La reforma del art. 66 LCT Por Mariano H. Mark 1. El nuevo texto del art. 66 LCT La ley 26088, publicada en el Boletín Oficial el día 24/4/06, dispone la sustitución del texto del art. 66 LCT, por el siguiente: “ Artículo 66.- Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.” La sustitución, en rigor, sólo afecta al segundo párrafo de la norma e importa el retorno a la redacción original del artículo que, al sancionarse la ley 20744 llevaba el nro. 71. El primer párrafo se mantiene al igual que en su redacción anterior. La redacción originaria que establecía el art. 71 de la ley 20744 (B.O del 27/9/74) tuvo una vigencia efímera, pues fue modificado por la ley 21297 (B.O del 29/4/76), que modificó la redacción del segundo párrafo por la siguiente: “ Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”. 2. Los alcances del segundo párrafo del art. anterioridad a la reforma de la ley 26088 66 LCT con La reforma introducida por la ley 21297, a través de la modificación del art. 71 de la LCT en su redacción original, evidentemente consideraba preferible no inmiscuirse directamente en las relaciones individuales del trabajo y dejar librada la tutela de los derechos ante todo a la actitud de las propias partes, para fijar luego las compensaciones o indemnizaciones a que hubiere lugar si alguna de esas actitudes hubiese resultado lesiva para la otra. Por tal motivo, en general, y hasta la reciente reforma se entendió que ante el ejercicio abusivo del “ius variandi” la única conducta autorizada por ley respecto del trabajador era disolver el contrato por culpa del empleador 1 , aunque obviamente ello era sólo una facultad, ya que el dependiente podía optar por tolerar la medida y reclamar eventualmente los perjuicios patrimoniales que le ocasionara la misma o, eventualmente, acogerse a la 1 (Sup. Corte Bs. As., 22/11/1994 - Silva, Jorge L. v. Tandil Jugos SRL) JA 1997-III, síntesis; (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 18/5/2004 Urban, Delia G. v. Banco de la Provincia de Córdoba); (C. Nac. Trab., sala 1ª, 7/8/1992 - Benadussi, Mabel v. Sados Obra Social de la Armada Argentina) DT 1994-A-517.; (C. Nac. Trab, sala 2ª, 4/11/2004 – Paita, Rodolfo O v. AFIP); (C. Nac. Trab, sala 4ª, 20/5/2005 – Schiavone, Diego G v. Estado Nacional- AFIP) figura de la “exceptio non adimpleti contractus”, que en algunos supuestos fue aceptada 2 . Existía también hasta la reciente reforma una casi uniformidad de criterio en relación a la imposibilidad de obtener medidas judiciales tendientes a dejar sin efecto el cambio dispuesto por el trabajador. La Fiscalía General del Trabajo venía sosteniendo que son improcedentes las medidas de no innovar destinadas a afectar el ejercicio del ius variandi, porque en el sistema de la validez e ilicitud, las iniciativas de disponibilidad sobre la relación son eficaces para el logro de lo que se pretende, sin perjuicio de la responsabilidad indemnizatoria que podría emerger de reputárselas antijurídicas, luego de agotado el proceso pleno de conocimiento 3 . Como señaláramos precedentemente, a partir de la reforma introducida por la ley 21297, el legislador, con acierto o sin él, consideró preferible no inmiscuirse directamente en las relaciones individuales del trabajo y dejar librada la tutela de los derechos ante todo a la actitud de las propias partes, para fijar luego las compensaciones o indemnizaciones a que hubiere lugar si alguna de esas actitudes hubiese resultado lesiva para la otra 4 . 3. La acción por el reestablecimiento de las condiciones de trabajo La finalidad de la reforma recientemente aprobada ha quedado claramente expuesta durante el debate parlamentario. Se pretende un equilibrio entre las facultades de dirección del empleador y los derechos del trabajador de modo que no sea sólo la posibilidad de considerarse despedido la defensa del trabajador frente a una modificación abusiva de sus condiciones de trabajo 5 . A partir de la vigencia de la reforma, ya no resulta ajustada a derecho la jurisprudencia hasta ahora predominante que obligaba al trabajador afectado por una modificación de las modalidades de contratación en su perjuicio a optar entre aceptar la imposición o darse por despedido, pues expresamente se prevé la facultad de accionar judicialmente por el restablecimiento de las condiciones de trabajo. Frente a un ejercicio abusivo del “ius variandi”, el trabajador disconforme puede optar por considerarse despedido o accionar para que no se opere dicho cambio. La reforma expresamente establece que la acción por el reestablecimiento de las condiciones alteradas tramitará por el procedimiento sumarísimo, lo que en el ámbito de la Capital Federal remite a la aplicación del art. 498 CPCCN con la salvedad 2 (C. Nac. Trab., sala 4ª, 27/5/1991 - Stella, Dora v. Federación de Obreros y Empleados Telefónicos) TySS 1991-1007; Ver también: Guisado, Héctor ; “Opciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi”, D-1985-B-1133. 3 (Entre muchos otros, dictamen 12814 del 12/2/1992, en autos "Barrera, Esteban R. v. CASFEC."; íd., dictamen 21429 del 25/11/1996, en autos "Asociación de Trabajadores del Estado y otros v. Estado Nacional PEN. Jefe de Gabinete de Ministros"; íd., dictamen 27487 del 3/8/1999, en autos "Macías, María E. v. AFIP."; etc.) 4 C. NAC. TRAB., Sala III, “Samaniego Walter Anibal c/ Ente de Cooperación Técnica y Financiera A.C.A.R.A.”, 28/12/2001 En igual sentido, C. NAC. TRAB., Sala VIII, 10/10/2002, “Acosta Alvarez, Claudia Ethel y otros c/ Ente de Cooperación Técnica y Financiera”. 5 Debate Parlamentario, Cámara de Diputados, 29/3/06, Orden del día 98/06. Citado por Gabet y Gabet; “Modificación o confirmación de las facultades del trabajador ante el ejercicio abusivo del ius variandi por parte de su empleador”. La ley, 6/4/06. de que la nueva redacción del art. 66 LCT no parece dar lugar a que el juez resuelva si corresponde o no tal tipo de proceso, como dispone la norma procesal, pues la directiva de fondo no da lugar a interpretaciones disímiles en relación al procedimiento aplicable. La finalidad del proceso será la determinación de si el cambio dispuesto por el empleador cumple o no con los recaudos previstos por el primer párrafo del art. 66 LCT, para lo cual debe tenerse en cuenta la basta jurisprudencia que se ha pronunciado sobre tal punto, ya que recordemos que este aspecto de la norma no ha sido objeto de reforma. Si el cambio viola los principios de la norma, la acción de restablecimiento será procedente y se deberá condenar al empleador a mantener las condiciones originales de contratación, en caso contrario, la acción deberá desestimarse. Para que una modificación al contenido de la prestación de trabajo dispuesta en forma unilateral por el empleador resulte legítima debe mediar, en primer término, razonabilidad, es decir que la medida debe responder a un motivo objetivo. Pero además, el cambio no debe alterar aspectos esenciales del contrato ni se debe ocasionar perjuicio moral o material para el trabajador. Deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal 6 . En tanto la medida no cumpla con los tres recaudos antes descriptos, el reclamo del trabajador para que se restituyan sus condiciones de trabajo alteradas será procedente y la condena al empleador, en tanto se trata de una obligación de hacer, estimo que debería ser dictada bajo apercibimiento de imponerle condenaciones conminatorias en caso de no cumplirse la manda judicial, ya que la norma, al no establecer una solución específica, remite necesariamente a los principios generales en la materia. 4. La medida de no innovar durante la tramitación del proceso La nueva redacción del art. 66 LCT establece expresamente que, en el supuesto que el trabajador opte por accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, no podrá innovarse en las condiciones y modalidades de trabajo hasta que recaiga sentencia definitiva, salvo que se trate de modificaciones generales para el establecimiento o sección. En este punto la norma despierta varios cuestionamientos. En primer lugar, al establecerse en forma imperativa la imposibilidad de innovar en las condiciones y modalidades de trabajo durante la tramitación de la causa, pareciera que dicha medida no está sujeta a petición expresa del trabajador, sino que incluso podría ser dictada por el juez en la primera providencia. Adviértase que el texto da cuenta de la imposibilidad de innovar y no de la posibilidad de solicitar tal medida por parte del trabajador. Por otra parte, y ratificando que se trataría de una medida de no innovar automática, la norma no parece supeditarla a las previsiones genéricas que el ordenamiento procesal establece para las medidas cautelares. Sin embargo, más allá de la interpretación literal de la norma, no parece razonable que la mera denuncia del trabajador de un cambio en sus condiciones laborales pueda habilitar el dictado 6 (C. Nac. Trab., sala 10ª, 23/10/2000 - Molina, Antonio G. v. Ronga, Nicolás y otros) de una medida de no innovar sin que exista de parte del juez un mínimo análisis de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora para dictar la prohibición de innovar, pues de lo contrario se podría arribar a una utilización abusiva de la figura. Ratificando tal parecer, recientemente se ha resuelto que, a fin de dictar la medida de no innovar prevista por el art. 66 LCT (texto conforme ley 26088) deben comprobarse las condiciones y requisitos establecidos por los arts. 195, 230 y concordantes CPCCN 7 . De todos modos, creo que la comprobación de las condiciones debe resultar flexible y acorde a la modificación denunciada por el trabajador, ya que existen cambios que podrían verse debidamente reparados en forma ulterior (por ejemplo si se denuncia la supresión de algún rubro menor en la remuneración , como consecuencia de un cambio de categoría) en cuyo caso se podrá juzgar en forma restrictiva la procedencia de la cautelar, y otros que por su naturaleza, de no impedirse mediante la prohibición de innovar, importan un daño en si mismo que no se pude reparar en forma adecuada con posterioridad ( por ejemplo si se impone al trabajador un cambio que importe pasar de trabajar en la semana a los fines de semana) por lo que requerirán una apreciación más flexible de los magistrados. En todo caso, estimo que lo que si debería concluirse, en caso de rechazo de la medida cautelar, es que el cumplimiento de las nuevas condiciones laborales por parte del trabajador mientras tramita el proceso sumarísimo, no puede considerarse un consentimiento de la medida que obste a su cuestionamiento sino únicamente como un acogimiento temporal a la manda judicial que considera improcedente la medida de no innovar. 5. El cambio de condiciones establecimiento o sección y modalidades que afecta al Otro aspecto conflictivo que presenta la reforma es la excepción que prevé para aquellos casos en que el cambio de las condiciones y modalidades de trabajo sean generales para el establecimiento o sección. La primera duda que puede suscitar este aspecto de la norma es si la salvedad se refiere únicamente a la imposibilidad de innovar en las condiciones y modalidades de trabajo o también a la posibilidad misma de accionar en tales supuestos. La redacción del segundo párrafo del art. 66 LCT parece referirse únicamente a la imposibilidad de dictar medidas de no innovar en tales supuestos, ya que de lo contrario, la salvedad debería haberse incluido en la primer oración del mismo, del siguiente modo: “Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad.......o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, salvo que estas sean generales para el establecimiento o sección”. Sin embargo, más allá de la interpretación literal de la norma, la cuestión dista de ser simple. Pensemos, por ejemplo, en un caso de mudanza de establecimiento a una distancia tal de la anterior ubicación que no permita dudar respecto de la lesión a los intereses del trabajador que importa la misma, o de un cambio de rubro de la actividad del empleador que importa la modificación de las categorías y tareas de los trabajadores, o en el cierre de una 7 Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nro. 14, 8/5/2006 – Añon, Daniel Marcelo v. RADIO CONTINENTAL SA sección o turno que obliga a cambiarle a los trabajadores sus tareas u horarios. ¿Es factible que una sentencia deje sin efecto tales tipos de cambio en las condiciones laborales? Si se admite que la excepción que establece la norma sólo se refiere a la prohibición de innovar, se debe admitir que, eventualmente, si se concluye que el cambio resulta violatorio de los principios establecidos por el primer párrafo del art. 66 LCT, se podría condenar al empleador a dejar sin efecto una mudanza de establecimiento o un cambio de rubro o un cierre de sección o turno y claramente se advierte que tal solución no parece razonable, por lo que también aquí la prudencia invita a apartarse de la interpretación literal de la norma. En casos como los analizados, me inclino por concluir que lo que no resulta viable aquí no es sólo la medida de no innovar, sino la acción en si misma, en tanto prohibir a un empleador la mudanza, cambio de rubro o cierre de sección puede resultar, aún soslayando la violación de derechos constitucionales, imposible materialmente. No obstante, se debe ser cuidadoso al momento de analizar si el cambio afecta al establecimiento o sección, o sólo a los trabajadores del mismo, pues de lo contrario se admitiría una vía indirecta para evitar la aplicación de la norma. Por ejemplo, si determinado turno o sección sigue trabajando y se decide cambiar los trabajadores que prestan tareas en el mismo, no se trata en tal supuesto de un cambio que afecte a la sección en sí, sino en todo caso de una modificación pluriindividual no por ello exenta de la aplicación del último párrafo del art. 66 LCT. 6. Valoración de la decisión del trabajador de despedido considerarse Ante la posibilidad que la legislación otorga al trabajador para el mantenimiento de las condiciones laborales, cabe merituar si la decisión de considerarse despedido por parte del trabajador debe ser valorada de modo distinto a como se lo venía haciendo. Debe tenerse en cuenta que es un principio general de la regulación del contrato de trabajo el de conservación del contrato (art. 10 LCT) y que, por lo tanto, así como al empleador se le exige que adopte la decisión de despedir sólo como último recurso y agotadas las restantes herramientas que el ordenamiento le otorga para subsanar la situación, se podría pensar que en casos de ejercicio abusivo de “ius variandi” el trabajador debería proceder del mismo modo. La norma mantiene la opción para que el trabajador se considere despedido y no exige como paso previo a ello la necesidad de accionar judicialmente para dejar sin efecto el cambio de modalidades contractuales. Por otra parte, tanto con la actual redacción como antes y como aplicación práctica del principio de buena fe, el trabajador deberá intimar a su empleador a que deje sin efecto los cambios dispuestos, advirtiendo claramente cuál será su conducta en caso de que el empleador insista con los mismos. Por lo expuesto, estimo que la reforma no debería implicar una modificación en la forma de valorar la decisión de los trabajadores de considerarse despedidos ante un ejercicio abusivo del ius variandi, con la salvedad de que el trabajador afectado debe advertir a su empleador acerca de cuál de las conductas previstas por el art. 66 LCT adoptará en caso de mantenerse los cambios cuestionados. 7. Despido sumarísimo del trabajador durante el trámite del proceso Por último, resta determinar los efectos que tendría la decisión del empleador de despedir al trabajador durante el trámite del procedimiento sumarísimo tendiente a dejar sin efecto una modificación del contrato de trabajo. La norma nada especifica sobre el punto, por lo que el despido dispuesto por el empleador con o sin invocación de causa deberá ser valorado de conformidad con las normas generales para dichos supuestos. Sin embargo, si más allá de la causa invocada por el trabajador se concluyera que la decisión rupturista se funda en la decisión del trabajador de cuestionar judicialmente el cambio de condiciones laborales, ¿Podría considerarse que existe una utilización abusiva de la facultad de despedir? Y en caso de respuesta afirmativa, tal conclusi´no ¿tendría alguna consecuencia práctica? La legislación actual no parece habilitar una respuesta afirmativa a tal interrogante, ya que la decisión de despedir por tal motivo no parece encuadrar en un supuesto de discriminación ni podría considerarse un acto lesivo distinto al despido que configure presupuesto fáctico de la reparación del daño moral. En todo caso, el trabajador podrá obtener además de las reparaciones derivadas del distracto, aquéllas que se deriven de las resultas del proceso sumarísimo, en la medida que impliquen un reconocimiento de derechos patrimoniales (por ej. Diferencias salariales). Sin perjuicio de lo expuesto, o ratificando lo expuesto en cuanto a la actual situación legislativa, el Congreso de la Nación se encuentra tratando una reforma a la ley de contrato de trabajo que prevé la incorporación de la figura del despido nulo uno de cuyos supuestos es el motivado en la conducta del trabajador consistente en “...presentar una queja o participar en un procedimiento entablado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas o judiciales competentes....”, en cuyo caso el trabajador puede optar por la reincorporación o por aceptar el despido que, en tal supuesto, importará la percepción de la indemnización correspondiente incrementada en un tercio 8 . 8 Proyecto presentado por la diputada Marta Maffei (ARI), Diario Judicial, 9/5/05.