R 65 F 456 T 13 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 456
Tomo: 13
Santa Fe,
08 de Mayo de 2013.-
Y VISTOS:
Estos
autos
caratulados
“BAZAR AVENIDA S. A.
C/
ESTABLECIMIENTOS IGUAZU Y/O VALLI, ENRIQUE P. Y/O ELECTRON.
MEGATONE S/ NULIDAD DE ASAMBLEA Y ACCION DE DAÑOS Y
PERJUICIOS” (Expte. Sala I N° 61 – Año 2012), venidos para resolver el recurso de
apelación deducido en subsidio por la demandada (v. fs. 127/136 vto.) contra la providencia
emitida por la Titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial
de la 3era. Nominación de la ciudad de Santa Fe, de fecha 06.09.2011 (v. fs. 23), y que
fuera concedido -en relación y con efecto devolutivo- mediante resolución que luce a fs.
146/151; y,
CONSIDERANDO:
1. Que por providencia de fecha 06.09.2011, la Juez de anterior instancia hizo lugar
-en lo que aquí interesa- a la medida cautelar solicitada por la actora y, en consecuencia,
ordenó la suspensión preventiva de los efectos de la Asamblea General celebrada en fecha
31.05.2011 (v. fs. 23).
Que contra dicho decisorio, la demandada dedujo recursos de revocatoria y
apelación en subsidio, alegando afectación del derecho de defensa -por carencia de
fundamentación y consideración de los requisitos legales- como así también la supuesta
incompetencia del juez a quo por la registración de la sociedad en otra jurisdicción (fs.
127/136 vto.).
Que mediante resolución de fecha 13.12.2011 la magistrada interviniente rechazó
-con costas- la revocatoria interpuesta y concedió -en relación y con efecto devolutivo- el
recurso de apelación subsidiariamente deducido.
Para así decidir consideró que “teniendo en cuenta que las razones invocadas para
solicitar la medida cautelar con los elementos acompañados a la causa configuran los
motivos graves que la ley exige, verificados los requisitos … no se advierte que la falta de
explicitación sobre los fundamentos signifique la carencia de ellos que han sido evaluados
para la adopción de tal decisión. Si bien asiste razón a la recurrente en cuanto a que no se
especificaron los motivos, cada vez que se ordena una cautelar se tienen en cuenta todos los
requisitos … y no se detallan las razones que dieron lugar a ello pues una vez verificados
los extremos requeridos, se entiende que los esgrimidos por la peticionante resultan
suficientes, sin que ello implique la nulidad de tal medida. … Por otro lado al adoptarse
inaudita parte, el análisis de los hechos descriptos debe ser riguroso en relación a la
verdadera naturaleza del derecho invocado. … En relación al domicilio de la sociedad, si
bien surge de la documental acompañada que la sociedad tuvo su origen en Paraná, también
se ha acreditado con la documental acompañada por la demandada, que la sociedad ha
constituido nuevo domicilio en la ciudad de Santa Fe … Aunque lo afirmado por la actora
sea cierto en relación a que el trámite iniciado en Paraná a los fines de cambiar de
jurisdicción de la sociedad haya sido desistido, ello puede ser relevante para terceros, pero
no para los socios que adoptaron la decisión de cambiar de domicilio en asamblea con
conocimiento de los mismos socios. No obstante lo cual es tal la diferencia entre el
domicilio registrado en las actas de asambleas de socios … y el de los estados contables …,
que la incertidumbre genera a favor de la actora una duda razonable en función de la cual,
la validez de la asamblea cuestionada merece un debate amplio, sin perjuicio de que en
principio, se suspendan los efectos de la misma. La segunda cuestión está relacionada con
la publicación de edictos y la inexistencia o invalidez de la reunión del órgano de
administración a los fines de la convocatoria a la asamblea impugnada. … En este caso la
asamblea impugnada debió ser convocada por el directorio y por publicaciones durante
cinco días con diez de anticipación por lo menos y no más de treinta en el diario de
publicaciones legales.... Al respecto el artículo 260 LS establece que el estatuto debe
reglamentar la constitución y el funcionamiento del directorio y que el quórum no podrá ser
inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes … En este orden de ideas, si el órgano de
administración está integrado por los dos socios solidarios, la convocatoria debe ser
realizada por ambos, ya que la mayoría absoluta implica “más de la mitad” de sus
integrantes, por lo que el cincuenta por ciento de ellos no es suficiente a los fines de
alcanzar el quórum requerido. Ello fue tenido en cuenta al adoptar la medida resistida,
puesto que esa voluntad debe responder siempre al “interés social” o interés común de los
socios, debiendo respetarse el interés mayoritario, por constituir un principio que rige el
sistema societario. … Por todo ello, los argumentos vertidos por la demandada no
conmueven la decisión adoptada ...” (v. fs. 146/151).
Que radicados los presentes en esta sede, expresa agravios la impugnante,
sosteniendo que “la Señora Juez invocó una supuesta duda respecto a la jurisdicción de la
sociedad y en mérito de esa duda -que calificó de razonable- justificó la suspensión de las
decisiones asamblearias. No solo que no pudo haber existido duda alguna, sino que además
en ningún caso la “duda” puede ser causa del dictado de una cautelar de extrema gravedad
como es la que suspende la decisión adoptada por una persona de derecho privado...”.
Amplía manifestando que “la Señora Juez A Quo para afirmar que pudo haber existido
alguna “duda razonable” respecto a la jurisdicción que corresponde a la sociedad
demandada y el lugar de celebración del acto asambleario no ha tenido en cuenta la
numerosa prueba documental adjuntada por esta parte, mediante la cual se acredita con toda
evidencia que Establecimientos Iguazú S. C. A. se encuentra sometida a la jurisdicción de
la ciudad de Santa Fe. … Ante ello es de toda evidencia que la decisión adoptada por
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unanimidad en asamblea extraordinaria respecto al domicilio es conocida y oponible a la
actora. Y en esa inteligencia es absolutamente inadmisible que la propia actora, que decidió
con su voto someter la sociedad a la jurisdicción de Santa Fe, invoque una jurisdicción
distinta, con ello pretenda fundar la cautelar y tal medida sea procedente por la supuesta
existencia de una “duda razonable”. No solo que la “duda” no puede fundar el dictado de
una cautelar excepcional como la prevista por el artículo 252 de la ley 19.550, sino que
además es falso que pueda haber existido duda alguna. … La prueba documental
acompañada no solo acredita que la propia actora con su voto decidió someter a la sociedad
a la jurisdicción de Santa Fe, sino que además la inscripción y la constitución de domicilio
fue publicitada legalmente por edictos en Boletín Oficial. A tales efectos deberá tenerse
presente que la propia actora a fs. 141 reconoce que la asamblea de la sociedad decidió por
unanimidad el cambio de jurisdicción, sin embargo invoca la inscripción registral en la
ciudad de Paraná. Es de toda evidencia que mal puede alegar la supuesta registración en la
ciudad de Paraná, si ella misma decidió con su voto el cambio de jurisdicción a favor de
Santa Fe. Aún cuando pudiera admitirse deficiencias registrales, ello no puede ser invocado
por la propia actora que compareció a la asamblea y decidió con su voto la modificación del
artículo primero del contrato. …”. Asimismo, se queja “en atención a que -contrariamente a
lo que entendió S. S.- no ha existido vicio alguno en la convocatoria ni en la publicidad,
habida cuenta que las normas de la sociedad anónima solo se aplican en forma subsidiaria a
lo expresamente previsto en el contrato social en su artículo noveno respecto a la
administración y representación indistinta de los socios administradores. Ergo, lo dispuesto
por el artículo 260 LS de ninguna forma puede modificar lo expresamente previsto por el
artículo noveno del contrato social. Igual suerte corre el argumento respecto a la
publicación, ya que se ha probado que la asamblea cuestionada fue debidamente publicada
en el Boletín Oficial con la antelación y plazo requerido por el articulo 237 LS. …”. En este
sentido, explica que “lo cierto es que la decisión recurrida … pretende violar una expresa
norma del contrato mediante la aplicación equivocada de lo dispuesto por el artículo 316 de
la LS. … de ninguna forma el artículo 316 implica la aplicación del artículo 260 cuando el
contrato expresamente dispone cómo funcionará el órgano de administración. Está claro
que la aplicación de las normas propias de la sociedad anónima es supletoria y así
expresamente lo dispone el mismo artículo 316. De esta forma pretender que la función de
administración y representación deban ser ejercidas por un directorio reunido en los
términos del artículo 260 LS implica violar en forma manifiesta el ejercicio indistinto
previsto por el contrato social en su artículo noveno. … Téngase presente que en el
decisorio recurrido se reconoce la facultad indistinta de la administración y la
representación, transcribiéndose el artículo noveno del contrato, pero luego se determina
sin explicación alguna la aplicación del artículo 260 LS que implica contradecir la
expresamente dispuesto por el contrato. No hay argumento ni explicación alguna que
justifique apartarse del ejercicio indistinto para la administración y la representación que
establece el contrato social. No solo que no hay vicio alguno … sino que además la
convocatoria fue regularmente publicada en el Boletín Oficial desde el 13 de mayo al 19 de
mayo conforme surge de la documental agregada a fs. 91, como pretende la Señora Juez de
la Instancia Inferior. ...” (v. fs. 164/168 vto.).
Que corrido el traslado pertinente, la actora levanta la carga técnica que le
incumbe a través del memorial que luce glosado a fojas 175/179 quedando los presentes en
estado de resolver.
2. Que, así las cosas, corresponde anticipar que el recurso de apelación deducido
será rechazado.
2.1. En primer término por cuanto el agravio relativo a la falta de fundamentación
del decreto del 6.9.2011 si bien cuenta con asidero en las constancias de autos (ver a tal
efecto fojas 23) no alcanza a ostentar tal entidad como para vulnerar el constitucional y
legal derecho de defensa en juicio de los accionados toda vez que éstos obtuvieron
suficiente respuesta sobre los motivos que determinaron el acogimiento de la medida
cautelar por parte de la judicante al ver resuelto (bien que rechazado) el recurso de
reposición que oportunamente dedujeran contra aquél (a lo que cabe aditar que, a partir de
allí, ésta Sala también permitió –a través del decreto de trámite que le corrió traslado para
expresar agravios- que su derecho al recurso –en tanto capítulo integrante de su derecho a
la tutela judicial efectiva- se viera abastecido de una “nueva oportunidad” para criticar
razonada y concretamente los “fundamentos” que –ahora sí- le dio la jueza de primera
instancia para proceder como lo hizo).
A partir de tal constatación (y de lo dispuesto por el artículo 95 de la Constitución
Provincial que fulmina de nulidad solo a los “autos” y “sentencias” que carezcan de
motivación suficiente pero no adjudica igual desenlace a los “proveídos de trámite” o
“decretos simples” que, por su propia naturaleza jurídico-procesal se emiten –por reglasin que exista –constitucional o legalmente- el deber de fundamentarlos –compulsar,
entre otros Ríos, Gustavo; su comentario al artículo 105 del C.P.C.C. en “Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
dirigido por Jorge W. Peyrano, coordinado por Roberto Vázquez Ferreyra, ed. Juris,
Rosario 1996, Tomo I, pág. 333) luce claro que mantener en pie aquella pretensión
nulificatoria (por falta de explicitación –inicial aunque no posterior- de las razones que
tuvo la a quo para otorgar la cautelar pedida por la actora) implicaría propender a la
nulidad por la nulidad misma sin que se acredite en autos uno de los presupuestos
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necesarios para su configuración cual es el “perjuicio” (a lo que se suma, como vimos, que
tampoco se puede estimar cumplido el presupuesto de “especificidad” –cfr. artículos 126 y
124, respectivamente, del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Santa Fe-).
2.2. En otro orden, se quejan las accionadas en torno a que la jueza actuante haya
despachado la cautelar aun admitiendo (como efectivamente lo hace al resolver el recurso
de reposición al que ya hicimos referencia) sus “dudas” sobre el “domicilio social” de
“Establecimientos Iguazú S.C.A.” (no se aclara si es el estatutario, el legal, el inscripto en
el Registro Público de Comercio, etc.) que, a la postre, puede incidir sobre su propia
“competencia” (territorial al menos).
Sin embargo, es del caso que no han deducido –al menos hasta el momento- la
pertinente “excepción de incompetencia” si es que estiman que el proceso que nos ocupa
debe tramitar por ante los tribunales ordinarios de igual clase y fuero de la ciudad de
Paraná, Provincia de Entre Ríos.
Pero además, bien se sabe que la “verosimilitud en el derecho” de la pretensión de la
accionante que la a quo tuvo por acreditada sumaria y provisoriamente –rebuc sic
stantibus- (a los fines de estimar configurado uno de los presupuestos esenciales para
otorgar la medida cautelar) no implica más que, precisamente, una “probabilidad”
cuantitativamente indefinida que, como ya la doctrina clásica enseñara (ver Calamandrei,
Piero; “Verdad y verosimilitud en el proceso civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”,
traducido por Santiago Sentís Melendo, Tomo III, editorial EJEA, passim), se puede
abastecer de algo más que una posibilidad (v.g.r. 1% al 99 %) y de algo menos que una
certeza (propio de la sentencia donde el juez tiene que tener el 100 % de convicción). En
tales condiciones, cuando la magistrada actuante habla de “dudas” se refiere a que –al
menos- adjudica cierta “verosimilitud” a las afirmaciones de hecho contenidas en la
demanda, estado convictivo que, insistimos, puede ser –incluso- de un 50 % a favor y de un
50 % en contra –y éstos guarismos serían, valga la redundancia, propios de lo que podría
definirse como una “duda” racional o proporcionalmente cuantificada-.
2.3. Finalmente, atento al estado vestibular en que se encuentra el proceso en la
primera instancia, deviene inapropiado que éste Tribunal de Alzada analice la afirmaciones
de hecho de los recurrentes en torno a que la Asamblea cuestionada fue convocada y
publicitada conforme legal y estatutariamente corresponde y que, por lo tanto, está mal
suspendida en sus efectos; o que, en ésta sede nos expidamos sobre el funcionamiento del
órgano de Administración de la sociedad aludida a la luz de lo previsto en las normas
(legales o estatutarias) que corresponden o, finalmente, sobre las facultades de los socios
administradores para actuar conjunta o indistintamente.
Tales vértices axiales del conflicto intersubjetivo de intereses deberá ser dilucidado
a partir de una instrucción probatoria acorde –donde destacará la gestión de las partes- y
una cognición plena de la magistrada actuante en la anterior instancia de tal suerte que,
expedida la sentencia de fondo y mérito, si es que alguno de los contendientes no está de
acuerdo con lo resuelto pueda acceder –a través de los medios de impugnación pertinentesa su revisión en éste segundo grado de conocimiento ordinario.
A todo evento, puede recordarse que éste Tribunal de Alzada ha tenido ocasión
reciente de decidir que más allá que la medida cautelar de suspensión de una decisión
asamblearia es excepcional, de carácter restrictivo y sujeta a rigurosos requisitos de
procedencia (v.gr. los tradicionales así como que no se afecte la continuidad normal de la
empresa) es también cierto que para evaluar su viablidad “el magistrado tiene amplia
discrecionalidad” (ésta Sala Ia. en fallo del 22.2.2013 in re “Cazorla, Carlos Alberto
c/Puccini, Rubén A. y otro s/Medida Cautelar”, Expte. Nº 107-Año 2012, Resolución Nº
344 espigada en el Tomo 13 del Libro de Protocolos al Folio 265)
3. Conforme lo expuesto y el resultado a su pretensión recursiva, las costas serán
impuestas a la demandada vencida en la instancia (arg. art. 251 del C.P.C.C.).
Por todo ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO
CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) No hacer lugar al recurso de
apelación deducido por la parte demandada contra la providencia de fecha 6.9.2011 emitida
por la Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 3ra. Nominación
del Distrito Judicial Nº 1. 2) Imponer las costas de lo actuado en ésta segunda instancia a la
recurrente vencida (arg. art. 251 del C.P.C.C.). 3) Los honorarios de alzada se liquidarán
en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6767, modificada por la ley
12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.
Insértese, hágase saber, bajen.
VARGAS
SAUX
MÜLLER
(En abstención)
ORTIS
(Secretaria)
Si-//
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//guen las firmas.
ABSTENCION DEL DR. MÜLLER:
Habiendo tomado conocimiento de estos autos
y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la
Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me
abstengo de emitir opinión.
MÜLLER
ORTIS
(Secretaria)