANÓNIMA
12.1- No adecuada. Disolución y liquidación
12.2- Resultados acumulados por ganancias no distribuidas
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Introito
DONACIONES DE ASCENDIENTES A DESCENDIENTES. PERFECCIÓN
DEL TÍTULO. DISTINCIÓN CON LAS DONACIONES A EXTRAÑOS
Introducción
Aunque las donaciones, como contrato, tienen una regulación uniforme, hay distinciones fundamentales en cuanto a la/s persona/s que cumple/n el rol de donatario/s, por cuanto es muy
distinto ser legitimario o extraño.
Los extraños terminan su relación contractual con la aceptación, mientras que los legitimarios
quedan vinculados a posteriori de la misma por su vínculo parental.
Si son descendientes tendrán una imputación en la sucesión del causante, según cómo se haya
formulado, a la porción disponible como mejora o a cuenta de su parte en la sucesión.
Ya el art. 1805 del código velezano establecía que cuando el padre, la madre o ambos juntos
donan a sus hijos de cualquier edad que estos fueran, si no se expresa a qué cuenta debe imputarse la donación, se entiende que es hecha como adelanto de la legítima. Esta imputación
dio lugar a discusiones por cuanto un artículo expreso, como lo era el art. 3484 CC, establecía
que la dispensa de colación “sólo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los
límites de su porción disponible”.
Tomarla como adelanto de la legítima según el art. 1805 CC es dejarla sujeta a la colación del
bien en la sucesión del donante y, si en este supuesto se hubiera hecho la dispensa de colación
por declaración en la escritura para atribuirle el carácter de mejora a fin de imputarlo a la
porción disponible, no se estaría cumpliendo con la forma prevista por el art. 3484 CC que lo
exigía bajo forma testamentaria.
Participamos de la doctrina que lo admitía, pero la discusión quedó zanjada en el nuevo código
porque lo admite en la escritura de donación o por testamento: “Art. 2385. Personas obligadas a la colación. Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la
sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que le fueron
donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento…”.
La modificación aclara la duda suscitada en el código velezano y afirma un principio que ya
establecía el mismo, como es la colación del valor de los bienes donados, como resultaba
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Cuaderno de apuntes notariales
también del art. 3477 CC en el que se establecía que “debían reunir a la masa hereditaria los
valores dados en vida por el difunto”.
La ley 17.711 había agregado a este artículo el tiempo en que debían computase esos valores
(párrafo 2º del art. 3477 CC) estableciendo que debía serlo al tiempo de apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero.
El último párrafo, que niega importancia a la existencia de la cosa donada en ese momento,
ratifica plenamente el concepto de “valor” con el que se regula esta instancia.
En la reforma se modificó el tiempo en que se debe establecer el “valor de la cosa donada”.
Dicho valor se determinará a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación.
Se trata con ello de dar mayor realismo al valor que puede cambiar, no sólo por las circunstancias económicas (como resulta de procesos de inflación o deflación), sino por las modificaciones materiales que se pueden haber introducido en la cosa para cuyo supuesto es recomendable
poder guardar prueba de lo recibido en la época de la donación para justificar si hay mejoras
introducidas a posteriori.
En el artículo siguiente del nuevo código se establece cuándo una donación afecta la legítima
de los herederos legitimarios disponiendo: “Artículo 2386. Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible
mas la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta
a la reducción por el valor del exceso”.
En tal caso, el “valor” resulta el elemento fáctico más útil para resolver estos conflictos, por
cuanto es en el momento de la partición cuando se debe conocer. Pero tanto en la nueva como
en la vieja legislación, se suscitaron dudas que trataremos de aclarar a continuación.
Efectos de la acción reipersecutoria
Vamos a comenzar este análisis, a partir de la acción reipersecutoria prevista en el art. 3955 CC
de Vélez y señalaremos las diferencias con el actual.
Conforme a esa norma, la acción que compete al heredero legítimo (legitimario para ser más
precisos) estaba dirigida contra terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero.
La limitación a inmuebles impedía extenderla a otras cosas como los muebles registrables
(aeronaves, buques, automotores, máquinas agrícolas) y derechos en general (cesión gratuita
de derechos hereditarios), y por tanto sin efecto reipersecutorio alguno, no obstante que correspondiera indudablemente la acción de reducción.
Hoy, la nueva regulación de las donaciones hace extensiva la acción a los bienes registrables,
tal como resulta del rigor formal contemplado en el art. 1552 CCyC, cuando exige la escritura
pública de las donaciones de cosas inmuebles, bajo pena de nulidad, así como de las cosas
muebles registrables y de las prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de estas últimas, parece no tener sustento lo respectivo a la acción, por cuanto no son
cosas de circulación que puedan subadquirirse y por tanto perseguirse, mientras que los dos
primeros supuestos configuran un concepto de materialidad circulatoria en la que se pretende
materializar la acción para recuperar en ella el valor que lesiona la legítima del heredero reclamante.
Es decir que no es propio de la donación el contenido persecutorio de la acción, sino la calificación, por el medio que corresponda, de la procedencia de la reducción y esta, como tal, podría
ser en valores o en los bienes según el caso.
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Incluso el propio art. 2458 CCyC que dispone y regula sobre la acción reipersecutoria, tiene en
el segundo párrafo una atenuación importante, al establecer que: “…el donatario y el subadquirente demandado, en su caso, puede desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el
perjuicio a la cuota legítima”.
Indudablemente reconoce el daño que causa, en los intereses de los involucrados, la restitución
de la cosa misma y lo atenúa, permitiendo el cumplimiento con la entrega del valor correspondiente, siguiendo así los mismos preceptos que en materia de colación se establece para las
donaciones a legitimarios.
Por ello dijimos en nuestra obra sobre Donaciones, partiendo de un supuesto habitual en las
donaciones de padres a hijos que: “Desde lo notarial, preocupa la observabilidad que pudiera
tener un título donde los padres hacen donación a dos de sus cuatro hijos, tanto por el acto en
perjuicio de los no beneficiarios frente a la lesión a la legítima, como en cuanto a la responsabilidad profesional, por falta de información suficiente a los otorgantes.
La preocupación tiene su razón de ser desde la vieja doctrina que conceptuaba toda donación
como activante de la acción reipersecutoria del art. 3955 del CC, sea a herederos legitimarios
como a extraños (BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, “Sucesiones”, Ed. actualizada, Tomo II, págs. 156 a 158).
Por otra parte, la mala fe del tercero que conoce la existencia de otros legitimarios perjudicados, resultaría del mismo título, dado que concurren dos hermanos sin recibir nada”.
Agregamos a este supuesto que nos planteamos durante la vigencia del CC velezano, que el
conflicto que genera la donación a legitimarios es totalmente ajeno a las situaciones simples
de donaciones a extraños, por cuanto el conflicto puede plantearse mediante compensaciones
que se hagan al momento de la donación o mediante actos anteriores y cuya determinación en
valores podría llegar a ser altamente conflictiva. Prueba de ello es la actual regulación de los
arts. 2391 CCyC sobre beneficios hechos al heredero, y 2392, sobre beneficios excluidos de
la colación. En el primer supuesto, tanto los descendientes como el cónyuge supérstite, hoy
incluido en la colación de donaciones, están obligados a colacionar “Los beneficios recibidos
a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieran por objeto procurarles
una ventaja particular” situación esta que suele presentarse cuando el beneficiado colabora en
tareas laborales, comerciales, societarias, entre otros, con su ascendiente y puede premiarlo
por la ayuda recibida de modos tan particulares y diversos que la onerosidad del beneficio es
de dudosa valoración o entra en el campo de lo extrapatrimonial.
Claro que podría evitarse la disputa fijando un valor al beneficio y hacer dispensa de atribuirlo
a su porción hereditaria, computándolo como mejora, pero, si además se trata de un heredero
con discapacidad, el problema se agudiza por cuanto la misma ley en el art. 2448 CCyC establece una mejora especial para él, conceptuada por el medio que el causante estime conveniente, entendido como mejora estricta por encima de la porción disponible.
Debilitar el efecto de esta donación y darle un efecto reipersecutorio, cuando se trata de una
cuestión familiar tan especial y de ribetes tan particulares, parece excesivo.
Por otra parte, el nuevo código, al excluir de la colación ciertos actos, no lo hace en forma
rotunda, y deja paso a supuestos en que la misma procede, como cuando el art. 2392 CCyC
señala que deben ser exceptuados de la exclusión prevista los gastos por la educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, cuando sean desproporcionados con la
fortuna y condición del causante, o cuando los gastos de boda o presentes de uso, exceden de
lo razonable, o por el pago de primas del seguro de vida que benefician directamente al heredero cuando son pagadas por el causante hasta la concurrencia del premio cobrado, o cuando
se trata de dinero empleado por el causante para establecer al coheredero o para el pago de sus
deudas.
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Cuaderno de apuntes notariales
Todo esto es motivo de tratamiento muy especial que se resolverá en el momento de formación de la cuenta particionaria, pero de una complejidad tal que el resultado sólo podrá verse
al momento de la partición y que deberá necesariamente considerarse en “valores” tal como
resulta del art. 2396 CCyC cuando expresa que: “La colación se efectúa sumando el valor de
la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor
en el lote del donatario”.
Estas inquietudes se plantearon en el código velezano, pero la doctrina y la jurisprudencia
fueron morigerando los efectos de aquella acción reipersecutoria atento a la notable diferencia
que hay entre una donación con reversión o cargos (donde la causa de la revocación está contenida en la misma escritura) y aquella en que siendo irrevocable y sin cargos o condiciones,
transmite la cosa libremente. Tales supuestos protegerían entonces al tercero adquirente, tal
como lo señalaba Baldomero LLERENA, en Concordancias y Comentarios del Código Civil
Argentino, 2a. Edición, T. X, págs. 436 y 437, Ed. Peuser, 1903.
FORNIELES fijó el límite entre las distintas donaciones, partiendo de la colación en valores: “A primera vista, parece poco conforme con los preceptos legales que rigen la reducción, porque los arts. 1830, 1831, 1832, 3600, 3601 y sobre todo el 3955, no distinguen. Sin
duda, mientras la donación quepa dentro de la legítima, no hay dificultad, pero es admisible
que la sobrepase y aún que abarque todos los bienes del donante. ¿Por qué no reducirla con
los mismos efectos que ante terceros? Es que se interpone un argumento de mucha fuerza, a
saber, que según el art. 3477, los herederos forzosos a quienes se hace una donación, deben
reunir a la masa los valores dados en vida por el difunto. Nuestro Código ha organizado la
colación en forma tal, que las cosas donadas a un heredero forzoso quedan irrevocablemente
de su propiedad y sólo se considera el valor de ellas en la cuenta de partición. Ahora bien:
como hasta el día de la muerte del causante no es posible saber si el anticipo hecho a un
heredero forzoso cabrá dentro de su legítima o herirá las legítimas de las otras partes, el
propósito de la ley, que es el de dejar irrevocablemente el dominio en cabeza del heredero
forzoso donatario, se vería destruido si este hecho dependiera de la cuantía de los bienes
donados” (FORNIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones, Tomo II, 3a. Edición, págs.
194 y 195, Ed. Ediar, Buenos Aires).
El principio de “irrevocabilidad” de las donaciones continúa tan vigente en el nuevo código
como en la época del código velezano, en tanto el art. 1569 CCyC establece que: “La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del
donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del
donante”, con lo que las conclusiones de FORNIELES tienen hoy total vigencia.
LÓPEZ DE ZAVALÍA consideraba, por su parte, que la acción del art. 3955 CC no tiene carácter de “reivindicatoria” y tampoco es acción real, debiendo hacerse la reducción en valores
(LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Teoría de los Contratos, Tomo 2, “Parte Especial”, I, págs.
535 a 539, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1985).
Queda claro entonces que una cosa es la acción reipersecutoria, perfectamente diferenciada de
la acción de reducción (que es naturalmente personal y en valores, salvo cuando fuera posible
perseguir la cosa y lo justifique la naturaleza del acto, como cuando se trata de donatarios extraños, que nada tienen que ver con la partición de una herencia afectada por el acto gratuito)
o la defensa de la legítima del o los heredero/s legitimario/s.
No hay reipersecusión posible fuera de los supuestos contemplados y ampliados en el nuevo
código, que comprende inmuebles y muebles registrables. Un planteo particular que se debe
hacer es en cuanto a los derechos, como es el clásico ejemplo de la cesión de derechos hereditarios, que comprenden derechos sobre la universalidad y no sobre cosas materiales. Si
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bien a nivel local se ha previsto la registración de cesiones de derechos hereditarios, el nuevo
código no lo contempla expresamente como registrables y sólo establece que el momento a
partir del cual produce efectos es desde que la escritura pública que la contiene se incorpora al
expediente sucesorio (art. 2302, inc. b, CCyC). Tampoco es posible cuando la cosa se pierde.
En caso de que la pérdida sea por culpa del donatario, este deberá su valor (art. 2455 CCyC
párrafo primero). Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computará para el cálculo
de la porción legítima (art. cit., párrafo segundo); pero si perece parcialmente por su culpa, se
deberá la diferencia de valor. Por último, si perece parcialmente sin su culpa, se computará el
valor subsistente (art. cit., párrafo tercero).
Pero la incertidumbre sobre la persecución de la cosa misma está dado en el art. 2454 CCyC
en los tres supuestos sobre efectos de la reducción de las donaciones. En el primero, si la reducción es total, la donación quedará resuelta. En el segundo, si es parcial, por afectar sólo en
parte la legítima, el donatario podrá impedir la resolución si el bien es divisible, por división
entre legitimario y donatario. Si es indivisible, la atribución de la cosa será para aquél a quien
corresponda una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho. A esto se agrega el párrafo siguiente, en que también puede impedirse la resolución
“entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción
legítima”.
Resulta por demás evidente que se trata de una acción personal, en la generalidad de los casos,
nunca real, y que la persecución afecta la seguridad en las transacciones que tienen título con
antecedentes de esta naturaleza.
ZANNONI considera que si bien la mentada acción es personal, tiene efectos reales y una
vez transferido el bien a un tercero procederá la reipersecusión de la cosa, salvo que el tercero
compense su valor. (Eduardo ZANNONI, Derecho de las Sucesiones, Vol. I, pág. 402 y sgts.
edición ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires).
A su vez, SPOTA limita el efecto reipersecutorio sólo a los títulos provenientes de donaciones a terceros, excluyendo los casos de donaciones a legitimarios protegidos por la colación:
“…la pretensión reipersecutoria del art. 3955 no comprende este supuesto de colación, porque los demás herederos cuentan con la acción personal contra el heredero donatario, pero
no contra los terceros adquirentes del inmueble. Toda vacilación sobre el ámbito de aplicación del art. 3955 debe resolverse sobre la base de una interpretación restrictiva de esta
norma a fin de no aumentar los supuestos de títulos imperfectos que constituyen una rémora
para el tráfico jurídico” (pág. 324), señalando que “En vías de reformas al CC, deber otorgarse a la pretensión de reducción un carácter de acción no reipersecutoria, sino meramente
personal; sólo si el poseedor actual del inmueble tuvo el bien a título gratuito esa pretensión
accionable puede ejercerse contra este subadquirente Es la solución propuesta por Bibiloni
(Art.3175, Apr.) que luego es recogida por el Pr. de reformas del año 1936 (art.2014, Pr.)”
(pág. 320).
Y agrega SPOTA: “Como se expresa en la n. art.3175, Apr, la acción de reivindicación que el
art.3955 autoriza, es incompatible con un sistema razonable de publicidad y de crédito” (pág.
321). Ver SPOTA, Alberto Gaspar. Instituciones de Derecho Civil, “Contratos”, Vol. VII, págs.
320 a 324, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982.
A los citados por SPOTA en la nota anterior debe sumarse el Anteproyecto de 1954, que en su
art. 696 establecía: “Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificados podrán demandar
a los beneficiarios de mejoras o donaciones inoficiosas para que estos restituyan el valor que
excediese la porción disponible del causante. La acción será personal, pero procederá también
contra los sucesivos adquirentes a título gratuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir
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Cuaderno de apuntes notariales
en la legítima lesionada, hasta la concurrencia del enriquecimiento obtenido por los demandados. El beneficio de estos se computará al tiempo de la apertura de la sucesión pero si fuese
menor a la fecha de la donación se estará al valor de entonces”.
De la evolución de la doctrina y de la afirmación de la colación en valor, queda un amplio
margen de razonabilidad en la interpretación de la inobservabilidad de los títulos provenientes
de donaciones a legitimarios.
Si bien la presencia de los herederos no beneficiarios no permite hacerlos renunciar o desistir
a ninguno de sus derechos como herederos (art. 1175 CC), hoy es ratificado por el art. 2449
CCyC que establece la “irrenunciabilidad” de la porción legítima de una sucesión no abierta y
del art. 1010 CCyC, aunque ciertos acuerdos protegen la buena fe contractual mediante la notificación de la situación creada ante el desprendimiento patrimonial gratuito del donante. Sin
embargo, hoy se admiten, conforme al segundo párrafo del art. 1010 CCyC, pactos relativos a
una explotación o a participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la conservación
de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, en cuyo caso:
“Pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditarias, los derechos del cónyuge ni los
derechos de terceros”.
Haya o no compensación en valores, en definitiva, la donación, si no contiene cláusula de mejora (que podría resultar de la misma donación o del testamento del causante a tenor de lo dispuesto por el art. 2385 CCyC) tiene el carácter de un anticipo de herencia, la que, al momento
de la muerte del causante, se integrará en la masa del sucesorio para compensar cuentas en
valores, pero nunca mediante la reclamación de la cosa, tal como resultaba antes del art. 3477
en su texto modificado por la reforma de la ley 17.711, y ahora del art. 2385 y conc. CCyC.
Y, si contuviera esa mejora, se limitaría a la porción disponible sin por ello afectar la naturaleza del título. Del art. 2451 CCyC resulta que: “El legitimario a quien el testador le ha dejado,
por cualquier título, menos de su porción legítima, solo puede pedir su complemento” y por
tanto, se está refiriendo al valor para cubrir su parte.
En consecuencia, el acto es inobjetable, tanto en el código velezano como en el actual. De
ellos deriva un título perfecto y ninguna imputación podrá hacerse al escribano por autorizar
tal acto.
Conclusión
El cuestionamiento que se pudiera hacer a las donaciones de padres a hijos en razón de la supuesta observabilidad del título por estar afectado por una acción reipersecutoria sobre la cosa
adquirida, es el mismo que podía plantearse durante la vigencia del código civil velezano.
La temible acción reipersecutoria del art. 3955 CC está, con algunas variantes que la extienden
a otras donaciones de cosas muebles registrables, reiterada en el art. 2458 CCyC. Pero también
se repiten preceptos que las diferencia de las donaciones a extraños, como la regulación de la
acción de colación que comprende el valor de las cosas donadas y no las cosas mismas, por lo
que resulta reiterado el art. 3477 CC en el art. 2385 CCyC, así como en los arts. 2396, 2391,
2392 y conc. CCyC.
Queda, como en aquellos antecedentes, la sombra reipersecutoria de la acción de reducción,
en el art. 2454 CCyC, pero a través de un planteo de situaciones que no dan soluciones iguales
y muestran las diversas facetas de esta acción, que es como en la de colación personal, a pesar
de cierta doctrina que le daba, a pesar de ello, efectos reales para justificar la persecución de
la cosa.
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Los casos regulados se refieren a las variantes de reducción total o parcial o de cosas divisibles
o indivisibles, no siendo iguales los efectos.
Tal caso se da cuando el valor reducible es inferior al reclamo del legitimario, en cuyo supuesto la cosa debe quedar en poder del donatario, dejando un crédito al primero para compensar
su cuenta lesionada.
De lo contrario, si el legitimario tiene una porción que supera el valor de la cosa donada, tendrá
derecho sobre ella con el atenuante de permitir al donatario, para conservar la cosa, entregar en
dinero el valor necesario para cubrir la legítima.
En este último supuesto es cuando la reducción alcanzaría el carácter persecutorio sobre la
cosa, pero tratándose de legitimarios, antes que a la reducción misma de efectos cambiantes
según las circunstancias, está la acción de colación, que es en valores y, por tal motivo, siempre se priorizó esta solución, porque además la reducción únicamente es persecutoria de la
cosa cuando se trata de inmuebles y ahora de muebles registrables, mientras que en los demás
supuestos la reducción necesariamente debe ser en valores, porque no es posible perseguir
derechos, títulos valores, muebles no registrables y otros bienes que circulan libremente sin
poder los terceros conocer los orígenes o causas de la adquisición.
Desde el realismo jurídico, que se impregna de prácticas sociales, usos y costumbres de fuerte
raigambre en el ejercicio de los derechos, no se justifican modificaciones interpretativas contrarias a ellas, mas cuando el propio código regula en el art. 1º el reconocimiento pleno con
carácter vinculante, cuando las leyes o los interesados se refieran a ellos o en situaciones no
reguladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. Y tanto no lo es, cuando con
una legislación que mantiene en sustancia los mismos principios generales en esta materia, no
se generaron durante años conflictos que terminaran en fallos condenatorios de estas prácticas,
ni reclamos por lesiones a los derechos de los legitimarios, ni otros por una reforma legislativa,
que como se viera anteriormente, era coherente con la seguridad jurídica que estas costumbres
o prácticas plasmaran.
Tal es así que se reitera en el nuevo código para mantener la armonía familiar, el instituto de
la partición por donación o testamento de ascendientes, tan valorado en su importancia en el
código velezano, que en la nota al art. 3514 su autor resaltaba la importancia de dejar a los
padres el poder de hacer las atribuciones que consideraran más convenientes a los intereses de
sus hijos, que ellos mejor que nadie conocían.
Se pretendía así dejar a la familia la solución de conflictos que entre otras situaciones podrían
generar los reclamos de los herederos, como lo hace ahora mismo, en los arts. 2411 y sgts.
CCyC y en particular en el art. 2413, cuando establece, para este acto partitivo, la obligación
de colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colación.
Y cuando en el art. 2417 CCyC se refiere a la reducción, lo hace notoriamente sobre valores,
por cuanto tiene un contenido global sobre la masa partible o ya partida y adjudicada, dado
que, a pesar de la expresión “si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del causante
suficientes para cubrirla” el modo de ejecutarla es mediante una recomposición de la masa y,
en ese supuesto, como lo señala el art. 2374 CCyC, si es posible dividir y adjudicar los bienes
en especie, ninguno de los comparecientes puede exigir su venta y, si no es posible, se debe
proceder a su venta y a la distribución del producto obtenido.
En la nueva partición se respetará ahora la legítima de cada heredero y para ello no se necesitará del procedimiento de perseguir incluso a subadquirentes de la cosa donada, sino compensando en valores, o como dice el art. 2451, pidiendo el complemento para cubrir su legítima.
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Cuaderno de apuntes notariales
No se justifica, entonces, la interpretación de soluciones que lesionan seriamente a los títulos
que se originan en donaciones de ascendientes a sus descendientes, para equilibrar cuentas
que entre parientes son difíciles de esconder u ocultar, salvo caso de manifiesta mala fe, por
el conocimiento que pudieran tener los subadquirentes del cuestionamiento de los otros legitimarios, en cuyo caso, cuando los herederos accionan para cubrir su legítima, es aconsejable
trabar la litis para conocimiento de terceros y evitar conductas contrarias a la buena fe que se
exige normativamente en el art. 9º CCyC.
Salvo en estos supuestos de publicidad del reclamo, debe primar el principio de la perfección
de los títulos proveniente de donaciones en tanto sea de ascendientes a descendientes.
Rubén Augusto LAMBER
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Consultas
1) ASENTIMIENTO
1.1- Caducidad de la acción de nulidad por su omisión. Subsanación
CONSULTA
En el año 2010 se otorgó una escritura de enajenación de un inmueble de carácter ganancial
por el cónyuge titular y se dejó constancia de que el cónyuge no titular había otorgado su
asentimiento en escritura de poder general de administración y disposición recíproco entre los
cónyuges en el año 1989, y en el que se había dejado constancia de que prestaban en ese acto
el asentimiento para los actos de disposición.
La cónyuge no titular falleció en enero de este año.
Al momento que la adquirente del acto del 2010 pretendió disponer, el escribano designado
observó el acto por la falta de asentimiento conyugal, por considerar nulo el asentimiento general anticipado.
Conozco y se ha tratado en el caso la observabilidad o no de tales actos en la doctrina notarial.
El colega insiste en que se debe hacer la sucesión y en que firmen los herederos, e incluso desestima la posibilidad de una acción declarativa, por decir que para él será insuficiente.
La heredera y el cónyuge supérstite no se oponen a firmar, pero dicen que no tienen por qué
iniciar la sucesión y se niegan a ello, lo que dificultará la apertura del respectivo juicio.
Mi pregunta no es en cuanto a la observabilidad del título y la práctica notarial sobre el asentimiento general anticipado, sino sobre la posibilidad de buscar algún medio de subsanación del
acto para satisfacer la postura del observante, cuando aún no han transcurrido diez años para
considerar la prescripción de la acción de inoponibilidad a la cónyuge.
RESPUESTA
El asentimiento se rige por la ley actual aun después de la entrada en vigencia del nuevo código, y por esta ley se debe considerar la suficiencia o no del mismo (así lo resolvió la jurisprudencia luego de la reforma de la ley 17.711, que no exigió el asentimiento a los actos de
disposición otorgados por escritura pública anteriores a su entrada en vigencia.).
Si se toma la postura de su insuficiencia y la consecuente omisión (como resultará sin duda en
los casos posteriores a la entrada en vigencia del nuevo art. 457 CCyC), estaremos en el código
actual y en nuestra provincia, ante un caso de inoponibilidad a la cónyuge no titular, y para
la jurisprudencia de las cámaras de la Capital Federal, ante un nulidad relativa (postura que
asumen los arts. 456 y 522 del nuevo CCyC). En ambos casos se entiende hoy que prescriben
a los diez años.
15
Cuaderno de apuntes notariales
Pero el art. 456 CCyC, al asumir la postura de la nulidad –y no la inoponibilidad–, establece
un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad por el cónyuge no titular de
seis meses de haber conocido –o podido conocer por el principio de buena fe– el acto de disposición, o seis meses de extinguido el régimen matrimonial (véase conclusiones 38 Jornada
Notarial Bonaerense, T. I, Bahía Blanca, 2013). En el nuevo sistema (a partir de agosto), por
el art. 469 CCyC será aplicable a todo acto que requiere asentimiento, aún cuando no sea sede
de la vivienda familiar.
Ello impone que, en el caso, la cónyuge no titular o sus herederos (conf. art. 2280 CCyC)
podrían ejercer esta acción de nulidad si se considerase que se omitió el asentimiento en la
postura de quien ahora observa el título.
Se está ante en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad por asentimiento ante una situación
jurídica, con consecuencia (la eventual ineficacia según la opinión del observante) no cumplida por no tener sentencia que constituya tal nulidad (conf. art. 383 in fine CCyC); y por ende
es de aplicación el principio de la aplicación inmediata de la ley nueva, es decir, la caducidad
de la acción de nulidad a los seis meses y no la prescripción de diez años del régimen anterior
(en el nuevo régimen mientras no haya sentencia de nulidad no se puede sostener que el bien
ipso jure no salió del patrimonio del causante transmitente en 2010: la derogación del art. 1038
CC y la exigencia de la declaración de la sentencia judicial indicada, llevan a la necesidad de
la acción de nulidad para restituir la cosa y solo allí integrará la masa postcomunitaria y hereditaria).
El CCyC tiene, en su art. 2357, una norma específica para considerar la aplicación del derecho
transitorio a los plazos de prescripción, pero no se refiere a los de caducidad en forma expresa.
Este artículo, luego de sentar la regla que establece que los plazos que están corriendo se rigen
por la ley anterior y se computan desde que comenzó a correr, establece la excepción del plazo
más breve en la ley nueva, que se rige por sta y no por la anterior, pero que se computa a partir
de su entrada en vigencia (es decir 1º de agosto de 2015).
Además, prevé la excepción de esta excepción: si de este modo de cómputo resulta un plazo
mayor que del de aplicar la ley anterior, se rige por esta (anterior).
KEMELMAJER DE CARLUCCI se pronunció claramente en esta postura, que soluciona la
discusión que acarrearon los derogados arts. 3º y 4051CC, y citó en su apoyo la valorada opinión de ROUBIER en nuestra doctrina nacional, que dijo que el abreviar plazos “…no podrá
aplicarse a las prescripciones en curso sin riesgo de retroactividad: en efecto, el nuevo plazo
podría ya haberse completado cuando estaba en vigencia la ley antigua y entonces, la prescripción habría finalizado bajo esta ley, lo que sería contrario al principio de irretroactividad; un
hecho que de acuerdo a la ley en vigor no era considerado susceptible de acarrear prescripción,
será considerado de golpe como que habría tenido ese poder (…) El mejor sistema consiste
en hacer correr el plazo abreviado, que resulta de la nueva ley, desde el día en que ella entra
en vigencia…” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. La aplicación del Código Civil y
Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni editores, Santa
Fe, 2015, págs. 71 y 72).
La misma tratadista señaló en el derecho comparado esta solución en el art. 2222 Código Civil
francés (según ley 2008-561) y del art. 297 Código Civil portugués –salvo la excepción de la
excepción–, en que el primero expresamente se refiere en su texto a la prescripción y caducidad, y el segundo al plazo en general.
Por ello, en el caso debe entenderse que, si se trata la caducidad de la acción de nulidad por
omisión de asentimiento como un supuesto diferente al de su prescripción, se deberá computar
tal plazo como el de un nuevo instituto, es decir, a partir de la entrada en vigencia del nuevo
código. Y se lo considerará como un plazo más breve del transcurso con respecto al de la prescripción que está corriendo, por analogía del art. 2357, 2° regla (o primera excepción), cabrá
la misma conclusión.
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125
La caducidad de la omisión de asentimiento de la ley nueva es aplicable a los casos acaecidos
durante la vigencia de la ley anterior por el principio que determina en que las consecuencias
de las situaciones jurídicas patrimoniales del matrimonio no acaecidas se está a la aplicación
inmediata de la ley nueva (véase KEMELMAJER, Aída. Op. cit., págs. 139 y 140; MEDINA,
Graciela. “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, LL 2012-E1305; CLUSELLAS, Gabriel (coordinador). Código Civil y Comercial. Comentado, Anotado
y Concordado, T. II, coedición Astrea - FEN, 2015).
Por lo expuesto, la aplicación de los arts. 469 y 456 CCyC a partir de agosto, permitirán colegir
que se podrá considerar subsanado el título una vez transcurrido el plazo de caducidad de la
acción de nulidad por omisión de asentimiento.
Tal plazo deberá computarse desde que conoció o debió conocer, o la extinción del régimen de
bienes de la comunidad de gananciales, que en el caso quedará fijo sin dudas desde el fallecimiento enunciado.
Pero en mi opinión, por la explicación vertida y por tratarse de un hecho previo (el conocimiento o extinción de la comunidad) a la entrada en vigencia, considero que debería computarse desde el 1º de agosto de 2015. Es decir que, por efecto de la caducidad de la acción, el título
será inobservable aun para quien sostenga la postura del observante en el caso en particular, a
partir de enero de 2016.
Quedará -como en el régimen actual-la cuestión de cómo acreditar el no ejercicio de la acción
por sus legitimados, situación de hecho que se valorará en cada caso particular como hoy sucede con los casos de prescripción liberatoria (por ejemplo: saldo de precio con pagos sin recibo
documentado con más de diez años de devengado y exigible).
En conclusión, una posible alternativa de solución es la no observabilidad por el cumplimiento
del plazo de caducidad comentado, donde no hay un acto jurídico subsanatorio específico a
otorgar bajo forma de escritura pública en sentido estricto.
Néstor Daniel LAMBER
2) AUTORIZACIONES PARA CONDUCIR VEHÍCULOS
2.1- Requisitos
CONSULTA
¿Son válidas las autorizaciones para conducir efectuadas ante escribano?
RESPUESTA
El decreto-ley 6582/58 ratificado por la ley 14.467 y sus modificatorias (leyes 21.053, 21.338,
22.130, 22.977, 23.261, 24.673, 24.721, 25.345, 25.677 y 26.348), en su art. 22 dice: “Sin
perjuicio de la expedición del título a que se refiere el art. 20, juntamente con la inscripción
originaria, o con cada una de las correspondientes a las sucesivas transferencias de dominio,
el Registro entregará al titular del automotor una o más cédulas de identificación de éste, en
las que se consignarán los datos que, con respecto al automotor y a su propietario, establezca
la autoridad de aplicación. Dichas cédulas deberán ser devueltas por el enajenante del automotor, expidiéndose nuevas para el adquirente. Su tenencia acreditará derecho o autorización
para usar el automotor, pero no eximirá de la obligación de justificar la habilitación personal
para conducir. La cédula, la licencia para conducir y el comprobante de pago de patente son
los únicos documentos exigibles para circular con el automotor, y las autoridades provinciales
o municipales no podrán establecer otros requisitos para su uso legítimo. Será obligatorio exhibir estos documentos a la autoridad competente, pero no podrán ser retenidos si no mediare
denuncia de hurto o robo u orden de autoridad judicial”.
A su vez, de acuerdo al art. 23, el organismo de aplicación determinará los distintos tipos de
cédulas que se expedirán, su término de vigencia y forma de renovación, y podrá requerir la
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Cuaderno de apuntes notariales
colaboración de las autoridades que determine el Poder Ejecutivo Nacional para controlar que
los automotores circulen con la documentación correspondiente.
Por su parte, la ley nacional de tránsito (Nº 24.449) establece: “Requisitos para circular. Para
poder circular con automotor es indispensable: a) Que su conductor esté habilitado para conducir ese tipo de vehículo y que lleve consigo la licencia correspondiente; b) Que porte la
cédula, de identificación del mismo…” (la expresión “vencida o no, o documento” fue vetada
por el art. 8° del decreto N° 179/1995, B. O. 10/02/1995). Y continúa: “…c) Que lleve el
comprobante de seguro, en vigencia, que refiere el artículo 68; d) Que el vehículo, incluyendo
acoplados y semirremolques tenga colocadas las placas de identificación de dominio, con las
características y en los lugares que establece la reglamentación. Las mismas deben ser legibles
de tipos normalizados y sin aditamentos”.
El Digesto de Normas Técnico Registrales establece en su artículo 4º, que salvo en los casos
en que expresamente se determine un plazo menor (v. gr. automotores importados temporalmente), las Cédulas de Identificación del Automotor, cuyo modelo obra como Anexo I de
dicha sección, y las Cédulas de Identificación del Motovehículo, cuyos modelos obran como
Anexos II y III de la mencionada sección, vencerán luego de un (1) año corrido de su expedición, excepto cuando se encuentren en poder del titular registral del automotor o cuando se
trate de automotores destinados y debidamente habilitados por la autoridad competente al uso
taxi o remís, al transporte de carga o de pasajeros o registrados a nombre del estado nacional,
provincial o municipal, en cuyo caso no tendrán plazo de vencimiento.
El artículo 1º determina: “El titular registral podrá solicitar al Registro la expedición de una o
más ‘Cédulas de Identificación para Autorizado a Conducir’ cuyo modelo obra como Anexo I
de esta Sección, a fin de instrumentar documentalmente la autorización para usar el automotor
que otorga a un tercero debidamente identificado, quién deberá exhibirla para poder circular
con el automotor. En caso de condominio podrá efectuar esta solicitud cualquiera de los condóminos” (Título II, Capítulo IX, Sección 3º).
De lo expuesto surge que la cédula de identificación del automotor en cualquiera de sus tipos,
es el documento idóneo para circular y, asimismo, que debe encontrarse vigente para ello. La
cédula verde tiene vigencia de un año desde su expedición, salvo en poder del titular en cuyo
caso no vence. Si la cédula no se encuentra vencida, su tenencia implica autorización para
circular a favor del tenedor de ésta.
El plazo de vigencia de la cédula verde se ha fijado para acotar el uso de los automotores
cuando están en poder de terceros, salvo los supuestos en que se trate de transporte de carga
o pasajeros, taxi o remís habilitados, en cuyos casos las cédulas no tienen vencimiento. La
cédula azul para el autorizado a conducir, que se expide a favor de personas individualizadas
tampoco tienen vencimiento.
En conclusión, tanto la cédula verde en poder del titular como la cédula azul para autorizado
es documento idóneo para conducir y con ellas se puede salir del país.
La ley no se expide sobre la posibilidad de que el titular puede extender una autorización a
tercero, por escritura pública o por instrumento privado con firma certificada ante notario,
para circular con su automotor en el país y salir al exterior, dentro de los plazos legales; pero
tampoco lo prohíbe. Alguna doctrina sostiene que tanto la letra como el espíritu de la ley determinan que el Registro monopoliza todo lo atinente a la transmisión y/o constitución de derechos y demás actos concernientes al uso de los automotores. Es mi opinión que los conceptos
jurídicos no son conceptos cerrados, sino tendencias, exigencias, complejos normativos, cuya
unidad es dada por la idea de un fin y la idea misma del Derecho, la cual tiene el carácter de
norma reguladora u orientadora. Ciertamente, la finalidad de la ley es la protección de ciertos
intereses que sólo puede conocerse a través de la idea de fin; pero el contenido de la norma,
el grado de realización del fin, dependen también de la fuerza de los intereses contrarios y
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125
vencidos. Por lo cual, para conocer agotadoramente una norma jurídica no basta conocer los
intereses protegidos, sino tener en cuenta igualmente los intereses contrarios. Por consiguiente, la jurisprudencia de intereses exige una consideración integral de los intereses en juego,
tanto los protegidos como los repudiados y reclama del jurista y del juez que procedan, como
el legislador, a una valoración y selección de los mismos desde el punto de vista más favorable
al pueblo y al Estado. En ese marco, el titular del vehículo puede optar por la autorización ante
escribano y no tramitar la cédula azul, y el autorizado quedaría habilitado para circular con el
vehículo siempre que juntamente a la autorización exhiba la cédula verde vigente del titular.
Adriana ABELLA
3) BIEN PROPIO
3.1- Declaración en la escritura. Falta de comparecencia del cónyuge. Efectos
CONSULTA
La titular de dominio es una persona que, al momento de comprar el bien, era casada y manifestó que compraba con dinero propio recibido en razón de la sucesión de su padre. El cónyuge
no compareció para afirmar los dichos de su esposa y actualmente se encuentra fallecido desde
hace varios años.
A partir de la interpretación de que los datos aportados en la escritura en cuanto al origen del
dinero fueron insuficientes, la titular de dominio, ahora viuda, me exhibe una escritura de venta de un bien que integraba el acervo hereditario de su padre, de fecha anterior (unos meses) a
la escritura por la que compró y manifestó el origen del dinero, con lo que estaría demostrada
la subrogación real del bien.
Por otra parte, en la sucesión del esposo se dictó declaratoria de herederos y los hijos del causante podrían comparecer, como continuadores de la persona del causante, para manifestar que el
origen del dinero expresado en la escritura de compra es real como expresó la titular de dominio.
La consulta que formulo se refiere a si podría ser observable la escritura traslativa de dominio
a otorgarse por contar con un antecedente incompleto en cuanto a las manifestaciones sobre el
origen propio del dinero, pero con la comparecencia de los herederos del cónyuge fallecido,
quienes expresarían la veracidad del origen propio de los fondos y con la aclaratoria citando la
escritura de dónde provinieron dichos fondos propios.
RESPUESTA
DICTAMEN (no vinculante): el art. 1246 CC para nada exige la concurrencia del cónyuge,
sino que conste que el dinero es propio de la mujer y cómo le corresponde, por lo que no se
advierte el motivo de su inquietud. Le sugiero leer en Código Civil y leyes complementarias,
Comentado, Anotado y Concordado, dirigido por Augusto C. BELLUSCIO y coordinado por
Eduardo A. ZANNONI, Tomo 6, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, el comentario del director, con la colaboración del coordinador, a los arts. 1246 y 1247, págs. 94 y sgts., las referencias doctrinarias y jurisprudenciales.
Aldo Emilio URBANEJA
4) CATASTRO
4.1- Cédula parcelaria. Invasión de terreno
CONSULTA
Se presenta a la notaría un cliente con el fin de realizar la escritura de un inmueble adquirido
por boleto de compraventa esgrimiendo que una colega se opuso porque de la cédula catastral
19
Cuaderno de apuntes notariales
surge en el rubro “datos de mensura” todo igual que el título, y en la parte del informe técnico
del profesional la existencia de un cerco de madera lindero mal emplazado perteneciente a la
parcela 6 que invade a la parcela relevada, y también existe una pared mal emplazada, que
pertenece a la parcela 5.
La cuestión es que, por título, la parcela tiene una superficie de 703,58 metros cuadrados y
con la invasión, y según averiguaciones que con posterioridad realizó la colega, el lote mide
658 metros cuadrados (dato que no surge de la cédula catastral). Por ello, se opuso a realizar la
escritura en esas condiciones ya que la diferencia supera el cinco por ciento.
Mi duda es porque tengo entendido que el tema del cinco por ciento es de aplicación para los
casos de la ley 9533, y el de consulta no encuadraría en ninguno de los supuestos allí contemplados.
Me gustaría saber si estoy en la postura correcta al entender que si de la cédula catastral lo
único que surge es la invasión (sin hablar de metros cuadrados) no es tarea nuestra realizar las
averiguaciones en cuanto es dicha invasión, y tampoco veo problema en el otorgamiento de la
escritura, dejando constancia de lo expresado en la cédula y aconsejar al interesado que, para
sanear la situación, habría que confeccionar un plano de mensura, división y anexión para que
la parte de la invasión se anexe a la parcela invasora. Pero eso no quita la posibilidad de hacer
hoy la escritura según el título y dejar para más adelante la solución del conflicto.
RESPUESTA
Comparto su postura ya que las diferencias que resultan de la cédula parcelaria no modifican
el título. Los datos a consignar en la escritura siempre son los de título y, en caso de constar diferencias, observaciones o restricciones en la cédula, se deberá dejar constancia de ello según
surge del certificado catastral a fin de que el adquirente preste su conformidad y tome conocimiento. A cargo de él serán las futuras acciones judiciales o extrajudiciales que correspondan.
Adriana ABELLA
5) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS
5.1- Certificados de inhibiciones y cesiones
CONSULTA
Tengo que hacer una escritura de cesión de derechos hereditarios para la cual solicité al Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires los certificados de inhibición correspondientes (por inhibición y por cesión).
Sucede que la sucesión del causante tramita en Capital Federal y el inmueble que pertenece al
causante se encuentra en dicha ciudad, por lo tanto le pregunto: ¿debería solicitar certificados
de inhibición al Registro de las Personas de Capital Federal o puedo utilizar los certificados al
Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires que ya solicité?
RESPUESTA
DICTAMEN (no vinculante): en la Provincia de Buenos Aires los certificados de anotaciones
personales se solicitan a la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad, y en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires el certificado de inhibiciones se le solicita al Registro de la Propiedad Inmueble. En ninguna de esas jurisdicciones se lo hace al Registro de las Personas.
Al no existir un registro nacional, debería solicitar los certificados en aquella jurisdicción en
que vaya a registrar la cesión. En el supuesto que pretenda hacerlo en ambas, también en ambas tendría que solicitarlos.
Aldo Emilio URBANEJA
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125
6) DOCUMENTACIÓN HABILITANTE
6.1- Falta de agregación al protocolo
CONSULTA
Con fecha 5/4/2010, la señora MA adquirió una unidad funcional que forma parte de un club
de campo.
El vendedor es el consorcio de copropietarios. Sin perjuicio de que la doctrina mayoritaria
admite la personalidad jurídica del consorcio de copropietarios, se presenta otra cuestión.
En la escritura de compraventa, el escribano autorizante relacionó un acta (de fecha 30/11/2009)
por la cual se acreditó el carácter del presidente, del secretario y del tesorero del consorcio de
copropietarios vendedor (quienes por su estatuto deben proceder a la venta), pero no la agregó
al protocolo, con lo cual no estaría acreditada la personería.
Sí se encuentra agregada (a otra escritura a la cual hacen referencia), el acta que autorizó a la
venta de la unidad funcional, entre otras unidades funcionales, también de propiedad del consorcio de copropietarios.
El escribano autorizante de dicha compraventa, ha fallecido y el protocolo se encuentra en el
Archivo de Actuaciones Notariales de la Ciudad de Buenos Aires.
¿Cómo puede subsanarse la observación del título por la falta de agregación del acta que acredita la personería?
RESPUESTA
DICTAMEN (NO VINCULANTE): con relación a la inquietud del consultante por la falta de
agregación de documentación habilitante, que él mismo dice que existe, pero que está agregada a otro folio, se le sugiere dejar constancia en su escritura de ese hecho.
Aldo Emilio URBANEJA
7) DONACIÓN A EXTRAÑO
7.1- Subsanación
CONSULTA
Una persona donó a favor de otras tres un inmueble sito en la Provincia de Buenos Aires. Las
donatarias no son sus herederas. Una de ellas es su nuera. La mujer del donante asintió la donación. El donante ya ha fallecido.
El donante tiene dos hijos que están dispuestos a firmar cualquier tipo de renuncia que permita
la venta del inmueble, ya que la misma se ha frustrado en más de una ocasión por la observabilidad del título.
Nunca se hizo sucesión del donante.
¿Existe alguna manera de sanear ese título?
RESPUESTA
DICTAMEN (no vinculante): nada dice el consultante acerca de la fecha de la donación ni
del fallecimiento del donante, datos estos de utilidad. Si transcurrieron más de diez años del
fallecimiento del donante, nada habría que objetar a ese título. De lo contrario, es necesario
que tramiten la sucesión, y luego quienes estén declarados herederos pueden renunciar a sus
eventuales derechos sobre le inmueble.
Aldo Emilio URBANEJA
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Cuaderno de apuntes notariales
8) ÉTICA PROFESIONAL
8.1- Anuncios del escribano que cesó en la función
CONSULTA
La escribana NN fue titular del registro hasta el 17 de marzo de 2011. Quien suscribe, hija de
quien fuera titular hasta dicha fecha, escribana MM, fui su adscripta desde el año 2002, encontrándome en la actualidad como adscripta a cargo y a la espera de la designación como titular
de este registro.
Quisiera saber, puntualmente, si existe alguna objeción a lo que concierne a ética profesional ,
en que continúe figurando el apellido de mi madre conjuntamente con el mío, como se expresa
al pie de página, de quien fuera titular de este registro por casi cuarenta años, en lo que sería la
puerta de entrada a la notaría, las ventanas que dan al exterior (pues estamos en un tercer piso),
las carpetas y los sobres de la escribanía, el aviso en la guía telefónica, la participación en el
diario local junto con los demás colegas en la publicación del día del notario, etc. Es decir, si
puede continuar figurando el apellido de NN, sin que esto signifique algún tipo de observación
o sanción, quedando la expresión “Escribanía NN-MM” y la aclaración al pie de página que
quien representa al registro es MM en su carácter de titular.
RESPUESTA
El Reglamento Notarial, en su art. 17, determina que: “El Colegio deberá adoptar las medidas
pertinentes para evitar el ejercicio de la profesión por personas que no se encuentran legalmente habilitadas o el anuncio de actividades en forma que induzca a error o engaño, conforme lo
configura el artículo 31 de la Ley…”. Y agrega en el título “Acción del Colegio”, art. 19, que:
“I.-Comprobado el hecho el Colegio intimará el cese inmediato de esas actividades por parte de
personas no habilitadas y la supresión de las leyendas impugnadas. II.-En el caso de que subsistan los hechos motivo de impugnación, el Colegio entablará la acción prevista en el artículo 321,
Inciso 1 del Código Procesal Civil y Comercial, y las acciones y recursos jurisdiccionales que
prevean las leyes, sin perjuicio de formular la pertinente denuncia ante la justicia penal y, en el
caso de los artículos 31 de la Ley y 24 de este Reglamento, ante el Tribunal Notarial. III.-El Colegio, en el caso de que lo juzgue conveniente, podrá prescindir de la intimación a que se refiere
el parágrafo primero e iniciar directamente las acciones previstas en el parágrafo Artículo 21. El
Colegio deberá efectuar un sumario con el fin de dejar debidamente acreditadas las irregularidades indicadas en los artículos anteriores, debiendo elevar las actuaciones a la autoridad jurisdiccional competente conforme a los resultados de las mismas, e instar las causas que se inicien”.
Asimismo, en el título “Reglas de ética”, en su art. 24, establece que: “Con los alcances establecidos en el apartado b) del Inciso 7 del artículo 35 de la Ley, se considerarán faltas a la
ética profesional del notario las infracciones a los deberes establecidos en los incisos 5) y 6)
de dicho artículo y en general los enunciados en el apartado a) del Inciso 7º y, especialmente:
“…o permitir que se usen o anuncien nombres que no sean del titular o adscripto. 4) Efectuar o
permitir publicidad excesiva, que exceda la mera necesidad de advertir al público la existencia
de la notaría”.
Adriana ABELLA
9) PARTICIÓN
9.1- Adjudicación por divorcio en autos. Posterior donación por tracto abreviado
CONSULTA
Mi consulta es por la donación de un inmueble de padres a hijos. En este caso el inmueble se
compró estando casados. Actualmente están divorciados. Hay un convenio sobre partición de
22
125
bienes comunes donde el inmueble en cuestión se lo adjudicó la señora, el cual está homologado por el juzgado y nunca fue inscripto.
¿Tengo que hacer la adjudicación del inmueble a favor de la señora y que luego esta lo done
a su hija?
¿Puedo directamente hacer que ambos cónyuges codispongan del bien en cuestión y se lo
donen a su hija?
RESPUESTA
Si el convenio fue homologado, la partición se formalizó por el denominado sistema mixto o
judicial voluntario, y en orden a lo establecido por el art. 1184 inc. 2, no es necesaria la escritura pública. Pendiente su inscripción, la adjudicataria puede formalizar la donación por tracto
abreviado. Deberá constar en la escritura la sentencia de divorcio, el acuerdo partitivo, la homologación y el auto que ordena su inscripción, el pago de la tasa de justicia, de los honorarios
profesionales, y de los aportes de ley en la Provincia de Buenos Aires . Ver ABELLA, Adriana.
Derecho Inmobiliario Registral, Zavalía, 2008, págs. 446 y 55 y sgts.
Adriana ABELLA
10) PODER
10.1- Para ceder derechos hereditarios. El problema de la cesión sobre bien determinado
CONSULTA
Necesito saber si es suficiente el poder que se acompaña para analizarlo íntegramente, en cuanto a las facultades para realizar una cesión de acciones y derechos hereditarios por escritura
pública. Aclaro que la otorgante es hija de los causantes.
RESPUESTA
Comparto que el poder no tiene una correcta redacción, pero entiendo que la apoderada tiene
facultades para otorgar la cesión de derechos hereditarios onerosa.
El contrato de cesión de derechos hereditarios es aquel por el cual el cedente trasmite al cesionario la universalidad jurídica o cuota parte de ella sin consideración especial a elementos
singulares que la componen. La cesión de derechos y acciones hereditarios sobre bien determinado no es admitida por parte de la doctrina.
Una minoría entiende que si la cesión la efectúan todos los herederos sobre derechos hereditarios, respecto a inmuebles determinados, se trata de partición parcial. Estaríamos ante una
compraventa o donación si el acto fue a título oneroso o gratuito, sujeto a condición suspensiva.
Los herederos no pueden transmitir el dominio del inmueble porque tienen un derecho sobre
la universalidad en el que se encuentra el bien. Si la cesión la realiza sólo por uno de los herederos tendrá efectos si se le adjudica el inmueble en la partición.
En las XXVIII y XXXIV Jornadas Notariales Bonaerenses se resolvió que se admite la llamada
cesión de derechos y acciones hereditarios sobre bien determinado como cesión parcial sobre
la universalidad limitada al valor del bien y, hecha por la totalidad de los herederos, constituye
una partición parcial, teniendo plenos efectos como adjudicación a partir de la misma.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 2309, dice: “La cesión de derechos sobre
bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título,
sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido
al cedente en la partición”.
Adriana ABELLA
23
Cuaderno de apuntes notariales
10.2- De disposición. Dos otorgantes. Uno fallecido. Subsistencia por el otro
CONSULTA
Para una venta por tracto abreviado uno de los vendedores me presentó un poder amplio de
administración y disposición del año 2004, el que fue otorgado por su madre y su hermano a su
favor. Hoy fallecida la madre, y a efectos de vender una propiedad de titularidad de la madre,
quiere utilizar el mismo para suscribir la respectiva escritura de venta en nombre solamente
de su hermano. ¿Continúa vigente dicho poder no obstante el fallecimiento de uno de los poderdantes?
RESPUESTA
DICTAMEN (no vinculante): el poder se acabó con relación a la poderdante fallecida, continuando vigente respecto del otro poderdante.
Aldo Emilio URBANEJA
10.3- Irrevocable. Plazo vencido
CONSULTA
Me han solicitado el otorgamiento de una escritura de compraventa mediante un poder especial irrevocable de fecha 11/11/1991. El precio fue abonado en su totalidad pero el plazo es de
cinco años. Además, la vendedora es una sociedad anónima que otorgó el poder para firmar
la escritura a favor del “comprador o de la razón social ‘X.X. S.A. (en formación), o de sus
comitentes, cesionarios o sucesores de acuerdo a lo convenido’”.
En este momento se presenta la viuda del comprador y los herederos (con la DH) para que les
escriture a nombre de todos ellos.
Consulto:
1.- ¿El poder vale como poder simple ya que venció su plazo?
2.- ¿Puedo hacerlo a favor de los herederos que se acrediten por medio de la DH?
Por otra parte, me consta que están en posesión del inmueble.
RESPUESTA
DICTAMEN (NO VINCULANTE): si el plazo estipulado es del apoderamiento, conforme al
art. 1960 CC, cesó el poder. Los herederos del adquirente deberán denunciar como integrante
del acervo hereditario los derechos que emanan del boleto. Luego de ello estará en condiciones
de celebrarse la escritura pertinente.
Aldo Emilio URBANEJA
11) PROPIEDAD HORIZONTAL
11.1- Rectificación de la superficie conforme al art. 148, ap. 6., inc. a) del decreto- ley 9020/78
CONSULTA
Fui requerido para autorizar una escritura de donación de una unidad funcional y observé que
en el reglamento de copropiedad y administración respectivo la superficie cubierta de la misma
ha sido mal consignada.
Entiendo que con el plano de propiedad horizontal podría hacer la escritura rectificatoria que
firmaría solamente el actual titular de dominio de la unidad funcional, pues no se trataría de
una modificación de reglamento de copropiedad que sí necesitaría ser otorgada por dos tercios
o todos los copropietarios, según el caso.
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Consulto si es correcto que otorgue dicha escritura rectificatoria solamente el titular de dominio de la unidad funcional involucrada
RESPUESTA
Si se está ante un error de trascripción de la copia en la escritura de reglamento de copropiedad
y administración, al copiar los datos del plano de propiedad horizontal, se está claramente ante
una circunstancia que permite la subsanación de oficio o instancia de parte de acuerdo a los
datos o elementos que surgen de los planos, como expresamente lo regula el art. 148, ap. 6, inc.
a) del decreto-ley 9020/78 para las notas marginales.
Si la nota marginal no puede ser inserta por cualquier motivo justificado, se podrá hacer por
una escritura complementaria, rectificatoria, aclaratoria o subsanatoria, a requerimiento de
cualquier interesado, o sólo por el notario a cargo del registro de la escritura a subsanar como
“escritura sin compareciente” y basado en el requerimiento de la primera (actuación “de oficio”).
En el caso, el titular podrá requerir esta acreditación subsanatoria y su rogación registral ante
el notario que escoja, o solicitar al autorizante de la escritura de reglamento (o notario a cargo
del registro y en posesión del protocolo) que haga por medio de nota marginal la corrección en
base al plano que debe estar allí agregado.
La presente respuesta no varía ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.
Néstor Daniel LAMBER
11.2- Conversión de unidades complementarias en superficies comunes. Procedimiento
CONSULTA
Una persona era titular de una unidad funcional y diez unidades complementarias (bauleras).
Tanto en el plano de PH como en el reglamento de copropiedad hay una nota que expresa
que sólo pueden ser titulares de las unidades complementarias quienes son titulares de alguna
unidad funcional.
Posteriormente (hace ya varios años), transfirió su unidad funcional con una unidad complementaria (baulera), quedando como propietaria de las otras nueve.
Cuando se dio cuenta de esta situación, se contactó con los otros propietarios de las unidades
funcionales a fin de venderles (incluso por un precio formal) las unidades complementarias,
pero no quieren comprarlas.
El administrador del consorcio le manifestó que como es un problema de “ella” el consorcio
“no va a intervenir para nada”.
¿Qué solución les parece posible para esta situación?
¿Se podría modificar el plano y transformar las unidades complementarias en partes comunes?
Si así fuera, ¿podría intentarse una mediación para acordar el pago de los gastos a cargo del
consorcio (ya que la propietaria de las unidades complementarias no cobraría nada por ellas)
u otros detalles?
RESPUESTA
Toda modificación del reglamento para convertir partes privativas en comunes requiere de la
decisión unánime de los copropietarios, previa ratificación del plano.
Distintas podrán ser las soluciones del caso en tanto medie acuerdo entre los copropietarios.
Adriana ABELLA
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Cuaderno de apuntes notariales
11.3- Supuestos de actualización del estado constructivo
CONSULTA
Mi consulta está referida a la actualización del estado constructivo de unidades no construidas
o en construcción, en cuyo supuesto se pueden dar dos situaciones en el marco del art. 7º del
decreto 2489/ 63 (sin perjuicio de la nueva resolución de ARBA a la que me referiré incidentalmente): para el caso de que no se trate de barrios cerrados o clubes de campo, sino de
propiedad horizontal “urbana”.
RESPUESTA
1.- Ratificación del plano de propiedad horizontal conforme final de obra (plano con el que
Ud. ya cuenta).
2.- Y, en cuanto al acto jurídico por el cual se procede a la actualización de las unidades, conforme a dicha ratificación, se pueden dar dos supuestos que contempla el citado art. 7º y el art.
33 de la Disposición Técnico Registral de nuestro registro inmobiliario:
A.- Primer supuesto.
Existen diferencias entre el plano de obra y el plano de obra proyecto: debe procederse a la
modificación de reglamento, que debe ser otorgada por el total de los propietarios, pues se trata
de modificaciones que alteran los derechos reales que poseen los consorcistas.
B.- Segundo supuesto.
No existen diferencias entre lo que se proyectó y lo que se construyó, o sólo existen diferencias
tolerables: no es necesario modificar el reglamento y basta un documento privado con firma
certificada o escritura de obra nueva que informa que la unidad está terminada y sus características.
La referencia a la circular para la aplicación del decreto Nº 947, que ahora cuenta con el respaldo de la resolución Nº 69 de ARBA para los supuestos que ella indica, evita la ratificación
del plano de propiedad horizontal.
En su caso, como ya cuenta con la ratificación de plano y no se alteran la superficie ni los
porcentuales, estimo que puede proceder conforme a la escritura de obra nueva del art. 7º del
decreto, tal como le dijeron los asesores registrales.
Marcela Haydée TRANCHINI
12) SOCIEDAD ANÓNIMA
12.1- No adecuada. Disolución y liquidación
CONSULTA
Se me presentó un antecedente donde la titular de dominio (vendedora) es una sociedad que
lleva la denominación “Z.Z. S. A. C. I. F. y A.”. Esta sociedad no está adecuada a la Ley de
Sociedades Comerciales, y hace varios años que no tiene movimiento de ninguna especie. Se
encuentra inscripta en el Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Comercial de Registro con
fecha del 16 de marzo de 1976 (actualmente IGJ).
No ha actualizado tasas ni se ha inscripto conforme al art. 60. Un socio ha fallecido y se dictó
la declaratoria de herederos. No se denunciaron las acciones en la sucesión y no se inscribió la
transferencia de las acciones por sucesión en la IGJ.
Mi consulta es: ¿cuáles son los recaudos suficientes para acreditar la representación de la
sociedad vendedora? El Directorio tiene todas las facultades para las cuales la ley requiere
poderes especiales conforme al art. 1181 CC. El inmueble es el único bien de la sociedad.
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RESPUESTA
DICTAMEN (NO VINCULANTE): si con la sociedad no piensan realizar actividad alguna,
lo que corresponde es que una asamblea ordinaria y extraordinaria efectuada con las mayorías
determinadas en el art. 244 LSC, resuelva la disolución, designación de liquidador y venta del
inmueble, todo ello sin perjuicio de cumplir con los trámites sucesorios si correspondieren. La
designación de liquidador deberá ser inscripta en la IGJ.
En el supuesto que quisieran tener la sociedad activa, deberán regularizar la situación ante la
IGJ, designar nuevo directorio e inscribirlo. Igualmente la AGO debería resolver la venta.
Aldo Emilio URBANEJA
12.2- Resultados acumulados por ganancias no distribuidas
CONSULTA
Una sociedad anónima tiene resultados acumulados provenientes de ganancias no distribuidas
a sus accionistas. En asamblea extraordinaria unánime se resolvió entregar esas utilidades en
dación en pago entregando un campo. La deuda es menor al valor de mercado del campo.
Si consideramos que la misma está expresada en el balance realizado por el contador y certificado por el colegio de contadores, en valores históricos y no sujeta a inflación, si así fuera se
acercaría a ese valor.
Mi duda es si corresponde otorgar una escritura de dación en pago con una deuda menor al valor de la propiedad que se transfiere, teniendo en cuenta las opiniones del notario Julio Roberto
GREBOL en el Cuaderno de apuntes notariales Nº 43, pág. 16.
RESPUESTA
DICTAMEN (no vinculante): la existencia de resultados acumulados por ganancias no distribuidas no habilita a considerar que exista deuda que justifique tratar el caso como de dación
en pago, y probablemente se trate de distribución de dividendos en especie. Le sugiero leer en
Revista Notarial Nº 926, pág. 119, “Pago de dividendos en especie (inmuebles)”, de Norberto
R. BENSEÑOR, que es reproducción del publicado en el cuadernillo del Seminario TeóricoPráctico Laureano A. Moreira, de la Academia Nacional del Notariado, de junio de 1996, en el
que encontrará respuesta a todas sus inquietudes.
Aldo Emilio URBANEJA
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Cuaderno de apuntes notariales
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