demandado :bogotá dc-alcaldía mayor 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Bogotá D.C, treinta(30) de agosto de dos mil siete (2007)
Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS
RADICACIÓN. : 2007-0339
DEMANDANTE : EFRAÍN FORERO MOLINA
DEMANDADO :BOGOTÁ D.C.-ALCALDÍA MAYOR
Controversia : Requisitos apertura y funcionamiento de establecimiento comercio abiertos al público-licencia de
construcción-
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Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación propuesto por la parte actora contra el fallo del 30 de julio de 2007,
proferido por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento
incoada por el señor Efraín Moreno Molina, contra Bogotá D.C.
1. ANTECEDENTES
DEMANDADO :BOGOTÁ D.C.-ALCALDÍA MAYOR
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1. De la demanda.
Efraín Forero Molina, pro domo sua, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 de la C.P, incoo demanda de
cumplimiento contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, para obtener el cumplimiento del artículo 2 de la ley 232 de 1995 y el
numeral 1 del artículo 1 de la ley 962 de 2005.
La parte actora sustenta sus pretensiones con el argumento que las normas invocadas como incumplidas no exigen la
acreditación de la licencia de construcción del inmueble como requisito para obtener la licencia de funcionamiento de un
establecimiento de comercio abierto al público, y la exigencia de la administración se configura en abuso del derecho e
indebida interpretación de la norma sustantiva, el artículo 99 de la ley 388 de 1997, artículo 337-1 del Plan de
Ordenamiento Territorial, (decreto 619 de 2000, 190 de 2004, 564 de 2006)artículos 1 y 2 de la ley 232 de 1995, artículo
1-1, 3, de la ley 962 de 2005, ley 810 de 2003.
Concluye que sólo es necesario el concepto de Planeación sobre uso del suelo, que el lugar donde se pretende ubicar el
establecimiento de comercio, según las Unidades de Planeación Zonal, U.P.Z, esté conforme al Plan de Ordenamiento
Territorial y el Alcalde Mayor no puede imponer un nuevo requisito.
1.2. De la Contestación de la demanda.
Bogotá D.C., mediante escrito visible a folio 34, del expediente contestó la demandada, aduciendo que las Alcaldías
Locales al solicitar la licencia urbanísticas como requisito para acreditar el cumplimiento de las normas que reglamentan
el uso del suelo a nivel distrital, no infringen de manera alguna las disposiciones contenidas en el artículo 2 literal a) de la
ley 232 de 1995, numeral 1, artículo 1 de la ley 962 de 2005, pues por el contrario, la acreditación del uso del suelo según
la ley 232 de 1995, el artículo 337 del POT, artículo 104 de ley 388 de 1997, y artículo 2 de la ley 810 de 2003, es el
instrumento idóneo con que cuentan los Alcaldes para regular el proceso de explotación del suelo a través del ejercicio
de actividades comerciales por particulares.
Afirma que resulta inadmisible pretender como sugiere el demandante darle al literal a) del artículo 2 de la ley 232 de
1995 una interpretación y aplicación independiente y aislada del conjunto de normas que regulan el tema del uso del
suelo, cuando la misma norma impone a la administración la obligación de aplicarla en forma sistemática e integral con
las normas que regulan la materia.
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Finalmente reitera que mientras la licencia de construcción sea el único mecanismo apto para acreditar el cumplimiento
de las normas urbanísticas y con ello la acreditación plena del uso del suelo, las Alcaldías como ejecutantes de la ley, no
es viable actuar de manera diferente.
1.3. Fallo impugnado.
Mediante la providencia del 30 de julio del 2007 el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá D.C., negó las pretensiones
de la demanda en consideración que del numeral 1, artículo 1 de la ley 962 de 2005, literal a) artículo 2 de la ley 232 de
1995, no se evidencia una obligación clara expresa y actualmente exigible a cargo de la entidad demandada, “habida
consideración que no se determinó un caso específico par su procedencia”.
Adujo que el juez constitucional no puede ordenar a la autoridad acusada que se abstenga de requerir la referida licencia
urbanística, sin que medie la respectiva investigación que permita establecer si el respectivo requisito es exigencia o no
para la apertura del “lugar público”.
1.4. Motivos de la impugnación.
En escrito contentivo del recurso de impugnación que obra a folio 84, la parte actora considera que el legislador exige
como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento la constitución de renuencia, lo que cumplió mediante la
petición radicada el 30 de mayo de 2007, y exigir como lo pretende el a-quo que la acción se circunscriba a un caso
específico cuando trasciende a todos los comerciantes de Bogotá, resulta ilógico pues no le resulta viable reducir el
ámbito jurídico a un caso específico, y lo que el legislador propende es el cumplimiento de una norma; por tanto mal
advierte el a-quo cuando señala que las facultades o funciones de carácter general o abstracto en cabeza de una
autoridad pública únicamente son sujetas de esta acción cuando se encuentran circunscritas a circunstancias de modo,
tiempo y lugar.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
De conformidad con el artículo 87 de la C.P. y la ley 393 de 1997, toda persona puede acudir ante la autoridad judicial
definida en la ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos
administrativos.
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2.1. Acervo probatorio
-A folio 26 obra el derecho de petición, del 29 de mayo de 2007, suscrito por el señor Efraín Forero Molina y dirigido al
señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C, en aras de obtener el cumplimiento del numeral 1 del artículo 1 de la ley 962 de
2005, literal a)del artículo 2 de la ley 232 de 1995.
-Obra a folio 11 del expediente el oficio 2214200, suscrito por la Subdirección de Conceptos de la Secretaría General de
la Alcaldía Mayor, en el que indica:
“ ...
En este sentido es de resaltar que la Secretaría de Gobierno ha conocido el tema de fondo y ha sentado su posición
institucional, la cual resulta orientadora a las diferentes localidades, en el sentido de que es procedente exigir la licencia
urbanística a los establecimientos de comercio con el fin de verificar la destinación del uso del suelo en el que se
encuentran, de acuerdo a las exigencias urbanísticas, especialmente en las consagradas en las leyes 388 de 1997 y la
ley 810 de 2003, sin que por esto se entienda que las licencias urbanísticas se hayan constituido en un requisito adicional
para el ejercicio de la libre actividad comercial tutelada por la Ley 232 de 1995.”
-Obra a folio 41 el oficio 1737 del 15 de mayo de 2007, mediante el cual el Jefe Oficina Jurídica de la Secretaría de
Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en esa oportunidad, la autoridad adujo:
“Los Alcaldes Locales del Distrito Capital, en cumplimiento de la ley 232 de 1995 y la Ley 962 de 2005, están en el pleno
uso de facultades constitucionales y legales, como interventores directos en la actividad económica de los particulares y,
a la vez, como controladores del uso del suelo, el espacio público y las áreas urbanas, para exigir a los titulares a los
titulares de los establecimientos de comercio ubicados en cada una de las localidades del Distrito la Licencia de
Construcción, pero sólo y sólo si nos encontramos en la hipótesis a las que se refieren las normas urbanísticas que
resultan aplicables al Distrito, como se ha comentado. Es decir, se encuentran habilitados para iniciar las actuaciones
policivas pertinentes por el incumplimiento de las normas urbanísticas que regula la ley 388 de 1997.
...
De esta forma se permite concluir por parte de la Dirección Jurídica que la normatividad general donde se encuentran
comprendidas las reglas básicas para lo que concierne al funcionamiento de los establecimientos comerciales se
consagra básicamente, en el artículo 27 de la ley 962 de 2005 y los artículos 1 y 2 de la ley 232 de 1995. Esta
normatividad, aplicada y leída conjuntamente, tienen como objeto de guarda jurídica el desarrollo de la actividad de la
libre empresa y la verificación de como debe desarrollarse por parte de los particulares, bajo los parámetros de
intervención económica que señala la Constitución Política y la ley, y como ésta actividad económica debe igualmente
ajustarse a los mandatos de las normas sobre uso, aprovechamiento y destinación del suelo, dentro de la lógica que este
tipo de actividad se ejerce a través de un establecimiento comercial que es un inmueble y por lo tanto debe cumplir los
requisitos que les son exigibles a tales tipos de bienes.
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Por esto y con base en la interpretación, no precisamente exegética( como lo sugiere la consulta), sino además de forma
sistemática e integral., que debe hacerse de las leyes 388 de 1997 y 810 de del 2003, a los titulares de los
establecimientos de comercio, les es exigible la licencia de construcción una vez ya han sido constituidos y se encuentran
en ejercicio de su actividad económica y comercial. Esto claro está, si se hallan bajo los condicionamientos que señala la
norma urbanística para que se haga procedente, por la autoridad de policía, la exigencia de la licencia urbanística, y así
dar cumplimiento tanto a las normas urbanas mencionadas, como a la letra a) del artículo 2 de la ley 232.
Es por esto que al leer el artículo 27 de la ley 962 del 2005...
...
Con todo, al decirse en el requerimiento “....que en ningún momento el legislador ha dispuesto el requisito de la licencia
de construcción como elemento sine qua non para demostrar el cumplimiento del uso del suelo.” Se está haciendo una
interpretación extremadamente formalista de la norma. Pues no se tiene en cuenta la finalidad de las normas estudiadas,
en el sentido que la licencia de construcción sí es un requisito que permite verificar el cumplimiento y destino del suelo...”
Así en el sublite, el demandante pretende hacer cumplir el litera a) del artículo 2 de la ley 232 de 1995, y el numeral 1 del
artículo 1 de la ley 962 de 2005, normas del siguiente tenor literal:
Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales.
“ Artículo 2. ...es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los
siguientes requisitos:
Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, y destinación expedida
por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del
concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital
respectiva.”
Ley 962 de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos
de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios
públicos.
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“ Disposiciones comunes a toda la administración pública. Artículo 1. Objeto y principios rectores la presente ley tiene por
objeto facilitar las relaciones con los particulares con la administración pública...
1.Reserva legal de permiso, licencias o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de
obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en
la ley o se encuentren autorizados expresamente en ella En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir
certificaciones, conceptos o constancias.
Las autoridades públicas no podrán establecer trámites requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o
cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar
la presentación de documentos de competencia de otras entidades.”
2.2. Problema jurídico.
El problema jurídico por resolver en el sub examine se centra a establecer si el ordenamiento jurídico colombiano exige
como uno de los requisitos para la apertura y funcionamiento de establecimientos comerciales, la licencia de construcción
del inmueble para establecer el uso del suelo, o si el Alcalde está exigiendo un requisito adicional.
2.3. Solución al problema planteado
La finalidad de la acción de cumplimiento es asegurar la realización material de las leyes material y actos administrativos
de carácter general, esto es, de normas generales, impersonales y abstractas, como ocurre en el sublite, en este caso es
indudable que el instrumento idóneo de protección creado por el Constituyente es la acción de cumplimiento, porque de
existir una situación concreta el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los
mecanismos ordinarios para lograr el cumplimiento o atacar la legalidad de los actos que definan su situación particular,
razón por la que desde ya la Sala discrepa de la exigencia del a-quo en cuanto que el demandante “no se determinó un
caso concreto específico para su procedencia”, porque de ser así el interesado tendría las vías ordinarias.
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Aclarado lo anterior, la Sala parte de la premisa según la cual de conformidad con el artículo 84 de la Constitución
Política, cuando un derecho o actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades públicas no podrán
establecer ni exigir permisos licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.
Ahora bien, el artículo 27 de la ley 962 de 2005, establece:
“ Requisitos para el funcionamiento de establecimientos de comercio. Las autoridades y servidores públicos
correspondientes se sujetarán únicamente, a lo dispuesto en la ley 232 de 1995. “Por la cual se dictan normas para el
funcionamiento de los establecimientos comerciales.”, en cuanto a los requisitos exigibles para la apertura y
funcionamiento de los establecimientos de comercio.
No podrá condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedición de conceptos, certificados o constancias
que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley.
La ubicación de los tipos de establecimientos será determinada por el POT, expedido por los respectivos concejos
municipales, teniendo en cuenta que en ningún caso podrán desarrollarse actividades cuyo objeto sea ilícito de
conformidad con las leyes.”
De las normas transcritas analizadas en integridad con las normas invocadas como incumplidas en la demanda,
encuentra la Sala que el legislador no exigió como requisito para la apertura y funcionamiento de un establecimiento de
comercio abierto al público, la licencia de construcción, aun cuando sí el cumplimiento de las normas referentes al uso del
suelo, requisito que se cumple con la certificación expedida por la entidad de planeación o quien haga sus veces como
expresamente lo dispuso la ley en comento y por mandato constitucional las autoridades públicas no pueden establecer
ni exigir requisitos adicionales cuando una actividad ha sido reglamentada de manera general.-
Y si el legislador presentó proyecto de ley número 71 de 2006 para adicionar el literal a) del artículo 2 de la ley 232 de
1995 y el decreto 1355 de 1970, con el objeto de exigir previamente a la apertura y funcionamiento de establecimiento
abierto al público, la licencia de construcción del inmueble, y en su exposición de motivos adujo que “el proyecto de ley
busca establecer que la actividad comercial por parte de los particulares sea ejercida sin afectar el orden público y la
tranquilidad ciudadana…No obstante la existencia de normas y disposiciones tanto de carácter nacional como local que
regulan la utilización del uso del suelo, es muy usual por parte de particulares abrir establecimientos de comercio e iniciar
actividades sin cumplir con los requisitos y normas urbanísticas y en sectores no permitidos, con los consecuentes
impactos negativos que ocasionan, propiciando no solo el deterioro de las ciudades, sino incomodidades que se
constituyen en factores deteriorantes de la calidad de vida…” lo cierto es que a la fecha el referido proyecto no se ha
convertido en ley de la República, por tanto, atendiendo lo previsto en el artículo 84 de C.P. en armonía con el artículo 27
de la ley 962 de 2005, observa la Sala que los requisitos para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de
comercio abiertos al público son taxativos, y por ende no es viable exigir otros, como la licencia de construcción.
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Ahora bien, de la lectura de los escritos visibles a folios 41, la Sala infiere el incumplimiento por parte de la autoridad
demandada, de las normas invocadas en la demanda al exigir la licencia de construcción, como requisito para el
funcionamiento de establecimientos comerciales abiertos al público, al amparo de los criterios de interpretación
sistemático e integral que en su entender debe hacerse de las leyes 388 de 1997 y 810 de 2003, cuando como se ha
indicado en precedencia los requisitos para esos casos, están expresamente señalados en el artículo 2 de la ley 232 de
1995, y el artículo 27 de la ley 962 de 2005.
Así las cosas, el ordenamiento jurídico no exige la licencia de construcción para la apertura y funcionamiento de los
establecimientos de comercio abiertos al público, pero no por ello ha de entenderse como carta blanca para soslayar la
reglamentación sobre uso del suelo, contribuir con el desarrollo urbanístico desordenado de la ciudad, su consecuencial
uso desordenado del suelo y dejar de lado los objetivos del Plan de Ordenamiento Territorial, pues el control del uso del
suelo para esos casos se suple con el concepto de planeación o la autoridad que haga sus veces, el que entonces se
torna más riguroso.
Finalmente, pese al carácter taxativo de las normas analizadas, también observa la Sala que las autoridades cuentan con
facultades de control sobre el suelo y facultades sancionadora en materia urbanística, atribuciones que deben desplegar
ab initio, y de esa manera procurar la realización de los valores, principios, derechos, y fines del Estado, y los asociados
por mandato constitucional tienen el deber de apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas y así de
consuno cumplir la Constitución Política y la ley.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección “B”,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Primero.-REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá D.C., el 30 de julio de 2007, por las
razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Como consecuencia, ordénase al Alcalde Mayor Bogotá D.C para que a partir de la ejecutoria de la presente
providencia de cumplimiento al literal a ) artículo 2 de la ley 232 de 1995 y numeral 1 artículo 1 de la ley 962 de 2005, en
cuanto a los requisitos exigidos para la apertura y funcionamiento de establecimientos comerciales abiertos al público.
FALLA:
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TERCERO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la ley 393 de 1997 y devuélvase al Juzgado
de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Aprobado según consta en acta de la fecha.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARLOS A. PINZÓN BARRETO
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
FALLA:
9