VIII Área Derecho Empresarial VIII Contenido Semejanzas y diferencias entre la locación de servicios y la comisión mercantil GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-1 VIII-4 Semejanzas y diferencias entre la locación de servicios y la comisión mercantil Ficha Técnica Autor: Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título : Semejanzas y diferencias entre la locación de servicios y la comisión mercantil Fuente: Actualidad Empresarial Nº 273 - Segunda Quincena de Febrero 2013 1.Introducción Generalmente, se suelen agrupar las prestaciones que se pueden realizar en virtud de un contrato como prestaciones de dar, hacer y no hacer. Las prestaciones de hacer implican una actividad realizada por una o varias personas en favor de otra u otras, en forma gratuita o a cambio de una retribución, que usualmente reciben el nombre de servicios. Dentro de la generalidad de servicios que se pueden realizar, nuestra legislación distingue algunas figuras contractuales más usuales que otras y que, en tal sentido, ameritan una regulación específica. Así, podemos mencionar en primer lugar que nuestro Código Civil contiene en su Título IX de la Sección Segunda del Libro VII, denominado “Prestación de Servicios”, a la regulación de las formas contractuales conocidas como el contrato de locación de servicios, el contrato de obra, el contrato de mandato, el contrato de depósito y el contrato de secuestro. Pero además de estas modalidades recogidas en el Código Civil, tenemos otra modalidad contractual muy usual, que es la comisión mercantil, regulada por el Código de Comercio. Ahora bien, en la práctica, muchas empresas requieren de personas que les brinden servicios bajo distintas modalidades, pero debido a una falta de conocimiento claro sobre cómo operan las distintas figuras N° 273 Segunda Quincena - Febrero 2013 contractuales de servicios, se aplican reglas incorrectas o se asume que una operación corresponde a una modalidad que en realidad no es aplicable. Esta confusión se presenta con mayor frecuencia entre las operaciones de locación de servicios, el mandato y la comisión mercantil, pues es cierto que guardan algunos elementos en común, pero definitivamente, poseen elementos distintivos que nos deben ayudar a establecer correctamente el marco legal aplicable a cada situación. Por estos motivos es que a través del presente informe desarrollaremos las principales características de las modalidades de locación de servicios, mandato y comisión mercantil, para identificar cuáles son los elementos que nos permitirán distinguir cuando nos encontramos ante una u otra figura. 2. Marco legal Las modalidades de prestación de servicios están reguladas en el Código Civil a partir del artículo 1755º. Este articulado contiene reglas generales aplicables a todas las modalidades de prestación de servicios y reglas específicas para cada uno de los contratos. En el caso de la comisión mercantil, debemos tomar en cuenta los artículos 237º al 296º del Código de Comercio. Además, le son aplicables las disposiciones contenidas en el Código Civil en materia de acto jurídico, obligaciones y la parte general de contratos. 3. Definición general La definición general de una prestación de servicios es la de una relación obligacional en la cual una persona, que se denomina como prestador, se compromete a desa- rrollar una prestación a favor de otra, denominada comitente, a cambio de una contraprestación o en forma gratuita. El contenido de los contratos de prestación de servicios comprende siempre prestaciones de hacer o no hacer. Informe Especial Informe especial Como ya hemos mencionado, se consideran como modalidades de prestación de servicios a la locación de servicios, al contrato de obra, al mandato, al depósito y al secuestro. Pero también están reguladas por las reglas generales de la prestación de servicios las relaciones contractuales de “doy para que hagas” o de “hago para que des”, comprendiendo así al contrato de comisión mercantil, en la medida que estas reglas se ajusten a su naturaleza y no contravengan las reglas específicas del Código de Comercio. 4. Reglas generales Todas las modalidades de prestaciones de servicios nominadas e innominadas, se regulan por las reglas generales establecidas en el Código Civil. Estas reglas generales son las siguientes: 4.1.Pago de la retribución Cuando la prestación tenga como contrapartida una retribución, esta deberá pagarse en la oportunidad pactada. A falta de pacto, la retribución deberá pagarse al término del servicio. No puede exigirse el pago adelantado de la retribución a menos que así se haya acordado. 4.2.Límites de la prestación El prestador del servicio no puede excederse o apartarse de las órdenes o indicaciones del comitente, salvo que su actuar sea más conveniente para el comitente en comparación con lo ordenado por este o lo establecido en el contrato. Actualidad Empresarial VIII-1 VIII Informe Especial Si las diferencias o excesos son comunicados al comitente para su aprobación previa, este deberá dar respuesta dentro de los plazos que sean usuales o sean acordes con la naturaleza del servicio. En caso contrario, se considerarán aprobadas las diferencias informadas por el prestador. 4.3.Responsabilidad por servicios profesionales y técnicos Cuando la naturaleza de los servicios contratados corresponda a servicios profesionales o de carácter técnico de especial dificultad, el prestador no responderá por los daños y perjuicios causados por culpa leve. 4.4. Muerte o incapacidad del prestador El contrato de prestación de servicios se extingue con la muerte o la incapacidad del prestador a menos que las prestaciones puedan ser ejecutadas sin requerir de la actuación directa del prestador. Teniendo en claro este marco general, veamos ahora las reglas específicas para las modalidades de locación de servicios, mandato y comisión mercantil. 5. La locación de servicios El Código Civil, en su artículo 1764º, señala que “por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. En esta definición existen algunos elementos que configuran al contrato de locación de servicios y que debemos exponer. • Los servicios que son materia de la locación Cuando hablamos de locación de servicios estamos haciendo referencia a una relación en la cual una persona está obligada a realizar una determinada actuación a favor de otra. Esta actuación o conducta consiste en un servicio que puede implicar uno de carácter manual, como puede ser la reparación de un electrodoméstico, o uno de carácter intelectual, como puede ser el dictado de un curso para el manejo adecuado de un software. De esta manera, el contrato de locación de servicios puede comprender toda clase de servicios, ya sea los que impliquen el ejercicio de una profesión, como los que consistan en el desarrollo de un oficio manual, un arte o una práctica habitual del locador. • La independencia del locador Este es un punto que debemos tratar con claridad, pues en la práctica suele generar confusiones y contingencias en el manejo VIII-2 Instituto Pacífico de las personas que prestan servicios a favor de una empresa y las que conforman su personal. Según el artículo 1764º del Código Civil, en el contrato de locación de servicios, el locador desarrolla su actividad sin subordinación al comitente. Esto quiere decir que el locador prestará sus servicios de acuerdo con sus conocimientos, experiencia y criterio, sin sujetarse a órdenes o mandatos del comitente y sin estar obligado a cumplir un horario de trabajo. • Retribución Como contraprestación por el servicio que recibe, el comitente deberá pagar a favor del locador una retribución, según se acuerde en el contrato. Tratándose de una relación en la que no existe un vínculo laboral, el locador no tiene derecho a ningún pago o beneficio que no esté establecido en el contrato. Según el artículo 1759º del Código Civil, la retribución se pagará después de prestado el servicio, salvo que en el contrato, por la naturaleza de la obligación o por la costumbre, se deba pagar por adelantado o periódicamente. 5.1.Plazo del contrato La locación de servicios puede celebrarse a plazo determinado, a plazo indeterminado o para un trabajo específico. Cuando el contrato es a plazo determinado, este no podrá ser mayor a seis años, si se trata de servicios de carácter profesional, y no mayor de tres años cuando se trate de otra clase de servicios. Estos límites se encuentran previstos por el artículo 1768º del Código Civil. Si el contrato se pacta a plazo indeterminado, será de aplicación la regla contenida en el artículo 1365º del Código Civil, en virtud de la cual cualquiera de las partes puede resolver el contrato mediante una comunicación con una anticipación no menor de treinta días. El contrato de locación de servicios puede pactarse para un trabajo determinado, en cuyo caso, el contrato vencerá un vez que se haya terminado el trabajo señalado. 5.2.Formalidad Para la celebración del contrato de locación de servicios no es necesario cumplir con ninguna formalidad, por lo que el contrato puede celebrarse, incluso, de manera verbal. 5.3.Sobre el carácter personal del servicio Tratándose de una obligación de hacer, en la que el interés del comitente está dado por las cualidades y experiencia del locador, el contrato de locación de servi- cios contiene una obligación de carácter personal, es decir, que no podrá variar la persona que estará a cargo de la ejecución del servicio sin el consentimiento del comitente. Aunque es permitido que el locador se valga de asistentes o colaboradores, si es que el contrato lo permite o, por la naturaleza del servicio, esto no implica un incumplimiento. 5.4. Sobre la terminación del contrato de locación de servicios El contrato de locación de servicios puede extinguirse por el término de su plazo de duración, por requerimiento de una de las partes, cuando el plazo es indefinido, por la culminación del servicio para el que se contrató al locador y por causales de resolución. 6. Sobre el contrato de mandato En el contrato de mandato, el prestador del servicio o mandatario se obliga a realizar uno o varios actos en nombre del mandante. Se trata de una relación en la que, por determinados motivos, el mandante o acreedor de la obligación, no puede o no desea celebrar los actos él mismo. Como vemos, este es un contrato que, aunque contiene la obligación de prestar un servicio, es muy diferente a la locación de servicios, pues en esta el locador actúa en nombre y beneficio propio, y no en nombre o interés del comitente. 6.1.Retribución El Código Civil establece que el mandato se presume retribuido, es decir, que salvo pacto en contrario, el mandatario tiene derecho a cobrar una retribución por su servicio. Si el monto de la retribución no ha sido fijado, se aplica la retribución habitual del oficio o profesión del mandatario o a falta de esta, la que determine el juez. 6.2.Modalidades del mandato El mandato puede celebrarse con representación o sin ella. Cuando se realiza con representación, el mandatario actúa en virtud del poder otorgado por el mandante y se presenta frente a terceros como su representante. En tal sentido, los efectos de los actos que celebre el mandatario recaen directamente sobre el mandante aun frente a terceros. En el mandato sin representación, el mandatario realiza sus actos en nombre propio, pero en interés del mandante. Por lo tanto, frente a terceros, los efectos de los actos celebrados por el mandatario recaen sobre él, pero en su relación interna con el mandante, tales efectos recaen sobre este último. N° 273 Segunda Quincena - Febrero 2013 Área Derecho Empresarial 6.3.Obligaciones del mandatario El mandatario está obligado a: los artículos 237º al 296º del Código de Comercio. • Realizar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante. • Comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato. • Rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante. 7.1.Definición El contrato de comisión mercantil es aquel que se realiza entre un comerciante llamado comisionista y otra persona denominada comitente, obligándose el primero a realizar en nombre propio y del segundo, pero siempre en interés de este, uno o más negocios comerciales individualmente determinados. 6.4.Obligaciones del mandante El mandante está obligado a: El artículo 237º del Código de Comercio define a la comisión de la siguiente manera: • Facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto. • Pagarle la retribución que le corresponda y a hacerle provisión de ella según los usos. • Reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron efectuados. • Indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato. “Artículo 237º.- Comisión mercantil 6.5. Derecho de cobro y retención del mandatario El mandatario tiene derecho a cobrar su retribución con los bienes que hayan sido materia de los negocios que le fueron encargados, teniendo rango preferente con respecto a los acreedores del mandante. En tal sentido, el mandatario puede retener estos bienes hasta que el mandante efectúe el pago de la retribución. Es necesario que tengamos en claro qué es el mandato, para poder comprender la definición del contrato de comisión mercantil. 6.6.Extinción del mandato El mandato se extingue por las siguientes causales: • • • • Ejecución del servicio. Vencimiento del plazo. Mutuo acuerdo Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario. 7. Comisión mercantil La comisión mercantil es uno de los mecanismos de comercialización más utilizados por las empresas para difundir su negocio y lograr una mayor cobertura del mercado, sin incurrir en los costos que implica la implementación de locales en distintas localidades. Sin embargo, a pesar de su uso común, existe desconocimiento en cuanto a su regulación y principales elementos. Como hemos indicado, la comisión mercantil se encuentra regulada en forma específica no en el Código Civil, sino por N° 273 Segunda Quincena - Febrero 2013 Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. Como se puede apreciar, la definición del Código hace referencia al mandato como el acto o mecanismo por el cual opera la comisión mercantil, solo que dicho mandato debe presentar una particularidad para ser considerado como comisión, y es que el objeto sea un acto de comercio y que alguna de las partes sea comerciante. Como ya sabemos, el mandato es una modalidad de prestación de servicios en la cual una persona, denominada mandatario, se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del mandante. Se trata, entonces, de una operación en la cual una persona debe celebrar un acto en interés de otra persona, a cambio, normalmente, de una retribución. La comisión mercantil se configura cuando este mandato tiene por objeto una operación de comercio y el mandante o el mandatario son comerciantes. Para tener en cuenta el ejemplo típico de un contrato de comisión mercantil, podemos mencionar el caso en que una empresa ubicada en la ciudad de Lima que se dedica a la fabricación y comercialización de alimentos envasados. Esta empresa realiza sus operaciones en la ciudad de Lima, pero desea ampliar su mercado cubriendo las principales provincias del país. Para tal efecto, designa comisionistas en cada una de las provincias, quienes se encargarán de contactar a los posibles clientes y negociar con ellos la venta de los productos. Por cada una de las ventas celebradas, la empresa paga a cada comisionista un 20 % del valor de la venta. En el ejemplo propuesto quedaría configurada la comisión mercantil en la medi- VIII da que existe un mandato de la empresa a cada uno de sus comisionistas, en virtud del cual estos deben celebrar las ventas de los productos que fabrica. Como la empresa tiene naturaleza de comerciante y la operación celebrada es una actividad comercial, se presentan todos los elementos de la comisión mercantil. Veamos ahora algunos de los principales aspectos del contrato de comisión, de acuerdo con la regulación del Código de Comercio. 7.2.Sujetos intervinientes En la compraventa por consignación intervienen los siguientes sujetos: a) El comitente Es quien encarga la celebración de determinadas operaciones comerciales al comisionista. En casi todos los casos, se trata de una empresa que requiere contar con personas que amplíen su red de comercialización. b) El comisionista Es la persona designada por el comitente para la celebración de determinados actos comerciales. Según veremos más adelante, el comisionista puede actuar con o sin la representación del comitente. 7.3.Formalidad El contrato de comisión mercantil no requiere de formalidad alguna para su validez, pudiendo ser celebrado, incluso de manera verbal. Sin embargo, en la medida que las operaciones lo ameriten, es recomendable que la comisión se celebre para dejar constancia de las obligaciones asumidas por cada una de las partes. Así, debería dejarse constancia de los actos u operaciones encargadas al comisionista, la forma de pago y monto de la retribución, si la comisión será con o sin representación, entre otros aspectos. 7.4.Clases de comisión mercantil El Código de Comercio y la doctrina distinguen dos clases de comisión mercantil: a) Comisión mercantil con representación Probablemente, la forma más usual de comisión mercantil sea aquella en la que el comisionista actúa con representación del comitente, es decir, que frente a terceros se presenta como un representante del comitente; y, por lo tanto, celebra las operaciones en su nombre e interés. La consecuencia de esta forma de comisión es que los efectos de la operación celebrada por el comisionista se dirigen al comitente; de tal manera que el tercero con el que el comisionista ha contratado, Actualidad Empresarial VIII-3 VIII Informe Especial tiene derecho a exigir el cumplimiento de la operación directamente al comitente. b) Comisión mercantil sin representación La otra modalidad de comisión mercantil es aquella sin representación. En este caso, el comisionista se vincula en forma directa con el tercero contratante como si el negocio fuera suyo, asumiendo directamente los derechos y obligaciones correspondientes, sin perjuicio de la obligación de trasladar los efectos o resultados del negocio al comitente. Por ello, se sostiene que en la comisión sin representación, el comisionista actúa en interés del comitente pero no en su nombre. Esta figura se da en los negocios en los cuales el comitente tiene interés pero no puede o simplemente no desea participar como parte del mismo y la existencia o la identidad es irrelevante para el tercero contratante. 7.5.Derechos y obligaciones del comitente Independientemente de las particularidades de cada contrato de comisión, se consideran obligaciones generales del comitente las siguientes: • Proveer de los fondos necesarios al comisionista oportunamente, cuando fueran necesarios para el cumplimiento de la comisión. • Pagará al comisionista por sus servicios de acuerdo con lo pactado en el contrato. Es usual que la retribución se fije en un porcentaje del valor de las operaciones celebradas por el comisionista. Entre los derechos del comitente podemos mencionar los siguientes: • Puede ratificar o no las gestiones realizadas por el comisionista en exceso o con violación de las instrucciones. • Tiene la libertad de revocar la comisión en cualquier momento, pero tal revocación surtirá efecto una vez que le sea comunicada. 7.6.Derechos y obligaciones del comisionista De manera general, son obligaciones del comisionista: • Realizar todos los actos conservatorios de los bienes que se le hubiera remi- • • • • • • • • tido, incluso si hubiera rechazado el encargo. Cumplir con los términos del encargo ya sea que hubiera manifestado su aceptación expresa o tácita. Se entiende la aceptación tácita cuando el comisionista realice cualquier acto que pueda entenderse como desempeño de la comisión. Debe sujetarse a las instrucciones recibidas y a falta de ellas, debe consultar al comitente, salvo que hubiere autorizado para actuar conforme a su criterio. Una vez terminado el encargo, el comisionista debe rendir cuenta detallada al comitente. Salvo autorización expresa del comitente, el comisionista no podrá contratar consigo mismo. Debe obrar con la mayor diligencia en los cobros por todos los medios legales, bajo pena de constituirse responsables, de los perjuicios que por su inactividad se causen. Son derechos del comisionista los siguientes: Cobrar la retribución pactada en el contrato. Suspender su actuación mientras no reciba los fondos necesarios de los que deba proveerlo el comitente o un tercero, si fuera el caso. De no establecerse nada sobre el particular, puede actuar en nombre del comitente o en nombre propio. 8.Conclusiones Luego de haber desarrollado el marco regulatorio de las modalidades de locación de servicios, mandato y comisión mercantil, es preciso hacer algunos apuntes sobre los elementos característicos que nos permitirán identificar cuándo nos encontramos ante una u otra modalidad. Esta claro que en todos, los casos, nos encontramos ante figuras contractuales que implican la ejecución o realización de una actividad de una o varias personas a favor de otra u otras. En todos estos casos, también, debemos presumir que se trata de servicios realizados a cambio de una retribución. Pero existe un primer elemento que nos permite trazar una línea clara entre la loca- ción de servicios y las figuras del mandato y de la comisión mercantil. Este elemento consiste en la naturaleza de la actividad que realiza el locador frente a la actividad que realizan el mandatario y el comisionista. En tanto que el locador de servicios ejecuta una prestación a favor del locatario consistente en un servicio que se aplica directamente a este locatario, el mandatario y el comisionista realizan un servicio que consiste en celebrar o realizar un acto en nombre e interés del mandante o comitente, es decir, que en estas figuras el servicio realizado conlleva una interacción con una tercera persona vinculándola con el mandante o comitente a través de los actos que realizan el mandatario o comisionista. Pero hasta aquí, la diferencia de la locación de servicios frente al mandato y a la comisión mercantil resulta clara. ¿Pero qué pasa entre estas dos últimas figuras? ¿Cómo las diferenciamos si en ambos casos se trata de servicios en los que el mandatario y el comisionista realizan actos en nombre e interés del mandante o comitente? El elemento clave para diferenciar al mandato de la comisión mercantil proviene del rubro o sector al cual se aplican los actos realizados por el mandatario o por el comisionista. Así, mientras en el mandato los actos que le son encargados al mandatario son de cualquier naturaleza, en la comisión mercantil, tal como lo señala el Código de Comercio, los actos encargados al comisionista deben ser necesariamente actos comerciales. Puede resultar un poco difícil establecer cuándo una operación o acto corresponde a una operación de comercio y cuándo a una operación considerada como “civil”. Lo que determina esta distinción es el afán comercial o empresarial por el cual se realiza el acto. De esta forma, no será lo mismo la venta realizada por una persona de un inmueble que adquirió por una sucesión y debido a ello su voluntad o interés como vendedor se agotará con esa única venta, que la venta realizada por una persona de un departamento en un edificio que ha construido para dedicarse a la venta de inmuebles. Es importante detectar todos estos elementos en forma correcta, pues como hemos visto, las reglas para cada modalidad contractual varían y pueden llevar a expectativas falsas al momento de contratar. Glosario Empresarial 1. ¿Qué es una operación de permuta? En la permuta dos personas se transfieren en forma recíproca la propiedad de dos o más bienes, ya sean muebles o inmuebles, de forma tal que cada una pasa a ser propietaria de los otros bienes, perdiendo la propiedad de los que eran suyos. VIII-4 Instituto Pacífico 2. ¿Cuál es el orden de imputación para el pago de una deuda? De conformidad con el artículo 1257º del Código Civil, y salvo pacto distinto entre las partes, el pago de una obligación debe efectuarse primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital de la deuda. N° 273 Segunda Quincena - Febrero 2013