A LOS CIVILES Y MILITARES DE LOS `70 Por Juan D. Amelong (PP

LA NULIDAD DE LOS JUICIOS
A LOS CIVILES Y MILITARES DE LOS ’70
Por Juan D. Amelong (PP) y Alberto E. González (PP) (*)
Con la llegada de Néstor Kirchner al gobierno comenzó también una particular
manera de proceder en la política, que habría de otorgarle importantes
beneficios políticos y económicos al sector que él eligió como su base de poder.
En un comienzo dos áreas se vieron severamente afectadas por esta política: la
justicia y las fuerzas armadas. Asegurado el control político sobre la primera,
su pérdida de independencia fue la consecuencia inmediata y ello permitió el
encarcelamiento de cientos de ancianos, mujeres y hombres, condenados a
penas de muerte encubiertas, acusados de haber cometido delitos de lesa
humanidad, pese al insoslayable antecedente del juicio a las Juntas Militares
en el que se condenó a los máximos responsables por delitos comunes y con
penas menores a las impuestas a sus subordinados, de menor jerarquía y
responsabilidad.
Más de 90 jueces y otros funcionarios de ese sector fueron presionados,
obligados a renunciar, o perseguidos por el contenido de sus sentencias. Desde
ministros de la Corte Suprema, integrantes de la Cámara de Casación, de los
Tribunales Orales Federales, hasta fiscales e incluso defensores oficiales,
fueron removidos ante la previsible oposición al nuevo criterio de derecho que
habría de imponerse.
Un extenso trabajo próximo a publicarse de los autores de este artículo,
titulado “Juicios de Venganza”, hace un pormenorizado análisis de las
violaciones que se han cometido a partir del momento en que Kirchner dispuso
llevar a juicio a civiles y militares que actuaron en la década del ‘70.
Probablemente la mayor violación se haya ejercido sobre el principio de
legalidad consagrado en el articulo 18 de la Constitución Nacional, que prohíbe
la aplicación retroactiva de la ley penal, además de que el Estado se encuentra
obligado por nueve tratados internacionales a respetar dicho principio, dos de
los cuales tienen jerarquía constitucional.
No obstante ello, la Corte Suprema dictó sentencia en tres fallos en los
“Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo”, induciendo posteriormente
tribunales inferiores a seguir la “Política de Estado” creada por la
Suprema y a aplicar la ley penal retroactivamente, al suscribir
fundamentos de esos fallos.
casos
a los
Corte
a los
La violación a este principio se produce cuando el Estado persigue a civiles y
militares que actuaron en los ‘70, acusándoles de haber cometido delitos de
lesa humanidad, tipo penal que no estaba vigente en el derecho interno en el
momento de los hechos.
Para poder materializar la persecución, Kirchner ordenó en 2003 ratificar la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de
Lesa Humanidad celebrada por la ONU 35 años antes. Pero la aplicación de
esta Convención a los hechos de los ‘70 era claramente violatoria del principio
de legalidad, dado que ésta entró en vigencia a partir de su ratificación en
2003, tal como lo establecen los principios internacionales del derecho, el Art
VIII de dicha Convención, el Art 24 inc. 3 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados y la comunicación oficial de la ONU que estableció su
entrada en vigor a partir del 24 de noviembre de 2003. No obstante, hay
tribunales que han dictado sentencia con fundamento en esta Convención,
aplicando derecho penal retroactivo y soslayando que por oposición a una
norma de ius cogens[1] como el principio de legalidad, dicha Convención es
nula, tal como lo establece el Art 53 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que dice: “Es nulo todo tratado que, en el momento de
su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter”.
Un año después de haberse ratificado la Convención sobre la
imprescriptibilidad, los ministros de la Corte Suprema públicamente
presionados por Kirchner, dictaron sentencia en el caso “Arancibia Clavel”, con
disidencia de los ministros Fayt, Vázquez y Belluscio, registrándose un inusual
cambio de la postura sostenida en varios fallos anteriores por el ministro
Petracchi.
En este fallo el voto de la mayoría dejó de lado la cuestión de la fecha de su
ratificación, y sostuvo [considerando 28 Arancibia Clavel] que el principio de
imprescriptibilidad es costumbre internacional imperativa, es decir de ius
cogens, vigente desde de la celebración de la Convención sobre
imprescriptibilidad.
Consecuentemente, según esta opinión, no se viola el principio de legalidad y
en razón de la naturaleza imperativa de la costumbre internacional de carácter
general, supuestamente vigente desde tiempo inmemorial, el Estado se
encuentra obligado a aplicar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad independientemente de las previsiones existentes en el derecho
interno de nuestro país.
Sin embargo, en este punto surgen dos problemas: el primero es que la
imprescriptibilidad debe aplicarse a un tipo penal determinado, en este caso a
la conducta típica de los delitos de lasa humanidad. Empero en la época de los
hechos, la única tipificación existente era de exclusiva aplicación a los máximos
responsables del Eje Europeo de la Segunda Guerra Mundial y estaba prevista
únicamente en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg,
adjunto al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 celebrado por EE.UU.,
Rusia, Francia y Gran Bretaña, tratado al que la Argentina no adhirió, como
tampoco formó parte de las potencias que lo celebraron. Además, todo tipo
penal —definición de la conducta prohibida y el monto de la pena— debe
encontrarse establecido por ley, previa, escrita y estricta. Dicha ley además,
debe estar dictada en idioma nacional, y ese Estatuto nunca fue oficialmente
traducido al español. Por ende, aún asumiendo por vía de hipótesis que los
delitos de lesa humanidad estaban vigentes en la costumbre internacional y
que la Argentina hubiese estado imperativamente obligada, esos delitos no
tenían pena alguna en el derecho interno, [Cfr. considerando 8 Petracchi en
fallo “Priebke”], por lo cual su aplicación en estos términos viola el principio de
legalidad Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege[2]
El segundo problema es que para que la imprescriptibilidad de los delitos de
lasa humanidad pueda ser considerada una norma de ius cogens anterior a la
Convención sobre la imprescriptibilidad, es decir norma consuetudinaria
(costumbre) internacional de carácter general con naturaleza imperativa, ésta
debe ser probada. No alcanza con que algún tribunal la invoque, ya que debe
ser repetidamente observada en las prácticas de los Estados [Art. 53 de la
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados].
Esta situación contrasta con la realidad internacional, lo que puede ser
comprobado por: a) las opiniones de los estados expresadas en resoluciones de
la ONU, entre otras, E/CN.4l906 y EICN.4SIR 931 en las que se afirma que los
delitos, incluidos los de lesa humanidad prescriben en el derecho interno de
sus respectivos países; ...
...b) el hecho de que el preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad
reconoce la preocupación de la opinión pública internacional por la
prescripción de este tipo de delitos en los estados encargados de celebrar los
juicios posteriores a Núremberg. Por lo tanto, si la costumbre internacional con
naturaleza de ius cogens surge de la práctica común aceptada y reconocida por
la comunidad de estados en su conjunto [Art. 53 de la Convención de Viena] y
en los estados los delitos prescribían, es evidente que podría especularse con el
hecho de que la costumbre internacional era la prescripción de los delitos,
incluidos los de lesa humanidad. Por esa razón fue necesario celebrar, a los
fines de extradición [Art. III del texto convencional], una Convención
internacional sobre la imprescriptibilidad, estableciendo una diferenciación
entre los delitos comunes y los de lesa humanidad y reservando la
imprescriptibilidad para estos últimos; c) finalmente, si la imprescriptibilidad
de los delitos de lesa humanidad hubiese sido norma de ius cogens
internacional no habría sido necesario celebrar una convención para
establecerla; en todo caso una convención que afirmase la norma de ius cogens
vigente parece suficiente, ya que el carácter imperativo de una norma de este
tenor supera la obligatoriedad que se desprende de los tratados.
Surge claramente de este breve análisis que la Corte Suprema y los tribunales
federales han violado el principio de legalidad al aplicar la ley penal
retroactivamente, situación expresamente reconocida por el presidente de la
Corte Suprema Ricardo Lorenzetti en los fundamentos de la excepcionalidad de
la figura [de los delitos de lesa humanidad] expresados en su libro Derechos
Humanos Justicia y Reparación al afirmar: …la categoría de crímenes de lesa
humanidad es excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus
consecuencias: imprescriptibilidad, imposibiIidad de amnistía y su aplicación
retroactiva.
En el contexto de sumisión de los tribunales inferiores a las sentencias de la
Corta, originado por la “Política de Estado”, basta que un tribunal afirme
arbitrariamente que los delitos comunes por los que se condenó a las Juntas
Militares, eran en realidad delitos de lasa humanidad, para que en los actuales
juicios se dicten sentencias a prisión perpetua, confinando a ancianos hasta su
muerte, tal como lo demuestran las 280 personas ya fallecidas con un
promedio de dos muertes por mes.
Lo expuesto nos lleva concluir que los argumentos por los cuales la CSJN
asegura que no se viole el principio de legalidad son falsos, lo que constituye
causa suficiente para declarar la nulidad de los juicios fundados en dicha
argumentación. Los delitos imputados están prescriptos y los jueces debieron
decretar tal condición de oficio, manteniendo su independencia de criterio sin
incurrir en indebida obediencia a la política impuesta por el Presidente de la
Corte Suprema, de acuerdo con lo que este expresó en su libro “El arte de hacer
justicia”.
Resulta entonces, que las conductas de ciertos funcionarios y querellantes al
jactarse de que es el único país del mundo que juzga a los imputados de violar
los derechos humanos, aplicando retroactivamente la imprescriptibilidad,
conjuntamente con una costumbre internacional imperativa es una
incongruencia por auto contradicción; pues si es “único” no es una práctica
generalizada de los estados, por lo tanto no es “derecho imperativo”.
Lo obrado por la justicia federal no sólo seria susceptible de ser encuadrado en
la figurada prevaricato de juez sino también en los términos del artículo 7
inciso 1, “e” del Estatuto de Roma, que prevé como delito de lesa humanidad la
encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional, tal como el principio de legalidad.
Realizada conforme a una “Política de Estado”, públicamente reconocida por el
presidente de la Corte Suprema, razón por la cual la fiscalía de la Corte Penal
Internacional abrió el expediente OTP-CR-407/13 con el caso argentino, en el
que se encuentran denunciados los funcionarios de la justicia federal que
participaron de los juicios da venganza.
(*) Artículo publicado en el semanario “Te cuento… La Semana” – Año I Nº 42
del 15 de Febrero del 2015 (Semanario de los Presos Políticos del Complejo
Penitenciario Federal II de Marcos Paz). Los autores editarán próximamente
“Los Juicios de Venganza” en dos tomos.
Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locución latina
empleada en el ámbito del Derecho internacional público para hacer referencia
a aquellas normas de Derecho imperativo o perentorio que son imperativas,
esto es, no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo
que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo. Con
el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales de
todo el grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se
encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de
disposiciones del ordenamiento. Se contraponen a las normas de derecho
dispositivo.
Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una frase en latín, que se
traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en
Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea
calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la
realización de esa conducta.
(*) Oficiales Retirados del EA y de la ARA respectivamente, Presos
Políticos en el Complejo Penitenciario Federal II - Cárcel de Marcos
Paz.