A) Doctrina tema 9 - OCW

Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional
Público
Curso OCW, Universidad de Murcia
Cesáreo Gutiérrez Espada, María José Cervell Hortal
TEMA 9
EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL (EL HECHO ILÍCITO)
1. Como todo Ordenamiento jurídico que se precie, el Derecho internacional debe
contar con normas que regulen cuándo se comete una violación de sus mandatos y
cuáles son las consecuencias que para su autor, sus víctimas y, en su caso, la
comunidad, se derivan de ello; el que a estas alturas de la historia el Derecho
internacional no cuente aún con un texto escrito en vigor, claro y convincente sobre la
materia, contrariamente a lo que ocurre con el Derecho del Mar, el de los Tratados o el
Derecho Diplomático y Consular ..., resulta como mínimo llamativo.
Y no se trata, desde luego, de falta o insuficiencia de esfuerzos. Desde 1949, la
Organización de Naciones Unidas, por medio de su Comisión de Derecho
Internacional (CDI), viene intentando la codificación de la responsabilidad internacional
por hechos ilícitos de los sujetos por excelencia del Derecho Internacional
contemporáneo, los Estados y las organizaciones internacionales. El tema, sin duda,
es tan difícil como delicado e importante, lo que acaso explique el porqué de su larga
marcha en un proceso cuyo desenlace final ni siquiera hoy está cerrado.
Pero distingamos ambos supuestos: los Estados primero y luego las organizaciones
internacionales.
A) Habiendo sido uno de los temas originalmente seleccionados por la misma en 1949,
la Comisión consiguió culminar el 12 de julio de 1996 la primera lectura de un Proyecto
de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente
ilícitos. Tras la aprobación de este texto y el nombramiento del profesor James
Crawford como Relator (1997), la CDI pudo aprobar el texto definitivo del Proyecto de
artículos con sus comentarios fue en agosto de 2001. La Asamblea General se limitó a
tomar nota de los artículos y reclamar la atención sobre ellos de los Gobiernos pero no
convocó, como había sucedido en otras ocasiones, una Conferencia internacional para
que adoptara el pertinente convenio de codificación. Pese a ello, el Asamblea decidió
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incluir de nuevo el tema en su 55º período de sesiones (2004) por si fuera pertinente
"su futura aprobación o [la adopción] de otro tipo de medida según corresponda"
(A/RES/56/83, de 12 diciembre 2001).
En diciembre de 2004, la Asamblea General, tras observar la "gran importancia" que
tiene la regulación de la responsabilidad del Estado y señalar de nuevo a la atención
de los Gobiernos los artículos aprobados, decide incluirlo en el programa de su 62º
período de sesiones (2007) (A/RES/59/35, 2 diciembre 2004), No va a ser fácil que la
Asamblea General decida convocar una Conferencia de codificación que tome como
base el Proyecto de la CDI (2001), aunque todavía no quepa excluirlo, pues en
diciembre de 2007, la Asamblea General ha decidido seguir pensándolo un poco más
y:
“seguir examinando, en el marco de un grupo de trabajo de la Sexta Comisión, la cuestión de una
Convención sobre la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos o la adopción de otro tipo
de medida sobre la base de los artículos” (A/RES/62/61, 6 diciembre 2007).
Hemos defendido siempre que la importancia del tema y la seguridad jurídica exigían
que el Proyecto de artículos de la CDI fuese formalmente adoptado como un convenio
internacional de codificación. Seguimos fieles a la idea de que así debe ser en general,
pero no estamos tan seguros ya de si vale la pena someter dicho texto no solo al
debate jurídico sino también al político-diplomático que toda Conferencia de
plenipotenciarios genera; un debate en el que las divergencias entre los Estados sobre
ciertos aspectos del mismo pudieran reabrir viejas heridas, las que causaron los
enfrentamientos habidos en ciertas cuestiones delicadas entre los miembros de la CDI
y en el seno de la Sexta Comisión de la Asamblea General. Y no lo estamos sobre
todo porque la jurisprudencia internacional ha ido proclamando, en asuntos diversos y
con referencia a disposiciones diferentes del Proyecto en cuestión, su naturaleza
consuetudinaria. Es muy amplio el sector doctrinal que considera dicho Proyecto, y
salvo unos pocos artículos (¿acaso los artículos 40-41 y 48?), como el reflejo, hoy, del
Derecho Internacional general en la materia. Y si esto es así, que probablemente lo es,
se recoja o no en un tratado, los artículos sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos (2001) forman parte ya del Derecho Internacional
positivo y la conculcación de la gran mayoría de ellos supondría para su autor, en
consecuencia, la comisión de un hecho ilícito internacional.
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Si finalmente una Conferencia de plenipotenciarios interviniera (y pensamos que aun si
no lo hace, pues dotar al Proyecto de un “mecanismo” así lo enriquecería
notablemente de cara a su papel de servir de inspiración a los Estados en sus
relaciones), habría que afrontar seriamente una cuestión, “procesal” quizás pero que
parece clave: el sistema de arreglo de las controversias que pudieran generarse
respecto de la interpretación y/o la aplicación del texto aprobado. El proyecto que se
adoptó en primera lectura (1996) intentaba alcanzar en su Tercera Parte un equilibrio
entre las diversas situaciones posibles, estableciendo un minucioso sistema de
solución de los conflictos que pudieran surgir de la interpretación o aplicación de sus
disposiciones; sistema que se consideró, en algunos de sus elementos, demasiado
avanzado (…). En el que se adoptó provisionalmente en segunda lectura (2000), el
sistema de 1996 se dejaba de lado y la revisión (mayo y julio de 2001) que de él se
hizo confirmó los temores sobre su definitiva “evaporación”. El Proyecto de artículos
ofrece por vez primera una regulación de conjunto sobre el Derecho de la
Responsabilidad, en la que se establecen no pocas disposiciones que generarán
conflictos de interpretación, abordándose también cuestiones delicadas tanto jurídica
como políticamente (caso de las contramedidas o de la violación grave de normas
imperativas del Derecho internacional general por ejemplo); siendo esto así y
aspirando dicho texto a convertirse en un convenio de codificación y desarrollo
progresivo de la importancia del de Viena sobre el Derecho de los tratados (1969),
resulta ineludible dotarle de un sistema de arreglo de las controversias que su
aplicación y/o interpretación pudieran generar. Siempre he creído que los
procedimientos obligatorios, imparciales y vinculantes, con base en la aplicación del
Derecho, son los que mejor responden a la existencia de todo tipo de disputas y entre
ellas las relativas a temas de responsabilidad; conscientes, sin embargo, de que hay
juristas y Estados que tienen otra filosofía sobre los procedimientos de solución
(menos “contradictoria”, más “conciliadora”), y constatando también la negativa de no
pocos de ellos a comprometerse en términos generales con la jurisdicción obligatoria,
sería conveniente encontrar una solución de compromiso razonable que fuese
aceptable generalmente.
¿Cuál sería ésta? Desde luego nadie podría rechazar por excesiva la propuesta de la
república popular de china: cerrar el proyecto con una disposición que reprodujera los
principios contenidos en los artículos 2.3 y 33 de la carta de naciones unidas
(a/cn.4/515, 19 marzo 2001, p.17); recuérdese, lo mismo que propuso la CDI para su
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proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados (1966). No creemos, sin
embargo, que la comunidad internacional merezca tan pobre respuesta. Hay práctica
aceptada ya, que no debería por ello levantar objeciones y que en todo caso merece
los esfuerzos que se hagan por intentar sacarla adelante; el CV (1969) estableció para
su parte más conflictiva (la v) un sistema con dos elementos: uno, toda controversia
sobre las causas de crisis de los tratados, excepto las referidas al artículo 53, puede
someterse por cualquiera de las partes en la disputa a una comisión de conciliación,
un sistema, pues, obligatorio de conciliación; y dos, las relativas en concreto al
derecho internacional imperativo (ius cogens) y su eventual colisión con un tratado
preexistente (artículo 64) o que se elabore con posterioridad (artículo 53), pueden
someterse unilateralmente, si es que las partes no acuerdan un arbitraje, al tribunal o
corte internacional de justicia (tij, cij) (artículo 66.b y anexo).
¿Por qué sería imposible para la Responsabilidad, en esta primera década que
estamos acabando ya del siglo XXI, un sistema análogo al del Derecho de los
Tratados de 1969?: una conciliación de acceso obligatorio para el Proyecto en su
conjunto no impone la jurisdicción obligatoria (esto es, una decisión jurídicamente
vinculante) y por tanto no tendría por qué generar objeciones estatales mayores; en
cuanto al recurso a la CIJ, si es que las partes no desean un arbitraje, para las
controversias acerca de la “violación grave de normas imperativas” (artículos 40 y 41
del Proyecto), ¿no ha sido acaso aceptado ya en 1969? No podemos conformarnos
con la propuesta que la República Popular China hizo en su momento; sin sistema
obligatorio e imparcial de arreglo, en el que, además, se refleje la distinción que en el
Proyecto se mantiene entre violaciones esenciales y no del Derecho internacional, la
regulación sobre la Responsabilidad no sería “responsable”. Nos atrevemos, incluso, a
considerar si acaso una disposición que condujera, como concesión máxima, a un
sistema obligatorio de conciliación no podría cumplir con dignidad esa exigencia: la de
que un tercero imparcial, en un sistema como el de la conciliación próximo si se
quisiera en su organización y funcionamiento a un órgano jurisdiccional, fuese
determinando la existencia o no de violaciones graves del ius cogens; la idea es
asegurar cuando menos una interpretación objetiva e imparcial del Derecho
internacional imperativo.
B) La responsabilidad de las Organizaciones internacionales. Siguiendo las propuestas
del Relator Crawford, la CDI eliminó de su Proyecto sobre la responsabilidad del
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Estado (2001) toda referencia a la de sujetos de otra naturaleza; se incluyen así
sendas
cláusulas
de
salvaguardia
en
relación,
respectivamente,
con
las
Organizaciones internacionales y con el individuo (artículos 57 y 58). En relación con
las primeras, la CDI, que había decidido en su 52º período de sesiones (2000) incluir
en su programa de trabajo a largo plazo el tema de la responsabilidad de las
organizaciones internacionales, acordó dos años después (2002) comenzar la
elaboración de un Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las
Organizaciones internacionales y nombró como Relator Especial del mismo al
internacionalista italiano Giorgio Gaja. El 6 de julio de 2009 alcanzó, en primera
lectura, un acuerdo sobre un Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las
organizaciones internacionales con sus comentarios y en mayo de 2011 su Comité de
Redacción de la misma aprueba la segunda lectura del Proyecto. En la medida en que
solo a fines de septiembre de 2011 la Comisión podrá publicar su Informe, en el que
aparecerán ya los comentarios al Proyecto definitivo, utilizo en este capítulo los
comentarios al texto aprobado en primera lectura, pero me referiré siempre a texto de
los artículos definitivamente aprobado en mayo de 2011.
Dos comentarios son ya posibles a la vista del trabajo realizado: primero, la relativa
rapidez y ausencia de polémicas serias en los debates con que los artículos fueron
siendo aprobados; y segundo, el paralelismo que se detecta respecto del texto sobre
la responsabilidad del Estado, reapareciendo aquí la situación que se dio en la
codificación del Derecho de los Tratados: rechazada la sugerencia que la delegación
de los Estados Unidos hiciera en la Conferencia de Viena (1968-1969) de intentar
dicha tarea simultáneamente respecto de Estados y Organizaciones, se adoptó en
primer lugar el CV (1969), centrado en los tratados concertados por Estados, para
descubrir años después que el emergente CV (1986) entre Estados y Organizaciones
internacionales o entre éstas era una especie de alma gemela de aquél. El último de
los comentarios que he efectuado unas líneas arriba arrastra una reflexión que puede
ser de interés: es más que probable que muchos (no diré yo que todos los que así lo
son en su gemelo) de los artículos del Proyecto aprobado solamente aún en primera
lectura sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales encuentran ya
apoyo en la práctica y jurisprudencia internacionales, ergo reflejan normas no escritas
del Derecho Internacional general.
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Las organizaciones internacionales son personas jurídicas creadas, como regla
general, mediante un tratado pero que excepcionalmente pueden serlo por actos
jurídicos de distinta naturaleza, que la CDI engloba en la denominación genérica de
“otro instrumento regido por el derecho internacional” (por ejemplo, una resolución de
otra Organización…); nacidas por lo común del acuerdo entre varios Estados, pueden
contar también entre sus miembros con otras entidades, “tales como organizaciones
internacionales, territorios o entidades privadas”; y caracterizados por tener
personalidad jurídica propia, es decir, “independientes de la de sus Estados
miembros”. Podría ser interesante añadir que la Comisión ha evitado el frecuente
calificativo de intergubernamental para referirse a estos sujetos funcionales; dos
razones expone para ello: de una parte, hay organizaciones que han sido creadas por
órganos de los Estados miembros distintos del Gobierno o en las que los Estados que
la forman no están representados siempre por su Gobiernos; de otra, un número cada
vez mayor de organizaciones cuentan entre sus miembros tanto a Estados como a
otro tipo de entidades distintas, caso en el que la expresión “organización
intergubernamental” parecería excluirlas (…) (comentarios 3, 4, 10 y 13 al artículo 2.b).
La responsabilidad internacional es la situación que se produce cuando un sujeto de
Derecho internacional (y los dos más relevantes en la actualidad son los Estados y las
organizaciones internacionales) lleva a cabo una conducta que es contraria a lo que de
él exige una norma internacional en vigor, esto es, al cometer un hecho ilícito
internacional. El detenido estudio que la CDI llevó a cabo a lo largo de más de treinta
años (entre 1969, en el que el Relator especial del tema, el profesor italiano Roberto
Ago presentó su primer Informe, y agosto de 2001, fecha en la que la Comisión adopta
su proyecto definitivo de artículos) acerca de la responsabilidad internacional de los
Estados por hechos ilícitos nos ha permitido conocer los conceptos fundamentales de
la noción, en el Ordenamiento jurídico internacional contemporáneo, tanto del
elemento desencadenante (el hecho ilícito internacional) como de la figura por él
generada (la responsabilidad internacional). Conceptos que han sido, como veremos,
asumidos igualmente en sus líneas generales por el Proyecto de artículos de la CDI ha
aprobado en segunda lectura, en el verano del 2011, respecto de la responsabilidad
de las organizaciones internacionales.
Parece posible entonces considerar que de la “superposición” de los textos adoptados
en el 2001 (Estados) y en el 2011 (organizaciones internacionales) y de las
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coincidencias que de ello puedan detectarse entre ambos emergerá un conjunto de
reglas secundarias comunes a Estados y organizaciones, que podríamos utilitatis
causa entender como una especia de teoría general de la responsabilidad en el
Derecho Internacional contemporáneo que sería de aplicación a ambos tipos de
sujetos, es decir, una especie de Derecho Internacional de la Responsabilidad común
a Estados y a organizaciones internacionales. Tres cuestiones básicas vertebran este
Derecho Internacional de la Responsabilidad común a Estados y organizaciones
internacionales:
-
Nos referiremos, primero, en este capítulo 9, a cuando y como, según el Derecho
Internacional contemporáneo, las organizaciones internacionales (y los Estados)
cometen un hecho ilícito internacional.
-
En segundo lugar, en el capítulo 10, veremos en qué consiste la responsabilidad
internacional de la organización internacional (o del Estado) autora de un hecho
ilícito, esto es, cuales son las consecuencias que el Ordenamiento jurídico tiene
previstas para el caso de que uno de sus sujetos no se avenga a sus normas.
-
Y, finalmente, estudiaremos, también en el capítulo 10) de que manera una
organización internacional (o un Estado) lesionada de algún modo por el hecho
internacionalmente ilícito de otra organización o de un Estado “puede hacer
efectiva” la responsabilidad de estos.
2. A) Se comete un hecho ilícito internacional cuando un Estado o una organización
internacional se comportan de manera contraria a lo que de ellos exige una norma
internacional en vigor que les es oponible. Son, pues, dos, a la postre, los elementos
necesarios para que dichos sujetos internacionales cometan un hecho ilícito: un
comportamiento en violación de una obligación internacional en vigor para ellos que,
además, les pueda ser imputado o atribuido. La exigencia de ambos viene bien
demostrada por la práctica y la jurisprudencia internacionales (por ejemplo, la CIJ, en
el asunto sobre el personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán,
sentencia de 24 de mayo de 1980, CIJ Recueil 1980, p. 29, párrafo 56):
a) Para el Derecho internacional un Estado o una organización internacional comete
un hecho ilícito cuando lleva a cabo una acción o una omisión que contradice lo que
de él espera en tal supuesto una de sus normas:
7
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-
A los efectos de apreciar si ha habido o no ilicitud, el origen de la obligación
incumplida es irrelevante: proceda de un
tratado, una costumbre, la decisión
vinculante de un tribunal internacional, el acto unilateral de un Estado, o la
resolución obligatoria en su caso de una Organización, si un sujeto se comporta de
modo no conforme con esa obligación comete un ilícito que compromete su
responsabilidad. Es, asimismo, irrelevante cual sea la naturaleza de la obligación
violada: De un lado, la que se refiere a la naturaleza jerárquica de la obligación,
esto es, su mayor o menor importancia para la comunidad internacional. No es
relevante a este respecto si la obligación a cargo del sujeto en cuestión pretende
únicamente establecer una relación estrictamente bilateral o si, por el contrario,
atiende a la salvaguardia de intereses colectivos o, incluso, de la comunidad
internacional en su conjunto, pues en todos los casos nace la ilicitud… cuando el
Estado u organización internacional obra en disconformidad con lo que la
obligación exige de él. Naturalmente, como en su momento veremos, las
consecuencias de la misma no serán iguales en todos los supuestos...
-
En segundo lugar, no importa la clase o tipo de obligación de que se trate. Para la
constatación de que hay un hecho ilícito, y responsabilidad por tanto, basta
comprobar que un Estado o una organización no actúa en conformidad con lo que
una obligación internacional le exige; el que ésta le imponga "hacer algo" o
"abstenerse" de actuar es igual, y lo mismo ocurre si la obligación es "más o
menos concreta", limitándose a exigir un comportamiento sin más precisiones o
por el contrario requiriendo al sujeto en cuestión que se de un “resultado” preciso.
Lo único importante, en consecuencia, es comprobar, analizando “los términos
precisos de la obligación, su interpretación y aplicación, teniendo en cuenta su
objeto y finalidad y la realidad de los hechos” (comentario 1 al artículo 12 del
Proyecto), si la acción u omisión del Estado u organización internacional de que se
trate los contradice o incumple.
-
Y, en fin, para que haya hecho ilícito es irrelevante el objeto o contenido de la
obligación violada (Proyecto 2001, artículo 12 y Proyecto de 2011, artículo 10).
En todo caso, debe precisarse que la calificación de un determinado comportamiento
como ilícito no depende sólo de que este resulte contrario a una obligación
internacional oponible al sujeto en cuestión; tendremos, además, que comprobar
asimismo que la obligación esté en vigor para él Los artículos 13 (Proyecto de 2001) y
11 (Proyecto de 2011), al disponer que la violación de una obligación por un Estado u
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organización internacional sólo se produce si la misma le vincula “en el momento en
que se produce el hecho”, traduce un principio bien establecido que, formulado ya por
el juez Huber en su famoso dictum sobre la isla de Palma (1928) ha sido reconocido
ulteriormente por la jurisprudencia, la práctica y la doctrina. La posición que la Corte
Internacional de Justicia adoptó en el asunto relativo a las consecuencias jurídicas
para los Estados de la presencia continuada de África del Sur en Namibia (Sud-oeste
africano) no obstante la resolución 276 [1970] del Consejo de Seguridad (1971),
aparentemente contraria al principio apuntado, ha resultado ser una opinión aislada,
que no cuajó1.
b) Uno de los elementos decisivos en la teoría de la responsabilidad internacional es el
de la atribución o imputación. Dado que tanto los Estados como las organizaciones
internacionales carecen de brazos y piernas, pudiendo intervenir en el mundo de la
realidad física solo por medio de los seres humanos, resulta ineludible, a fin de poder
atribuirles las consecuencias que de sus malas acciones se deriven, la precisa
determinación de las personas que según el Derecho Internacional estan capacitadas
para actuar en su nombre. Las normas que establecen cuándo el comportamiento
consistente en una acción u omisión ha de considerarse como llevado a cabo por un
sujeto dado de Derecho Internacional son las que regulan este elemento decisivo al
que se refiere al artículo 2 del Proyecto de la Comisión (2001) y el artículo 4 del
adoptado en el 2011 sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales:
"Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado [o de una organización internacional] cuando un
comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado [o a la
organización internacional] según el derecho internacional".
Aunque la Comisión ha preferido utilizar el término atribución, ella misma reconoce
que tanto en la práctica como en la jurisprudencia se utiliza con el mismo sentido
también el de imputación (comentario 12 al artículo 2 del Proyecto de 2001).
Personalmente creemos que este último es más preciso y técnico, bastando para
comprobarlo consultar ambos en el diccionario de la Real Academia. Volveremos más
1
En dicho caso, la Corte, en su tarea de interpretar el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones
(1919), base jurídica del mandato concedido a África del Sur sobre el territorio del Sudoeste africano, tuvo
en cuenta la evolución sufrida desde entonces y hasta 1971 por el derecho de libre determinación de los
pueblos coloniales, en particular la resolución 1514 (XV), de 14 de diciembre de 1960, llegando a
sostener: "todo instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del sistema jurídico
en vigor en su conjunto en el momento de la interpretación" (cursiva añadida) (dictamen consultivo de 21
de junio de 1971, párrafo 53, CIJ Recueil 1971, p. 31).
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adelante sobre las normas que regulan la imputación a los sujetos de Derecho
Internacional de un determinado comportamiento.
El Derecho Internacional ha descartado la necesidad, como algunos sectores
defendían, de elementos adicionales a los dos referidos, en particular la prueba de un
daño o la presencia de culpa en el autor de la violación. En ambos casos, la
argumentación que la CDI utilizó en el Proyecto de artículos que aprobó con carácter
definitivo en 2001 sobre la responsabilidad del Estado reposa en la misma idea: si es
exigible o no, para considerar que hay violación del Derecho internacional, además de
la imputación y un comportamiento antijurídico, la existencia de un perjuicio material o
la necesidad de que el autor de dicho comportamiento tenga la intención de causar un
daño o violar el derecho, o lo haya previsto, dependerá de la norma primaria en juego:
Porque, en efecto, puede ocurrir que ciertas normas primarias condicionen la ilicitud a
la producción de daños materiales, de modo que su presencia sea consustancial con
la norma misma2, pero que no sea así en otros supuestos: por ejemplo, si un tratado
obliga a las partes a adoptar una determinada legislación uniforme en un plazo dado,
su no adopción llegado el momento es suficiente para entender incumplido el Derecho
sin que sea necesario que otro Estado parte indique que ha sufrido un daño concreto
por dicha causa. Es, igualmente, posible localizar normas primarias que supeditan el
nacimiento de la obligación que comportan a la presencia de dolo o culpa3.
La argumentación sobre la inexistencia, en principio, de elementos constitutivos de la
ilicitud adicionales a los dos reseñados que la CDI utilizó en su Proyecto de 2001 con
referencia los Estados ha sido ratificada por ella al aprobar, en primera lectura, su
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales
(2009) (comentarios 9 y 10 al artículo 2 de su Proyecto de 2001 y comentario 3 al
artículo 4 de su Proyecto sobre la responsabilidad de las Organizaciones
2
Es el caso del Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos
espaciales de 29 de marzo de 1972 (BOE 21 de mayo de 1980): “un Estado de lanzamiento tendrá
responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie
de la Tierra o a las aeronaves en vuelo” (artículo 2 [cursiva añadida]). Y “se entenderá por ‘daño’ la
pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales u otros perjuicios a la salud, así como la pérdida de
bienes o los perjuicios causados a bienes de Estados o de personas físicas o morales o de
organizaciones internacionales intergubernamentales” (artículo 1.a).
3
“Cuando el daño sufrido fuera de la superficie de la Tierra por un objeto espacial de un Estado de
lanzamiento, por las personas o los bienes a bordo de ese objeto espacial, sea causado por un objeto
espacial de otro Estado de lanzamiento, este último Estado será responsable únicamente cuando los
daños se hayan producido por su culpa o por culpa de las personas de que sea responsable” (artículo 3
del Convenio cit.) (cursiva añadida).
10
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internacionales; la CDI solo hace referencia, remitiéndose a lo expresado por ella en el
2001, sobre “el perjuicio”, pero no incluye referencia alguna a la figura de la “culpa”).
B) En todo caso, debe precisarse que la calificación de un determinado
comportamiento como ilícito no depende sólo de que este resulte contrario a una
obligación internacional del sujeto internacional en cuestión y que el mismo le sea
imputable; tendremos, además, que comprobar otro extremo: que no exista una causa
de exclusión de la ilicitud aplicable, porque de ser así el comportamiento del Estado o
de la organización internacional en cuestión “perdería” su naturaleza antijurídica.
Las que en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado (2001),
recogidas igualmente después en el aprobado sobre la de las Organizaciones
internacionales (2011), se denominan "circunstancias que excluyen la ilicitud"
(artículos 20-26 en uno y otro) son factores que eliminan la antijuridicidad del hecho de
un Estado o de una organización internacional que (prima facie sólo por tanto) no está
en conformidad con lo que de ellos exige una obligación internacional. Tanto en los
comentarios como en los artículos respectivos los términos son inequívocos: cuando
se da uno de los factores recogidos, el comportamiento del sujeto en cuestión (que
aparentemente lo es) no tiene o pierde su carácter ilícito.
El Proyecto de la Comisión sobre la responsabilidad del Estado (2001) recoge seis
circunstancias de exclusión de la ilicitud, que han pasado también al texto aprobado
sobre la responsabilidad de las organizaciones (2011). Por su contenido pueden
dividirse en cuatro grupos:
a) Aquel, en primer lugar, en el que la ilicitud desaparece por contar con e
consentimiento del Estado u organización internacional víctima (artículo 20 de ambos
Proyectos). Y es que cuando el sujeto que en apariencia resulta perjudicado, digamos
el Estado que contempla como el ejército de un vecino traspasa sus fronteras y se
instala en una zona determinada de su territorio, ha dado a éste su permiso, ¿dónde
está la ilicitud? Cabe incluso pensar que, como los tratados "perpetuos" se dice lo
hacían con la cláusula rebus, toda norma primaria lleva en su seno una cláusula
implícita en la que la prohibición, de hacer o no hacer, que incorpora debe entenderse
matizada por la afirmación que sigue: "salvo que el eventual perjudicado consienta...";
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de ser así, la inclusión del “consentimiento de la víctima” entre las causas de exclusión
de la ilicitud no estaría claramente justificada.
b) El segundo grupo permitiría englobar, no siendo iguales, la legítima defensa y las
contramedidas (artículos 21 y 22 de ambos Proyectos). En los dos casos el Estado o
la organización internacional que invoca la causa reacciona ante un ilícito previo
cometido por otro en su perjuicio: en la legítima defensa, el ilícito debe consistir en un
ataque armado; en las contramedidas puede ser cualquier otro comportamiento
antijurídico. Aunque hay un matiz de mayor calado entre una y otra circunstancia: la
legítima defensa no es, en rigor, respecto de la norma que prohíbe el uso de la fuerza
armada, una causa de exclusión de la ilicitud sino que forma parte de la norma
primaria misma, pues ésta al prohibir el uso de la fuerza salvo en legítima defensa
impide que veamos (una vez se pone esta en práctica) la realización de un
comportamiento prohibido por el Derecho internacional; en el caso de las
contramedidas, la reacción del Estado que las invoca si es prima facie ilegal, aunque
queda "justificada".
c) El tercer grupo estaría representado por la fuerza mayor (artículo 23 en ambos
Proyectos), por la que un Estado o una organización internacional se ve
"materialmente arrastrado" a apartarse del Derecho internacional; él no quiere hacerlo,
pero se ve obligado por una fuerza irresistible...
d) Y, en fin, tanto el peligro extremo como el estado de necesidad (artículos 24 y 25
tanto en el referido a las organizaciones internacionales de 2011) son factores en los
que el Estado u organización internacional que los invoca decide deliberadamente
apartarse de lo que de él exige una obligación internacional, pero lo hace para evitar
un mal mayor: el peligro grave e inminente para la propia vida o la de las personas a
su cargo (peligro extremo), o para uno de sus intereses esenciales o aún de la
comunidad internacional en su conjunto (estado de necesidad).
Debe advertirse que a la hora de regular estas figuras, que de algún modo “legitiman”
la violación del Ordenamiento jurídico, la CDI se ha esmerado en exigir, en cada una
de ellas, no pocos requisitos a fin de poder ser invocadas legalmente. Además, al
artículo 26 del Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (artículo 25 del que regula
la de las organizaciones internacionales) sienta otra condición que es aplicable a todas
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las causas de exclusión de la ilicitud mencionadas: la Comisión ha considerado, en
efecto, que ninguna de estas circunstancias puede invocarse cuando la obligación que
un Estado o una organización internacional pretenden incumplir, amparándose en
alguna de estas causas, dimana de una norma imperativa del Derecho internacional. Y
es que según el Derecho internacional contemporáneo, como sabemos, las normas
imperativas son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma. Que esto es así se
desprende, de un lado, del CV (1969), al declarar "nulo" o "terminado" los tratados que
están o entren en contradicción con una norma de ius cogens (artículos 53 y 64) y, de
otro, del hecho de que la CDI ha establecido, como veremos, un régimen especial de
responsabilidad para las violaciones graves de obligaciones derivadas de normas
imperativas del Derecho internacional general, un régimen, diríamos mejor, adicional,
añadido, al que se aplica a las violaciones de normas que no lo son (artículos 40-42,
48 y 54 de ambos Proyectos). El artículo 26 del Proyecto sobre la responsabilidad del
Estado (2001) y del que atañe a la de las organizaciones internacionales (2011),
coherentes con la naturaleza del ius cogens, afirman que las causas de exclusión de la
ilicitud no podrán invocarse para eludir una de esas normas; por ejemplo, un Estado
no puede alegar, para cometer un genocidio, que lo hizo como contramedida a un
genocidio previo por él sufrido (el TIJ ya había utilizado esta gráfica idea en su auto de
17 de diciembre de 1997 en el asunto sobre la aplicación del Convenio sobre
prevención y castigo del crimen de genocidio [contra-demanda], CIJ Recueil 1997, p.
258, párrafo 35). La pregunta sobre cuales sean estas normas imperativas no
encuentra una fácil respuesta, aunque podemos decir sin temor a equivocarnos que
existe ya un acuerdo general sobre un cierto número de ellas (vid. comentario 5 al
artículo 26 y comentarios 4-6 al artículo 40 del Proyecto sobre la responsabilidad del
Estado (2001); y comentario 2 al artículo 25 [el 26 en la según da lectura de 2011] de
su Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones de 2009).
En su Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (2001), la CDI afirmó que las
causas de exclusión de la ilicitud que recoge están todas ellas
"reconocidas
actualmente en el Derecho internacional general" (comentario 9 de los introductorias al
capítulo V). Es difícil identificar otras circunstancias que desde un punto de vista
técnico-jurídico sean generalmente aceptadas como desplegando los mismos efectos
que las ya comentadas generan; en todo caso, no cabe descartar a priori otras causas
de exclusión de la ilicitud o de la responsabilidad amparadas por normas particulares
(no debe olvidarse que la CDI admite en este ámbito el juego de la lex specialis).
13
Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público
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En la medida en que sin ilícito no hay responsabilidad strictu sensu, la apreciación de
que la conducta de un Estado u organización internacional queda amparada por una
causa de exclusión de la ilicitud conduciría lógicamente a rechazar que estos pudieran
ser considerado responsable y vinculados por tanto respecto del Estado o la
organización que la sufrió, por la obligación general de reparación en que la
responsabilidad consiste. Y, sin embargo, en la práctica reciente el mismo TIJ ha
considerado que aun de haberse podido invocar válidamente por Hungría un estado
de necesidad para justificar el incumplimiento por su parte del tratado de 1977, que
creó el Proyecto conjunto de gestión de ciertos usos del Danubio, ello no hubiera
eximido a este país de indemnizar a Eslovaquia. La CDI ha aceptado, al menos
respecto de algunas de estas causas, que el Derecho internacional no excluye el pago
por quien la invocó de los perjuicios materiales con ellas causados, dato que nos hace
pensar inmediatamente en la “obligación de reparación” que quien comete un ilícito
tiene que afrontar. La explicación de que en tales casos hay ilícito aunque la
responsabilidad debe mitigarse por la presencia precisamente de una de esas causas,
parece menos forzada que ver en los mismos un supuesto de reparación sin ilicitud, es
decir, una manifestación de la figura de la responsabilidad por hechos no prohibidos
por el Derecho internacional; el Comité de Apelación al que Argentina recurrió la
decisión de 12 de mayo de 2005 (asunto CMS Gas…) en la que el tribunal arbitral
había considerado que dicho país no podía justificar las medidas tomadas en el marco
de una gravísima crisis económica y que perjudicaron a una empresa estadounidense
en el estado de necesidad, consideró que éste es, en rigor, una causa de exclusión
(total o parcial) de la responsabilidad más que de la ilicitud. En relación por lo demás
con esta obligación de reparar los daños materiales ocasionados en el ejercicio de
alguna de estas circunstancias, la disposición finalmente adoptada por la CDI en los
Proyectos que venimos estudiando (2001 y 2011) nos parece ambigua:
a) De una parte, porque en ella (articulo 27.b de ambos) no se establece regla alguna,
sino que se deja abierta sin mayor detalle la posibilidad de que ello pueda suceder,
bien porque así lo decidan los Estados u organizaciones internacionales implicados
bien, cabe pensar, porque existiese, se formase o se descubriese una norma
internacional clara en tal sentido. Norma, debe reconocerse a la luz de las
discrepancias jurisprudencias, que hoy por hoy no se percibe:
14
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(i) Así, la CIJ mantuvo (en concreto respecto del estado de necesidad) en el asunto
Gabcíkovo-Nagymaros (1997), cuando consideró como establecido que aún con su
válida invocación el estado de necesidad (la Corte utilizaba el artículo 33 del Proyecto,
en primera lectura, de 1996 sobre la responsabilidad del Estado) no eximiría de la
reparación de los perjuicios causados por quién lo empleó (sentrencia de 25 de
septiembre de 1997, párrafo 48). Y en el marco del Centro Internacional para el
Arreglo de las Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI)4, también las decisiones
arbitrales en los asuntos CMS Gas Transmissions Company (2005), Enron (2007) y
Sempra (2007) v. The Argentina Republic, determinaron que la invocación de un
estado de necesidad (con referencia ya al artículo 27 del Proyecto de 2001), aun de
considerarse valida y regular, no excluía el deber de indemnizar al titular del derecho
que debió vulnerarse5
(ii) Otra cosa, sin embargo, resulta (con lo que a lo mejor la cautela de la Comisión
tenía cierta razón de ser) de la decisión arbitral en el asunto LG & Energy Corporation
v. The Argentina Republic (2006), pues en ella el tribunal consideró que:
“las pérdidas sufridas durante el estado de necesidad deberán ser soportadas por el
inversionista” (Decisión sobre responsabilidad de 3 de octubre de 2006, núm. ARB/02/1, párrafo
260, The International Legal Materials, XLVI, 2007, núm. 1 pps. 40 ss.)
.
Y pareció deducir tal conclusión de que el estado de necesidad, tal y como se definía
en ese momento en la costumbre internacional, “excluía la ilicitud” y de que el artículo
27 del Proyecto de la CDI (2001) no mencionaba que hubiese que reparar los
perjuicios que un estado de necesidad ocasióne (sentencia de 3 de octubre de 2006,
párrafos 260-261 y 267, d y e).
b) El artículo 27.b (Proyectos 2001 y 2011), de otra, ni siquiera precisa en qué
circunstancias sería pertinente la referida indemnización, apartándose así del artículo
4
Establecido por el Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados, de 14 de marzo de 1965 (BOE de 13 de septiembre de 1994).
Este tratado, en vigor desde el 14 de octubre de 1966, establece que el Estado de nacionalidad del
inversor que decida someter el conflicto entre este y el Estado en el que se llevaron a cabo las
inversiones debe renunciar a la protección diplomática de su nacional (artículo 27).
5
Respectivamente: decisión sobre la responsabilidad de 12 de mayo de 2005, asunto CMS Gas
Transmisión Company v. The Republic Argentina, núm. ARB/01/8, párrafo 388, 390, 392 (The
Internacional Legal Materials, XLV [2005], núm. 5, pp. 1250 ss.); asunto Enron Corporation and
Ponderosa Assets, L.P. v. The Republic Argentina, laudo arbitral de 23 de mayo de 2007, ARB/01/3,
párrafo 345 (http://ita.law.uvic.ca/documents/Enron-Award.pdf); y laudo arbitral de 28 de septiembre de
2007, asunto Sempra Energi Int´l v. The Republic Argentina, ARB/02/16, párrafo 394.
15
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35 del texto aprobado en primera lectura (1996). Recuérdese, asimismo, que el TIJ, en
el asunto Gabcíkovo-Nagymaros (1997), citó expresamente el estado de necesidad
como una circunstancia en la que si hay daños estos deben ser reparados. Estamos
de acuerdo con el último Relator en el tema de la responsabilidad de los Estados,
James Crawford, en que no sería razonable que al Estado (y a la organización
internacional en su caso, cabe añadir) que ha cometido un ilícito previo contra el que
otro Estado u organización internacional invoca las contramedidas o la legítima
defensa (y lo mismo podría decirse de una organización internacional) se le
recompense obligando a estos últimos a correr con las costas; y tampoco lo sería que
un Estado u organización internacional que no pudieron "físicamente" dejar de hacer lo
que hicieron, por razones de fuerza mayor irresistible, deban reparar nada; sí creo, en
cambio, que quien ocasiona un perjuicio material a otro a fin de salvarse él de un
peligro grave que amenaza a uno de sus intereses esenciales (estado de necesidad),
o el Estado u organización internacional uno de cuyos órganos ocasiona asimismo
daños para salvar su vida o de quienes están a su cuidado de un peligro extremo,
deban correr con los costos materiales de su acción en vez de desviarlos hacia el
sujeto que no tuvo culpa de nada.
Puede entenderse, visto lo visto, que haya autores muy insatisfechos con la decisión
de la CDI de compactar en un bloque monolítico estas causas. Tienen razón, sí, en
que los Ordenamientos internos, que conocen sobradamente la filosofía de estos
mecanismos, los articulan más sutilmente al menos en dos grupos: las causas de
justificación (que excluyen la antijuridicidad) y las que atenúan simplemente (o agravan
en su caso) la responsabilidad por el ilícito cometido (que lo sigue siendo). Si se
repara, como veremos, en que quien invoca una de estas causas de exclusión de la
ilicitud puede verse obligado a reparar los daños que con/por ella se ocasionen, el
concepto de exclusión de la responsabilidad (y no de la ilicitud) parece corporeizarse
(…)Al menos hasta hoy, nuestro Derecho internacional no ha sabido refinar su
discurso en este punto; tal vez más adelante pueda hacerlo.
C) Los sujetos de Derecho internacional sólo son, en principio, responsables de sus
propios comportamientos (principio de responsabilidad independiente" [comentario 1
de los introductorias al capítulo IV del Proyecto de 2001). La práctica demuestra, con
todo, la existencia de excepciones:
16
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a) La CDI reguló en su Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado
(2001) tres: la ayuda a cometer a otro Estado un ilícito, su dirección o control mientras
lo perpetra y el empleo de la coacción sobre otro Estado para forzarle a delinquir
(artículos 16-18); lo hizo, por lo demás, endureciendo en conjunto, respecto de lo que
había acordado en el texto de su Proyecto en primera lectura (1996), los requisitos y,
en consecuencia, haciendo más difícil que los Estados que se implican en el hecho
ilícito que otro comete sean responsables por ello. El texto adoptado finalmente por la
CDI sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales (2011) sigue
fielmente este esquema (artículos 14-16). Según los Proyecto de la Comisión, las
consecuencias jurídicas que para el Estado u organización internacional cómplice se
derivan de su acción no son las mismas en los tres supuestos mencionados ni son, en
ninguno de ellos, las mismas que las que se derivan para el autor del mismo por el
hecho ilícito cometido:
-
En el caso de la ayuda o asistencia (artículo 16 del Proyecto de 2001 y artículo 14
del adoptado en 2011), si la colaboración es tanta y tal que sin ella el ilícito no se
puede cometer, el perjuicio que se cause a terceros, sus bienes o sus nacionales,
podría atribuirse tanto al que ayudó como al que recibió la ayuda; pero en otros
casos la asistencia prestada puede haber contribuido poco o nada al perjuicio
directamente conectado con la violación. Todo ello debe reflejarse en la
responsabilidad correspondiente de cada Estado u organización internacional o,
como la CDIapuntaba:
"el Estado que ayuda a otro a cometer un hecho internacionalmente ilícito no debería
ser obligado a indemnizar a la víctima por todas las consecuencias de ese hecho, sino
solo por aquellas que... emanen de su propia conducta" (comentario 10 al artículo 16 del
Proyecto de 2001).
-
Por lo que al caso de la dirección o control se refiere (artículo 17 del texto sobre la
responsabilidad de los Estados y artículo 15 del relativo a la de las
organizaciones), y a diferencia de la mera ayuda, el Estado u organización que
dirige o controla a otro sujeto internacional en la comisión de un hecho ilícito es
responsable por éste mismo y debe hacer frente a todas sus consecuencias, lo
cual no implica a su vez que el “dirigido” vea excluida siempre su propia
responsabilidad; el que sea así o no dependerá de que pueda encontrar (o no) una
causa de exclusión de la ilicitud que lo libere (comentarios 1 y 9 al articulo 17).
17
Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público
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-
La forma más radical de “participar” en el hecho ilícito “físicamente” cometido por
otro es la de coaccionarle a hacerlo (artículo 18 del Proyecto de 2001 y artículo 16
del adoptado en 2011). El Estado u organización internacional que obliga a otro a
comportarse de manera contraria a lo establecido por el Derecho internacional es
responsable, como ocurriera en el supuesto de la dirección y control, de todas las
consecuencias que tal conducta origine al sujeto Estado u organización lesionado,
pero también lo es en relación con el coaccionado (comentario 1 al artículo18).
Debe también tenerse en cuenta que los Estados son asimismo responsables cuando
el ayudado, dirigido o coaccionado es no otro Estado (lo que regula el Proyecto de
artículos sobre la responsabilidad de éstos de 2001) sino una organización
internacional, supuesto este último incluido en el Proyecto de la CDI sobre la
responsabilidad de las organizaciones (2011) (artículos 58-62). La explicación a
sistemática tan anómala la da la Comisión en sus comentarios a este último texto:
“(…) los presentes artículos tienen por objeto llenar una laguna que se dejó deliberadamente en
los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Como
establece el artículo 57 sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, esos artículos se entienden ‘sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la
responsabilidad (…) de un Estado por el comportamiento de una organización internacional’ “
(comentario 1 de los introductorias a la Quinta Parte del Proyecto de 2009 sobre la
responsabilidad de las organizaciones aprobado en primera lectura. En coherencia con ello, el
párrafo 2 del artículo 1 del Proyecto sobre las organizaciones internacionales de 2011 dice: “El
presente proyecto de artículos se aplica también a la responsabilidad internacional de un Estado
por el hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional”).
b) Como hemos apuntado ya, también las organizaciones internacionales pueden
incurrir en responsabilidad por ayudar, dirigir o controlar o coaccionar a otro sujeto
(organización internacional o Estado) a cometer un hecho internacionalmente ilícito.
Pero pueden además, dada su naturaleza “influir en los comportamientos de los
miembros” de modo distinto al contemplado en esos artículos. Más adelante
estudiaremos cómo.
3. Habiendo examinado lo que podría llamar el Derecho Internacional de la
Responsabilidad común a Estados y organizaciones internacionales, relativo a las
normas internacionales que regulan los hechos ilícitos de ambos sujetos, es hora de
18
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abordar más analíticamente las cuestiones en las que la regulación jurídica
internacional de estos últimos difiera de la establecida para los Estados.
A) La ilicitud o no en Derecho Internacional de una conducta dada es establecida este
Ordenamiento jurídico o, como la segunda frase del artículo 3 del Proyecto de la CDI
sobre la responsabilidad del Estado (2001) precisa, "tal calificación no es afectada por
la calificación del mismo hecho como lícito por el Derecho interno". Este principio,
sólidamente asentado en la práctica y jurisprudencia internacionales, tiene dos caras:
una, un hecho sólo es ilegal cuando el Derecho internacional así lo decide, y, la otra,
un Estado no puede alegar en consecuencia que su Derecho interno considera como
lícito el hecho en cuestión, es decir, como causa que justifique el incumplimiento del
Derecho internacional. El principio, además, tendría como algunos sonetos su
estrambote: un Estado no podría cometer un hecho ilícito internacional por violación de
sus normas internas o, eventualmente, de las de otro Derecho interno.
En el caso de las organizaciones internacionales, ni el principio ni su estrambote
parecen aplicables: Por una parte, la CDI ha aceptado la posibilidad de que el
incumplimiento de una obligación internacional por una organización pudiera verse
justificado jurídicamente por las “reglas de la organización”, esto es, sus “instrumentos
constitutivos, las decisiones, resoluciones y otros actos de la organización adoptados
de conformidad con esos instrumentos y la práctica establecida de la organización”
(artículo 2, b del texto en segunda lectuira de 2011). La cuestión es que las “reglas de
la organización” no constituyen, por entendernos, como el Derecho interno de los
Estados un acto “interno”, fruto de la voluntad “unilateral” del mismo; las reglas de la
organización generan, casi podría decirse que normalmente, reglas de Derecho
internacional que, eventualmente, podrían justificar jurídicamente en ciertos casos el
que la misma se apartase de lo que una obligación internacional en vigor le exigiese.
La CDI aporta un ejemplo muy gráfico en este sentido:
“El artículo 103 de la Carta de Naciones Unidas puede servir de justificación del comportamiento
de la organización en violación de una obligación contraída en virtud de un tratado con un Estado
no miembro” comentario 5 al artículo 4 del texto de 2009, el 5 del texto final de 2011).
Pero es que además, y, por otra, una organización puede cometer un hecho ilícito por
no conformarse a una de sus resoluciones (nunca un Estado se consideraría en ilicitud
internacional por hacer lo propio con una de sus normas internas). Así, el artículo 10
19
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del Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales (2011),
tras establecer en su párrafo 1 que una organización comete la violación de una
obligación internacional cuando su comportamiento no está en conformidad con lo que
de ella exige dicha obligación, añade:
“El párrafo 1 incluye la violación de una obligación internacional que resulte de las reglas de la
organización”.
No es que la CDI piense taxativamente y declare en consecuencia que las reglas de la
organización generan siempre normas de naturaleza internacional, pero sí entiende
que ello es más que posible y que cuando lo sea dichas reglas son normas
internacionales cuya violación provoca la comisión de un hecho internacionalmente
ilícito. La Comisión es consciente de que esta cuestión no ha recibido una respuesta
unánime de la doctrina (comentario 5 al artículo 9, que finalmente es el 10), y destaca
como mientras muchos autores consideran que las reglas de la organización forman
parte del Derecho internacional otros entienden que lo que a la postre sería el Derecho
interno de la organización no forma parte del internacional. Nosotros creemos que las
organizaciones llamadas de integración, como la Unión Europea son un caso especial
en el que entender que las reglas generadas por la organización son Derecho
internacional es más discutible6. Aparte el supuesto de estas organizaciones
singulares, consideramos que para saber si una norma dada nacida de las reglas de la
organización tiene o no naturaleza internacional habría que atender a cuestiones como
su intención normativa, la materia y aun la fuente, órgano o institución de la que
emana; no sería lo mismo, por ejemplo, una Declaración de la Asamblea General que
pretende regular con carácter general una determinada materia o problema de las
relaciones internacionales que, pongo por caso, una resolución de la misma sobre
asuntos internos o puramente administrativos de la Organización, o la decisión de un
órgano subsidiario de Naciones Unidas a propósito de un supuesto puntual. Creo en
6
De hecho, todo estudioso del Ordenamiento jurídico de la Unión Europea saben que es esto
precisamente (la misma Comisión de Derecho Internacional lo recuerda) lo que vino a sostener el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas en uno de los casos clave sobre la naturaleza del Derecho
Comunitario, el asunto 6/64 Flaminio Costa (Costa c. Enel). En su sentencia de 15 de julio de 1964, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirmó expresssi verbis: “a diferencia de los Tratados
internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE creó un ordenamiento jurídico propio, integrado en el
sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que vincula a sus
órganos jurisdiccionales; (…) al institutor una Comunidad de duración indefinida, dotada de instituciones
propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y, más en
particular, de poderes reales derivados de la limitación de competencia o de una transferencia de
atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado su soberanía, aunque en materias
específicas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos”.
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todo caso que en la actualidad no pocas de las reglas de la organización existentes
pueden generar obligaciones internacionales, tanto para sus miembros, Estados u
organizaciones, como para ella misma. La CDI también lo ha visto así al afirmar en sus
comentarios:
“El instrumento constitutivo de la organización internacional, cuando menos, es un tratado u otro
instrumento regido por el derecho internacional, y cabe considerar que otras partes del derecho
interno de la organización también pertenecen al ámbito del derecho internacional” (comentario 5
al artículo 4, finalmente el 5 del Proyecto).
B) La CDI ha regulado los factores de imputación, por lo que a las organizaciones
internacionales se refiere, en los artículos 6-9 del Proyecto (2011) que sobre esta
cuestión ha aprobado hasta ahora, esto es, en cuatro disposiciones. Surge ya así una
diferencia respecto del que se refiere a la responsabilidad de los Estados, para los que
se necesitaron ocho. ¿Por qué menos para las organizaciones? En relación con la
responsabilidad del Estado, el Derecho Internacional contempla como factores de
imputación o atribución algunos supuestos que difícilmente van a darse en relación
con las organizaciones internacionales. Tal sucede, en principio, con los que se basan
en el control que los Estados ejercen sobre un territorio, pues las organizaciones
internacionales son sujetos que por su naturaleza carecen de este elemento
constitutivo del Estado, como los supuestos referidos a los hechos obra de particulares
en ausencia de las autoridades oficiales o a los de de un movimiento insurreccional
(artículos 9 y10 del Proyecto sobre la responsabilidad del Estado de 2001). La decisión
de la CDI de prescindir, en el Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones
internacionales (2011), de ambas disposiciones puede plantear algún problema en la
práctica. Y es que ésta conoce ya de ejemplos en los que es precisamente una
organización la encargada de administrar un territorio: La ONU, por ejemplo,
administró durante cierto tiempo el territorio de Irián Occidental en virtud de un tratado
concertado entre Holanda e Indonesia (1962), hizo lo propio, asimismo, con Namibia
desde la revocación del mandato del Sudoeste africano hasta su total descolonización
y también con Timor Oriental hasta que consolidó su independencia. Desde 1999
(resolución 1244, de 10 de junio del Consejo de Seguridad), administró el territorio de
Kosovo, territorio que proclamó, ilegalmente a mi juicio, de manera unilateral su
independencia de Serbia un 17 de febrero de 2008. Aún así la CDI ha considerado que
bastaría con reconocer expresamente en los comentarios, lo que ha hecho, que:
21
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“si a pesar de todo se plantease una cuestión de ese género con respecto a una organización
internacional, habría que aplicar a esta, por analogía, la norma generalmente aplicable a los
Estados, o sea el artículo 9 o el artículo 10 sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos” (comentario 6 de los introductorias al capítulo II de la Segunda Parte).
Respecto de algunos otros supuestos regulados en el Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado (2001), la CDI ha decidido que no merecían ser recogidos
explícitamente en el texto del Proyecto sobre las organizaciones (2011) al poder
considerarse subsumidos en los factores de imputación que para las mismas se
establecen. Tal ocurre con los artículos 5 y 8 del Proyecto (2001): en el primero, se
atendía a la imputación al Estado de los hechos de particulares a los que el Derecho
interno del mismo habilitaba para el ejercicio de funciones propias del Poder Público;
en el segundo, el de la responsabilidad de los Estados por hechos cometidos por
particulares siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección y control. La CDI ha creído
que ambos casos pueden cobijarse bajo el artículo 7 del Proyecto adoptado, por el que
estas responden de los hechos de sus órganos “o agentes” en el ejercicio de sus
funciones (volveremos enseguida sobre este cuestión en los parágrafos siguientes).
En suma, tres son únicamente los factores de imputación previstos en el caso de las
organizaciones: son atribuibles a estas los comportamientos contrarios al Derecho
internacional de sus órganos y agentes (artículo 6), los de órganos o agentes de otro
Estado u organización puestos a su disposición (artículo 7) y, en fin, los hechos que no
pudiendo serle atribuidos por otra causa, la organización reconoce y adopta como
propios (artículo 9). Me fijaré únicamente en los dos primeros, pues presentan algunas
particularidades que considero conveniente dejar anotadas.
a) Una organización internacional responderá, por supuesto, de los comportamientos
antijurídicos cometidos por sus órganos, pues ellos son el instrumento que le permiten
manifestarse en el plano de las relaciones internacionales, correspondiendo en
principio a las reglas de la organización (ya sabemos, su instrumento constitutivo, pero
también por sus resoluciones y práctica) el determinar qué personas o entidades
tienen la cualidad de órgano. Pero son atribuibles también a las organizaciones los
comportamientos de personas o entidades que no siendo órganos suyos en sentido
técnico jurídico actúan sin embargo como sus “agentes” (artículo 6.1); con ello, la CDI
ha pretendido atribuir a éstas los hechos de toda persona encargada por ellas de la
realización de cualquiera de las tareas o funciones de las que es competente, y que
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eso es así queda claro tras la lectura del artículo 2.c) del Proyecto, inspirado en el
dictamen de la CIJ en el asunto sobre la reparación de los daños sufridos al servicio
de Naciones Unidas (1949), según el cual:
“el término ‘agente’ comprende a los funcionarios y a otras personas o entidades por medio de
las cuales la organización actúa”.
Desde este punto de vista, la imputación a las mismas del comportamiento de sus
agentes, dada la amplitud que a este término se ha dado, cubriría sin problemas tanto
los hechos de las personas “facultadas para el ejercer atribuciones del poder público”
(artículo 5 del proyecto de 2001 sobre la responsabilidad del Estado) como los hechos
de los particulares (artículo 8 del mismo), pues éstos serían, al fin y al cabo, “agentes”
de la Organización. De modo que y centrándome en este último supuesto, de aceptar
esta intención de la CDI (que nos parece clara: vid. los comentarios 18-20 al artículo 2
de su Proyecto en primera lectura de 2009 y sobre todo los comentarios 2-10 a su
artículo 5 [que finalmente se ha convertido en el número 6]), la conducta antijurídica de
un grupo de personas enviado al efecto para llevarla a cabo con instrucciones
concretas por una Organización o controlado por ella mientras la realizan, debe
entenderse atribuible a ésta con base en el artículo 6 del Proyecto finalmente
adoptado7.
Con todo, consideramos que ex abundante cautela la CDI hubiera sido más prudente
de haber dejado dicho en sus comentarios que en caso de duda sobre si una persona
es o no “agente” habría de aplicarse por analogía el artículo 8 del Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado ya examinado. Y lo creemo así porque aunque su intención
haya sido la reflejada, no estoy seguro de que se haya sabido trasladar ésta tal cual al
texto: la CDI, es verdad, define el término agente en sentido amplio pero al hacerlo se
inspira, como directamente reconoce, en la jurisprudencia de la CIJ en asuntos en los
que si bien se mira se habla (en todos) del “agente” como de alguien a quien una
Organización “ha encargado” algo8 con lo que, por utilizar la analogía del Proyecto
7
En este sentido, el comentario 10 al artículo 5 (este era su número en primera lectura, 2009) dice
expresamente: “Las personas o grupos de personas que actuasen siguiendo las instrucciones o bajo la
dirección o el control de una organización internacional tendrían que considerarse como agentes de la
organización a tenor de la definición que figura en el apartado c) del artículo 2” (la cursiva es añadida).
8
Dictámenes consultivos en los asuntos sobre los daños sufridos al servicio de Naciones Unidas, CIJ
Recueil 1949, p. 177; sobre aplicabilidad del capítulo VI, seccion 22, de la Convención sobre privilegios e
inmunidades de las Naciones Unidas, CIJ Recueil 1989, p. 174 (párrafo 48); y sobre la diferencia relativa
a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, CIJ Recueil
1999, pp. 88-89 (párrafo 66).
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sobre la responsabilidad del Estado (artículo 8), podría dejarse fuera el caso de
personas no encargadas de función alguna (esto es, sin “instrucciones” como el
artículo 8 del Proyecto sobre la responsabilidad del Estado señala) pero que al actuar
están controladas por la organización9.
b) Las Organizaciones internacionales responden, asimismo, de los hechos de
órganos o agentes puestos a su disposición por un Estado u otra Organización
(artículo 7). Aunque pueda parecerlo, esta causa de imputación no es exactamente la
misma que se recoge en el Proyecto sobre la responsabilidad del Estado (2001) con la
misma numeración, es, sí, similar pero sólo eso. El artículo 6 de este último texto
permite atribuir a un Estado la conducta de órganos de otro que este pone a su
disposición. Aquí (en el caso de los Estados), el órgano prestado actúa bajo las
órdenes de aquél al que se prestó, ejerciendo pues el órgano de A funciones propias
del Poder Público de B y siguiendo las instrucciones de este siempre (comentarios 1 y
2 al artículo 6 del Proyecto de 2001); allí (en el caso de las organizaciones
internacionales) el órgano o agente prestado sigue actuando como órgano del Estado
u órgano o agente de la organización que lo envía10.
El artículo 7 del Proyecto sobre las organizaciones internacionales (2011) se refiere a
la práctica existente en el marco de Naciones Unidas con los contingentes militares
que un Estado pone a su disposición para una Operación de Mantenimiento de la Paz.
Aquélla revela, y así consta en los acuerdos que Naciones Unidas celebra con los
Estados contribuyentes (A/49/681, párrafo 66), que estos conservan sobre sus
contingentes tanto la potestad disciplinaria como su competencia penal. Siendo esto
así, la CDI acepta el principio de que la atribución de un hecho ilícito ya a la
9
Es pertinente recordar que, cuando en el Proyecto sobre la responsabilidad de los Estados aprobado en
primera lectura (1996), se hacía responsable al Estado de los hechos de personas que actuaban “por su
cuenta” (artículo 8.a), esto es, la misma terminología usada por la CIJ en el asunto sobre la reparación de
los daños sufridos al servicio de Naciones Unidas (1949), en el que la CDI se inspira para definir el
término agente (artículo 2.c de su Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones), no quedaba
claro si con esa expresión se refería solo a particulares “con instrucciones” o cabía atribuir también los
hechos de personas que no habiendo sido encargados de nada por un Estado actuaban cuando se
cometieron las conductas en cuestión “bajo su dirección o control”; dudas que motivaron al nuevo Relator,
Sr. Crawford, a modificar el texto del artículo pertinente para dejar claro que ambos supuestos
comprometían la responsabilidad del Estado (artículo 8 del Proyecto de la CDI de 2001).
10
La CDI distingue entre los casos en los que un Estado u otra organización ponen uno de sus órganos a
disposición de una organización internacional, caso en el que dicho órgano queda plenamente adscrito a
esta y sus comportamientos deben imputarse a esta, es decir, a la organización internacional receptora
(artículo 5 del Proyecto en primera lectura sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales
de 2009), de los supuestos a los que el artículo 6 del mismo se refiere: “El artículo 6 versa sobre un
supuesto diferente, en el que el órgano o el agente prestado sigue actuando en cierta medida como
órgano del Estado que envía o como órgano o agente de la organización que lo presta” (comentario 1 al
artículo 6 de lo que se ha convertido en la segunda lectura en artículo 7).
24
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organización ya al Estado que ha prestado sus órganos o agentes dependerá de quien
“controla efectivamente” a éstos cuando llevan a cabo la conducta de que se trate; y
aunque la ONU sostiene que ejerce un control exclusivo del despliegue de los
contingentes nacionales en las Operaciones para el Mantenimiento de la Paz
decididas por ella, admitiendo el criterio del “control efectivo” sólo en caso de
operaciones conjuntas con Estados u otras Organizaciones, lo cierto es, como la CDI
reconoce, que cuando en una Operación de Paz decidida por Naciones Unidas se
demostrara que ella no controla realmente lo que los contingentes nacionales hacen,
dicho criterio es también aplicable; fue el caso de la Operación para Somalia
(ONUSOM II) en la que el mismo Secretario General reconoció que muchas
operaciones importantes emprendidas bajo bandera de la Organización fueron en
realidad decididas por los mandos de las fuerzas nacionales que integraban la
Operación (comentario 7 al artículo 6 del texto aprobado en primera lectura; hoy es el
artículo 7). Lo que en definitiva la Comisión viene a sostener, creo que
razonablemente, es: “hechos, no palabras”; es decir, que más allá de las
proclamaciones formales, la imputación de un comportamiento dado debe hacerse a
quien en la realidad de las cosas y no sobre un papel controla la actividad o misión de
que se trate:
“si bien es comprensible [afirma la Comisión] que, en pro de la eficacia de las operaciones
militares, las Naciones Unidas insistan en reivindicar el mando y control exclusivos sobre las
fuerzas de mantenimiento de la paz, también en este ámbito la atribución de comportamiento se
debería basar en un criterio fáctico” (comentario 8 al artículo 6 [hoy ya 7] del Proyecto de 2009).
El criterio de control efectivo recogido por la Comisión no parece haber sido tenido en
cuenta por el TEDH en el asunto Behrami y Saramati (2007) (y posteriormente en
algún otros), que se decantó por la imputación a la Organización de Naciones Unidas
tanto de los de los hechos de las fuerzas destacadas en Kosovo y puestas a su
disposición (UNMIK) como de las autorizadas por Naciones Unidas (KFOR). En
relación con estas últimas y pese a que la efectividad del mando en cuestiones
operaciones era de la OTAN, el Tribunal de Estrasburgo entendió que el ; factor
decisivo para decidir a quien debía imputarse los comportamientos de la KFOR era
que “el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas había conservado la autoridad y
en control en última instancia y solo se había delegado el mando operacional”
(decisión [Gran Sala] de 2 de mayo de 2007 sobre la admisibilidad de las demandas
núm. 71412/01 y 78166/01, párrafo 133). La sorprendente elección como
25
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desencadenante de la imputación del criterio del “control en última instancia” en
detrimento del “operacional” (que parece mucho más adecuado a la realidad de las
cosas) explica el que la CDI calificara de lógico (“no es sorprendente…”) (comentario 9
al artículo 6 del que finalmente es artículo 7 del Proyecto) el rechazo mostrado por el
Secretario General de Naciones Unidas, en su Informe del mes de junio de 2008 sobre
la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, respecto
del criterio utilizado por el Tribunal de Estrasburgo (S/2008/354, párrafo 16). Por lo
demás el criterio del “control efectivo” que la Comisión aplica en el artículo 7 de su
Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones (2011) parece haber sido
aceptado por decisiones jurisprudenciales de varios Estados (Cámara de los Lores a
propósito de los comportamientos de las tropas británicas en Irak y Tribunal holandés
sobre el comportamiento de los “cascos azules” holandeses de UNPROFOR con
motivo de la matanza, del genocidio según lo ha calificado la CIJ [2007]11, de
Srebrenica en 1995) (valoradas y comentadas por la CDI en los comentarios 11 y 12 al
artículo 6 de su Proyecto de 2009, que en segunda lectura se ha convertido en el 7).
El criterio del “control efectivo” puede extenderse igualmente a otros órganos del
Estado puestos a disposición de Naciones Unidas para fines distintos de los de las
Operaciones de Mantenimiento de la Paz, como en acciones o grupos de socorro en
casos de desastres naturales por ejemplo. También en el caso, menos frecuente, en
que es una Organización (por ejemplo la OTAN o la Unión Europea) la que pone a
disposición de Naciones Unidas órganos o agentes con fines similares (comentarios
13 y 14 al artículo 6 de 2009, ya artículo 7).
Todas estas razones son las que explican por qué la CDI ha considerado necesario
matizar, en el texto del artículo 7 de su Proyecto (2011) (lo que no hizo en la
disposición correspondiente del texto de 2001 sobre la responsabilidad del Estado),
que la imputación a una organización internacional del comportamiento del órgano que
un Estado o el órgano o agente de otra organización que estos han puesto a su
disposición depende de si:
11
En el asunto sobre la aplicación del Convenio sobre el genocidio (2007), la Corte considera que se
cometió un genocidio con la matanza, en julio de 1995, de más de cinco mil bosnios en Srebrenica. Este
no era imputable al Estado demandado, la antigua Yugoslavia, dado que no pudo demostrarse que este
país ejerciera un “control efectivo” sobre las fuerzas armadas pro-serbias que luchaban en Bosnia contra
el gobierno “musulmán” cuando llevaron a cabo la masacre. La antigua Yugoslavia, Serbia hoy, sí cometió
un hecho ilícito al incumplir la obligación, que el Convenio sobre el genocidio (1948), de no prevenir y/o
reprimir debidamente dichos actos (sentencia de de 26 de febrero de 2007, párrafos 377-415 y 425-450).
26
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“esta ejerce un control efectivo sobre ese comportamiento”.
C) La CDI reconoce que la práctica referida a las organizaciones internacionales a
propósito de las causas de exclusión de la ilicitud “es escasa” e incluso que “es poco
probable que se den determinadas circunstancias en relación con algunas, ni siquiera
la mayoría, de las Organizaciones”; pero en todo caso la Comisión admite que no hay
razón alguna para que estas no sean pertinentes también en el caso de estos sujetos
funcionales del Derecho internacional. De hecho, en los artículos 20-26 del Proyecto
adoptado por la CDI (2011), se incluyen las mismas causas comentadas respecto de
los Estados. A lo que allí dijimos pues reenviamos al lector, salvo en relación con tres
de ellas, algunas de cuyas particularidades en su aplicación a las organizaciones
internacionales conviene matizar:
a) Aunque es probable que la legítima defensa “solo sea pertinente para excluir la
ilicitud de los hechos de un pequeño número de organizaciones, como las que
administran un territorio o despliegan una fuerza armada” (ONU, la OTAN, la Unión
Europea, OEA, UA [antes OUA], Liga Árabe…), podrían señalarse como ejemplo, la
figura es aplicable también a las mismas. Por tanto, una organización internacional
podrá usar la fuerza para defenderse de un ataque armado lanzado contra ella
(legítima defensa individual) o contra un Estado u otra organización (miembro o no)
siempre que se le haya atribuido la potestad de actuar en ejercicio de la legítima
defensa colectiva (comentarios 2 y 4 al artículo 20 del Proyecto, ya 21 tras su segunda
lectura).
El principal problema que plantea la aplicación de esta causa a las organizaciones
internacionales es que en la práctica de Naciones Unidas la legítima defensa se
extiende a “la defensa de la misión”, lo que conlleva una extensión de dicho concepto
más allá de su conformación como respuesta a un ataque armado sufrido. El Informe
del Grupo de Alto Nivel nombrado por el Secretario General para la reforma de la
Carta (2004) da por hecho que “el derecho a usar la fuerza en legítima defensa… se
entiende en general que comprende el de ‘defender la misión’ ” (A(59/565, 2 diciembre
2004, párrafo 213). La CDI se ha manifestado más cauta: ha admitido, sí, que la
expresión legítima defensa abarca, en esta práctica, supuestos que van más allá de
aquellos en los que un Estado u organización responde ante el ataque armado de otro,
pero se ha negado a pronunciarse clara y directamente sobre la adecuación de esa
27
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práctica con el Derecho internacional general (vid. comentario 3 al artículo 20 de su
Proyecto, número 21 ya con la según da lectura del mismo). En todo caso, lo que el
texto de este artículo deja meridianamente claro es que la exclusión de la ilicitud del
hecho de una organización internacional con base en esta figura queda supeditado al
requisito de:
“que ese hecho constituya una medida lícita de legítima defensa en virtud del Derecho
internacional”.
b) Aunque hubo sus dudas, la CDI ha aceptado, en relación con la responsabilidad de
las organizaciones internacionales, la existencia en el Derecho Internacional de una
norma que permite a estos sujetos funcionales del Derecho Internacional adoptar
contra Estados u otras organizaciones contramedidas, del mismo modo que los
Estados pueden hacerlo de conformidad con el artículo 19 del Proyecto sobre la
responsabilidad de los Estados (2001); item más, la Comisión acepta que las
organizaciones internacionales a su vez pueden ser objeto de contramedidas que
Estados u otras organizaciones deciden adoptar.
Así el artículo 22 del Proyectos sobre la responsabilidad de las organizaciones (2011)
incluye, entre las causas de exclusión de la ilicitud, los comportamientos de una
organización internacional que no estén en conformidad con el Derecho internacional
en perjuicio de otra organización o de un Estado que se tomen a título de
contramedidas y respeten las condiciones de fondo y forma que para su ejercicio se
regulan en los artículos 51 a 57 del mismo.
Una cuestión particular, sin embargo, respecto de la regulación de las contramedidas
en el Derecho Internacional y en concreto de la que se aplica en el caso de
responsabilidad del Estado, se plantea en cuanto a las organizaciones internacionales.
Veremos más adelante que el derecho de éstas a adoptar contramedidas contra el
autor de un hecho ilícito (Estado u organización) se encuentra limitado respecto del
que los Estados tienen en virtud del Derecho Internacional tal y como se refleja en el
Proyecto de artículos adoptado por la CDI en el año 2001, limitación que tiene
directamente que ver con la conformación de estos sujetos secundarios y funcionales
del Derecho internacional que son las organizaciones internacionales.
28
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c) El estado de necesidad es una de las causas de exclusión de la ilicitud que el
Derecho Internacional reconoce en el tema de la responsabilidad del Estado por
hechos ilícitos y que la CDI la incluyó en el artículo 25 de su Proyecto sobre dicho
tema (2001). Lo hizo con no pocas cautelas y exigencias.
(i) La exigencia de que el incumplimiento por el Estado de una de sus obligaciones
alegando un estado de necesidad responda a su objetivo de escapar a un peligro
grave e inminente es uno de los elementos conformadores de esta causa: aparte
precedentes más antiguos, la CIJ, en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros (1997) descartó
que Hungría pudiera invocar el estado de necesidad “ecológico” que pretendía por
entender que, aunque posiblemente grave, no daba la nota de inminencia en el peligro
alegado por este país (sentencia de 25 de septiembre de 1997, párrafos 54, 56-57).
(ii) Dicho peligro debe recaer, además, sobre un interés esencial del Estado. No es
necesario que el daño amenace su "existencia misma" (como en su momento pareció
sostenerse) pudiendo invocarse en situaciones menos dramáticas: la práctica
demuestra que el estado de necesidad ha sido manejado ante amenazas a la buena
marcha del sistema económico, la protección del medio ambiente, el mantenimiento de
la paz, o la vida de los propios nacionales. La CIJ ha confirmado la idea al considerar,
en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros (1997), que "las preocupaciones de Hungría
respecto de su entorno natural en la región afectada por el Proyecto... se vinculan a un
'interés esencial' de este Estado” (sentencia de 25 de septiembre de 1997, párrafo 53)
o, sobre todo, en el caso LG & E Energy Corp. v. Argentina (2006), el tribunal arbitral
consideró que la preservación del sistema económico y social en su conjunto en una
época de gravísima crisis, como la de Argentina entre 2001 y 2003, permite a un
Estado invocar válidamente este causa (sentencia de 3 de octubre de 2006, párrafos
251-252).
(iii) Un Estado no podrá, en cambio, alegar el estado de necesidad "si... ha contribuido
a que se produzca". El tribunal arbitral, en el mencionado asunto LG & E c. Argentina
(2006) se aseguró, antes de declarar que las medidas tomadas por este país en
violación de su Tratado Bilateral sobre Inversiones con Estados Unidos y en perjuicio
de empresas estadounidenses quedaban justificadas por la situación de necesidad,
29
Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público
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que Argentina no la había (eso entendió el tribunal) generado12. La CIJ, por el
contrario, no utilizó este requisito pudiendo, creemos, haberlo hecho, para denegar a
Israel la válida invocación de esta causa en su caso relativo a las consecuencias
jurídicas de la edificación de un muro en territorio (palestino) ocupado (2004) (opinión
consultiva de 9 de junio, párrafo 140).
(iv) La acción u omisión contraria en principio al Derecho internacional debe ser el
único medio para escapar del peligro que se cierne sobre un interés esencial del
Estado; ésta fue otra de las razones que la CIJ empleó para negar a Hungría la
invocación del estado de necesidad en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros, y también en
el asunto sobre las consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en territorio
(palestino ocupado (2004), para hacer lo propio con el Gobierno de Israel (párrafo 140
ya citado de su opinión consultiva).
Hemos hecho mención hasta aquí de los requisitos que podríamos denominar
primarios del estado de necesidad, pero existen otros que también serían aplicables: la
CDI ha considerado, en efecto, que esta causa no puede invocarse por un Estado
cuando de hacerlo resultase gravemente afectado el interés también esencial de otro,
ni cuando la obligación que un Estado, amparándose en tal causa de exclusión de la
ilicitud, pretende incumplir dimana de una norma imperativa del Derecho internacional.
La CDI, aceptando la propuesta de su último Relator en el tema de la responsabilidad
internacional del Estado, Sr. Crawford, no permite tampoco la invocación del estado de
necesidad cuando el hecho del Estado que en esta causa pretende ampararse afecta
gravemente "a un interés esencial... de la comunidad internacional en su conjunto"
(artículo 25.1.b) pero, además, precisa en sus comentarios que la defensa de
intereses esenciales de ésta y no solo los del propio Estado puede amparar, por medio
de esta causa de exclusión de la ilicitud, un comportamiento estatal (comentario 15 al
artículo 25); más aún, en el texto mismo del artículo 25 esta nueva idea aparece
escondida pero reflejada. Aunque se trata de una materia que necesita sin duda
12
Decisión sobre la responsabilidad de 3 de octubre de 2006 cit., párrafos 256-257; también el laudo
arbitral de 3 de septiembre de 2008, asunto Continental Casualty Company v. The Republic Argentina,
núm. ARB/03/9 cit., consideró que no se había demostrado la contribución sustancial del Gobierno
argentino al nacimiento de la crisis que luego sirvió para que él alegase el estado de necesidad (párrafo
224). Debe en todo caso recordarse que, por el contrario en los asuntos CMS (2005), Enron y Sempra
(2007) los tribunales arbitrales sí entendieron que el comportamiento del Gobierno argentino había
contribuido lo suficiente a la generación de la crisis como para permitir la alegación de esta causa (vid. ad
ex. La decisión sobre responsabilidad de 3 de octubre de 2006 en el primero de esos asuntos, párrafo
329; o el laudo arbitral de 22 de mayo de 2007 en el asunto Enron cit., párrafos 311-312).
30
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madurar aún y respecto de la cual “es difícil llegar a conclusiones muy netas”13, la
nueva formulación que se ha dado al estado de necesidad en el Proyecto definitivo de
la CDI (2001), así como la importancia que tienen hoy los intereses fundamentales de
la comunidad internacional en su conjunto para el Derecho internacional, sugieren que
sí, que es posible invocar el estado de necesidad cuando un interés de la comunidad
internacional en su conjunto esté en peligro; parece evidente ahora que las
aclaraciones que pidió el Reino Unido sobre si un Estado podría "hacer valer el estado
de necesidad para excluir la ilicitud de un comportamiento destinado a salvaguardar
intereses mundiales, como... el medio ambiente" (A/CN.4/515, p. 34), se han dado: sí,
podría.
La CIJ ha considerado, en fin, en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros (1997) y lo ha
ratificado en el relativo a las consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en
territorio (palestino) ocupado (2004) que esas exigencias forman parte del Derecho
internacional consuetudinario (párrafo 140 de su opinión consultiva de 9 de junio); y lo
propio han hecho otros, como el Tribunal de Derecho del Mar en el asunto del M/V
Saiga (núm. 2) (San Vicente y las Granadinas v. Guinea, sentencia de 1 de julio de
1999, párrafos 133-134, International Law Report, vol. 120, p. 191) o los tribunales
arbitrales que resolvieron los asuntos CMS Gas Transmisión Co. (2005) y LG & E
Energy Corp.…v. The Argentina Republic (2006)14. Debe matizarse no obstante que
algunas de estas decisiones se pronunciaron sobre el texto del Proyecto de artículos
relativo a la responsabilidad del Estado adoptado en primera lectura (1996) (artículo
33) por lo que no conocían su versión definitiva, que permite invocar la figura también
para defender intereses de la comunidad internacional en su conjunto; deberíamos por
13
GAJA, G.: “La possibilité d’ invoquer l’ état de nécessité pour protéger les intérets de la communauté
internationale”, Droit du pouvoir, pouvoir du Droit: Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruylant, Bruselas,
2007, pp. 417-424 (. 424).
14
Decisión sobre la responsabilidad de 12 de mayo de 2005, ICSID Case Nº ARB 01/8 cit. (supra nota
51), párrafo 315 y, respectivamente, sentencia de 3 de octubre de 2006, LG & E Energy Corp., G & E
Capital Corp y LG &E International Inc., ICSID Case nº ARB/02/01 cit. (nota 52), párrafo 245-259 y 267.d.
En esta última, el tribunal entendió que al adoptar ciertas medidas internas, que incumplían en perjuicio
de las empresas en cuestión el tratado bilateral de inversiones argentino-estadounidense de 14 de
noviembre de 1991 (www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/argentinaus.pdf), Argentina estaba
justificada por un estado de necesidad que se inicia el 1 de diciembre de 2001 y finaliza con la llegada al
poder del Presidente Kirchner el 26 de abril de 2003 y que coincide con una gravísima crisis económica y
social. Poco antes, sin embargo, y también poco después (2005 y 2007) otros tribunales arbitrales
emanados del mismo mecanismo entendió que Argentina no podía, a falta de darse las condiciones
exigidas, basarse en el estado de necesidad para justificar los perjuicios causados a otra empresa
estadounidense. Sobre esta concreta divergencia jurisprudencial y su eventual remedio, CHRISTAKIS,
Th.: “Quel remede à l’éclatement de la jurisprudente CIRDI sur les investissements en Argentine? La
decisión du Comité ad hoc dans l’affaire CMS c. Argentine », Révue Générale de Droit Internationale
Públic, 111 [2007], núm. 4, pp. 879-896).
31
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tanto ser prudentes a la hora de entender que esta ampliación forma parte ya también
del Derecho internacional consuetudinario.
La CDI, aun reconociendo la escasez de la práctica, ha aceptado igualmente, en su
Proyecto sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales (2011), la
inclusión del estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud (artículo 25).
Fueron varias y diversas las organizaciones internacionales existentes que en sus
comentarios y observaciones a los trabajos de la Comisión en el tema dejaron
constancia de su opinión favorable a su aceptación (Interpol, la Comisión de la Unión
Europea, el Fondo Monetario Internacional, la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, el Banco Mundial (…), comentario núm. 3 al artículo 24, que se ha
convertido en el 25 en la segunda lectura).
En todo caso, la CDI lleva ésta a cabo de manera más limitada que en el caso de los
Estados. Sólo permite invocar esta causa a las organizaciones internacionales para
evitar un peligro grave e inminente contra un interés esencial de la comunidad
internacional en su conjunto, y no a fin de salvaguardar uno de sus propios intereses
esenciales (artículo 25.1.a).
Los argumentos que la Comisión emplea para justificar su decisión (co,entario 4 al
artículo 24 de 2009) no nos parecen sólidos: si la práctica de las organizaciones
respecto del estado de necesidad es escasa, pienso que mejor que restringir su
aplicación es aceptar su posibilidad teórica y ver cómo evoluciona en la práctica; si
permitir la invocación de esta causa entraña un riesgo considerable para el
cumplimiento de las obligaciones internacionales ello es aplicable a todos los sujetos y
no sola a las organizaciones internacionales (…) Acaso se detecte en esta posición un
tufillo de reticencia, difícilmente entendible a estas alturas, a la subjetividad plena de
las mismas en el Derecho Internacional; impresión personal, ésta, que parece
reforzada por el argumento que la Comisión ha manejado también para justificar las
limitaciones que las organizaciones internacionales tendrán para invocar esta causa:
“Esta solución se puede considerar como una tentativa de llegar a una transacción entre dos
posiciones opuestas con respecto al estado de necesidad: la opinión de quienes son partidarios
de poner a las organizaciones internacionales en el mismo plano que los Estados y la opinión de
quienes excluirían totalmente la posibilidad de que las organizaciones internacionales invoquen
el estado de necesidad” (A/64/10, p. 118).
32
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Creemos, en suma, criticable el que las organizaciones internacionales no puedan, a
fin de evitar un peligro grave e inminente contra uno de sus intereses esenciales,
invocar (con todos los requisitos desde luego pertinentes) esta figura. No estamos
seguro, sin embargo, sobre lo acertado de la posición de quienes defienden que la
organización debería poder alegar el estado de necesidad para defender un interés
esencial de sus miembros. La CDI, en efecto, nos dice que:
“Según algunos miembros (…) aunque el apartado a) del párrafo 1 solo se refiere a los intereses
de la comunidad internacional en su conjunto, una organización debería tener derecho, no
obstante, a invocar el estado de necesidad para proteger un interés esencial de sus Estados
miembros” (comentario 4 al artículo 24 de 2009).
¿Y por qué, si dichos Estados ya pueden, según el Derecho Internacional de la
responsabilidad, que el Proyecto de artículos de la CDI (2001) recoge en su artículo
25, defender ellos mismos sus intereses esenciales? No, lo que la organización
internacional debería tener permitido es la válida invocación de esta causa para
proteger uno de sus propios intereses esenciales.
D) Apuntamos en su momento, que el Derecho Internacional considera que los
Estados pueden incurrir en responsabilidad por ayudar, dirigir o coaccionar a otro
Estado u organización internacional a cometer un hecho ilícito; y también cuando
intentan eludir el cumplimiento de sus obligaciones por medio de su pertenencia a una
organización, cuando asumen la responsabilidad internacional en la que ha incurrido
una organización de la que es miembro o, en fin, si ha inducido a las víctimas del
hecho ilícito cometido por la organización internacional de la que forma parte a confiar
en que se harían responsables de los daños (artículos 16-18 del Proyecto sobre la
responsabilidad del Estado de 2001 y artículos 58-62 del Proyecto sobre la de las
organizaciones internacionales de 2011)
La Comisión ha aceptado, años después, que la esencia de las disposiciones referidas
a la responsabilidad del Estado por su complicidad con un hecho ilícito internacional
ajeno era igualmente aplicable a las organizaciones internacionales. De tal modo, que
el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de éstas (2011) declara que una
organización internacional que ayuda, dirige o coacciona a otra organización o a un
Estado a cometer un hecho ilícito internacional es también responsable. Los artículos
33
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que regulan la responsabilidad de las organizaciones en casos de asistencia, dirección
y control o coacción a un Estado o a otra organización (artículos 14-16) son, como
antes ya he manifestado, los mismos que en el Proyecto sobre la responsabilidad del
Estado, sin más modificaciones que sustituir el término "Estado" por el de
"organización internacional" (comentario 1 de los introductorias al capítulo IV de la
Segunda parte del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las
organizaciones de 2009).
Podemos prescindir, por tanto, del análisis de estas disposiciones, salvo para afirmar,
lo que me parece de interés hacer, que posiblemente estas reglas (aplicables insisto a
Estados y organizaciones) formen parte ya del Derecho Internacional general, al
menos por lo que a la responsabilidad del Estado se refiere. Así, el artículo 16 del
Proyecto a la de estos referido (2001), que regula esta cuestión, ha sido aplicado ya
judicialmente al menos en dos ocasiones:
-
El TS Administrativo (Sala 2ª de lo Militar) de Alemania consideró válida, en 2005,
la objeción de conciencia de un soldado alemán para no participar en un programa
informático de ordenador que podría utilizarse en la Guerra de Irak (2003), pues
Alemania, sostiene la Corte, colaboró en la agresión de los Estados Unidos y Gran
Bretaña a ese país y citando como base jurídica de sus decisión, entre otras, el
artículo 16 mencionado (sentencia de 21 de junio de 2005, párrafo 4.1.4.1.2. y ss.
[2WD 12.04-TDG N1 VL 24/03, publicada en EuGRZ 2005, 636-678], con Nota de
Björn Arp, Revista Española de Derecho Internacional, LVIII, 2006, núm. 2, pp.
1098-1105).
-
Y esta misma disposición, de la que la CIJ considera que “refleja una norma
consuetudinaria”, ha sido aplicada, en su decisión sobre el fondo del asunto
relativo a la aplicación de la Convención del genocidio (2007), pese a que como la
propia Corte reconoce se refiere a las relaciones entre Estados y en el caso estaba
en jaque la eventual complicidad de un Estado con los actos de genocidio
cometidos en definitiva por particulares; el tribunal utiliza ese texto para excluir la
complicidad de Serbia en el genocidio de Srbrenica a causa de la ayuda política,
militar y financiera que prestaba a las grupos pro-serbias en Bosnia (República de
Srpska y VRS), pues a sus ojos no pudo demostrarse que ese país conociera la
intención específica (dolus specialis), que en el genocidio se reclama, de que los
autores del mismo buscaran destruir en todo o en parte un grupo humano como
34
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tal, y la disposición en cuestión (el citado artículo 16), como de inmediato veremos,
exige que quien presta la ayuda debe estar al tanto de las circunstancias del ilícito
cometido por el ayudado (sentencia de 26 de febrero de 2007, párrafos 420-424
(http://www.icj-cij.org).
Pero las organizaciones internacionales, dada su naturaleza, pueden influir en los
comportamientos de otros Estados u organizaciones internacionales de una manera
adicional a la de ayudarles, dirigirles o coaccionarles a cometer un hecho
internacionalmente ilícito. ¿Cómo?: adoptando decisiones, recomendaciones o
autorizaciones dirigidas a sus miembros, ordenándoles o autorizándoles un
comportamiento que supone la violación de una obligación internacional en vigor para
ella misma (artículo 17 del Proyecto de 2011). Son dos las hipótesis que esta
disposición ha previsto y que comentaré por separado:
a) La organización que obliga a uno de sus miembros a realizar una conducta que, de
ser obra suya, supondría la comisión por su parte de un hecho ilícito, incurre en
responsabilidad internacional (artículo 17.1). No se exige ningún requisito adicional:
-
Resulta irrelevante, pues la responsabilidad de la organización queda en todo caso
comprometida, el que la conducta "ordenada” suponga o no para el Estado u
Organización miembro la violación por su parte del Derecho internacional (artículo
17.3). Se recordará que en otros supuestos de implicación (asistencia y dirección o
control) sí era un requisito.
-
Tampoco se exige formalmente que la Organización tenga "conocimiento de las
circunstancias del hecho internacionalmente ilícito" (como ocurría en relación con
los supuestos de ayuda [artículo 14] y de dirección o control [artículo 15]). No se
dice el porqué pero parece lógico pensar que tal exigencia ya viene implícita en la
decisión de una organización que lo que quiere, por esta vía indirecta, es apartarse
del Derecho internacional, utilizando a uno de sus miembros o a todos ellos.
-
Y, por último, el Comité de Redacción eliminó la exigencia que sí figuraba en el
texto del Relator, de que para que la organización fuera responsable el
comportamiento al que se obligó al Estado u Organización miembro "se cometa
efectivamente". Me parece muy razonable que se haya visto así: no es en efecto
defendible que un Ordenamiento jurídico deje sin sanción el intento de uno de sus
sujetos de forzar a otro a que con su conducta le permita a él burlar una obligación
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internacional. Los comentarios que la CDI aprobó con posterioridad añaden una
dosis de pragmatismo:
“como es de suponer que los miembros cumplirán una decisión vinculante, la posibilidad
de que un tercero resulta lesionado será alta. Parece, pues, preferible considerar ya
responsable a la organización y permitir así al tercero que resultara lesionado solicitar
un remedio jurídico incluso antes de que se cometa el hecho” (comentario 5 al artículo
15 de 2009, 17 tras la segunda lectura del Proyecto)..
Obsérvese, en todo caso, la posible existencia de una laguna. El artículo 17 no parece
aplicable a los casos en los que una organización internacional por hipótesis obligara a
uno de sus miembros a incumplir obligaciones privativas de éste (como los tratados
concertados antes de su ingreso con terceros). ¿Podría entenderse este particular
supuesto como un caso de coacción de los del artículo 16? Dado que en el artículo 17
mismo que comentamos tampoco se exige, al igual que en aquél, que la organización
esté vinculada por la norma internacional que el obligado quebrante, parecería posible
entender que en el supuesto referido se da un supuesto particular de coacción, pero
no queda del todo claro: la CDI parece considerar que la coacción (artículo 16) es más
bien de tipo "fáctico" (no por medio de actos jurídicos, de resoluciones obligatorias
como es el caso) (vid. el comentario 2 al artículo 15 del texto de 2009, hoy ya artículo
17); ahora bien, una de dos: o aceptamos que es un caso de coacción, o de impunidad
y lo segundo iría contra la lógica del artículo 16 mismo sin duda.
b) Las organizaciones internacionales también pueden incurrir en responsabilidad por
el mero hecho de autorizar o recomendar a uno de sus miembros que actúe de modo
contrario a lo que el Derecho internacional exige de la misma. Se establece, en tal
caso, un requisito: que el Estado o la organización miembros se basen en esa
autorización o recomendación para cometer el hecho de que se trate (artículo 17.2).
Parece claro, de la opinión del Relator y, más tarde, de los comentarios de la propia
CDI al artículo 17 de su Proyecto que dándose este requisito la organización es
necesariamente responsable por el mero hecho de autorizar o recomendar
(comentarios 9 y 10 al artículo 16 de 2009, finalmente convertido en artículo 17).
Es irrelevante también en este supuestos que el hecho en cuestión viole o no una
obligación propia del Estado u organización autorizados (artículo 17.3). Los
comentarios de la CDI aclaran, en fin, dos extremos:
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(i) Aunque en el texto del artículo 17 se mencionan eo nomine las “recomendaciones”
y las "autorizaciones", dicha disposición no se aplica únicamente a los actos así
denominados:
“mediante la referencia a esos dos tipos de actos se pretende abarcar todos los actos no
vinculantes de una organización internacional que pueden influir en el comportamiento de los
Estados o las organizaciones internacionales miembros” (comentario 8 al artículo 16 de
2009).
(ii) Por lo demás, los conceptos de "buena fe" y de "razonabilidad" que deben presidir
la valoración de cuando pueda entenderse que un Estado miembro se basa en la
autorización o la recomendación, suponen que
“la organización internacional que autoriza o recomienda no puede incurrir en
responsabilidad si, por ejemplo, la recomendación ha caducado y no está destinada a
aplicarse a la situación actual, por haber sobrevenido cambios fundamentales después de su
adopción” (comentario 11º al artículo 16 de 2009).
Por intentar conectar la teoría con la práctica: ¿como cuando se intentó justificar la
Guerra de Irak (2003) invocando la resolución 678 (1990) del Consejo de Seguridad,
que ya había dado todo su jugo?; ¿como cuando algunos han pretendido justificar esa
misma guerra invocando la resolución 1441 (2002) para unas circunstancias muy
diferentes a las de su fecha de adopción?
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