A266-09 - Consejo para la Transparencia

Entidad pública: Fuerza Aérea
de Chile (FACH)
DECISIÓN AMPARO ROL A266-09
Requirente: Víctor Díaz Acuña
Ingreso Consejo: 24.08.09
En sesión ordinaria N° 111 de su Consejo Directivo, celebrada el 15 de diciembre de
2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de
Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo
para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente
decisión respecto del amparo Rol A266-09.
VISTOS:
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley
N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003,
que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 18.948, de 1990, Orgánica
Constitucional de las Fuerzas Armadas; lo señalado en el D.F.L. N° 1, de 1997, que
regula el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; lo previsto en el D.F.L. N° 1–
19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el
Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento
del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de julio de 2009, don Víctor Díaz Acuña,
representado por el abogado Nelson Caucoto Pereira de la Oficina de Derechos
Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial Región Metropolitana, solicitó al
Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile (en adelante FACH), información
sobre los fundamentos que llevaron a la Junta Especial de Selección del Cuadro
Permanente a determinar la inclusión en la Lista de Retiros a don Víctor Acuña Díaz
(ex Cabo 2° de la FACH). Fundamenta su petición en los siguientes argumentos:
a) Manifiesta que, si bien el art. 26 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.948,
establece el secreto respecto de varios aspectos de las Juntas establecidas en
tal ley, dicha norma, según el requirente, se encontraría derogada por el art. 8°
de la Constitución.
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b) Además, señala que de acuerdo a la Ley de Transparencia las únicas causales
de secreto o reserva de la información pública son aquéllas contempladas en
el art. 21, pasando a analizar una por una dichas causales y por qué no se
aplicarían en el caso:
i)
El art. 21 N° 1 no procedería, pues no se afectaría el debido
cumplimiento de las funciones de la Junta de Selección ni el de la
Junta de Apelaciones, puesto que lo que se solicita son los
fundamentos que llevaron a determinar la resolución que llamó a
retiro al requirente.
ii) Agrega que tampoco se aplicaría el art. 21 N° 2, pues es el mismo
interesado quien solicita tal información.
iii) En relación con la causal establecida en el art. 21 N° 3, no sería
aplicable al caso, según expresa, ya que se trata de un requerimiento
particular acerca de los fundamentos que llevaron a incluir al
solicitante en la lista de retiro y que en nada afectaría a la defensa
nacional, a la mantención del orden público o a la seguridad pública.
iv) En cuanto a la causal de secreto o reserva del art. 21 N° 5, no
procedería según el requirente, debido a que dicha causal se refiere
al secreto de información, cuando sea declarada como tal por una ley
de quórum calificado, siempre y cuando, se cumplan con las causales
establecidas en el art. 8° de la Constitución. Este punto se argumenta
con mayor detalle en el sentido de que las normas relativas al secreto
de la información de las Juntas ya aludidas y consagradas en el art.
26 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.948, deben ser
consideradas como inconstitucionales, puesto que la Constitución
derogó tácitamente todas aquellas normas referentes al secreto de
actos, datos o informaciones que no estén dentro de las causales del
art. 8°.
c) Agrega que no se podría argumentar, para justificar una eventual denegación
de la información, que el secreto consagrado en el art. 26 sigue vigente debido
a que la ficción del “congelamiento” del rango legal, establecidos tanto en la
disposición transitoria sexta de la Constitución como en el art. 1° de la Ley de
Transparencia. Señala que lo que realmente se exceptuaría, son aquellas
normas que hayan declarado secretos los actos, datos e información, dictadas
con anterioridad a la entrada en vigor del precepto constitucional y de la Ley de
Transparencia y que no cumplen con el carácter formal de quórum calificado y,
por tanto, pueden mantenerse vigentes aún con la entrada en vigor de las
normas citadas.
d) Por lo tanto, concluye que no pueden mantenerse vigentes aquellas normas
que vulneren materialmente el contenido de la Constitución, esto es, que
existan normas que declaren como secretos ciertos actos, datos o
informaciones cuya publicidad no afectare el debido cumplimiento de las
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funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nación o el interés nacional.
e) Agrega que, si aún así, se considerare que la disposición del art. 26 de la Ley
Orgánica Constitucional N° 18.948 permanece vigente, no resultaría aplicable
al caso, dado que dicha norma señala expresamente cuáles son los actos de
las Juntas de Calificación que son secretos, siéndolo solamente las sesiones y
las actas de dichas Juntas, pero nada dice respecto de sus resoluciones ni de
sus fundamentos, por lo que éstos deberían considerarse públicos.
2) RESPUESTA: Mediante C.J.F.A. Of. Ord. N° 31142-10, de 7 de agosto de 2009, se
respondió lo siguiente:
a) Indica que mediante Oficio (O) N° 31142-6, de 14 de julio de 2009, la
Comandancia en Jefe de la FACH informó de diversos accidentes
relacionados con el retiro de la Institución del ex Cabo 2°, don Víctor Díaz
Acuña y de un accidente que éste habría sufrido mientras se encontraba en
servicio. En dicho documento, se habría indicado también que el requirente
fue incluido en la Lista Anual de Retiros el 1° de octubre de 2008, en el
marco de procesos de calificaciones al que es sometido el personal de la
FACH en conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica
Constitucional N° 18.948 y el D.F.L. N° 1, de 1997, que regula el Estatuto
del Personal de las Fuerzas Armadas (en adelante FFAA).
b) Manifiesta que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional N°
18.948, las Juntas de Selección y de Apelaciones de las FFAA son
soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad,
eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no
correspondiendo a otros organismos la revisión de los fundamentos de sus
decisiones. Por consiguiente, se desprende de lo anterior, que las
resoluciones que adopten dichas Juntas, también son soberanas y no
pueden ser modificadas ni dejadas sin efecto por ninguna autoridad ajena a
ellas.
c) Agrega que en el art. 26, inc. 6°, de la Ley N° 18.948, se establece que las
actas y sesiones de tales juntas serán secretas, precepto que no habría
sido derogado por el art. 8° de la Constitución. Indica que la misma Carta
Fundamental, en su art. 105 entrega a la Ley N° 18.948 la determinación
de, entre otras materias, las normas básicas referidas a la carrera
profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando,
sucesión de mando y presupuesto de las FFAA. Continúa señalando que el
secreto que establece la disposición del art. 26 de la Ley N° 18.948 ha sido
confirmado por los dictámenes de la Contraloría General de la República
N° 10.646/2008 y 13.318/2008. Éstos, en su parte pertinente, señalan:
i)
Luego de transcribir el art. 8° y el art. 105 de la Constitución,
puntualiza que la Ley N° 18.948 fue publicada en el Diario Oficial el
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27 de febrero de 1998, tras cumplir con la tramitación legislativa
aplicable, la que incluyó, por la naturaleza de sus normas, el control
de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
ii) Conforme al principio de especialidad que distingue a las leyes
orgánicas constitucionales, se señala que la Ley 18.948 establece
dentro de su regulación de los procesos de calificación y selección del
personal, una norma sobre secreto o reserva (art. 26, inc. 6°),
cumpliendo con la exigencia del art. 8° de la Constitución.
iii) El Ente Contralor concluye que, el art. 26, inc. 6°, de la Ley N°
18.948, se encuentra plenamente vigente, por lo que las autoridades
institucionales han debido mantener en reserva las sesiones y actas
que contienen los fundamentos enunciados por la Honorable Junta de
Selección del Cuadro Permanente para incluir a la funcionaria que
recurrió ante la Contraloría en la Lista de Calificación respectiva y
posteriormente ser considerada en la correspondiente Lista Anual de
Retiros.
f)
Invoca, además, el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y su art. 1°
transitorio, este último que dispone que en conformidad con la disposición
cuarta transitoria de la Constitución se entenderán que cumplen con la
exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y
dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050 (reforma
constitucional del año 2005), que establecen el secreto o reserva de
determinados actos o documentos, por las causales que señala el art. 8° de la
Constitución.
g) Por lo tanto, concluye, que siendo los fundamentos de la inclusión en Lista
Anual de Retiros una información que consta en un documento que la Ley
Orgánica Constitucional N° 18.948 ha declarado reservado o secreto, le
deniega al requirente su acceso, toda vez que se configuraría en la especie la
causal de secreto o reserva del art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.
3) AMPARO: Don Víctor Díaz Acuña, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo
dispuesto en el art. 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo
el 24 de agosto de 2009, fundamentando dicho amparo en la denegación de la
información por la FACH.
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo
Directivo estimó admisible este amparo en sesión ordinaria N° 80, de 28 de agosto de
2009, procediéndose a notificar el reclamo antedicho y a conferir traslado al
Comandante en Jefe de la FACH, mediante Oficio N° 620, de 8 de septiembre de
2009, quien mediante C.J.F.A. “RES” N° 31142-15, de 24 de septiembre, presentó sus
descargos u observaciones al amparo reiterando en su totalidad los argumentos
esgrimidos en su respuesta al requirente y señalando que la FACH ha actuado con
estricto apego a las disposiciones legales aplicables a la materia, solicitando que se
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desestime el amparo interpuesto ante este Consejo.
5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 91, de 6 de octubre de
2009, el Consejo Directivo de esta Corporación, junto con ordenar la realización, de
oficio, de una audiencia pública a la que se hará referencia en el numeral siguiente,
decretó una medida para mejor resolver con el fin de recabar la opinión del Ministerio
de Defensa en el caso. Mediante Oficio N° 909, de 2 de diciembre de 2009, se le
solicitó al Ministro de Defensa que se pronunciara sobre la causal de secreto invocada
por la FACH para no entregar al reclamante, los fundamentos en virtud de los cuales
la Junta Especial de Selección del Cuadro Permanente de la Fuerza Aérea determinó
su inclusión en la Lista de Retiros de la Institución. Mediante Ordinario MDN.SSG.
DEPTO.III N° 4098/DGCT, de 10 de diciembre de 2009, el Ministerio de Defensa
informó lo que a continuación se pasará a resumir, respecto de la procedencia en la
especie de la causal de secreto invocada por la FACH. Dicho informe aborda: la
normativa constitucional y legal que rige la materia, la vigencia de las mismas normas,
la jurisprudencia administrativa sobre el particular y el fundamento de la reserva legal.
a) Cita el art. 105 de la Carta Fundamental, conforme al cual una Ley
Orgánica Constitucional determinará las normas básicas referidas a la
carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad,
mando, sucesión de mando y presupuesto de las FFAA. Indica que esa ley
es la N° 18.948, Orgánica Constitucional de las FFAA.
b) Menciona los incs. 1° y 5° del art. 26 de la citada Ley Orgánica, para luego
sostener que es en virtud de dicha disposición que las resoluciones que
adoptan las ya aludidas Juntas son soberanas y no pueden ser modificadas
o dejadas sin efecto por ninguna autoridad u organismo ajeno a ellas.
Agrega que el inc. 6 del citado artículo dispone que: "Las sesiones y actas
de las Juntas serán secretas”.
c) Por su parte, se refiere a lo dispuesto en el art. 21 N° 5 de la Ley de
Transparencia, relacionándola con lo previsto en el art. 1° transitorio de la
misma ley y con la disposición cuarta transitoria de la Constitución.
d) Respecto de la jurisprudencia administrativa, cita el Dictamen N°
13.318/2008 de la Contraloría General de la República, al que ya se ha
hecho referencia en esta decisión.
e) El Ministro de Defensa sostiene que: “Existiendo la jurisprudencia
administrativa antes citada, el proceder de la Fuerza Aérea de Chile cumple
con lo dispuesto en el artículo 9 inciso final de la Ley N° 10.336, de
Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que
hace obligatorios para los funcionarios los dictámenes del órgano
contralor”.
f)
Agrega, en cuanto a la plena vigencia de la disposición antes citada, –
refiriéndose especialmente a la alegación del reclamante respecto a la
supuesta inconstitucionalidad de la norma prevista en el citado art. 26 y a la
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supuesta incompatibilidad de dicho precepto con las excepciones al
principio de transparencia establecidas en el inc. 2° del art. 8 de la Carta
Fundamental– que la derogación tácita es aquélla que acontece cuando
“una ley posterior se opone a una ley anterior, sin necesidad de mediar la
existencia de determinadas disposiciones derogatorias específicas”
(MORESO, J.J. y VILAJOSANA, J.M., Introducción a la Teoría del Derecho,
Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 87).
g) Manifiesta que para que ello se produzca requiere, al menos, de dos
elementos: primero, que se interprete –puesto que no es una derogación
expresa– que la regla inferior es incompatible con la superior y, segundo,
que no exista incertidumbre sobre la contradicción entre la regla inferior y la
superior. El primer elemento constata que no se trata de derogaciones
“automáticas”, sino que son construcciones hermenéuticas del intérprete,
mientras que el segundo elemento exige que la incompatibilidad sea total,
puesto que, de lo contrario, podría resolverse la antinomia con el criterio de
especialidad o de excepción. La derogación tácita se enmarcaría, en
consecuencia, en una antinomia de corte “total-total” (ROSS, A., Sobre el
Derecho y la Justicia, G. Carrió traduc., Buenos Aires, Eudeba, 28 ed.
1997, p. 164 y ss.) donde el supuesto de hecho de ambas normas –esto
es, el art. 26, inc. 6°, de la Ley Orgánica Constitucional de las FFAA y el
art. 8, inc. 2°, de la Constitución– entran completamente en contradicción y
no existe espacio que pueda salvar el conflicto de reglas.
h) Sostiene que, sin perjuicio de que tal posibilidad de conflicto entre reglas
inferiores y superiores puede ser factible, se constatan dos cuestiones
altamente relevantes:
i) En primer término, que el reclamante no ha demostrado cómo
puede darse tamaña relación de contradicción de las reglas en
comento, por lo que su construcción argumentativa es débil y la
carga de la argumentación radica en quien esgrime la derogación
tácita de una norma. Salvo ciertas generales afirmaciones sobre la
supuesta incompatibilidad, el reclamante no ha establecido cómo es
que son “completamente contradictorias” las normas, de manera tal
que dada esa supuesta inconstitucionalidad, habría procedido una
derogación tácita.
ii) En segundo lugar y, a mayor abundamiento, hace presente que la
calificación sobre la eventual falta de validez de la regla establecida
por el legislador orgánico constitucional –en el art. 26 de la Ley
Orgánica Constitucional de las FFAA– no es materia de
competencia de este Consejo, toda vez que el control de
constitucionalidad de leyes, en sede represiva, le corresponde a
otro órgano establecido en la Constitución. Señala que esto es
central, puesto que la Carta Fundamental, junto con reconocer
derechos fundamentales, articula un sistema de competencias
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estatales que permiten el ejercicio de las diversas funciones del
Estado, quedándole vedado a cada órgano inmiscuirse en la esfera
de atribuciones que la misma norma normarum ha reservado para
otras entidades estatales.
i)
De conformidad con lo anteriormente expuesto, dicho Ministerio informa a
este Consejo que, en virtud del principio de separación de competencias
constitucionalmente garantizadas, establecido en los arts. 6° y 7° de la
Constitución, no le corresponde realizar un juicio de validez del cuestionado
art. 26, inc. 6°, toda vez que carece de las potestades de control de
constitucionalidad.
j)
Sin perjuicio de lo anterior, señala únicamente que la reserva establecida a
propósito de las Juntas de Calificación posee un claro fundamento
compatible con lo dispuesto en el art. 8 de la Carta Fundamental. Para ello,
conviene tener un criterio de interpretación finalista y sistemático que, en
numerosas ocasiones, ha sido esgrimido por el Tribunal Constitucional (vid.
por todos STC Rol N° 33/1985; ZAPATA, P., Justicia Constitucional,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 201 y ss.). En razón de lo
anterior, el art. 8° no puede ser leído e interpretado de manera aislada, al
contrario señala, debe ser concordado y complementado con el resto de las
disposiciones que establece la Constitución.
k) Indica, en cuanto al fundamento del secreto de la norma, conforme a lo
establecido en el art. 8° de la Constitución Política de la República, que es
necesario tener presente que los fines que justifican la existencia de las
FFAA, contenidas en el art. 101 de nuestra Constitución, al expresar que
“Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad
nacional”, caracterizándolas seguidamente como esencialmente obedientes
y no deliberantes, además de profesionales, jerarquizadas y disciplinadas,
ha obligado al legislador a establecer una serie de normas tendientes a
asegurar el cumplimiento de la función militar, entendida como la capacidad
del Estado, por intermedio de instituciones especializadas, destinada a
garantizar la protección de la población, la preservación del territorio
nacional y el resguardo de su soberanía. Dentro de esa normativa y,
mirada desde la especialidad de las características de la función militar, se
entiende la necesidad, para el correcto funcionamiento de las Instituciones
de la Defensa, con su obvia repercusión en la seguridad de la Nación, de la
reserva de su sistema de calificaciones, elaboración de listas de
clasificación, formación de escalafón de complemento, de la lista anual de
retiros y consideración de solicitudes de reincorporación.
l)
Destaca, asimismo, que la misma disposición legal establece que las
Juntas de Selección y de Apelación de las FFAA son soberanas en cuanto
a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y
condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros
organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de
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los fundamentos de sus decisiones, de manera tal que la publicidad de sus
sesiones y actas no facultaría al calificado a ejercer otras acciones que las
que establece el procedimiento administrativo militar. Finalmente, hace
presente que lo expresado en el Dictamen N° 24.103/2009 de la
Contraloría General de la República, en cuanto a que la incorporación en
lista de retiros no es una sanción disciplinaria, sino una medida que
obedece al cumplimiento de una necesidad institucional.
m) Finaliza señalando que, conforme a lo expresado precedentemente, dicho
Ministerio considera plenamente vigente la disposición invocada por la
FACH para no entregar al reclamante la información solicitada, como el
apego de la disposición referida al art. 8° de de la Constitución Política de
la República.
6) AUDIENCIA: En sesión ordinaria N° 91, de 6 de octubre de 2009, el Consejo Directivo
de esta Corporación, junto con decretar la medida para mejor resolver ya aludida en el
numeral anterior, ordenó, de oficio, que se realizara en el presente caso una audiencia
pública, en conformidad con el art. 25, inc. final, de la Ley de Transparencia, con el fin
de recibir antecedentes o medios de prueba para adoptar una adecuada decisión. Así,
mediante Oficio N° 919, de 7 de diciembre de 2009, este Consejo convocó a las partes
a la referida audiencia, la que se llevó a cabo el 15 de diciembre de 2009, a las 09:30
horas. La audiencia pública fue realizada en el día y hora indicados, concurriendo a
ella el reclamante, don Víctor Díaz Acuña y don Diego Saavedra, postulante de la
Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial Región
Metropolitana; en representación de la FACH, compareció doña Francisca García
Soto, abogada de la Oficina de Transparencia FACH y don Edgardo Jara Sepúlveda,
Coronel de Aviación, Jefe de la Oficina de Transparencia FACH.
Y CONSIDERANDO:
1)
Que el art. 5° y 10 de la Ley de Transparencia consagran el derecho de toda persona
de acceder a la información de los órganos de la Administración del Estado que dicha
Ley señala y que son: los actos y resoluciones de los órganos de la Administración
del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su
dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece la ley y las previstas en
otras leyes de quórum calificado, información elaborada con presupuesto público y
toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones legales consagradas en el
art. 21 de la Ley de Transparencia.
2)
Que las normas legales recién citadas se encuentran en armonía con el art. 8° de la
Constitución que dispone, en su inc. 2°, que son públicos los actos y resoluciones de
los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
La disposición en comento, agrega, que sin embargo, sólo una ley de quórum
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calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
3)
Que, por lo tanto, la regla general establecida, tanto en la norma constitucional como
legal, es la publicidad de los actos de los órganos del Estado, salvo que concurran a
su respecto alguna de las causales de secreto o reserva constitucionales y que han
sido desarrolladas en el art. 21 de la Ley de Transparencia.
4)
Que, en el presente caso, lo discutido versa sobre la naturaleza pública o secreta de
los fundamentos que llevaron a la Junta Especial de Selección del Cuadro
Permanente de la FACH, a determinar la inclusión en la Lista de Retiros al
reclamante.
5)
Que la Ley Orgánica Constitucional N° 18.948, de las FFAA, dispone en su art. 26 lo
siguiente:
“Artículo 26(27).- En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de
Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento,
estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de
clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de retiros y
consideración de las solicitudes de reincorporación.
Estas mismas Juntas podrán establecer bases de selección de aquellos que serán propuestos
para el ascenso al grado jerárquico superior u otorgar el respectivo pase de ascenso, cuando
corresponda.
Se convocarán y constituirán, además, Juntas de Apelación, conformadas por Oficiales
Generales o por Oficiales Superiores y Jefes, según corresponda.
La Junta de Apelación para Oficiales será presidida por cada Comandante en Jefe y estará
conformada exclusivamente por Oficiales Generales de la respectiva Institución.
Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto
a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones
personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las
respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones.
Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas.
El Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establecerá las disposiciones
complementarias sobre calificación del personal, la organización y funcionamiento de las
diferentes Juntas que se constituyan en cada Institución, como asimismo su competencia
específica y los recursos que procederán en contra de sus determinaciones” (lo destacado
es nuestro).
6)
Que el reclamante, en el presente amparo, ha sido categórico en mantener que la
disposición transcrita en el considerando anterior –específicamente el inc. 6° que
declara que las sesiones y actas de las Juntas referidas son secretas– no se
encuentra vigente y que ha sido derogada tácitamente, pues después de la reforma
constitucional del año 2005, se deben entender derogadas todas aquellas normas
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que declaren secretos o reservados los documentos, datos o informaciones que no se
encuentren contempladas dentro de las excepciones a la publicidad expresamente
señaladas en el art. 8° de la Constitución.
7)
Que, por su parte, tanto la FACH en su calidad de órgano reclamado como el Ministro
de Defensa en el informe requerido por este Consejo –el que ha sido resumido en el
numeral 5 de la parte expositiva de esta decisión– han aseverado y afirmado la
vigencia del art. 26, inc. 6°, en conformidad con la Constitución y con el art. 21 N° 5
de la Ley de Transparencia –que establece la reserva o secreto de la información
cuando se trate de documentos, datos o informaciones, que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el art. 8° de la Constitución– pues no sólo se trataría de una ley
aprobada con quórum orgánico constitucional, superior al requerido por la Ley, sino
además, se encontraría vinculada con una de las causales del art. 8° de la
Constitución que exceptúan la publicidad de la información, en particular, con la
seguridad de la Nación.
8)
Que, asimismo, la Contraloría General de la República ha establecido la vigencia y
concordancia del art. 26, inc. 6°, de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.948 con el
art. 8° de la Constitución, en varios dictámenes a los cuales ya se ha hecho
referencia a lo largo de esta decisión. A mayor abundamiento, el Ente Contralor ha
establecido que, no sólo las Juntas de Selección y de Apelación de las FFAA son
soberanas en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia
profesional y condiciones personales de los calificados, sino además ha considerado
que, encontrándose vigente la disposición aludida, las instituciones castrenses deben
mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de
calificación realizada por las Juntas mencionadas.
9)
Que, de los antecedentes recabados en el presente amparo, este Consejo estima que
la información requerida en el caso, esto es, los fundamentos en los que la Junta
Especial de Selección del Cuadro Permanente de la FACH se basó para incluir al
reclamante en la Lista de Retiros correspondiente, es reservada o secreta, debido a
que se ha configurado fehacientemente la causal consagrada en el art. 21 N° 5 de la
Ley de Transparencia, no debiendo divulgarse la información individualizada, pues
afectaría la seguridad de la Nación, como ya se ha demostrado a lo largo del presente
procedimiento. En consecuencia, este Consejo, procederá a rechazar el amparo
interpuesto.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES
QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y D) Y POR LA
UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
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I.
Rechazar el amparo interpuesto por don Víctor Díaz Acuña en contra de la Fuerza
Aérea de Chile, por las consideraciones ya señaladas.
II.
Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don
Víctor Díaz Acuña, al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile y al Ministro
de Defensa (copia informativa).
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su
Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro
Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila.
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