ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EUGENÉSICO
EN ESPAÑA
Por
FRANCISCO JAVIER RUIZ BURSÓN
Asistente honorario del Departamento de Filosofía del Derecho
Universidad de Sevilla
fjruibur@hotmail.com
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 33 (2013)
RESUMEN: Ante la perspectiva de una próxima reforma de la regulación del aborto en nuestro
país, resulta imprescindible un análisis de la despenalización del llamado “aborto eugenésico”. El
método empleado consiste en comparar la regulación vigente con la normativa anterior, y
posteriormente contrastarla con otras normas constitucionales e internacionales de rango superior
en nuestro ordenamiento jurídico, para deducir de ello unas conclusiones fundadas que puedan
constituir una base sólida para una nueva legislación sobre esta controvertida materia.
PALABRAS CLAVE: Aborto, discapacidad, tratados internacionales, nasciturus, discriminación,
derechos fundamentales.
SUMARIO:
I.INTRODUCCIÓN,
II.MARCO
LEGAL
VIGENTE,
III.INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTUAL REGULACIÓN DEL ABORTO EUGENÉSICO, 3.1
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 3.2 Sentencia del Tribunal
Constitucional 53/1985, de 11 de abril, 3.3 Constitución española, 3.3.1 Tutela jurídica del
nasciturus, 3.3.2 Discriminación por circunstancias personales o sociales, 3.3.3 Lesión del principio
de seguridad jurídica, IV.- CONCLUSIONES, V.- BIBLIOGRAFÍA, VI.- INFORMES Y
DICTÁMENES.
Critical analysis of decriminalisation of the eugenic abortion in Spain
ABSTRACT: In view of the forthcoming reform of the abortion regulation in our country, a
thorough analysis of the decriminalization of the so-called "eugenic abortion” is therefore essential.
The methodology used consists in a comparison between the current and previous regulation on
abortion, balanced against the constitutional and high-rank international rules that compose the
Spanish legal system. The analysis leads to well-founded conclusions which should constitute a
solid basis for a new legislation on this controversial matter.
KEYWORDS: Abortion, disability, international treaties, unborn (nasciturus), discrimination,
fundamental rights.
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
I.- INTRODUCCIÓN
El esquema del presente trabajo se desarrolla en tres partes netamente
diferenciadas.
En primer lugar, llevaremos a cabo una exposición de las normas vigentes en materia
de aborto eugenésico, comparándola con la legislación anterior contenida en el artículo
417 bis del Código penal de 1973.
A continuación, se analizarán los puntos de conflicto de los supuestos de aborto
eugenésico contenidos en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y
1
Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo , con las normas y principios
previstos en la Convención de derechos de las personas con discapacidad de Nueva
York de 13 de diciembre de 2006, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985,
de 11 de abril, y en la propia Constitución española.
Finalmente, expondremos una serie de conclusiones, como resultado del análisis
realizado en los apartados precedentes.
El objetivo del presente trabajo consiste en obtener unos criterios fiables de cara a la
despenalización del aborto en el llamado “supuesto eugenésico”, es decir, la interrupción
voluntaria del embarazo
2
respecto a fetos y embriones que presenten alguna
discapacidad física o intelectual. Ello se debe llevar a cabo respetando los criterios
señalados por la propia Constitución y los Tratados internacionales y tomando en cuenta
el principio de no discriminación de las personas discapacitadas.
II.- MARCO LEGAL VIGENTE
La regulación del aborto eugenésico se contiene en el artículo 15, párrafos b) y c) de
la LOSSRIVE. Resulta obvio que siempre cabrá a la madre acudir al sistema de aborto
libre previsto en el art. 14 de la Ley dentro de las catorce primeras semanas de
gestación, pero al mismo hay que añadir tres supuestos más en los que la causa
específica es la indicación eugenésica:
a) Riesgo de anomalías graves en el feto, dentro de las veintidós primeras
semanas y con dictamen favorable de dos especialistas.
b) Anomalías del feto incompatibles con la vida, sin límite temporal y con
informe de un médico especialista.
2
1
LOSSRIVE, en adelante.
2
IVE, en adelante.
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
c) Enfermedad extremadamente grave e incurable del feto, sin límite temporal y
con dictamen favorable del comité clínico regulado en el art. 16 de la LOSSRIVE.
El régimen anterior a la aprobación de la Ley Aído, en relación con el aborto
eugenésico, estaba previsto en el art. 417 bis del Código penal de 1973:
- Grave tara física o psíquica del feto, dentro de las primeras veintidós
semanas, acompañado del informe de dos especialistas.
De la comparación entre ambos textos resulta evidente que en la nueva ley se han
ampliado cuantitativa y cualitativamente los supuestos de aborto eugenésico. Ello se
pone de manifiesto en los siguientes aspectos:
- Ya no existe un único supuesto de IVE, sino tres.
- Hay dos nuevos casos en los que desaparece el límite temporal de las
veintidós semanas, ya que pueden practicarse en cualquier momento antes del
nacimiento.
- En uno de ellos resulta suficiente con el dictamen de un solo especialista.
- Frente al restrictivo término “graves taras físicas o psíquicas” se utilizan otros
más indeterminados y genéricos: “riesgo de graves anomalías”, “anomalías del
feto incompatibles con la vida” y “enfermedad extremadamente grave e incurable”.
La Exposición de Motivos de la LOSSRIVE explica en el Apartado II, respecto a los
supuestos de ampliación a más de veintidós semanas, que en el caso de anomalías
incompatibles con la vida cabe entender que decae la premisa de protección de la vida
prenatal, la cual constituye un bien jurídico protegido en tanto que proyección del art. 15
3
de la Constitución española , que tutela el derecho a la vida. En cuanto a la concurrencia
de enfermedades muy graves e incurables, el legislador se remite, en términos vagos, al
juicio de los expertos de profesionales médicos de acuerdo con la evidencia científica del
momento.
Por tanto, cabe deducir que la nueva regulación relativa al aborto eugenésico es más
amplia o permisiva que la anterior, tanto por el incremento de los supuestos de
despenalización como por una mayor laxitud respecto a los requisitos formales o
temporales exigidos para su práctica. Ello implica un mayor nivel desprotección del
nasciturus que el que se fijó en 1985.
3
CE, en adelante.
3
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
III.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTUAL REGULACIÓN DEL ABORTO
EUGENÉSICO
Para poder examinar con rigor el ajuste constitucional de la despenalización del
aborto eugenésico contenida en la LOSSRIVE, resulta imprescindible contrastar su
régimen jurídico con el de otras normas vigentes, tales como los tratados internacionales
suscritos por España, nuestra propia Carta Magna y la interpretación que de la misma
hace el Tribunal Constitucional.
3.1. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
Mediante Instrumento de 13 de noviembre de 2007, publicado en el BOE de 21 de
abril de 2008, el Reino de España ratificó la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y su
Protocolo facultativo.
La eficacia jurídica de estos tratados en el derecho interno se concreta a través de
4
una doble vía :
5
a) Forman parte de nuestro ordenamiento jurídico con rango de ley , pero con
peculiaridades en cuanto a su jerarquía, ya que sólo pueden ser derogados,
suspendidos o modificados en la forma prevista en el propio tratado o de acuerdo
con las normas generales de Derecho internacional (art. 96.2 CE), pero no
6
unilateralmente mediante una ley estatal .
b) En cuanto afecten a libertades y derechos fundamentales, actúan como
4
SANJOSÉ GIL, A. y CARDONA LLORENS, G., Informe sobre la inconstitucionalidad del
supuesto de “aborto eugenésico” previsto en la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción
voluntaria
del
embarazo
para
el
Foro
de
Vida
Independiente,
(http://forovidaindependiente.org/files/documentos/bioetica/Derechos_Humanos_y_propuesta_de_
modificaci%C3%B3n_de_Ley_del_Aborto.doc, visitado el 20 de junio de 2013), pp. 5, 6 y 9.
5
Conviene reseñar que la atribución del rango de ley a los tratados internacionales en nuestro
ordenamiento ha sido objeto de un arduo debate en nuestra doctrina y jurisprudencia. En CASTÁN
TOBEÑAS, J., Derecho civil español común y foral, Tomo 1, Vol. I, Ed. Reus, Madrid, 1988, p. 440,
se sostiene su carácter de ley interna tras la correspondiente ratificación legislativa, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la redacción del art. 1.5 del Código civil. Por el
contrario, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I., Los tratados internacionales como fuente del
ordenamiento
jurídico
español,
(http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/1984/1984_4.pdf, visitado el
20 de octubre de 2013), pp. 159-160, mantiene que dichos tratados son normas de rango
supralegal e infraconstitucional, es decir, un tertium genus intercalado jerárquicamente entre la
Constitución y la ley interna, basándose para ello en la interpretación literal e histórica de los
preceptos constitucionales.
6
Esta Convención constituye un tratado internacional cuya celebración ha sido previamente
autorizada por las Cortes Generales de acuerdo con el art. 94.1 CE. De ahí que disfrute de una
fuerza activa y pasiva respecto a la ley estatal, irresistible y resistente frente a la misma, según
PÉREZ ROYO, J., Las fuentes del derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 2008, p. 171.
4
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
criterio interpretativo de los mismos, reconocido en el Capítulo II del Título I de
7
nuestra Carta Magna (art. 10.2 CE) .
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad regula en sus
artículos 5 y 10, respectivamente, el principio de igualdad y no discriminación y el
derecho a la vida. La dicción literal de los mismos es la siguiente:
Art. 5.2: “Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de
discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección
legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.
Art. 10: “Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos
los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el
goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de
8
condiciones con los demás” .
La nueva regulación en materia de aborto eugenésico contradice frontalmente ambos
preceptos.
Primeramente, resulta imprescindible aclarar que se establecen alternativas jurídicas
diferentes según exista o no diagnóstico de presuntas discapacidades en el feto. En este
sentido es en el que cabe interpretar las expresiones anomalías o enfermedad, y ello es
así porque la inmensa mayoría de los casos de discapacidad (ceguera, sordera, falta o
desarrollo insuficiente de extremidades superiores y/o inferiores, síndrome de Down)
podrían incluirse en los supuestos de hecho de los párrafos b) y c) del art. 15 de la
LOSSRIVE.
7
Las Sentencias 282/2009, de 29 de abril, y 617/2012, de 11 de octubre, de la Sala de lo civil del
Tribunal Supremo, han procedido a interpretar la regulación de la incapacidad contenida en
nuestro Código civil de conformidad con los principios de la Convención.
8
Respecto a las aportaciones realizadas durante la redacción del art. 10 de la Convención de
Nueva York, vid. SANJOSÉ GIL, A., “El primer tratado de derechos humanos del siglo XXI: la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Revista Electrónica de
Estudios Internacionales, nº 13, 2007, p. 14: “Algunas organizaciones no gubernamentales, como
por ejemplo “Inclusión internacional”, presentaron diversas reflexiones respecto a este derecho
durante la preparación de la Convención. Entre otras la “lucha contra la discriminación bioética en
relación con la selección de embriones con discapacidad, el posterior aborto de un feto afectado de
alguna discapacidad o la eutanasia de los recién nacidos”, y señalaron que una nueva Convención
no podía ignorar la discusión ética que intenta legalizar nuevos experimentos biomédicos,
manifestando su voluntad de luchar contra cualquier método que intente excluirlos de la sociedad
“no permitiendo nacer o impidiendo la reproducción de bebés que tienen alguna discapacidad
como nosotros”. En este mismo sentido ya se había presentado al Comité, por parte de una
organización japonesa de personas con discapacidad, un proyecto de artículos para una
Convención en cuyo artículo 9 se reconocía a las personas con alguna discapacidad no sólo el
derecho a la vida, sino a que la discapacidad no fuera considerada una causa para justificar el
aborto”.
5
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
Se produce un trato más desfavorable para los fetos con discapacidad diagnosticada
respecto de los que no la tienen. En los primeros sólo cabe practicar la IVE dentro de las
primeras catorce semanas, mientras que en los segundos pueden extenderse hasta las
veintidós semanas o incluso hasta el mismo instante previo al nacimiento.
Resulta evidente la existencia de un régimen discriminatorio, ya que la protección
jurídica que se otorga a un nasciturus al que no se le ha diagnosticado discapacidad, o
no tenga riesgo de la misma, es superior respecto a aquéllos en los que concurra dicha
circunstancia. Como hemos expuesto, ello se manifiesta especialmente en relación con
el plazo temporal para interrumpir el embarazo, mucho más amplio para los
discapacitados, con lo cual se viola frontalmente el artículo 5.2 de la Convención de
Nueva York.
Por otro lado, se establecen condiciones diferentes en relación con el goce efectivo
del derecho a la vida inherente a todos los seres humanos -término más amplio que el de
persona, empleado por la jurisprudencia constitucional en su Sentencia 53/1985, como
más adelante tendremos ocasión de examinar-, sin que se admita distinción en cuanto a
su grado de desarrollo físico o intelectual, con lo que se conculca también el art. 10 del
mencionado tratado.
En definitiva, la Convención tiene como principal objetivo establecer un régimen de
igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad respecto a las demás, por
resultar contrario a la dignidad y al valor inherente al ser humano. Dicho objetivo es el
que precisamente se vulnera al establecerse en la Ley Aído un régimen distinto en
materia de protección jurídica del nasciturus, más desfavorable para los fetos y
9
embriones no tienen una discapacidad, o riesgo de la misma .
Idéntico criterio al aquí expuesto mantiene el Comité sobre los derechos de las
personas con discapacidad, órgano creado por art. 34 del varias veces mencionado
tratado internacional de Nueva York para velar por su efectiva aplicación, recomendando
formalmente a España “que suprima la distinción hecha en la Ley Nº 2/2010 en cuanto al
9
SANJOSÉ GIL, A., “El primer tratado de derechos humanos del siglo XXI: la Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad”, cit., p. 15: “En este sentido pensamos que las
propuestas presentadas por la ONG’s antes citadas requieren, cuanto menos, una reflexión: los
Estados Partes, al aceptar la Convención, deberán plantearse si sus legislaciones internas
reguladoras de la interrupción del embarazo son realmente discriminatorias en el ejercicio del
derecho a la vida en el caso de incluir entre las causas que lo justifican, la existencia de una
discapacidad en el feto. No debemos olvidar que, al incluir el artículo 10 la frase de que se
“adoptarán las medidas necesarias”, incluida en la definición de “ajustes razonables” (artículo 2)
cabría la interpretación de considerar contrarias a la Convención este tipo de leyes de interrupción
del embarazo por ser discriminatorias”.
6
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por motivos de
10
discapacidad exclusivamente” .
Esta misma postura se asume en el Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto
11
de la LOSSRIVE : “Los principios del de la Convención de la ONU son contrarios a la
aceptación del llamado aborto eugenésico, practicado para evitar el nacimiento de una
persona con discapacidad por considerarlo un supuesto discriminatorio que parte de la
presunción de que la vida de una persona con discapacidad es inferior el valor al de una
persona sin discapacidad, y por tanto se consiente un trato menos favorable”.
Por el contrario el Consejo de Estado, en su Dictamen 1384/2009, de 17 de
12
septiembre , entiende que no resulta inconstitucional la nueva regulación basándose en
13
los siguientes argumentos :
- La práctica comparada de las normas, así como la jurisprudencia y doctrina
constitucional en la materia acepta el aborto eugenésico, por lo tanto la cuestión
debe remitirse a la decisión de cada Estado de acuerdo con las normas de
interpretación de los tratados internacionales.
- Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, el feto
no es titular del derecho a la vida, luego no cabe aplicarle el art. 10 de la
Convención de Nueva York.
Sin embargo, entendemos que ninguno de ellos resulta admisible por las siguientes
razones:
A) Respecto a los criterios hermenéuticos aplicables, el artículo 31.2 del
Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969,
dispone que la interpretación de los mismos deberá hacerse en primer lugar de
acuerdo con el texto, incluido el Preámbulo del propio tratado. La literalidad del
10
Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad a los
informes aportados por los Estados parte, 19 a 23 de septiembre de 2011, punto 14, p. 2
(http://www.centrodocumentaciondown.com/uploads/documentos/66137d7891a9273a66397c51f99
7b68dd3568719.pdf, visitado del 11 de julio de 2013).
11
Disponible en http://www.abortoinformacionmedica.es/wp-content/uploads/2009/06/15-a-9anteproyecto-906-consejo-fiscal.pdf (visitado el 20 de junio de 2013). En la pág. 24 del Informe se
añade: “Lo que está remarcando la Convención es que cuando hay una legislación que prohíbe el
aborto porque considera que hay que proteger la vida de la persona por nacer, no puede ser que
esa misma legislación lo permita en el caso de que sea una persona con discapacidad. A la luz de
la misma, no sería admisible una legislación materia de interrupción del embarazo, como la
actualmente vigente en España, que despenaliza el aborto en el supuesto de discapacidad del feto
(“graves taras físicas o psíquicas”), por constituir un trato desigual por motivos de discapacidad”.
12
Se puede acceder al mismo en la página web del Consejo de
http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2009-1384 (leído el 20 de junio de 2013).
Estado,
13
Vid. Apartado VII, pp. 41-43, en relación con el aborto eugenésico y la aplicación de la
Convención de Nueva York.
7
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
artículo 10 hace referencia al respeto a la vida de todo ser humano, y el artículo 5
señala la obligación de garantizar a las personas con discapacidad una protección
legal efectiva e igual que para todas las demás. Asimismo, el Preámbulo declara
en su letra a) el reconocimiento de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana y en la h) que cualquier discriminación por razón
de discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherente del
ser humano.
De estas normas se deriva el principio de protección a todos los seres
humanos afectados de discapacidad en términos de igualdad con los restantes,
sin que quepa la posibilidad de un trato de inferior tutela basado exclusivamente
en dicha circunstancia, lo cual es considerado como discriminatorio.
A mayor abundamiento, la interpretación fundada en la práctica ulterior de los
Estados sólo puede invocarse como criterio hermenéutico cuando exista acuerdo
de todas las partes acerca de la interpretación del Tratado (art. 31.3 b del
Convenio de Viena sobre los tratados internacionales), sin que dicha circunstancia
concurra ni resulte acreditada en ningún modo. Por lo tanto no cabe su invocación,
máxime cuando hay un importante número de países firmantes que no admiten el
aborto eugenésico, o bien lo autorizan pero con notables divergencias en cuanto a
14
su extensión y requisitos .
Hemos de añadir finalmente que en ningún caso debe admitirse que la práctica
de los Estados pueda prevalecer como elemento interpretativo frente a la
literalidad de la Convención, so pena de socavar el elemental principio pacta sunt
servanda, fundamento de los tratados internacionales.
B) De otro lado, no son los tratados internacionales en derechos humanos los
que deben adaptarse a las decisiones de los Estados firmantes o de sus altas
magistraturas, sino precisamente al contrario: los Estados deben adaptar la
normativa e interpretación que desarrollen sobre de derechos fundamentales a los
convenios internacionales a los que libremente se adhieran, según la literalidad de
los artículos 10.2 CE
15
16
y 4.1 b) de la Convención de Nueva York , éste último
14
Como se desprende de la atenta lectura del Informe del Consejo Fiscal (pp. 9 y 10) y del
propio Dictamen del Consejo de Estado, (pp. 19 y 20), no existe una unánime regulación de la IVE
en los Estados miembros del Consejo de Europa, ya que existen países con sistema de ley de
plazos, otros con despenalización de varios supuestos y, finalmente, algunos que no admiten la
despenalización del aborto. Este panorama resulta aún más heterogéneo a nivel mundial, lo cual
desvirtúa la supuesta unanimidad respecto a su regulación.
15
Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre (RTC 2004\256), FJ 6: “Es
doctrina reiterada de este Tribunal que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite
el art. 10.2 de la Constitución «constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance
de los derechos y libertades que la Constitución reconoce», de suerte que habrán de tomarse en
8
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
especialmente aplicable en materia de discapacidad.
Lo contrario implicaría precisamente que cada país podría, como mera cuestión
de derecho interno, reconocer o regular a su propio antojo los derechos humanos,
los cuales disfrutan de un carácter preestatal y rango superior al legislador
ordinario (vid. art. 53.1 de la Constitución y su blindaje del contenido esencial de
17
los derechos fundamentales) . Además, en relación con el aborto eugenésico no
existe contradicción entre el tratado internacional y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, como más adelante tendremos ocasión de comprobar, a través de
una interpretación actualizada de la Sentencia 53/1985.
C) Igualmente, la propia literalidad de la Convención de Nueva York desvirtúa
el argumento dado por el Consejo de Estado.
Sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional español considere titular del
derecho fundamental a la vida a las personas, excluyendo al nasciturus aunque
éste se encuentre tutelado bajo la categoría de bien jurídico protegido por el art 15
18
de nuestra Constitución , el propio art. 10 del Tratado de Nueva York no usa el
consideración «para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha
reconocido nuestra Constitución» [ STC 292/2000, de 30 de noviembre ( RTC 2000, 292) , F. 8,
con referencia, precisamente, a la propia Carta de Niza; también STC 53/2002, de 27 de febrero (
RTC 2002, 53) , F. 3 b)]”, y Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1991, de 22 de marzo (RTC
1991\64), FJ 4: “… siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente
interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se
pide a este Tribunal Constitucional”.
16
Según la dicción literal de dicho precepto: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y
promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los
Estados Partes se comprometen a:
(…) b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad”.
Igualmente, hemos de reseñar que el Estado español aprobó la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y el
Real Decreto 1276/2011, de 11 de septiembre, para adaptar la legislación a las disposiciones de la
Convención de Nueva York. Confirmando la necesidad de adaptar el derecho interno a los tratados
internacionales suscritos, el Preámbulo de dicha ley señala: “España ratificó la Convención y su
Protocolo Facultativo el 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo año. A
partir de este momento, y conforme a lo establecido en el apartado primero del artículo 96 de la
Constitución Española de 1978, forma parte del ordenamiento interno, por lo que resulta necesaria
la adaptación y modificación de diversas normas para hacer efectivos los derechos que la
Convención recoge”.
17
HAALAND MATLARY, J., Derechos humanos depredados. Hacia una dictadura del relativismo,
Ed. Cristiandad, Madrid, 2008, p. 29: “Los derechos humanos son pre-políticos en el sentido de
que los políticos no deben darlos por sentados a los ciudadanos, sino “descubrirlos” a través de la
razón humana como constitutivos del propio ser humano. También son apolíticos porque no son
construcciones políticas, sino antropológicas: consecuencia de nuestra naturaleza humana”.
18
Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, Fundamento Jurídico 5. En mi
modesta opinión, esta distinción (titular del derecho/bien jurídico protegido) no es más que un
artificio jurídico, carente de fundamento científico, utilizado por el Tribunal Constitucional con el
indisimulado propósito de disminuir la tutela jurídica del nasciturus en comparación con la que
9
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
término “persona” sino el más amplio “seres humanos”, dentro del cual tienen
plena cabida los embriones y fetos humanos, habida cuenta de que los mismos
19
son concebidos por hombre y mujer y están dotados de ADN humano .
La Convención de Nueva York sigue en este sentido la estela de la Convención
sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. En el Preámbulo de
ésta última se establece: “…el niño debido a su inmadurez física y mental,
necesita protección y cuidados especiales, incluyendo la apropiada atención legal,
antes y después de nacer”, y su artículo 24 (d) obliga a los Estados signatarios a
adoptar las medidas que resulten necesarias para “asegurar atención sanitaria
disfrutan los restantes seres humanos. En este mismo sentido se pronuncia RODRÍGUEZ DUPLA,
L., “Sobre el fundamento de los derechos humanos”, Salmanticensis, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Salamanca, nº 43, 1996, pp. 63-64: “Asistimos al triste espectáculo de una
civilización que, al mismo tiempo que reivindica derechos individuales cada vez más amplios,
socava esa misma pretensión al mostrarse permisiva con atentados al bien más básico: la vida
humana. Además, esta actitud implica una flagrante tergiversación del sentido de los derechos
humanos. Ya no se entienden como derechos morales universales, como derechos que asisten a
todos los seres humanos sin restricción y con independencia de su reconocimiento positivo, sino
como graciosas concesiones de unos hombres a otros, sujetas al cumplimiento de condiciones
empíricamente comprobables, como el contar ya con algunas semanas de vida (…) A una lesión
tan grave de los derechos del hombre no puede por menos de seguirle un imparable proceso de
metástasis. Los hechos ya han empezado a confirmar este temor. Peter Singer, uno de los
filósofos morales más célebres de nuestro tiempo, no sólo defiende el aborto, sino que se muestra
partidario del infanticidio”.
19
A este respecto, no podemos compartir la postura sostenida por SANJOSÉ GIL, A., “El primer
tratado de derechos humanos del siglo XXI: la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad”, cit., p. 15, quien entiende que la aplicación del artículo 10 de la Convención
dependerá de la consideración que en cada Estado se dé al nasciturus como persona en su
derecho interno. Ello implicaría ir en contra de la literalidad del Tratado, que utiliza el término “ser
humano” como sujeto protegido por el derecho a la vida, dentro del cual debe incluirse al embrión
en tanto integrante del devenir propio del ser humano, según el fundamento jurídico 5 de la
Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril: “a) Que la vida humana es un
devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica
va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un
continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica
que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital. b) Que la gestación ha
generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta”. A
mayor abundamiento, su consideración como ser humano también resulta de evidencias
estrictamente científicas, como expresa el Manifiesto de Madrid de 17 de marzo de 2009, suscrito
por un numeroso grupo de científicos, académicos e intelectuales: “b) El cigoto es la primera
realidad corporal del ser humano. Tras la constitución del material genético del zigoto, procedente
de los núcleos gaméticos materno y paterno, el núcleo resultante es el centro coordinador del
desarrollo, que reside en las moléculas de ADN, resultado de la adición de los genes paternos y
maternos en una combinación nueva y singular, c) El embrión (desde la fecundación hasta la
octava semana) y el feto (a partir de la octava semana) son las primeras fases del desarrollo de un
nuevo ser humano y en el claustro materno no forman parte de la sustantividad ni de ningún
órgano de la madre, aunque dependa de ésta para su propio desarrollo”
(http://derechoavivir.org/declaracion-de-madrid/, consultado el 23 de junio de 2013). En este mismo
sentido, CONTRERAS PELÁEZ, F.J., “Por qué la izquierda ataca a la Iglesia”, en CONTRERAS
PELÁEZ, F. J., y POOLE, D., Nueva izquierda y cristianismo, Ed. Encuentro, Madrid, 2011, p. 87:
“Los progresos de la embriología no cesan de aportar agua al molino pro-vida, testimoniando con
rotundidad la existencia de un nuevo ser dotado de un perfil genético único e irrepetible desde el
instante mismo de la fecundación (…) O el ser humano es inviolable en todas las etapas de su vida
(en la salud y en la enfermedad, en el seno materno y en el lecho de la agonía), o no lo es
ninguna”.
10
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
prenatal y postnatal apropiada a las madres”.
Ambos tratados, de los cuales
España es parte, mantienen la protección del ser humano desde el momento de
20
su concepción sin entrar en la artificiosa distinción entre persona y ser humano .
A ello hay que añadir que la Convención sobre la eliminación de todas las formas
21
de discriminación de la mujer no utiliza la palabra “aborto” .
En definitiva, el régimen establecido respecto a la despenalización del aborto
eugenésico por el art. 15 LOSSRIVE resulta contrario a la interdicción de discriminación
por discapacidad prevista en el artículo 5 de la Convención de Nueva York y a la tutela
del derecho a la vida de los seres humanos reconocida en su artículo 10, razón por la
cual vulnera el artículo 96.2 de nuestra Constitución, cuyo tenor literal prohíbe que una
ley estatal, por sí sola, pueda derogar el contenido de un tratado internacional ratificado
22
por las Cortes Generales .
3.2. Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril
La Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, en su Fundamento jurídico 11, letra
c), aborda la cuestión de la despenalización del aborto eugenésico regulada en la
23
anterior redacción del art. 417 bis, párrafo tercero, del Código penal de 1973 .
20
Informe del Consejo Fiscal, p. 5, nota 5.
21
Ibídem, p. 5. De todo ello deduce el Consejo Fiscal que no existe en nuestro país ninguna
obligación, de acuerdo con los tratados internacionales suscritos, de reconocer un derecho al
aborto de la mujer o a despenalizarlo.
22
Vid. nota 5.
23
“c) El número 3 del artículo en cuestión contiene la indicación relativa a la probable existencia
de graves taras físicas o psíquicas en el feto. El fundamento de este supuesto, que incluye
verdaderos casos límite se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal
entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la
madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se
encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia
de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto
asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los
padres a cerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva.
Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos efectuados en relación a la exigibilidad
de la conducta, entendemos que este supuesto no es inconstitucional.
En relación con él y desde la perspectiva constitucional, hemos de poner de manifiesto la
conexión que existe entre el desarrollo del artículo 49 de la Constitución -incluido en el capítulo III,
«De los principios rectores de la política social y económica», del título I, «De los derechos y
deberes fundamentales»- y la protección de la vida del nasciturus comprendida en el artículo 15 de
la Constitución. En efecto, en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva
y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado
Social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982, relativa a los minusválidos, que incluye
a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) contribuirá de modo decisivo a
evitar la situación que está en la base de la despenalización”.
11
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
En el mencionado apartado, el Tribunal razona que imponer una sanción penal a la
mujer que practique el aborto de un feto con graves taras físicas o psíquicas “entrañaría
la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre
y a la familia”. Continúa argumentando que la insuficiencia de prestaciones estatales y
sociales provoca que el esfuerzo asistencial que se exige frente al concebido sea
excesivo, lo cual aparece agravado por la incertidumbre de los padres frente al futuro del
afectado por la tara.
En definitiva, se estaría basando dicha despenalización en la doctrina de la
inexigibilidad de la conducta, tomando en consideración el importante esfuerzo y
dedicación que requiere tanto para la familia como la madre el nacimiento de un
discapacitado y la falta de ayuda social e institucional ante dicha circunstancia.
No obstante, en el último párrafo se realiza por el supremo intérprete constitucional
una interesante aclaración: la protección a la vida del nasciturus, tutelada en el artículo
15, debe conectarse con el art. 49 de la Carta Magna, de forma que una vez se haya
avanzado en la política preventiva y en las prestaciones inherentes al Estado social,
solemnemente proclamado en el artículo 1 de la Constitución, procederá “evitar la
24
situación que está en la base de la despenalización” .
En este sentido, el Tribunal manifiesta que el supuesto de despenalización en el caso
de aborto eugenésico está sujeto a una auténtica “condición resolutoria”, según la
denomina el recurso de inconstitucionalidad del Grupo Popular a la Ley Aído
25
. La
despenalización sólo tiene sentido en cuanto la conducta consistente en la educación y
crianza de una persona con discapacidad suponga una carga excesiva para su familia, lo
cual se encuentra íntimamente relacionado con las prestaciones y avances que las
Administraciones públicas, en cumplimiento del encargo de constituir España en un
Estado social y democrático de Derecho, puedan proporcionar a los interesados de
24
SANJOSÉ GIL, A. y CARDONA LLORENS, G., Informe sobre la inconstitucionalidad del
supuesto de “aborto eugenésico” previsto en la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo para el Foro de Vida Independiente, cit., p. 5: “Sin duda, esta
afirmación del Tribunal es una genuina expresión de la concepción “médica” de la discapacidad
que considera la diversidad funcional de las personas como un “problema”, que constituye una
“carga” para ellas y sus familias, que debe intentar ser mitigada o, si es posible, solucionada a
través de “políticas sociales”. Como intentaremos demostrar, ese paradigma ha cambiado
sustancialmente en la actualidad”. Un estudio extenso de la evolución de los distintos modelos de
tratamiento de los discapacitados, desde el antiguo “médico” hasta el actualmente vigente “social”
y de “los derechos” se expone en SEOANE, J. A., “¿Qué es una persona con discapacidad?”,
Ágora, vol. 30, nº 1, 2011, pp. 146-155, y CARDONA LLORENS, J. y SANJOSÉ GIL, A., “Un
cambio de paradigma en la protección de los derechos humanos: la Convención de 2006 sobre los
derechos de las personas con discapacidad”, en AA. VV. (Sanz, S. y Ferrer, J., eds.), Protección
de personas y grupos vulnerables. Especial referencia al derecho internacional y europeo, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pp. 175 y ss.
25
12
Motivo Tercero, 2, I y II, págs. 58 y 59.
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
manera que puedan atender las necesidades del nacido discapacitado sin desamparo ni
esfuerzos extraordinarios.
En el momento actual, nuestra nación ha desarrollado un cuerpo normativo y
prestacional de especial trascendencia en relación a la atención de las personas
discapacitadas que, más allá de la literalidad de la Convención de Nueva York, se
26
concreta en una extensa panoplia de normas y prestaciones . Entre las mismas reviste
singular importancia la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción personal de la
27
autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia . En ella se
configura como un derecho subjetivo de los ciudadanos la promoción de la autonomía
personal y atención a las personas en situación de dependencia, mediante la creación de
un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (art. 1.1 y 4.1), lo cual
implica el acceso a las prestaciones y servicios fijados en esta norma (arts. 14 a 20). De
esta manera se configura el llamado “cuarto pilar del sistema del bienestar” (Exposición
de motivos, 2) en el que las situaciones de dependencia que afectan a las personas
discapacitadas se encuentran plenamente atendidas como expresión del Estado social.
Ante tal panorama legislativo, resulta meridianamente claro que se ha cumplido la
condición resolutoria que planteaba el Tribunal Constitucional. Ya no cabe alegar, con
carácter general, la inexigibilidad de la conducta por resultar sobrehumano el esfuerzo
que se pide a la madre y los familiares al carecer de asistencia social, puesto que la
misma se encuentra garantizada por ley y articulada a través de un sistema de
prestaciones sociales cuya gestión, en última instancia, se lleva a cabo por las diferentes
28
Administraciones Públicas .
Por tanto, el desarrollo del Estado social conlleva que la despenalización del aborto
eugenésico no resulte admisible en la actualidad, a la vista de los derechos y las
prestaciones garantizadas a las personas dependientes y a sus cuidadores y familiares.
26
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Con un carácter más sectorial, también
podemos mencionar, entre otras, la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de
discapacitados, y Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al
empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en especial Ley 34/2002, de 11 de
julio , de Servicios de la sociedad de la información y de Comercio electrónico y Ley 15/1995, de
30 de mayo, sobre Límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a
las personas con discapacidad.
27
NAVARRO-VALLS, R., “Análisis jurídico del proyecto de Ley del Aborto”, RGDCEE, nº 22, Ed.
Iustel, Madrid, 2010, p. 19.
28
NAVARRO-VALLS, R., ibídem, pp. 18-19: “De ahí la conveniencia de la revisión del alcance de
la indicación eugenésica, esto es, de su fundamento penológico en la doctrina de la inexigibilidad,
pues, ciertamente, no resulta difícil detectar una cierta contradicción entre las previsiones del
Proyecto en este punto y la obligación que, a los poderes públicos, impone el artículo 4 de la Ley
39/2006, como garantes de los derechos humanos y libertades fundamentales —en consecuencia,
también del derecho a la vida— de que son titulares los discapacitados”.
13
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
A ello habría que añadir el cambio de paradigma normativo sobre la discapacidad, que
ha pasado de considerarse una patología o “carga” familiar a entenderse como una
manifestación de la diversidad propia de los seres humanos, la cual requiere una
respuesta adecuada de la sociedad para el pleno desarrollo de estas personas.
Sin embargo, en lugar de proceder a la lógica eliminación de la despenalización del
aborto eugenésico al desaparecer la inexigibilidad de la conducta, dando así
cumplimiento a la jurisprudencia constitucional, la LOSSRIVE ha optado por ampliar el
ámbito de estas interrupciones voluntarias del embarazo. Dicha solución normativa es, a
nuestro juicio, abiertamente inconstitucional.
3.3. Constitución española
Las vulneraciones directas de la Constitución por la vigente regulación sobre el aborto
eugenésico serían las siguientes: atentado contra la tutela jurídica del nasciturus (art. 15
CE), actuación discriminatoria contraria al principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE en
relación con art. 49 CE) e infracción del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
3.3.1. Tutela jurídica del nasciturus
El nasciturus, según señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11
de abril, constituye un bien jurídico protegido por el art. 15 de la CE y sólo en aquellos
casos en que exista un grave conflicto de intereses entre su defensa y otros derechos
como la vida o la dignidad de la madre cabría la posibilidad de despenalizarlo, de ahí la
necesidad de ponderar los bienes y derechos en juego sin que ninguno de ellos tenga un
carácter absoluto. A ello habría que añadir los principios de razonable exigibilidad de la
29
conducta y proporcionalidad de la pena .
Como ya hemos expuesto, es precisamente en el aborto eugenésico donde entra en
juego la inexigibilidad de la conducta de la madre y de la familia, entendiendo el Tribunal
que ante una situación embrionaria del Estado social, sin prestaciones ni infraestructuras
30
adecuadas para asistir al discapacitado, no cabía exigir a la madre que dé a luz al hijo .
29
30
Fundamentos jurídicos 7 y 9.
Fundamento jurídico 9: “(…) Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la
razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de
incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente
pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el
deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las Leyes humanas
contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen
situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley
resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción -la
sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible pero que
no lo es en ciertos supuestos concretos”.
14
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
No obstante, dicha situación ha cambiado notablemente tras veintiocho años, en los
cuales se ha consolidado una importante red asistencial pública que incluye derechos,
prestaciones y servicios así como numerosas entidades sin ánimo de lucro con las que la
sociedad civil atiende a las necesidades de estas personas. Como consecuencia de ello,
desaparece la razonable inexigibilidad ya que el discapacitado y su familia goza de un
amplio apoyo social, lo que hace que el bien jurídico del nasciturus deba prevalecer en
esta situación de conflicto al atenuarse de una manera esencial, si no total, el déficit
asistencial que se menciona en el Fundamento 11 de la Sentencia 53/1985.
Ello implica que en el dilema entre dos intereses, proteger la vida del nasciturus o
inexigibilidad de la obligación de la madre y la familia de dejarle nacer y criarlo, debe ser
preferido el primero, ya que las prestaciones públicas y la conciencia social han
progresado hasta el extremo de que dicha conducta es plenamente asumible en el
contexto de una sociedad moderna y desarrollada, como la española en el siglo XXI.
3.3.2. Discriminación por circunstancias personales o sociales
Respecto a la discriminación inherente a la posibilidad de abortar fetos con
diagnóstico de una posible discapacidad en unos plazos más amplios que los señalados
para el resto, la misma provoca una evidente vulneración del artículo 14 de nuestra Carta
31
Magna . Este precepto declara que todos los españoles son iguales ante la ley sin que
pueda prevalecer ninguna discriminación por razón -entre otros motivos- de cualquier
circunstancia personal y social; dentro de las cuales se encuentran la discapacidad, que
recibe además una tutela específica en el artículo 49 CE, dentro del Capítulo III, Título I,
dedicado a los Principios rectores de la política económica y social.
Pero es que, igualmente, esta discriminación debe confrontarse con la interpretación
conjunta del citado artículo 14 CE con el 5 de la Convención de Nueva York, ya que
dicho tratado constituye uno de los cánones interpretativos de los derechos
32
fundamentales y libertades según el artículo 10.2 CE . En este sentido, cabe concluir
31
Según la propuesta de Informe para el Consejo General del Poder Judicial, finalmente no
aprobada, elaborada por los vocales Sres. Fernández-Carnicero González y Espejel: “una
desprotección en términos absolutos del ‘nasciturus’ afectado por anomalías graves puede
considerarse una vulneración del principio de igualdad y no discriminación que establece el art. 14
de nuestra Constitución, y por supuesto del principio de dignidad humana que el art. 10 CE sitúa
como pórtico de los derechos fundamentales y presupuesto del orden político y la paz social”
(referenciado en NAVARRO-VALLS, R., “Análisis jurídico del proyecto de Ley del Aborto”, cit., pp.
18-19).
32
SANJOSÉ GIL, A. y CARDONA LLORENS, G., Informe sobre la inconstitucionalidad del
supuesto de “aborto eugenésico” previsto en la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo para el Foro de Vida Independiente, cit., p. 13: “Al obligar a
los Estados a prohibir cualquier discriminación, el artículo 5 constituye una herramienta específica
para combatir la discriminación basada en la discapacidad. El artículo 5 no se vincula a la
vulneración de ningún otro derecho de la Convención, reconociendo el principio de no
15
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
que cualquier tutela jurídica que se proporcione a un individuo y de la que carezca otro
33
discapacitado vulneraría directamente el principio de igualdad ante la ley .
En resumen, se trataría de evitar que existan ciudadanos de primera y segunda clase,
que es lo que posibilita el artículo 15 b) y c) de la LOSSRIVE, al dejar más desprotegido
al feto discapacitado que al que no lo es, atentando consiguientemente contra la
34
dignidad humana .
Y es que, en el fondo, la vigente regulación ignora el pilar básico de la estructura de
los derechos humanos, proclamado solemnemente en la Carta de las Naciones Unidas:
“…el reconocimiento de la dignidad y el valor inalienables y de los derechos iguales e
35
inalienables de todos los miembros de la familia humana” .
Los derechos humanos tienen un carácter previo y legitimador respecto al Estado y al
derecho positivo, al tener su base en la dignidad inherente al género humano, y no
pueden ser conculcados por ninguna norma, por muy correcta que sea su aprobación
36
desde el punto de vista estrictamente formal . Así resulta del propio artículo 10.1 CE, el
cual proclama solemnemente que la dignidad de la persona y los derechos inalienables
que le son inherentes constituyen el fundamento del orden público y la paz social.
discriminación por razón de discapacidad como principio autónomo e independiente. A la luz de
todas estas consideraciones, creemos que puede afirmarse que el reconocimiento del aborto
eugenésico previsto en los apartados b) y c) del artículo 15 de la Ley 2/2010 supone una violación
manifiesta del principio constitucional de no discriminación conforme a la interpretación dada por el
propio TC español y a la luz de los Tratados internacionales ratificados por España sobre la
materia que, conforme al art. 10.2 de la Constitución deben ser utilizados para interpretar los
derechos y libertades fundamentales establecidos en la misma”.
33
Artículo 2 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con
discapacidad: “Por «discriminación por motivos de discapacidad» se entenderá cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social,
cultural, civil o de otro tipo”.
34
En idéntico sentido se pronuncian el Informe del Consejo Fiscal, al examinar la
constitucionalidad del art. 15 del Anteproyecto (pp. 24 a 27), el recurso de inconstitucionalidad
presentado por el Grupo parlamentario popular y el Informe elaborado para el Foro de Vida
Independiente (p. 13).
35
CONTRERAS PELÁEZ, F. J., “Por qué la izquierda ataca a la Iglesia”, en CONTRERAS
PELÁEZ, F. J., y POOLE, D., Nueva izquierda y cristianismo, cit., p. 62: “A mi modo de ver, esta
relativización de la dignidad humana (que la hace depender del tamaño, del grado de desarrollo o
el estado de salud del sujeto) revela la impotencia de la antropología materialista para dar razón de
la sacralidad de la vida humana y, más genéricamente, de los derechos humanos”.
36
HAALAND MATLARY, J., Derechos humanos depredados. Hacia una dictadura del relativismo,
cit., p. 28: “La intención de los autores de la Declaración [Universal de los Derechos Humanos] fue
reflejar en un documentos solemne la visión de la dignidad humana que podía recogerse a partir
de un análisis honesto, a través de la razón y la experiencia, de lo que es un ser humano. Por
tanto, explicitaron que “esos derechos son inviolables e inherentes”. En otras palabras, que nadie,
ni siquiera los políticos, puede modificar estos derechos, porque son innatos, pertenecen a todos
los seres humanos por nacimiento, por el hechos de ser humanos”.
16
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
3.3.3. Lesión del principio de seguridad jurídica
Finalmente, cabe reseñar la concurrencia de una evidente vulneración de la
37
seguridad jurídica . Ello se debe a la inexactitud y el carácter excesivamente genérico
38
de los términos empleados en la despenalización del aborto eugenésico . El uso de
expresiones tales como “anomalías graves”, “anomalía incompatible con la vida” o
“enfermedad extremadamente grave e incurable”, deja finalmente al arbitrio de uno, dos
o tres especialistas la posibilidad de encajar en ellos los más amplios supuestos, lo cual
haría ilusoria la tutela jurídica del nasciturus que prevé el artículo 15 de la CE y reitera el
39
Tribunal Constitucional . En una cuestión que afecta a un derecho fundamental troncal
deben extremarse tanto las garantías como la precisión terminológica, ya que lo contrario
37
Declaración de la Organización Médica Colegial sobre el Proyecto de Ley de la Salud Sexual y
Reproductiva (Ley del Aborto) de 11 de diciembre de 2009, Punto Tercero: “Los médicos
rechazamos que se utilice el argumento de que la nueva Ley les dotará de una mayor seguridad
jurídica a la hora de realizar una interrupción voluntaria del embarazo, ya que no se ajusta a la
verdad. Ni los médicos y menos aún el nasciturus, estarán mejor protegidos que con la ley anterior”
(https://www.cgcom.es/noticias/2009/12/09_12_16_ley_aborto, visitado el 22 de junio de 2013).
38
Paradójicamente, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2010 señala al principio de su
Apartado II: “(…) procurando siempre [el legislador] que la innovación normativa genere certeza y
seguridad en las personas a quien se destina, pues la libertad sólo rencuentra refugio en el suelo
firme de la claridad y precisión de la ley”. La falta de rigor terminológico de esta ley también ha sido
denunciada en el Informe del Consejo Fiscal, pp. 21 y 25 y por el Consejo de Estado en los
Apartados XII y XIII de su Dictamen nº 1344/2009. En relación con la vaguedad de las expresiones
utilizadas por la Ley Aído a lo largo de su articulado, vid. RUIZ BURSÓN, F. J., “La regulación de la
objeción de conciencia en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y
de interrupción voluntaria del embarazo”, Persona y Derecho, nº 63, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Navarra, Pamplona, 2012, nota 42, p. 180, y pp. 184, 192, 193 y 195. De forma
más concreta, acerca del abuso de los conceptos jurídicos indeterminados en el aborto
eugenésico, NAVARRO-VALLS, R., “Análisis jurídico del Proyecto de Ley del Aborto”, cit., p. 11:
“La expresión “enfermedad extremadamente grave e incurable” en el feto, empleada en el artículo
15.c) del Anteproyecto y en la que se residencia uno de los supuestos de interrupción voluntaria
del embarazo por causas médicas, inmune a la sanción penal, ¿qué supuestos comprende
exactamente? ¿Debe tratarse de enfermedades con un pronóstico irremediablemente fatal a corto
plazo? ¿O puede tratarse también de enfermedades que, sin ese pronóstico, impidan de manera
definitiva la vida consciente e independiente?”.
39
Recurso de inconstitucionalidad del Grupo popular, Motivo Tercero 3, I, págs. 61-62: “(…) pero
la cuestión es definir qué se entiende por anomalía y cuándo ésta es grave, porque de cuál sea el
contenido de estos términos depende ni más ni menos la posibilidad de ser protegido por el Estado
o no, y de eso nada dice la Ley Orgánica 2/2010, por lo que genera una absoluta inseguridad que
se traduce en desprotección para el nasciturus”. En el mismo sentido se pronuncia GONZÁLEZVARAS IBÁÑEZ, A., “Aspectos ético-jurídicos de la regulación del aborto en España. Estudio
realizado a partir de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud sexual y Reproductiva y de
la Interrupción Voluntaria del embarazo”, RGDEE, nº 23, Ed. Iustel, Madrid, 2010, p. 11: “En efecto,
afirmar que una mujer puede solicitar la interrupción voluntaria del embarazo cuando exista grave
riesgo para su vida o salud es prácticamente lo mismo que dejarlo libre durante ese período de
tiempo. No es una conclusión forzada si tenemos en cuenta que “salud” significa, según la propia
ley, “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades”. Estamos, por tanto, ante un término cuyo contenido rellena la mujer
embarazada según estime oportuno. El establecimiento de esta primera indicación concluye en
establecer un nuevo plazo, más dilatado que el general, para obtener de un modo voluntario y libre
la práctica del aborto”.
17
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
supone abrir una auténtica “puerta falsa” que facilita una vulneración fraudulenta de la
40
legislación protectora de un bien tan preciado como la vida humana .
A mayor abundamiento, incluso se prevén supuestos lingüísticamente contradictorios,
pues si un feto tuviera una anomalía incompatible con la vida (art. 15 c LOSSRIVE),
simplemente no podría vivir, ni dentro ni fuera de la madre.
Esta inseguridad jurídica permite incluir en el ámbito despenalizado supuestos como
los de ceguera, sordera, síndrome de Down, enanismo o falta de extremidades
superiores o inferiores, en los cuales la enfermedad puede ser grave e incurable pero no
impide una aceptable calidad de vida e incluso una relativa autonomía personal durante
41
un período de tiempo muy prolongado , por lo que nuevamente se conculcaría el
principio de inexigibilidad de conducta fijada por el Tribunal Constitucional como criterio
básico para admitir la despenalización en estos supuestos.
Asimismo, la amplitud de los casos regulados llega hasta el extremo de no exigir un
diagnóstico cierto, sino simplemente un riesgo, lo cual no deja de ser un término
estadístico muy impreciso, al no fijar el porcentaje del mismo ni los criterios de
acreditación.
Al respecto, el Informe del Consejo Fiscal manifiesta dudas acerca de la
constitucionalidad de esta redacción, entendiendo que no se produce una optimización
de las garantías legalmente exigibles para la protección del nasciturus, sobre todo
cuando nos encontramos ante el ámbito de protección penal caracterizado por el
principio de tipicidad, el cual exige una concreción rigurosa de la literalidad de la norma
40
Habida cuenta de la experiencia práctica desde el año 1985, cabe concluir que la tutela del
nasciturus fijada por la doctrina constitucional ha sido incumplida de forma sistemática. Según
resulta del análisis de los datos oficiales del Ministerio de Sanidad, ello ha tenido lugar,
principalmente, mediante el abuso del discutido y discutible supuesto de “salud psíquica de la
madre”, concepto excesivamente vago y de difícil control respecto a su existencia real.
Concretamente,
las
estadísticas
de
IVE
de
2009
(http://www.msssi.gob.es/profesionales/saludPublica/prevPromocion/docs/publicacionIVEcompleto
_2009.pdf, visitado el 21 de julio de 2013) arrojan una cifra anual de 111.482 abortos, de los cuales
107.846 (96,74 % del total) fueron realizados alegando protección de la “salud de la madre”, a ello
debemos añadir que desde el año 2000 el porcentaje de este supuesto de IVE nunca fue inferior al
96 %, frente a una media del 3 % para los abortos eugenésicos (Tabla EV.4, p. 20). Respecto a la
inobservancia de la legislación en materia de aborto desde 1985, se han pronunciado GONZÁLEZVARAS IBÁÑEZ, S., “Aspectos ético-jurídicos de la regulación del aborto en España. Estudio
realizado a partir de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud sexual y Reproductiva y de
la Interrupción Voluntaria del embarazo”, cit., p. 5: “La legislación hasta ahora vigente en esta
materia mostraba un contenido determinado que, en lugar de ocasionar inseguridad jurídica, más
bien se obviaba y no se cumplía”, el Dictamen nº 1384/2009, de 17 de septiembre, del Consejo de
Estado, Cap. II, p. 17, señalando que la aplicación de la ley de 1985, debido entre otras razones a
su laxa interpretación, “ha llevado en España a una indeseable situación de aborto libre cuando no
arbitrario” y “ha hecho de España un paraíso del turismo abortista y el lugar donde más crece el
número de abortos de la Unión Europea”, y el Informe del Consejo Fiscal, I, p. 10, identifica la
posibilidad de abortar en casos de “riesgo psicológico para la madre” como el principal defecto de
nuestra legislación.
41
18
Informe del Consejo Fiscal, p. 26.
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
42
huyendo de conceptos jurídicos indeterminados . El mismo criterio se refleja en el
recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo parlamentario popular. Por su
parte, el Consejo de Estado manifiesta su discrepancia al sustituir el término “taras” por
43
el más impreciso de “anomalías” .
IV.- CONCLUSIONES
- La despenalización del aborto eugenésico se encuentra actualmente regulada en el
artículo 15, párrafos b) y c) de la LOSSRIVE, comprendiendo los supuestos de
anomalías graves del feto, anomalías fetales incompatibles con la vida y enfermedades
extremadamente graves e incurables del feto.
- El régimen previsto para esta tipología de IVE es más amplio que el anteriormente
recogido en la Ley Orgánica 5/1985, tanto respecto a los supuestos despenalizados
como en cuanto al plazo para su ejercicio, ya que en dos casos -anomalías
incompatibles con la vida y enfermedad extremadamente grave e incurable- no tienen
límite hasta el momento del nacimiento, y en el primero de ellos sólo se exige el
dictamen favorable de un solo facultativo.
- La regulación del aborto eugenésico prevista por la Ley Aído, al ampliar los plazos y
flexibilizar los requisitos para la IVE de fetos con riesgo o diagnóstico de discapacidad,
está en abierta contradicción con instrumentos de Derecho internacional ratificados por
España, concretamente la Convención de Nueva York para la protección de derechos
para las personas con discapacidad, en sus artículos 5 (Igualdad de trato) y 10 (Derecho
a la vida). Consecuentemente, se vulnera el art. 96.2 de la Constitución, ya que no se
puede derogar unilateralmente, mediante una ley estatal, Tratados internacionales
suscritos por el Estado español y autorizados por las Cortes Generales.
- La despenalización del aborto por razones eugenésicas no es compatible la doctrina
de la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional, que sólo lo admite
en tanto la familia y la madre carezca de las prestaciones y servicios necesarios para la
crianza de la persona discapacitada. El grado de desarrollo actual del Estado social y,
concretamente, el Sistema de Atención a la Dependencia creado por la Ley 39/2006
hacen que desaparezca la inexigibilidad razonable de la conducta, constituyendo en la
actualidad una situación
42
decisivamente paliada -si no superada- por el paquete de
Informe del Consejo Fiscal, p. 26.
43
Dictamen del Consejo de Estado nº 1384/2009, de 17 de septiembre, Cap. VII, p. 43: “Por el
contrario, el supuesto del artículo 15 b), puede plantear mayores problemas. No aparece adecuado
sustituir el término “taras” utilizado en la Ley Orgánica 5/1985, de 5 de julio, por el de “anomalías”,
más amplio e indeterminado, que sí tiene sentido y determinación por su declarada
incompatibilidad con la vida en el apartado c) del mismo artículo”.
19
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
medidas y ayudas públicas y privadas a las que puede acudir la familia ante la
nacimiento de personas discapacitadas.
- Además, la vigente normativa del aborto por anomalías o enfermedades del feto
resulta
contraria a varios preceptos constitucionales. Concretamente se incumple la
prohibición de discriminación por circunstancias personales o sociales, al crear dos tipos
de protección distintas según concurra en el feto riesgo o no de discapacidad (art. 14 en
relación con art. 49); la tutela del derecho a la vida del nasciturus como bien jurídico
protegido, al no concurrir inexigibilidad de conducta (art. 15); y el principio de seguridad
jurídica, debido a la inconcreción y excesiva amplitud de la terminología empleada en los
supuestos despenalizados (art. 9.3).
- Ante las expresadas vulneraciones de la Carta Magna, la jurisprudencia
constitucional y los tratados internacionales, derivadas de la actual regulación del aborto
eugenésico contenida en el art. 15 de la LOSSRIVE, se entiende procedente su
derogación y la completa eliminación de este supuesto despenalizador en nuestro
ordenamiento jurídico, proporcionando así una efectiva tutela del nasciturus al amparo
del artículo 15 de nuestra Constitución y evitando cualquier discriminación por motivos de
discapacidad.
V. BIBLIOGRAFÍA
- AA. VV. (SANZ, S. y FERRER, J., eds.), Protección de personas y grupos
vulnerables. Especial referencia al derecho internacional y europeo, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia 2008.
- CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español común y foral, Tomo 1, Vol. I, Ed.
Reus, Madrid, 1988.
- CONTRERAS PELÁEZ, F. J., y POOLE, D., Nueva izquierda y cristianismo, Ed.
Encuentro, Madrid, 2011.
- GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., “Aspectos ético-jurídicos de la regulación del
aborto en España. Estudio realizado a partir de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo,
de Salud sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del embarazo”, RGDCEE,
nº 23, Ed. Iustel, Madrid, 2010, pp. 1-32.
- HAALAND MATLARY, J., Derechos humanos depredados. Hacia una dictadura del
relativismo. Ed. Cristiandad, Madrid, 2008.
- NAVARRO-VALLS, R., “Análisis jurídico del proyecto de Ley del Aborto”, RGDCEE,
nº 22, Ed. Iustel, Madrid, 2010, pp. 1-25.
- PÉREZ ROYO, J., Las fuentes del derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 2008.
- RODRÍGUEZ DUPLA, L., “Sobre el fundamento de los derechos humanos”,
Salmanticensis, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Salamanca, nº 43, 1996.
20
Ruiz Bursón - Análisis crítico de la despenalización del aborto eugenésico en España
- RUIZ BURSÓN, F. J., “La regulación de la objeción de conciencia en la Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción
voluntaria del embarazo”, Persona y Derecho, nº 63, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Navarra, Pamplona, 2012.
- SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I., Los tratados internacionales como fuente del ordenamiento
jurídico
español,
(http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/1984/1984_4.pdf, visitado el
20 de octubre de 2013).
- SANJOSÉ GIL, A., “El primer tratado de derechos humanos del siglo XXI: la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Revista Electrónica
de Estudios Internacionales, nº 13, 2007, pp. 1-26.
- SEOANE, J. A., “¿Qué es una persona con discapacidad?”, Ágora, vol. 30, nº 1,
2011, pp. 143-161.
VI.- INFORMES Y DICTÁMENES
- Borrador del Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley de Salud
Sexual
y
Reproductiva
y
de
la
Interrupción
del
embarazo
(http://www.abortoinformacionmedica.es/wp-content/uploads/2009/06/15-a-9anteproyecto-906-consejo-fiscal.pdf, visitado el 20 de junio de 2013).
- Dictamen 1384/2009, de 17 de septiembre, del Consejo de Estado sobre el
Anteproyecto de Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del
embarazo (http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2009-1384, visitado el 20 de junio de
2013).
- Declaración de la Organización Médica Colegial sobre el Proyecto de Ley de la
Salud Sexual y Reproductiva (Ley del Aborto) de 11 de diciembre de 2009,
(https://www.cgcom.es/noticias/2009/12/09_12_16_ley_aborto, visitado el 22 de junio de
2013).
- SANJOSÉ GIL, A. y CARDONA LLORENS, G., Informe sobre la inconstitucionalidad
del supuesto de “aborto eugenésico” previsto en la Ley orgánica de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo para el Foro de Vida
Independiente,
de
marzo
de
2010,(http://forovidaindependiente.org/files/documentos/bioetica/Derechos_Humanos_y_
propuesta_de_modificaci%C3%B3n_de_Ley_del_Aborto.doc, visitado el 20 de junio de
2013).
-
Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad a los informes aportados por los Estados parte, 19 a 23 de septiembre de
21
RGDCDEE 33 (2013) 1-22
Iustel
2011,(http://www.centrodocumentaciondown.com/uploads/documentos/66137d7891a927
3a66397c51f997b68dd3568719.pdf, visitado del 11 de julio de 2013).
- MINISTERIO DE SANIDAD, POLÍTICA SOCIAL E IGUALDAD, Interrupción
voluntaria
del
embarazo.
Datos
definitivos
correspondientes
al
año
2009,
(http://www.msssi.gob.es/profesionales/saludPublica/prevPromocion/docs/publicacionIVE
completo_2009.pdf, visitado el 21 de julio de 2013).
22