NÚMERO 31. SEPTIEMBRE DE 2013 ISSN: 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO URBANÍSTICO Y EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LA SENTENCIA DE 12 DE JULIO DE 2001 A LA DE 26 DE MAYO DE 2011 Antonio García Jiménez* Investigador en el Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal. Universidad de Salamanca RESUMEN En este trabajo se lleva a cabo el estudio de la evolución que ha venido experimentando la Jurisprudencia del TJUE desde su Sentencia de 12 de julio de 2001 a la de 26 de mayo de 2011, en relación al grado de intensidad con el que se debe de aplicar el Derecho comunitario de contratos públicos a la actividad urbanística, llegándose a la conclusión de que se ha pasado de una jurisprudencia que abogaba ampliamente por la aplicación del Derecho comunitario de contratos a la actividad urbanística, a otra jurisprudencia que establece más limitaciones en dicha aplicación. Palabras clave: Derecho de la Contratación Pública, Derecho Urbanístico, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Programas de Actuación * El autor de este trabajo de investigación es beneficiario de una beca del Programa de Formación del Profesorado Universitario del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para la realización de sus estudios de Doctorado. 1/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez Integrada, principios generales de la contratación pública, problemática jurisprudencial. ABSTRACT This is a study of the evolution which the European Union’s Court of Justice’s jurisprudence experienced between its 12 July 2001 and 26 May 2011 verdicts, in relation to the required degree of EU public procurement laws in urban planning activities. The conclusion of this article is that the shift has been from a jurisprudence which widely promoted the implementation of EU contracting law within urban planning, to a different jurisprudence which sets tighter limitations on this implementation. Keywords: Public Procurement Law, Urban Planning Law, Court of Justice of the European Union, Integrated Action Programs, General Principles of Public Procurement, Jurisprudential Problems. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN: EL CARÁCTER PÚBLICO DE LA OBRA URBANIZADORA Y SU SUJECIÓN AL RÉGIMEN EUROPEO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. 2. EL INICIO DE LA JURISPRUDENCIA PRO CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA IMPORTANTE SENTENCIA DE 12 DE JULIO DE 2001, ASUNTO «PROYECTO SCALA 2001». 3. LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA AL DERECHO URBANÍSTICO MÁS ALLÁ DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN PREVISTO POR LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA. 4. LÍMITES DE LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA AL URBANISMO: LA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 26 DE MAYO DE 2011. COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL REINO DE ESPAÑA. 4.1. Hechos: la adjudicación a través de la gestión indirecta de los Programas de Actuación Integrada previstos por la legislación urbanísti- 2/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE ca valenciana y su posible interrelación con las directivas en materia de contratación pública. 4.2. Debate entre las partes y argumentación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 4.3. La STJUE de 26 de mayo de 2011 confirma la limitación de la aplicación del derecho de la contratación pública al derecho urbanístico iniciada por la Sentencia Helmut Müller. 5. LA PROBLEMÁTICA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE EN LA INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO URBANÍSTICO Y EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 6. CONCLUSIONES: LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE HA PASADO DE APLICAR AMPLIAMENTE LAS DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA A IMPONER CIERTOS LÍMITES EN LA APLICACIÓN DE ÉSTAS AL DERECHO URBANÍSTICO. 7. BIBLIOGRAFÍA. Abreviaturas CE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. LRAU Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística. LUV Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana. MCS Milano Centrale Servizi. PAI Programa de Actuación Integrada. TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TSJCV Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STS Sentencia del Tribunal Supremo. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 3/29 DERECHO ADMINISTRATIO 1. INTRODUCCIÓN: EL CARÁCTER PÚBLICO DE LA OBRA URBANIZADORA Y SU SUJECIÓN AL RÉGIMEN EUROPEO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA La Sentencia de 12 de julio de 2001 supuso el inicio por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una jurisprudencia que abogaba ampliamente por la aplicación del Derecho comunitario de la contratación pública a la actividad urbanística, al concluir el TJUE que «la adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra pública, es un contrato de obra y ha de respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa» 1. Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente por numerosa jurisprudencia, en la que el TJUE ha manifestado que la actividad urbanística se encuentra claramente relacionada con la contratación pública, en aras a preservar los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad y de transparencia, propios de los contratos públicos. Como señala el Informe 21/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, de la doctrina fijada por el TJUE puede inferirse que, en los sistemas de actuación indirecta, parece lógico concluir que deberán aplicarse las reglas de contratación pública, por cuanto el resultado final es una obra pública onerosa que recepciona la Administración pública, cuyo coste en gestión directa debería haber sido asumido por esa Administración, y que será de su titularidad. Sin embargo, esta conclusión exige ciertos matices, pues debe de tenerse en cuenta que la aplicación de la normativa de contratación pública al urbanismo tiene algunos límites o fronteras, tal y como indica también el TJUE en su reciente sentencia de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller, en la que el Tribunal ha rechazado seguir la interpretación funcional propuesta por la Comisión en ese asunto, que podría haber sometido una parte considerable de las facultades y actividades tradicionalmente reservadas a las autoridades locales en el ámbito del Derecho del planeamiento y la edificación a las disposiciones en materia de obras públicas2. 1 Así lo cita la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el fundamento jurídico sexto de su Sentencia de 1 de octubre de 2002. 2 En dicha Sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza una cuestión prejudicial concerniente a la interpretación del concepto «contrato público de obras» en el sentido de la Directiva 4/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE En la reciente Sentencia de 26 de mayo de 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente sobre la interrelación existente entre el derecho urbanístico y el derecho de la contratación pública. La importancia de dicha Sentencia estribaba en si el TJUE adoptaría una postura en la que el derecho de la contratación pública fuese aplicado ampliamente al derecho urbanístico, asentada en reiterada jurisprudencia 3, o en si por el contrario, seguiría la línea jurisprudencial iniciada en su Sentencia de 25 de marzo de 2010, asunto Helmut Müller. La Sentencia de 26 de mayo de 2011 tiene lugar como consecuencia del recurso planteado por la Comisión Europea contra el Reino de España, al considerar la primera que el Estado español incumplía las Directivas en materia de Contratos Públicos al no ajustarse la legislación urbanística valenciana a dichas directivas en la gestión indirecta de los Programas de Actuación Integrada previstos por la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística y su sucesora, la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana. Sin embargo, el TJUE ha desaprovechado una buena ocasión para aportar claridad a una cuestión tan controvertida como la planteada, al no entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión y excusarse en que la Comisión Europea no ha demostrado suficientemente que los PAI constituyen auténticos contratos de obra en el recurso planteado, por lo que no dirime si la utilización de los PAI previstos por la legislación urbanística valenciana son contratos de obra. No obstante, la importancia de dicha sentencia radica en que, junto a la sentencia de 25 de marzo de 2010, el TJUE ya no lleva a cabo una aplicación tan amplia del derecho de la contratación pública sobre el Derecho urbanístico, produciéndose una cierta modificación en la línea jurisprudencial de los últimos años de dicho Tribunal. 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en la que el TJUE dispone que tal como se enuncia en el segundo considerando de dicha Directiva, su objeto es aplicar la normativa de la Unión a la adjudicación de contratos celebrados por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de Derecho público, sin que esta Directiva contemple otras actuaciones correspondientes a los poderes públicos, por lo que el mero ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, con la finalidad de satisfacer el interés general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador, en los términos exigidos por la anterior Directiva. 3 Véanse a este respecto las Sentencias de 12 de julio de 2001, asunto C-399/98, Ordine degli Architetti y otros, de 20 de octubre de 2005, asunto C-264/03, Comisión contra la República de Francia, de 18 de enero de 2007, asunto C-220/05, Auroux y otros, y de 21 de febrero de 2008, asunto C-412/04, Comisión contra la República de Italia. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 5/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez 2. EL INICIO DE LA JURISPRUDENCIA PRO CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA IMPORTANTE SENTENCIA DE 12 DE JULIO DE 2001, ASUNTO «PROYECTO SCALA 2001» La importante STJUE de 12 de julio de 2001, asunto C-399/98, Ordine degli Architetti y otros (más conocida como Asunto Scala de Milán), dictaminó que «la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por esta Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adeudada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva». La Sentencia analizada tiene su origen en las dos cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal Administrativo de Lombardía, relativas a la interpretación que debía de darse a la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de dos recursos interpuestos, uno de ellos por el Colegio de Arquitectos de las provincias de Milán y Lodi y el Sr. De Amicis, arquitecto; y, el otro, por el Consejo General de Arquitectos y el Sr. Freyrie, arquitecto, contra el Ayuntamiento de Milán. Las Sociedades Anónimas Pirelli y Milano Centrale Servizi (MCS), así como la Fondazione Teatro alla Scala, anteriormente denominada Ente Autónomo Teatro alla Scala, fueron emplazadas como intervinientes forzosos. Dichos recursos fueron interpuestos contra dos acuerdos del Ayuntamiento de Milán. El primero de estos acuerdos, el núm. 82/1996, de 12 de septiembre, aprobó un programa de obras, que incluía diversas operaciones, denominado «proyecto Scala 2001», que incluía la restauración y acondicionamiento del edificio histórico del Teatro alla Scala; acondicionamiento de los edificios municipales del complejo inmobiliario Ansaldo; construcción, en la zona llamada «de la Bicocca», de un nuevo teatro destinado a albergar, en un primer momento, las actividades del Teatro alla Scala, durante el tiempo necesario para la ejecución de las obras de restauración y acondicionamiento de éste, y, en un momento posterior, todas las actividades inherentes a las representaciones de obras de teatro, así como otras manifestaciones de carácter cultural. Mediante dicho acuerdo, también se aprobó un convenio específico celebrado entre el Ayuntamiento de Milán y Pirelli, el Ente Autónomo Teatro alla Scala y MCS, en 6/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE el que se concretaban una serie de compromisos relativos a la realización de las obras, a los plazos y a la financiación del «proyecto Scala 2001». El segundo acuerdo, el núm. 6/1998, aprobó el anteproyecto de construcción del nuevo teatro en la zona de la Bicocca; confirmó que esta obra iba a realizarse en parte mediante ejecución directa por los encargados de la urbanización, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales relativas al plan de urbanización y, en parte, mediante procedimiento de adjudicación convocado por el Ayuntamiento de Milán; introdujo modificaciones en el convenio de 18 de octubre de 1996 en lo que se refiere a los plazos de realización de algunas de las medidas previstas; en particular, la fecha indicada para la finalización del Teatro alla Bicocca quedó fijada, a partir de aquel momento, en el 31 de diciembre de 2000. Mediante los dos recursos de anulación acumulados en el litigio principal, las partes demandantes niegan la validez de los acuerdos impugnados tanto a la luz del Derecho italiano, en materia de urbanismo y de contratos públicos, como del Derecho comunitario. En lo relativo a este último aspecto, mantienen que el Teatro presenta las características propias de una obra pública, de forma que el Ayuntamiento debería haber recurrido al procedimiento de licitación previsto por la normativa comunitaria en lugar de atribuir el contrato directamente. El Tribunal Administrativo de Lombardía manifestó que el Ayuntamiento de Milán había aplicado correctamente la legislación italiana, nacional y regional, en materia de urbanismo. No obstante, al tener algunas dudas sobre si esta legislación debía dejar de aplicarse, en la medida en que permitía la realización de una obra de urbanización cuyo valor excedía del umbral fijado por la Directiva sin conceder previamente la posibilidad de que concurran todos los interesados, el órgano jurisdiccional nacional decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales, siendo la primera de ellas la de si «son contrarias a la Directiva 93/37/CEE, a la luz de los principios de rigurosa concurrencia que el ordenamiento jurídico comunitario impone a los Estados miembros para todos los contratos públicos de obras de importe igual superior a 5.000.000 de euros, las disposiciones nacionales y regionales que permiten al constructor (titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado) la realización directa de obras de urbanización, con imputación total o parcial a cuenta de la contribución adeudada (artículo 11 de la Ley n° 10/77, artículos 28 y 31 de la Ley n° 1150, de 17 de agosto de 1942; artículos 8 y 12 de la Ley regional n° 60, de 5 de diciembre de 1977, de la Región de Lombardía)». El Tribunal de Justicia de la Unión Europea determina que la existencia de un contrato público de obras es un requisito para la aplicación de la Directiva, y para que exista dicho contrato deben cumplirse los siguientes requisitos: que REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 7/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez se trate de un contrato, celebrado a título oneroso, por escrito, entre, por una parte, un contratista y, por otra parte, una entidad adjudicadora, y que tenga por objeto, en particular, la ejecución de cierto tipo de obra o de obras definidas por la Directiva. Señala en este sentido el Tribunal que «el objeto de la Directiva 93/37/CEE, es el de eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, con el fin de abrir tales mercados a una concurrencia de ofertas efectiva. Para el desarrollo de esta concurrencia de ofertas es necesaria una publicidad comunitaria de los anuncios de contratos correspondientes». Para determinar si la realización directa de una obra de urbanización, como la estructura exterior de un teatro, en las condiciones previstas por la legislación italiana en materia de urbanismo, constituye un contrato público de obras, el TJUE analiza si concurre el cumplimiento de los requisitos anteriores. El primero de ellos es el de si el Ayuntamiento de Milán puede considerarse como un poder adjudicador, constituyendo éste un ente territorial en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37/CEE, y por tanto, está comprendido en la definición de la entidad adjudicadora que da dicha disposición. En lo referente al requisito relativo a si el contrato es un auténtico contrato público de obras, el TJUE concluye al efecto que la realización de una obra de urbanización como la construcción de la estructura exterior de un teatro está comprendida en las obras contempladas en el artículo 1, letra a), de la Directiva. De este modo se reúnen los dos requisitos importantes para afirmar la existencia de un contrato público de obras, como son el relativo a la entidad adjudicadora y el que se refiere a las obras u obra de que se trata. En cuanto al requisito relativo a la existencia de un contrato, la parte demandada sostiene que este requisito no se cumple, porque la realización directa de las obras de urbanización está prevista, como regla general, por la legislación italiana, nacional y regional, en materia de urbanismo, cuyo objeto, finalidad y características, así como los intereses que pretende proteger, son diferentes de los de la normativa comunitaria en materia de contratos públicos. Subrayan además los demandados el hecho de que la autoridad local carece de la facultad de elegir a quién se encargará de ejecutar las obras, ya que la ley designa a esta persona por su condición de propietario de los terrenos objeto de la urbanización4, de tal forma que, aunque se considerase que la realización directa tiene lugar en virtud de compromisos adquiridos en el convenio de urbanización, sigue faltando el requisito contractual. A ello añaden que el convenio de urbanización es un convenio de Derecho público, que re4 Buena muestra de ello es que en la zona de la Bicocca se estaba realizando por iniciativa privada una gran urbanización, conocida como «proyecto Bicocca», con vistas a la reconversión urbanística de esta antigua zona industrial y que preveía el acondicionamiento de un vasto conjunto de construcciones, en cuyo marco actuaba Pirelli, junto con otros operadores privados, en calidad de propietario urbanizador. 8/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE sulta del ejercicio del poder público y no es fruto de la autonomía privada, por lo que no puede calificarse de «contrato» en el sentido de la Directiva. El TJUE responde a los demandados bajo el pretexto de que la circunstancia de que la disposición de Derecho nacional que prevé la realización directa de las obras de urbanización forme parte de un conjunto de reglas en materia de urbanismo que tiene características propias y que persigue una finalidad específica, distinta de la de la Directiva, no basta para excluir la realización directa del ámbito de aplicación de la Directiva, cuando se cumplen los requisitos exigidos para incluirla en dicho ámbito. Continúa argumentando el Tribunal que el objetivo primordial de la Directiva es la apertura de los contratos públicos de obras a la concurrencia de ofertas, ya que la apertura a la concurrencia de ofertas comunitaria conforme a los procedimientos previstos por la Directiva garantiza la inexistencia de riesgo de favoritismo por parte de las autoridades públicas5. Por consiguiente, el hecho de que las autoridades públicas no tengan la posibilidad de elegir a su contratante no puede, por sí solo, justificar que no se aplique la Directiva, porque dicha eventualidad llevaría a excluir de la concurrencia de ofertas comunitarias la realización de una obra a la que, en otro caso, se aplicaría la Directiva. En cuanto al requisito relativo al carácter oneroso del contrato, entendido este como la contraprestación que corresponde a la Administración Pública interesada por la realización de las obras que son objeto del contrato contemplado en el artículo 1, letra a), de la Directiva y de las que podrá disponer la Administración Pública, el Tribunal Administrativo de Lombardía considera que el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado que realiza las obras de urbanización no efectúa ninguna prestación a título gratuito, puesto que queda liberado de una deuda del mismo valor, salvo que exista complemento en dinero, de la que es acreedor el Ayuntamiento, a saber, la contribución a las cargas de urbanización, sin que el carácter alternativo de la obligación, contribución en dinero o la ejecución directa de las obras permita diferenciar su causa dependiendo del procedimiento de ejecución escogido. En base a estas consideraciones, el TJUE considera probado el carácter oneroso del contrato6. 5 No obstante, el Abogado General Sr. Philippe Léger, en sus conclusiones presentadas el 7 de diciembre de 2000, señala que la falta de la posibilidad de elección de la persona encargada de las obras de urbanización, reduce considerablemente los riesgos de discriminación creados por las entidades adjudicadoras cuando pretenden favorecer a los operadores económicos nacionales o locales. 6 En este sentido, el Informe 3/2011, de 14 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, en el que analiza la posibilidad de pagar el precio de un contrato que tiene por objeto la realización de obras de urbanización, una parte en dinero y la otra en terrenos, en el caso en que la ejecución del planeamiento urbanístico se efectúe por el sistema de reparcelación en la modalidad de cooperación. Dicha Junta Consultiva determina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus Sentencias de 18 de enero de 2007 (Asunto C-220, Jean Auroux y otros y Commune de Roanne) y de 25 de marzo de REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 9/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez Al haberse celebrado el convenio de urbanización entre el Ayuntamiento y el propietario urbanizador o los propietarios urbanizadores por escrito, se entiende cumplido el requisito del carácter escrito del contrato. En relación con el último requisito relativo a la elección del contratista, cabe destacar que la tarea de elegir a los contratistas que se encargarán del proyecto y la realización de las obras corresponde únicamente al urbanizador titular de la licencia urbanística. Éste realiza las obras en nombre propio y no por cuenta del Ayuntamiento, al que se compromete a cederlas una vez terminadas. No obstante, el TJUE dispone que en virtud de los compromisos adquiridos en el marco del convenio de urbanización celebrado con la administración municipal, el urbanizador titular de la licencia tiene la obligación de aportar a dicha administración garantías suficientes respecto a la realización de las obras que se cederán al Ayuntamiento, y que el operador que el urbanizador escoge para efectuar las obras se adhiere a los acuerdos celebrados con la administración municipal. Por lo tanto, el TJUE considera que en estas circunstancias no se puede excluir la concurrencia del requisito mencionado por el hecho de que el urbanizador no pueda realizar con sus propios recursos las obras de que se trata y tampoco porque el operador que estará encargado de llevar a cabo dichas obras haya sido escogido por el urbanizador titular de la licencia urbanística y no por la administración municipal. Además, el hecho de que el titular de la licencia efectúe las obras de urbanización en su propio nombre, antes de cederlas al Ayuntamiento, no puede despojar a este último de su calidad de entidad adjudicadora con respecto a la realización de tal obra, por lo que considera cumplido también este requisito. No obstante, el Abogado General Sr. Philippe Léger consideró que la calificación de contrato público debía de ser rechazada no sólo como consecuencia de la falta de contratista como interlocutor directo del ayuntamiento, sino también por la falta de intervención de la entidad adjudicadora en la operación de construcción confiada por el promotor al contratista. Para ello, el Abogado General se basa en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 1994, asunto C-331/92, Gestión Hotelera Internacional, en la que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias planteó una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la letra a) del artículo 1 de la Directiva 2010 (Asunto C-451/08, HelmutMüller GmbH y otros), entre otras, no ha interpretado que la retribución por haber ejecutado un contrato de manera correcta deba hacerse necesariamente en dinero, sino que se ha limitado a afirmar que el carácter oneroso de los contratos implica que el poder adjudicador que ha celebrado un contrato público, en estos casos de obra, reciba una prestación a cambio de una contraprestación. En estas sentencias se hace referencia a la Sentencia de este mismo Tribunal, de 12 de julio de 2001 (Asunto C-399/1998, Scala de Milán), en la cual se reconoce el carácter oneroso de un contrato en que la contraprestación al Ayuntamiento consiste en pagar las cargas de urbanización que se puede hacer efectiva mediante una contribución en dinero o bien en la ejecución directa de las obras. 10/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, concretamente si puede considerarse incluido en el concepto de contratos de obras públicas que se establece en el artículo 1.a) de la Directiva del Consejo 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, un «contrato mixto de ejecución de obra y cesión de bienes». De esta forma, el Abogado General Sr. Philippe Léger cita en sus conclusiones la reflexión que hizo el Abogado General Sr. Carl Otto Lenz cuando explica, en sus conclusiones presentadas el 9 de diciembre de 1993 en el asunto Gestión Hotelera Internacional, que «el licitador potencial no puede, por definición, ser contratista de obras, teniendo en cuenta su objeto social, de manera que como el contrato público controvertido, que tiene por objeto la atribución de una concesión para la explotación de un establecimiento de juego y de un hotel, contiene una obligación de realizar obras a través de terceros, no constituye un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 71/305». El Tribunal de Justicia reprodujo esencialmente este razonamiento en el apartado 24 de la sentencia, cuando dice literalmente que «debe señalarse a continuación que, en primer lugar, los documentos arriba indicados no contenían ninguna descripción del objeto de las obras que debían efectuarse, tanto por lo que se refiere a la instalación y apertura del Casino, como a la explotación del Hotel; que, en segundo lugar, no se preveía ninguna remuneración por dichas obras, y que, en tercer lugar, el licitador, por la definición estricta de su objeto social, que figura en la letra c) de la base 2.1. del Anexo I, no las podía realizar por sí mismo». A pesar de la objeción del Abogado General y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el TJUE concluye que «la realización directa de una obra de urbanización en las condiciones previstas por la legislación italiana en materia de urbanismo constituye un contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva. Esta consideración implica que la administración municipal tiene la obligación de respetar los procedimientos previstos por dicha Directiva cada vez que celebra un contrato público de obras de este tipo». GIMENO FELIÚ ha señalado, interpretando esta Sentencia, que «es el concepto funcional de obra pública lo que atrae el régimen de la contratación pública a las obras de urbanización que vienen obligados a ejecutar por imperativo legal en los sistemas de actuación indirecta por cuanto convergen todas las notas para su consideración de obra pública», a saber: «a) obra artificialmente REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 11/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez creada, b) obra vinculada al aprovechamiento general y c) obra de titularidad pública»7. En cuanto a la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Administrativo de Lombardía, sobre si pueden considerarse compatibles con el ordenamiento jurídico comunitario los acuerdos entre la Administración y los particulares (autorizados, con carácter general, por el artículo 11 de la Ley núm. 241, de 7 de agosto de 1990) en materias caracterizadas por la elección por parte de la Administración de un interlocutor privado con el que suscriben convenios respecto a determinadas prestaciones, en caso de que estas últimas superen el umbral previsto por las Directivas en esta materia, el TJUE considera que el órgano jurisdiccional remitente no precisa las disposiciones de Derecho comunitario cuya interpretación solicita ni los aspectos concretos de la legislación italiana de que se trata cuya aplicación en el litigio principal plantearía problemas en relación con el Derecho comunitario, y al faltar estas indicaciones, no es posible delimitar el problema concreto de interpretación de disposiciones de Derecho comunitario que podría plantearse en el litigio principal. De todo ello puede concluirse que la Sentencia asunto Scala constituye un hito en la interrelación existente entre el Derecho urbanístico y el Derecho de la contratación pública, al sujetar la realización de las obras necesarias para realizar una actividad urbanística a las directivas comunitarias de contratos públicos, cuando superen los umbrales económicos en ellas establecidos. Cabe preguntarse si la decisión adoptada por el TJUE pueda deberse al temor a que la multiplicidad de legislaciones análogas en los Estados miembros lleve a privar de efecto a la normativa comunitaria de contratos públicos, ya que, como señala el Abogado General, los Estados miembros pueden verse tentados a incluir en su legislación de urbanismo categorías enteras de obras públicas al objeto de substraerlas al Derecho comunitario de los contratos públicos, considerado constrictivo y costoso tanto en tiempo como en dinero8. 7 GIMENO FELIÚ, J.M., «El urbanismo como actividad económica y mercado público: la aplicación de las normas de contratación pública», RAP núm. 173 (2007), p. 75. También comentan la importante STJUE de 12 de julio de 2001, TEJEDOR BIELSA, J.C., «Contratación de la obra pública urbanizadora y sistema de compensación. La sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2001», REDA, núm. 112 (2001); y GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., «Los convenios urbanísticos y el Derecho comunitario europeo: la STJCE de 12 de julio de 2001», Revista de Derecho del Urbanismo y del Medio Ambiente, núm. 197 (2002). 8 Tomás R. Fernández Rodríguez llegó a afirmar que «ante el riesgo de verse enredado en la malla de una legislación compleja que desconoce el Tribunal de Justicia ha optado por cortar por lo sano en el sentido literal de la expresión». FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., «La Sentencia de 12 de julio de 2001 (asunto “proyecto Scala 2001”) y su impacto en el ordenamiento urbanístico español», Revista Documentación Administrativa, núm. 261-262, septiembre 2001-abril 2002, p. 19. 12/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE Lo cierto es que, a raíz de esta Sentencia, el TJUE sentó una doctrina que no se vería sino reafirmada por numerosas Sentencias posteriores, en las que la amplia aplicación del Derecho de la contratación pública a las obras de urbanización fue la tónica dominante, y no sólo ello, sino que además el TJUE abogó por una aplicación del Derecho de la contratación pública que iba más allá del ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación pública. 3. LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA AL DERECHO URBANÍSTICO MÁS ALLÁ DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN PREVISTO POR LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA A partir de la STJUE de 12 de julio de 2001, el TJUE no sólo sometió las obras de urbanización al Derecho comunitario de contratación pública, sino que además, en las diferentes sentencias que se dictaron con posterioridad, se llevó a cabo una aplicación del Derecho de los contratos que trascendía en algunas ocasiones del ámbito inicialmente previsto por las directivas comunitarias, y es que, tal y como señaló el abogado general Ruiz-Jarabo en sus conclusiones presentadas el 2 de junio de 2009 en el asunto Acoset, «el verdadero papel del Derecho comunitario de los contratos no se limita al de mero coordinador de los procedimientos de adjudicación, al perseguir un designio de mayor calado: la instalación de una competencia objetiva, en aras de la realización de las libertades esenciales en la integración europea» 9. Como señala MORENO MOLINA, «en una lúcida doctrina (de la que es buena muestra la Sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha destacado que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas Comunitarias sobre contratación pública, el cual no deja de ser limitado (el artículo 7 de la Directiva 2004/18/CE fija el ámbito de aplicación de la misma estableciendo unos umbrales económicos), sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal»10. 9 Puede consultarse en este punto el Informe 21/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. 10 MORENO MOLINA, J.A., Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva Ley estatal de contratos del sector público, Revista Jurídica de Navarra, núm. 45, enero-junio 2008, p. 48. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 13/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez Buena muestra de ello es la STJUE de 20 de octubre de 2005, asunto C264/03, Comisión contra la República de Francia, cuando dicho Tribunal señala que, pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas Comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad11. El mero hecho de que el legislador comunitario haya considerado que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas sobre contratos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que éstos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario, pues como señala la STJUE de 21 de febrero de 2008, asunto C412/04, Comisión contra la República de Italia, cuando queda acreditado que un contrato de este tipo presenta un interés transfronterizo cierto, la adjudicación sin transparencia alguna a una empresa establecida a una empresa establecida en el Estado miembro de la entidad adjudicadora constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas situadas en otro Estado miembro que puedan tener interés en dicho contrato12. Si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otros Estados miembros, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artículos 43 CE y 49 CE. 11 En este sentido, el considerando 20.º de la STJUE de 3 de diciembre de 2001, asunto C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, establece que aunque algunos contratos estén excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias que regulan los contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebran están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del TCE. 12 Como dispone el considerando 62.º de la STJUE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-324/98, Telaustria, la obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. 14/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE 4. LÍMITES DE LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA AL URBANISMO: LA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 26 DE MAYO DE 2011. COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL REINO DE ESPAÑA 4.1. HECHOS: LA ADJUDICACIÓN A TRAVÉS DE LA GESTIÓN INDIRECTA DE LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN INTEGRADA PREVISTOS POR LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA VALENCIANA Y SU POSIBLE INTERRELACIÓN CON LAS DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA La Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, y su sucesora, la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, establecen dos regímenes de ejecución del desarrollo urbanístico, como son las actuaciones aisladas, que tienen por objeto una sola parcela y suponen su edificación, y las actuaciones integradas, que tienen por objeto la urbanización conjunta de dos o más parcelas conforme a una única programación, transformando dichas parcelas en solares. El Programa de Actuación Integrada puede definirse como el instrumento encargado de la ordenación urbanística que regula la ejecución de una actuación integrada, teniendo por objeto identificar el ámbito de una actuación integrada con expresión de las obras que se han de acometer; programar los plazos para su ejecución; establecer las bases técnicas y económicas para gestionar la actuación; regular los compromisos y obligaciones que asume el agente urbanizador, definiendo sus relaciones con la Administración y con los propietarios afectados, y fijar las garantías de cumplimiento y las sanciones por incumplimiento de dichas obligaciones. Cabe destacar que, mientras que la ejecución de las actuaciones aisladas puede ser pública o privada, la de un PAI siempre es pública, correspondiendo a la Administración decidir su gestión directa o indirecta. La gestión directa o indirecta constituye la distinción básica en cuanto a la responsabilidad del desarrollo urbanístico. Cuando la gestión es directa, la totalidad de las obras e inversiones que comporta el desarrollo del PAI se financian con fondos públicos y son gestionados por la Administración, bien por sí misma o a través de sus organismos o sociedades de capital íntegramente público. Por el contrario, la gestión es indirecta cuando la Administra- REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 15/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez ción competente delega la condición de urbanizador a un tercero que, además, es el encargado de financiar la actuación13. La figura de este tercero se corresponde con la del urbanizador, definido por el artículo 119 LUV como el agente público responsable del desarrollo y ejecución de las actuaciones urbanísticas señaladas en el PAI, que comprenden, en todo caso, la redacción de los documentos técnicos establecidos en las bases, la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación y la contratación del empresario constructor encargado de la ejecución del proyecto de urbanización, en los supuestos y conforme a las condiciones establecidas en la Ley. El urbanizador está obligado a financiar el coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del programa, que deberá ser garantizado en forma y proporción suficientes, pudiendo repercutir dicho coste en la propiedad de los solares resultantes, ya sea mediante compensación en terrenos edificables o mediante retribución en metálico por los propietarios de los terrenos edificables resultantes de la actuación integrada. La problemática existente con la LRAU y que se perpetúa con la actual LUV es la relativa a la adjudicación de los Programas de Actuación Integrada al urbanizador a través de unos procedimientos que difieren en gran medida de las directivas comunitarias encargadas de regular la contratación pública, lo que supone tal y como señala la Comisión Europea que en el ámbito de la contratación pública y, especialmente, respecto a la ejecución de las obras públicas relacionadas y, especialmente, respecto a la ejecución de las obras públicas relacionadas, que en un sistema de este tipo sea inherentemente discriminatorio debido a la posición privilegiada del particular que inicia el procedimiento en comparación con los licitadores posteriores. Por ello resulta muy difícil encajar el sistema de los PAI en el ámbito de aplicación de la normativa sobre contratos públicos. Precisamente, la Sentencia de 26 de mayo de 2011 tuvo lugar con motivo de la interposición por parte de la Comisión Europea de un recurso de incumplimiento ante el TJUE, el cual ha sido el resultado de numerosas peticiones presentadas ante el Parlamento Europeo en las que se denunciaban diversos aspectos de la LRAU, como fueron, entre otros, la ubicación geográfica de los proyectos de urbanización y su impacto sobre el medio ambiente, la expropiación de terrenos sin una indemnización justa, y la obligación impuesta a los propietarios de terrenos de tener que pagar por obras de infraestructura que no quieren o no necesitan. La Comisión realizó una investigación de las diferentes denuncias y se encontró con que la única vía que podía seguirse era la 13 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. y SERRANO LÓPEZ, J.E., Comentarios a la Legislación Urbanística Valenciana, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, p. 274. 16/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE de la contratación pública porque, o bien la Comisión no era competente en la materia en cuestión, o no había argumentos de peso para que prosperase una demanda. A raíz de estas denuncias, la Comisión, mediante escrito de requerimiento de 21 de marzo de 2005, comunicó al Reino de España que diversas disposiciones de la LRAU relativas a la adjudicación de los PAI eran contrarias, en su opinión, a la Directiva 93/37 y a la Directiva 92/50. El Reino de España contestó a este escrito de requerimiento mediante escrito de 31 de marzo de 2005, en el que alegaba que la adjudicación de los PAI no constituía un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dichas Directivas. Además, aludía al proyecto de adopción de la LUV, que dio lugar a contactos y a un intercambio de correspondencia entre el Reino de España y la Comisión, en la que esta última, al no quedar conforme con las explicaciones dadas por el Estado español, interpuso un recurso, mediante el que solicitaba al Tribunal de Justicia que declarase que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1, 6, apartado 6, 11, 12 y 24 a 29 de la Directiva 93/37, al adjudicar los PAI con arreglo a la LRAU; así como las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2, 6, 24, 30, 31, apartado 4, letra a), y 53 de la Directiva 2004/18, al adjudicar los PAI con arreglo a la LUV. 4.2. DEBATE ENTRE LAS PARTES Y ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Como indica el Informe 21/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, de la doctrina fijada por el TJUE puede inferirse que en los sistemas de actuación indirecta parece lógico concluir que deberán aplicarse las reglas de contratación pública, por cuanto el resultado final es una obra pública onerosa que recepciona la Administración pública, cuyo coste en gestión directa debería haber sido asumido por esa Administración, y que será de su titularidad. Sin embargo, esta conclusión exige ciertos matices, pues debe tenerse en cuenta que la aplicación de la normativa de contratación pública al urbanismo tiene algunos límites o fronteras, tal y como indica también el TJUE en su reciente sentencia de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller, en la que el Tribunal ha rechazado seguir la interpretación funcional propuesta por la Comisión en ese asunto, que podría haber sometido una parte considerable de las facultades y actividades tradicionalmente reservadas a las autoridades REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 17/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez locales en el ámbito del Derecho del planeamiento y la edificación a las disposiciones en materia de obras públicas14. Recientemente, el TJUE ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la Sentencia de 26 de mayo de 2011, asunto C-306/08, Comisión Europea contra el Reino de España, sobre la posible vulneración de los procedimientos previstos en la normativa comunitaria en materia de contratación pública en la adjudicación indirecta de los PAI al urbanizador. La Comisión sostiene que la relación existente entre la Administración y el urbanizador constituye, conforme a las Directivas 93/37 y 2004/18, un contrato público cuyo objeto principal, como resulta de la definición de la actuación integrada, es la ejecución de obras públicas de infraestructura y urbanización. Según la Comisión, el hecho de que, en el marco de la LUV, la ejecución física de dichas obras deba ser confiada por el urbanizador a un empresario constructor no modifica en absoluto la calificación del contrato como contrato de obras en la medida en que es el urbanizador quien se compromete con la Administración a realizarlas. Cabe destacar que para que se trate de un contrato público de obras debe tratarse de un contrato de carácter oneroso, celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos, por una parte, y una o varias entidades adjudicadoras, por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II de la Directiva 93/37 y en el anexo I de la Directiva 2004/18 o de una obra definida en el artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37 y en el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad adjudicadora. La Sentencia, tras acudir a la interpretación auténtica del concepto «contratos públicos de obras» expuesta en el párrafo anterior, extrae una lectura bajo el prisma de los considerandos decimosexto de la Directiva 92/50 y décimo de la Directiva 2004/18, que, en su opinión, arroja como resultado que un contrato 14 En dicha Sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza una cuestión prejudicial concerniente a la interpretación del concepto «contrato público de obras» en el sentido de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en la que el TJUE dispone que, tal como se enuncia en el segundo considerando de dicha Directiva, su objeto es aplicar la normativa de la Unión a la adjudicación de contratos celebrados por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de Derecho público, sin que esta directiva contemple otras actuaciones correspondientes a los poderes públicos, por lo que el mero ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, con la finalidad de satisfacer el interés general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador, en los términos exigidos por la anterior directiva. 18/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE sólo puede considerarse «contrato público de obras» si su objeto responde a la definición contenida en las directivas, sin que las obras accesorias que no formen parte del objeto del contrato puedan justificar la clasificación de éste como contrato público de obras. Es decir, no puede entenderse sometida a contratación pública toda la actividad urbanística, sino que la aplicación de los principios de la contratación pública exigen tanto que exista un poder adjudicador como, a su vez, que exista un auténtico contrato de obra, utilizando en ambos casos criterios funcionales que no alteren la realidad de la relación jurídica subyacente15. Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia16, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato público ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué directiva comunitaria de contratación pública debe en principio aplicarse. Efectivamente, el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias está vinculado al objeto principal del contrato, el cual debe determinarse en el marco de un examen objetivo del conjunto de dicho contrato. Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato, pues la cuantía respectiva de las diferentes prestaciones que forman parte del contrato tan sólo constituye uno de los distintos criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de proceder a dicha determinación17. Según señala la Comisión, los contratos de urbanización controvertidos deben calificarse de «contratos públicos de obras» debido a que el objeto principal del PAI es una «obra» de urbanización de dos o más parcelas que supone la realización de un acceso rodado por vía pavimentada, el suministro de agua potable y energía eléctrica, la evacuación de aguas residuales, el encintado de aceras y el alumbrado público. A este respecto, señala que los servicios de redacción de los documentos técnicos, la elaboración y la gestión del proyecto de reparcelación o, con arreglo a la LUV, la selección del empresario constructor encargado de la ejecución de las obras, prestados por el urbanizador, tienen carácter instrumental y accesorio. 15 Informe 21/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. 16 Véase al respecto el apartado 37.º de la Sentencia de 18 de enero de 2007, asunto C-220/05, Auroux y otros. 17 Apartados 48.º y 49.º de la STJUE de 21 de febrero de 2008, asunto C-412/04, Comisión contra la República de Italia. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 19/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez Por su parte, el Estado español afirma que la ejecución de tal obra no constituye su objetivo exclusivo ni siquiera fundamental de la adjudicación de un PAI al urbanizador, y considera que este último es también el responsable financiero de la ejecución de las obras y está encargado igualmente de efectuar las gestiones necesarias para garantizar la gratuidad de las operaciones para la Administración, así como el reparto justo de los costes correspondientes y de los beneficios inmobiliarios correlativos entre los propietarios de los solares que los financian, descartando de esta forma el carácter oneroso de los contratos de adjudicación de un PAI. Por último, el Estado español sostiene que los contratos controvertidos deben calificarse de «concesiones de servicios» en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18 18. La clara intención que aquí muestra el Estado español es la de que si finalmente se considera como un contrato de concesión de servicios públicos estaría, de conformidad a lo establecido en el artículo 17 de la Directiva 2004/18, fuera de la aplicación de ésta19. A pesar de que el debate propuesto por la Comisión Europea era de gran interés en el ámbito de las relaciones prácticas y teóricas existentes entre el Derecho urbanístico y el Derecho de la contratación pública, el TJUE se excusa en el pretexto de que «según reiterada jurisprudencia, en un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE, incumbe a la Comisión probar la existencia de dicho incumplimiento», para no resolver el fondo de la cuestión y determinar que no se ha demostrado en absoluto que las obras de conexión e integración de los terrenos con las redes de infraestructuras, energía, comunicaciones y servicios públicos existentes constituyan el objeto principal del contrato celebrado entre la entidad territorial y el urbanizador en el marco de un PAI en gestión indirecta. Constata el TJUE que la ejecución del PAI por el urbanizador comprende actividades que no pueden calificarse de «obras» en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público de suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afec18 Según dicho artículo, «la concesión de servicios es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio». 19 No obstante, si prospera la reciente propuesta de la Comisión Europea para la aprobación de una directiva que regule los contratos de concesión, los contratos de concesión de servicios públicos sí estarían sujetos al Derecho Comunitario de los Contratos Públicos. [Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts (COM 2011, 897)]. 20/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE tados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del PAI. Así ocurre también cuando el urbanizador, como se puntualiza en el artículo 119, apartado 1, de la LUV, debe organizar el concurso público destinado a designar al empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización. Por lo tanto, el TJUE desestima el recurso planteado por la Comisión porque «ésta no ha desarrollado actividad probatoria suficiente para demostrar que el objeto principal de un programa de actuación integrada es una obra, por lo que el Tribunal no cuestiona en ningún momento la naturaleza contractual del PAI, señalando seguidamente que algunas de las actividades que comprenden los PAI, tanto con arreglo a la LRAU como a la LUV, parecen corresponder, por su naturaleza, a las actividades contempladas en la categoría 12 de los anexos I, parte A, de la Directiva 92/50 y II, parte A, de la Directiva 2004/18, relativas a los servicios mencionados en el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18, respectivamente», por lo que si en el futuro la Comisión vuelve a plantear la cuestión ante el TJUE, posiblemente el incumplimiento deba ir orientado a los contratos de servicios, y no a los de obra pública. 4.3. LA STJUE DE 26 DE MAYO DE 2011 CONFIRMA LA LIMITACIÓN DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA AL DERECHO URBANÍSTICO INICIADA POR LA SENTENCIA HELMUT MÜLLER Como señala DELGADO PIQUERAS, la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos es una cuestión controvertida sobre la que todavía no existe una postura doctrinal ni jurisprudencial clara20. Desde luego, la STJUE aquí analizada no ha ayudado en absoluto a aportar luz sobre la interrelación existente entre el Derecho urbanístico y el Derecho de la contratación pública. La respuesta a la imposición de límites21 en la aplicación del Derecho de la contratación pública comunitario al Derecho urbanístico en la Sentencia de 26 20 AA.VV., Derecho de la Ordenación del Territorio y Urbanístico de Castilla-La Mancha (coord. JIMÉNEZ IBÁÑEZ, S. y CARRILLO MORENTE, J.A.), Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009. 21 García Gómez de Mercado habla una matización de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de mayo de 2011 en torno a la jurisprudencia anterior del TJUE, al negar la aplicación de la normativa de contratación pública de obras públicas a la figura del agente urbanizador. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., «La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el Urbanismo valenciano», Revista de Derecho urbanístico y medio ambiente, núm. 267, julio-agosto 2011, p. 51. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 21/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez de mayo de 2011 puede estar en la naturaleza específica de los programas de actuación integrada como convenios de colaboración entre el sector público y el privado, que convierte su objetivo en el de permitir a la Administración pública cumplir sus obligaciones de un modo eficiente, por la vía de incentivar la urbanización privada con la correspondiente obligación de proporcionar al mismo tiempo infraestructuras públicas. La inclusión de los PAI en la categoría de contratos públicos de obras tendría la consecuencia práctica de desincentivar la iniciativa privada en el ámbito de la ordenación y el desarrollo territoriales, dado que si se consideran incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, los PAI parecen contravenir el objetivo principal de la contratación pública, que es el de dispensar un trato igual a todos los participantes. La única opción que quedaría entonces en Derecho urbanístico sería el modelo clásico en el que los poderes públicos diseñan y aprueban todos los documentos relativos al planeamiento y el uso del suelo, y financian y organizan su ejecución y puesta en práctica, directamente y recurriendo a fondos públicos22. El TJUE desestima el recurso de la Comisión Europea contra la legislación urbanística valenciana, en relación con el supuesto incumplimiento de la normativa de contratación pública, puesto que la ejecución llevada a cabo por el urbanizador comprende actividades que no pueden calificarse de obras en el sentido de las directivas que la Comisión Europea alegaba como aplicables en su escrito de impugnación. En mí opinión, el TJUE debería de haber enjuiciado el fondo del asunto, cosa que no hace porque, según dice en la Sentencia la Comisión Europea, no ha demostrado suficientemente que los PAI constituyen auténticos contratos de obra en el recurso planteado, por lo que no entra a dirimir si la utilización de los PAI previstos por la legislación urbanística valenciana son, efectivamente, contratos de obra, y se limita a indicar que podría haber actividades dentro de los PAI que por su naturaleza podrían constituir servicios mencionados en el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18, respectivamente. Por lo tanto, sigue reinando la misma incertidumbre que existía antes de que el TJUE se pronunciase sobre este asunto, por lo que habrá que esperar, pues, a que la Comisión Europea vuelva a replantear el recurso que llevó a cabo contra el Estado español, en el que incluya probablemente aquellos servicios que el Tribunal señala explícitamente23, y habrá que ver entonces si el TJUE lleva a cabo una interpretación del 22 Conclusiones del abogado general Sr. Niilo Jääskinen, presentadas el 16 de septiembre de 2010 en el asunto C-306/08, Comisión contra el Reino de España. 23 Así se desprende del considerando 97.º cuando el TJUE enuncia que «por otra parte, cabe señalar que algunas de las actividades que comprenden los PAI, tanto con arreglo a la LRAU como a la LUV, parecen corresponder, por su naturaleza, a las actividades contempladas en la categoría 12 de los anexos I, parte A, de la Directiva 92/50 y II, parte A, de la Directiva 2004/18, relativas a los servicios mencionados en el 22/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE fondo de la cuestión y si los PAI se adecuan al Derecho comunitario de la contratación pública. 5. LA PROBLEMÁTICA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE EN LA INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO URBANÍSTICO Y EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Como señala el abogado general Sr. Niilo Jääskinen24, la jurisprudencia del TJUE ha seguido una interpretación relativamente amplia pro contratación pública, lo que ha generado un debate acerca de si los acuerdos sobre uso del suelo se clasifican o deberían clasificarse como contratos públicos o, de forma más precisa, como contratos públicos de obras, en la medida en que con frecuencia implican, directa o indirectamente, la ejecución de obras públicas por parte del urbanizador o de los propietarios del suelo. Este debate se ha observado con suma nitidez en las diferencias doctrinales defendidas, por un lado, por el Tribunal Supremo y la Secciones Primera y Tercera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y, por otro lado, la Sección Segunda de este último Tribunal. Efectivamente, el Tribunal Supremo ha mantenido en los últimos años una línea jurisprudencial que aboga por una amplia aplicación de la normativa que rige el Derecho de los contratos públicos al Derecho urbanístico. Prueba de ello es la Sentencia de 27 de enero de 2009, en la que es objeto de enjuiciamiento el recurso de casación interpuesto por una mercantil contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 22 de junio de 2004, al considerar, entre otros aspectos, que no se ha justificado por la entidad adjudicataria ni su capacidad de obrar ni su solvencia económica y técnica. En dicha sentencia el Tribunal Supremo hace una lúcida exposición de lo que ha venido siendo su doctrina durante los últimos años, al señalar que «esta Sala ha declarado repetidamente que a las adjudicaciones de Programas de Actuación Urbanística les es aplicable la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Así lo hemos señalado, con cita de Sentencias anteriores, en la de 8 de Abril de 2008, con estas palabras literales: en nuestras Sentencias de fechas 4 de enero de 2007 y 5 de febrero de 2008 hemos tenido ocasión de indicar que los preceptos legales y reglamentarios autonómicos han de interartículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18, respectivamente». 24 Conclusiones del abogado general Sr. Niilo Jääskinen, presentadas el 16 de septiembre de 2010 en el asunto C-306/08, Comisión contra el Reino de España. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 23/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez pretarse en armonía con la legislación estatal básica, pero, en cualquier caso, en esas mismas Sentencias y en las de fechas 28 de diciembre de 2006, 27 de marzo de 2007, 6 de junio de 2007, 27 de diciembre de 2007 y 27 de febrero de 2008, hemos declarado que es aplicable a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley Autonómica Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que estos textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18.ª de la Constitución y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otras la Directiva 93/37/CEE en materia de contratos de obras». La Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana25 ha venido aplicando la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia26, siendo buena muestra de ello la reciente Sentencia de 7 de octubre de 2011, en la que señala que «es aplicable a los procedimientos de adjudicación de los programas de actuación integrada y selección del agente urbanizador contemplados en la Ley Autonómica Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que estos textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el art. 149.1.18.ª de la Constitución y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea». Continúa el TSJCV argumentando que «en materia de contratación administrativa, corresponde al Estado la legislación básica y a la Comunidad Autónoma Valenciana, de conformidad con lo establecido en su Estatuto de Autonomía, el desarrollo legislativo en el marco de esa legislación básica, por lo que en las adjudicaciones de los programas de actuación integrada ha de exigirse el cumplimiento de las garantías y requisitos establecidos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, criterio acorde con la doctrina interpretativa de la Directiva 93/37/CEE 25 Igualmente, la Sección Tercera de dicho Tribunal ha aplicado la misma doctrina, como demuestra la Sentencia de 22 de junio de 2007, en que se impugna el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 21 de diciembre de 2001, por el que se aprobó el convenio singular de colaboración entre el Ayuntamiento de Valencia y la Universidad Politécnica de Valencia cuyo objeto era fijar los términos y condiciones en que el Departamento de Urbanismo, Ordenación del Territorio y Derecho Administrativo de la UPV realizaría las tasaciones o valoraciones de los terrenos comprendidos en el ámbito de los Programas para el desarrollo de las Actuaciones Integradas o Aisladas tramitados por el Ayuntamiento de Valencia tendentes a la fijación del valor de repercusión del suelo en el correspondiente ámbito. 26 Entre otras, las Sentencias de 1 de octubre de 2002, de 21 de diciembre de 2007 y de 14 y 20 de diciembre de 2007. 24/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE plasmada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001»27. Cabe destacar que, a pesar de la tradicional y reiterada doctrina de la Sección Primera del TSJCV, posteriormente apoyada por la Sección Tercera, y refrendada por el TS de manera clara y contundente a partir de su sentencia de 6 de junio de 2007, la Sección Segunda del TSJCV ha mantenido hasta fechas recientes una línea doctrinal radicalmente contraria. Así lo demuestra la Sentencia de 1 de octubre de 2004, cuando dispone en el fundamento jurídico 2 in fine que «finalmente, y por lo que se refiere a la alegada vulneración de la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas, debe indicarse que este Tribunal ha venido sosteniendo reiteradamente su criterio acerca del sistema de fuentes aplicable a la relación entre la Administración y el agente urbanizador adjudicatario de un Programa —posición efectivamente no coincidente con la de otras Secciones del propio Tribunal—; sistema de fuentes que se contiene expresamente en el art. 29.13 LRAU con arreglo al cual la aplicación de las normas rectoras de la contratación administrativa a las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa, se producirá sólo en lo que éstas no contradigan lo dispuesto en la LRAU, ni sean incompatibles con los principios de la misma». La misma Sección reitera su doctrina en la Sentencia de 20 de septiembre de 2007 al disponer que «la asimilación entre agente urbanizador y contratista de la Administración, no se compadecen ni con las funciones recíprocamente asignadas a uno y otro, ni con su correspondiente régimen económico, por lo que no hay más referencia a la Normativa contractual contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que la aplicación supletoria de las Normas rectoras de dicha contratación en lo que no contradiga en lo previsto en la LRAU misión incompatibles con los principios de las misma, en los términos que se han desarrollado reglamentariamente (art. 23.13 de la LRAU), sin que pueda, por tanto, aplicarse preferentemente aquella Normativa contractual que incluso se descarta en la Transitoria Prime27 No obstante, a continuación la Sección Primera del TSJCV se hace eco de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de mayo de 2011, señalando que ésta desestima el recurso de la Comisión Europea contra la legislación urbanística valenciana, en relación con el supuesto incumplimiento de la normativa de contratación pública, puesto que la ejecución llevada a cabo por el urbanizador comprende actividades que no pueden calificarse de obras en el sentido de las Directivas que la Comisión Europea alegaba como aplicables en su escrito de impugnación. Tras este inciso señala que el artículo 29 de la Ley 6/1994, de 15 de diciembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, se remite a la normativa de contratación en varios de sus apartados, es decir, lleva a cabo un proceso de selección del Agente urbanizador tomando como parámetro la existencia de las normas de contratación estatales, de tal forma que no basta con el alegato genérico de incumplimiento de las normas de contratación en la selección del Agente urbanizador para que automáticamente el recurso sea estimado, es decir, conforme a las sentencias que se citan y pone de manifiesto la parte actora en su demanda y conclusiones, al urbanismo valenciano «le es aplicable tanto la normativa de contratación estatal como las directivas comunitarias», pero, para que pueda prosperar el alegato, deben concretarse los preceptos que se han vulnerado en el procedimiento administrativo de adjudicación enjuiciado, llevándose a cabo en este caso una alegación genérica de la infracción de tales principios y normativa comunitaria, por lo que éste es desestimado. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 25/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez ra de la Ley Estatal 6/98 para el desarrollo de Suelo Urbanizable No Programado y que chocaría con la atribución de competencias en esta materia a las Comunidades Autónomas (art. 148.1.3 de la Constitución)». No obstante lo anterior, la Sección Segunda del TSJCV, a raíz de su Sentencia de 2 de junio de 2008, ha modificado la doctrina que venía siguiendo durante los últimos años para adoptar la apoyada por las otras dos Secciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV y por el Tribunal Supremo, siendo buena muestra de ello la Sentencia de 21 de octubre de 2008, en la que dicha Sección expresa que «siendo ya reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia sobre la aplicación a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley Autonómica Valenciana 6/94, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/95 y, en el Texto Refundido de la misma aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, por cuanto estos Textos Legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el art. 149.1.18 de la Constitución y han incorporado a nuestro Ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otros la directiva 93/37 CE en materia de contratos de obras, debemos concluir que procede la estimación del presente recurso, lo cual determina la anulación de todas las resoluciones impugnadas, por cuanto en el procedimiento para la adjudicación del PAI se han vulnerado de los principios de no discriminación y libre concurrencia y el adjudicatario no estaba debidamente clasificado para contratar con la Administración, dado que aun cuando la Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana no exigía expresamente esta clasificación, tampoco expresamente excluía dicha exigencia, por lo que resultaría de aplicación en este caso lo establecido en la normativa estatal básica tal como impone la STS de 27 de marzo de 2007». 6. CONCLUSIONES: LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE HA PASADO DE APLICAR AMPLIAMENTE LAS DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA A IMPONER CIERTOS LÍMITES EN LA APLICACIÓN DE ÉSTAS AL DERECHO URBANÍSTICO De la evolución operada por la Jurisprudencia del TJUE se observa que dicho tribunal inicialmente llevó a cabo una interpretación de las Directivas en materia de Contratación Pública que permitía una amplia aplicación de las mismas en el ámbito del Derecho urbanístico. Sin embargo, a raíz de las recientes sentencias de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller, y de 26 de mayo de 2011, asunto C-306/08, Comisión contra el Reino de España, comentada anteriormente, el TJUE pa- 26/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO Derecho Urbanístico y de la Contratación Pública en el TJUE rece estar imponiendo ciertos límites al ámbito de aplicación de las normas de contratación pública en relación con el Derecho urbanístico. La aplicación pro contratación pública que llevó a cabo el TJUE pudo ser debida, como señaló el Abogado General Sr. Philippe Léger, al temor a que la multiplicidad de legislaciones análogas en los Estados miembros llevase a privar de efecto a la normativa comunitaria de contratos públicos, ya que los Estados miembros podían verse tentados a incluir en su legislación de urbanismo categorías enteras de obras públicas al objeto de substraerlas al Derecho comunitario de los contratos públicos, considerado constrictivo y costoso tanto en tiempo como en dinero28. No obstante, como venimos anunciando a lo largo de este trabajo, el TJUE parece estar imponiendo ciertos límites en la aplicación de la normativa sobre contratación pública. De esta forma, en la Sentencia de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller, el Tribunal rechaza seguir la interpretación funcional propuesta por la Comisión en ese asunto, que podría haber sometido una parte considerable de las facultades y actividades tradicionalmente reservadas a las autoridades locales en el ámbito del Derecho del planeamiento y la edificación a las disposiciones en materia de obras públicas. El Tribunal considera que el ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, cuando tienen como intención satisfacer el interés general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador, en los términos exigidos por la Directiva 2004/18. Pero los anteriores límites derivados del ejercicio de competencias que tienen como finalidad la búsqueda del interés general también parecen responder al cumplimiento del principio de eficiencia, como ocurre en la STJUE de 26 de mayo de 2011, ya que los convenios de colaboración entre el sector público y el privado tienen como objetivo permitir a la Administración pública cumplir sus obligaciones de un modo eficiente, por la vía de incentivar la urbanización privada con la correspondiente obligación de proporcionar al mismo tiempo infraestructuras públicas. Como señaló el Abogado General Sr. Niilo Jääskinen29, «la ordenación territorial y el planeamiento urbanístico son materias que pertenecen en lo fundamental a la competencia de los Estados miembros. En ellos, el planeamiento y la ordenación del territorio, la zonificación y el desarrollo urbanístico son normalmente prerrogativas públicas. No obstante, los propietarios de terreno, los inversores inmobiliarios y las empresas de construcción suelen tener interés 28 Puede consultarse al respecto el apartado 59 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Philippe Léger presentadas el 7 de diciembre de 2000. 29 Conclusiones del abogado general Sr. Niilo Jääskinen, presentadas el 16 de septiembre de 2010 en el asunto C-306/08, Comisión contra el Reino de España, Considerandos 68 y 69. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 27/29 DERECHO ADMINISTRATIVO Antonio García Jiménez en urbanizar áreas que no están sometidas a una ordenación pormenorizada, con el fin de poder explotar potenciales derechos de edificación del suelo. En tales casos, también los poderes públicos se benefician, dado que no tienen que emplear su escaso capital propio y sus escasos medios administrativos. Esta situación ha conducido al desarrollo de varios tipos de acuerdos de cooperación (“acuerdos sobre uso del suelo”) entre Corporaciones Locales y operadores económicos privados». Así, continúa diciendo que «se trata de adoptar una ordenación pormenorizada con determinados contenidos específicos en cuanto a la cantidad, ubicación y uso planeado de los derechos de edificación a cambio de un compromiso de financiación y ejecución de las obras de infraestructura contenidas en la ordenación detallada y, eventualmente también, de edificaciones necesarias para fines públicos, como servicios públicos o vivienda social». Actualmente, existe una gran incertidumbre sobre cuál va a ser la línea jurisprudencia que va a seguir el TJUE en el futuro, aunque seguramente vaya más enfocada a limitar la aplicación de las Directivas de contratos que a una amplia aplicación de las mismas. En cualquier caso, sería deseable que se apostase por la colaboración público-privada para el desarrollo urbanístico, y más en tiempos tan duros como los actuales, en los que la grave crisis financiera ha supuesto que la mayoría de los ayuntamientos españoles arrastren cifras bastante preocupantes de déficit y se necesite más que nunca de capital privado para llevar a cabo nuevas actuaciones urbanísticas, que sirvan de estímulo para despertar el crecimiento de nuestra maltrecha economía, pero igualmente de deseable es que fuesen aplicables los principios consagrados por las directivas comunitarias en materia de contratación pública, ya que permitiendo una mayor publicidad, concurrencia, igualdad y transparencia se conseguirán, a buen seguro, unos resultados mucho más eficientes, que repercutirán en un urbanismo sostenible, respetuoso con el medio ambiente, y mejores infraestructuras destinadas a fines públicos30. 7. 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