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Re\'i~ta
Chilena de Derecho, Vol. 19 N° 3 , pp. 5(n -54 1 (2002 ). Sección Estudio ...
CONT ROL PREVENTI VO DE FUSIONES Y ADQUISICIONES
FRENTE A LA LEGISLAC IÓ¡ ANTIMONOPOLlOS
Cla udia Lizana' y Lorena Pavic'
RESUM EN
Esta prese ntaci ón pretende ana lizar. en prim e r térmi no. el ro l de la legislació n ant imo nopolio como instru me nto pa ra aseg urar el libre mercado. para luego de te nerse en el te ma de las
fusiones . específicame nte e n el sis te ma de co ntro l de fusiones de los Estados Unidos de
América. Fi nalme nte se refiere al sis te ma impera nte en nuest ro país y a la neces idad de
establece r un siste ma obje tivo. claro y efec tivo que perm ita regular las fusio nes yadq uisiciones co n efec tos e n Chi le.
I. NTRODUCC IÓN
1.1 . Durant e las últi mas tres décad as la legislación a ntimo nopolios ha es tado en la age nda
de las autoridades de los Estados Unidos y de l resto de los países desa rro llados. Exis te
consenso e n seña lar que la política a ntimo nopo liós de un país co nstituye un pilar fundamenta l
para la existenc ia de un siste ma de libre mercad o. Sin embargo, result a difícil enco ntra r un
eq uil ibrio respe ct o de cu ál es la política antimono polios adec uada. so bre tod o tom and o en
co nsiderac ión la ve rtig inosa ev olución de las con ductas que podrían ate ntar co ntra la libre
com pete ncia.
1.2. Si ana liza mos e l caso de las fusiones! (ente ndiendo por es tas. en forma genérica. tod a
estructura cuyo objeto o result ad o sea co nce ntra r participación de mer cad o. sea en forma de
fusio nes. integ raciones , adquisiciones de partici pac iones accio narias. acuerdos de partic ipa ció n ent re co mpeti do res y otras). de bem os ten er present e que cad a vez co n mayor frecuenci a
un porce ntaj e significa tivo de las fusiones adquiere n carác te r global (co mo el caso de la
fusión de G laxo co n Smith Klein Beech am o el de General Electric y Honeywel l. fusión qu e
fue a p ro ba da e n los Es tados Un id os d e Am éric a y re cha zada por los o rga nis mos
ant imono po lios de la Co munida d Europe a). Esto hace q ue se haga necesari o analizar -e n un
futuro no muy lej an o- la posibilid ad de esta blecer tribun ales inte rnac ionales o tratados inte rnacio nale s que fijen proced imie ntos es pecia les que permitan unifo rma r cri te rios e ntre varios
1
C luudio Lizu nu: Educaci ón : Unive rsid ad de Chile : Facultad de Derech o de la Unive rsidad de Harvard
(Master of Laws. l.L. M.), 1993; Lo ndo n School of Econo mics a nd Pol ttical Science (Co urse. The Politics 01' Global
Fm ance ). 1993. Coau tor: "Dumping y Co mpetencia Desl eal Internaci onal", 1995. Profesor de Derecho Eco nómico,
Facul tad de De rec ho de la Univers idad de Chile , 1997.
~ Lore na Pu v ic : Educaci ón : Unive rsidad de Chil e . Profe sora A sistente de Dere ch o Pro cesal Clíni cas
Jurídica s. Departament o de Enseñan za Clíni ca s del Derecho , Facultad de Derech o de la Unive rsidad de Chile. 19941995; Profesor a Asistent e de Dere cho Civ il. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 1998 -199 9.
J
Revi st a Amitru st . l rue m a uo na l Merger Co ntrol. America n Bar Associati on, Sección Aruitru st . volumen 15.
núme ro 2. public ada e n Chicago. Estado s Unidos , primer se mes tre 2001.
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países. Mientras eso no oc urra , dich as fusio nes g loba les deb en se r ana liza das c uidadosa mente
por qui en es parti cipan en e llas co n el obje to de dar cumpl imient o a las d ist intas reg ulac iones
antimonopo lios exis ten tes e n cada uno de los países e n que dichas fusio nes vayan a producir
efectos. Adjunto encontrarán un anexo que res ume breveme nte las regulaciones en materia de
control de fusiones en 46 ju risdicciones alrededor del mundo . algunas de las cuales analizaremos a con tinuación con más detalle .
1.3. C lara mente , la regul aci ón antimo nopo lios y. e n es pec ia l, el co ntro l pre vent ivo de
fusiones. es un te ma de gran im po rtanc ia a nive l internacio nal. El número de pa íses que
cue ntan con una legi slaci ón sus tantiva en esta mater ia con tinúa creciendo. Ejemp lo de lo
anterior es que en los últimos dieciocho meses. seis países han aprobado regímenes de control
de fusiones totalmen te nuevos o han revisado en forma profunda los sistemas que mantenían
vigentes. Sin ir más lej os. el Gobie rno ha señala ndo q ue env iará próximamente al Congreso
un proyec to de ley qu e modi ficará por comp leto nuestro actua l Dec reto Ley 2 11, cuerpo lega l
que regul a los aten tados co ntra la libre co mpe tenc ia , flroyecto en qu e muchos es peran se
incl uya alguna fo rma de control preve nt ivo en es ta materia.
1.4. Lo anterior. tomando en co nsideración que tanto en nues tro país como a nive l mundial
podemos apreciar una fuerte tendencia a que las em presas se unan y fusionen pa ra competir en
mejo r forma. En el caso de nues tro país. eje mplos conoce mos en ab unda ncia; en e l mercado
bancario. hace algunos días el Sup erintend ente de Bancos aprob ó la fusión de l Banco Edwa rds
co n e l Banco de Chile. En el mercad o farm acéuti co. el año pasad o se fusionaron dos de las más
import ant es cade nas de farmacia dando lugar a la nueva cadena Sa leo- Brand .
1.5. En el mercado internacional. en el área tecnológica. se han produc ido las integraciones más interesantes. como por ejemp lo la a lianza de AO L con Time Warner y la de Yahoo!
co n otras e mpresas del rubro.
1.6. En razó n de lo ante rior, nos ha parecid o inte resa nte ana liza r en pr imer té rm ino el rol
de la legisl ación a nti mo no po lios como instrume nto para aseg urar e l libre mercado: luego
analiza ndo es pecíficamente el te ma de las fusiones. revisaremos con de tención e l sistema de
control de fus iones de los Estados Unidos de Amé rica que ha servido de base para muchas
leg islac iones alrededor del mun do. para fina lmente analizar de manera breve el siste ma
imperante en nuestro país y la necesidad de es tablece r un siste ma obje tivo . claro y efec tivo
que permita regul ar las fusio nes y adq uis icio nes co n efec tos e n Chile.
11. EL ROL DE LA ECONOMÍA E:-1 LA LEGISLACiÓN DE LA LIBRE COMI'ETE:-1CIA
2. 1. La libre compet e ncia es el bien ju rídico q ue la autoridad y el legislador han definido
necesario proteger pa ra e l apro pia do funciona mie nto de los mercados. Si n e mba rgo , para
ente nde r co n mayor cl aridad c uá l es e l se ntido y alca nce de pro teger un bien j urí dico como la
libr e compet en cia es nece sar io ente nder. desde una persp ecti va eco nó mica , la im port a nc ia
que tien e para un país. y para la econo mía mund ial en ge ne ra l, la ex iste nc ia de mercados
competitivos y libres.
2.2. M ie ntras que pa ra los abogados el co ncep to c lave es la "lib re competencia", para los
eco nom istas e l co nce pto cl ave es la "competencia pe rfec ta" . Si bien no so n términos idént icos. la compren sión de la imp ortan ci a de la co mpe tenc ia per fect a nos permit e e nte nder de
mejor man era la vo luntad del legi slad or de prom o ver la libr e co mpete nc ia.
2.3. Quizás lo primero que puede dec irse respecto de la competencia perfecta es que
constituye más bien un ideal al que se de be aspi rar y no una rea lidad concreta que se puede
encon trar co múnme nte. Te niendo eso c laro. podemos seña lar que un mercado pe rfectamente
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y
PA vrc. CO NT ROL PR EV ENTIVO DE FUSIO NES .. .
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co rnpeu u vo es aquel donde participan muchos ofere nte s y muchos demandantes sin que
nin guno de ell os sea capaz de influir de mane ra relevante en los prec ios. Para los autores'
ex iste competencia perfec ta e n un mercado cuando se reú nen c uatro requisitos copulativos:
(a) Atomicidad. Pre sen c ia de gran can tidad de ofere ntes y gra n can tidad de dema ndantes .
Cu and o estamos en pre sencia de muchos ofe ren tes y muchos demandantes nin guno de
e llo s tiene un poder monopólico y. por lo tanto. no se encuentran en condicione s de
influir a tra vés de su co nduc ta en los precios del mer cad o .
(b ) Hom ogenei dad ell el p rodu ct o ofrecido ell el mer cado. Esto permite qu e. a l existir produ ctos sus titutos . los oferentes no pued an subir inju stificadamente los precios de un
determinado bie n.
( c) Exis ten cia de infonnacián perfecto para todos los ag entes que porticipan ell el mercado.
Esto aseg ura la tra nspare ncia en el mercado y. e n co nsec uencia. un adec uado proceso de
toma de de ci siones.
( d ) Libre entrada y salida al mercado por pa rte de los agent es eco nómicos ( rlibre mo vilidad
de los facto res pr oducti vos "). Vale decir. que no ex ist an barreras de entrada> para una
determin ad a ac tivi dad ec on ómica.
2.4 . T od os los e lemen tos menci onados preceden temente son considerados. en una mayor
o menor medida. por los legis ladores y por las autoridades antimonop oli os al momento de
anali zar si una determi nada tra nsacc ión que imp lica la inte grac ión hori zontal o vertical de
co mpañ ías atenta o no en co ntra de la libre compe tencia .
2.5 . Las conce ntrac io ne s hori zont ale s consisten en uniones entre productores o proveedores de un mism o tip o de bien o servici o y qu e participan de un mismo mercado . Dicho
co nce pto presenta ciertos matices en el sentido qu e no se requiere necesariamente que los
bienes sea n idé nticos . sino que ba sta que puedan ser su stitutos el uno del otro. Esta s tran sacc io nes pueden tener impl icancias po sitivas y negativas. Dentro de los beneficios de las concentrac iones hori zontales podemos menc io nar las siguientes:
(i) de sarroll o de economías de esca las o de ámb ito ;
(ii) espe ciali zac ión de plantas o fábricas productoras;
(iii)d is minuc ión de los cos to s de producci ón conducentes a una baj a en los precios:
(iv) di sminu ción de los co stos de di stribución: y
(v) a ume nto de la ca lidad del produ cto.
2.6. Pero no siempre las fusione s horizontale s serán beneficio sa s. Ello explica la existenci a
en muchos países de normas rest ric tivas tendie ntes a evi tar los potenci ales efectos perniciosos
de la transacc ión . Entre los posibles efec tos adve rsos de una fus ión ho rizon tal encont ramos :
( i ) exces iva concentració n en el mercado. lo que hace de él un ambiente me nos compet itivo: y
( ii) posible aumento del "poder de mercado'" de la empresa resultante co n posterioridad a la
fusión . Est e qui zá es el ma yor peligro que pueden pre sentar las fus ione s. ya que si com o
resultado de ell a la empresa resultant e logra una alta participac ión en un mercad o. ell o
pued e traduc irse en co nductas mon op ólicas por parte de ella. Ejempl os de dichas co nduc-
4
Entre o tros N. Grcgory Munkiw , Principios de Microeconomía, Primera Edición en español, Editorial
McGraw-Hill ( 1(98) . p. 266 Y siguientes ; Cristián Larroulet y Francisco Mochón. Economía. seg unda impresión de
la prime ra edició n. Editoria l McGraw-HiII ( 199 5) . p. 182 Y 183.
5 Tambié n de be co nsid e rarse a este re specto lo que no sot ros de nominaríamos "barreras de sa lida", esto es, la
circunstancia de que puede res ultar tan costoso para una de terminada e mpre sa -q ue enfrentada a una co mpetencia
rnonopol ísuca- retirarse de d icho mercado e incursionar en otros . Esta cues tió n es muy poco estudiada al momento
de analizarse los. efec tos que una dete rminada fusión puede tener e n la co mpetitividad de un mercado .
fI
Lo que los anglosajones denom inan como ma rket power.
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tus podrían ser un aumento de precios a nive les monopó licos. es deci r, un precio no
determinado por e l j uego de la ofe rta y la demanda. sino po r la decisi ón unilatcral de un
oferente. gene ran do pa ra este un ingreso mo nop ó lico (una ga nanc ia por así decirlo. ··in·
j usta" ). Lo ante rior por la vía de reg ular la cantidad de bie nes que se ofrezcan en el
me rca do. e ntrega ndo me nos bienes de los que se necesitan y aume ntando con siderablemente e l prec io de 105 mism os dada la demand a de mer cad o .
2.7 . Finalmente . co mo co nce pto má s ge ne ral. las fusi on es horizont a les se rá n ncgat ivas y
debe n e vit arse cua ndo sean co nduce ntes a pot en cia r o fo me ntar un abus o de posición dom inant e en cualqu ie ra de s us formas. por pa rte de la e mpresa resultant e de la fus ió n.
2.8. Fre nte a la existe ncia de mercados de co mpete ncia im per fecta y a la ex istencia de
práct icas de sarrolladas por agentes económicos -atentatorias contra el bien jurídico que se
pretende proteger- la autoridad cuenta con diversas alterna tivas para resp onde r a dichos
problemas. Pa ra nuestro aná lisis ag rupamos como lo hacen algu nos autores ? las respuestas de
la autoridad a esta amenaza de la sig uie nte fo rma :
(i) Fomentar la compe te ncia a través de la dic taci ón de leyes ;
( ii) Fomen tar la co mpete nc ia a través de la regulac ió n de la co nd uc ta mo nopó lica;
(iii) Desarrollo de la propi edad públi ca ; y
(iv) No hace r nad a.
A través de la leg islaci án. Uno de los mecani sm os qu e tien e a la man o la au tori dad para
prot eger la co mpete nc ia es la legisl ac ió n. Co n e lla el legi slad or pu ed e estab lece r c laramente
el ma rco idea l en el cua l se debe n desar roll ar los me rca dos . al mis mo tie mpo que puede
es tab lecer sanciones pa ra las prácticas aten tator ias cont ra la lib re co mpete nc ia. Po r medio de
es te mecanismo . la auto ridad pue de . po r ejemp lo. dic tar no rmas que obje ten las fu siones entre
emp resa s cuando ellas no sean co nvenientes pa ra la com pe tencia en el mercado . En la legis lación chilena. el mejor ejemplo de l uso de este instrume nto es el Dec re to Le y N° 211 de 1973.
Dic ho cuerpo normativo es la base del derecho de lib re competencia en Chile .
En los Estados Unidos de América . por ejem plo. ex iste un a gran ca nt ida d de norma s
ju rídicas que regul an la materi a . Q uizás las tres normas más im port ant es son la Shc rma n Ac r.
la C lay to n Ac t y la Fede ral Trad e Co mm iss io n Act. Junto a otros text os legale s. es tab lecen
los c rite rios a seg uir y o to rga n co mpe te ncia a orga nis mos técni cos para qu e ana licen e l
desarrollo de los mercados y la reali zaci ón de pot en cia les tran saccion es.
A través de la rcgulac i án. Para efec tos de un a mej or co mpre nsió n. es preci so no confundir legislaci ón co n reg ulaci ón. Cua ndo habl am os de regul ación . nos re ferim os prin ci pal mente
a la labor de la auto rida d adminis tra tiva o ejec utiva destinad a a en ma rcar e n un ámbito
apropiado la con duc ta de 10 5 age ntes eco nó micos en mer cad os no compe titivos . en los denominados monopolios na tu rales.
Este mecan ismo de resguardo del mercado no es inco mpatible con el anterior -la legi sl ación- y es propio dc ámbitos en los c uales sue le haber un solo ofere nte por las condici ones
propias del mercado . Ello sue le suceder e n e l área de los se rv icios. como e l agua po table . la
ene rgía e léct rica y otros.
En es te tipo de situaciones lo qu e hace la auto rida d es supe rvigi lar la de te rmi nación del
precio que se co bra por di ch o se rvic io. Gen er alm ent e di ch o sec to r se so me te a procesos de
fij ación de pr ec ios o de tari fas a cobra r. con el objeto de evitar qu e e l ofe re nte co bre precios
mon op óli cos por e l se rv ic io qu e otorga. La re gul aci ón de la autoridad sc co ns tituye, de esta
form a. en un mecani sm o e fic ie nte par a proteger a los co nsumidores y limitar la pos ible
acci ón abusiva de un ofe rente mon op óli co.
7
N. Gr cgory xt ankt w. op. cít .. pp. 300 Y ss.
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L1Z AM A y PA VI C: CONT ROL PREV ENTI VO DE FUSIO NES...
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A través de la propiedad pública. En relaci ón a la idea de la autoridad de evitar las co nductas
mon opólicas. surge co mo alternativa el desar rollo de la propiedad públi ca. Para nuestro análisis,
e llo implica que e l Estado asuma dent ro de sus funcione s, el desarrollo de una actividad eco nómica de ca rác ter monop óli co, pero otorgando precios co nside rados por una determinada autoridad
central co mo "ju stos" . Lo que sucede e n este tipo de situaciones es que la autorid ad, en vez de
reg ular un monopolio nat ural. co nviene para el caso particul ar que el Estado asuma un rol de
ofe rente e n un me rcado co n el obje to de e vitar que el monopolista natural tenga precios abusivos
en el mercado. Ello, sin e mbargo, no garantiza que el propi o Estado no pued a abu sar de dicho
mo nopolio natural. C larame nte. esta no es una opción razon able en nuestra opinión.
Algun os eje mp los de e llo e n nuestro paí s so n el se rvicio de correo y e l se rvic io de trenes.
En e l pa sad o, s imi lar situac ió n suc edía e n indu stri as co mo la de ele ctri cid ad y la telefonía.
Co mo ind icá ramos , para mu ch os esta alte rna tiva es una posibilidad retrógrad a. La mayoría de los eco no mistas prefi ere ev itar es ta form a de acción del Estado , y es tima co nven iente
entrega r es te tip o de se rv ic ios a los privad os co n un marco regul atorio ap ropi ado . Co ns ide ran
que los pri vad os se rá n más e ficie ntes qu e e l sec tor públi co, lo qu e se tradu cir á en de finiti va
en un benefic io para los dem and ant es y para la eco no mía en ge ne ral",
No hacer liada. Opu esto más bien a una forma de prom over la co mpe tenc ia y ev itar las
fallas de el la. e l no hacer nad a co ns tituye una alte rnativa posibl e a con sid erar.
Hay qui en es c ree n qu e los defect os de los me rca dos so n men or es que los defect os qu e la
legislac ión y la regul ac ión pued en produ cir. Por ello , es ti ma n como alternativa con ve niente,
e l no toma r acc io nes en ese se nt ido y dej ar que e l mercad o se autorreg ule .
2.9 . S in em bargo. es tos e le me ntos de ca rác te r econó mico se rá n ana liza dos y so pesados de
disti nta man er a dependi end o de la visió n eco n ómica qu e ten ga ca da país. Vale dec ir. las
deci siones e n mater ia de libre co m pe tenc ia se e ncue ntra n teñ idas por la visió n eco nó mica de
ca da paí s en esta mater ia . Para ilu strar es te punto, de gran relev anci a para enten der muc has de
las reg ulac io nes qu e norm an esta mate ria y mu ch os de los fall os qu e resuel ven casos de
integració n. tan to hori zontal co mo ve rtica l. nos re feriremos brevem ent e a las vis io nes de las
pri ncipa les esc ue las de eco no mía so bre es te as pecto":
2.10. Prin ci pale s Per sp ectiv as Eco nó micas respecto de las Co nce ntrac ió n de Mer cad o
a.
Una Per sp ecti va de "Li bre Mer cad o" (A " Free Murk et Vie w" )
La posición de la esc uela de " libre mercad o" propone que las fuer zas libres del mercado
produ cen la mejo r asignación de los recur sos eco nó micos : que los " mejo res" ejec utores -esto
es . qu ienes alcanzan los cos tos más bajos y/u ofrecen el valor más alto a los co nsumido ressobrev ivirán: que las grandes co mpañías y los mercados concentrados son a menud o necesarios para promover la innov ación tecnológic a y producir eco nomías de esc ala: y qu e aquellos
potenciales "e ntra ntes" se encuentr an siem pre prep arados para entrar al mercado si las empresas en el mercado crecen len ta e ineficientement e o si no so n capaces de cumplir co n los
requ eri mient os de los consumidores. Esta escuela tamb ién sostiene que el mercado opera
mej or si se le deja funcionar solo y que la regulación guberna mental de casi cua lquier tipo
afec tará adve rsa me nte el funcionamiento de la libre co mpetencia.
b.
Una Visi ón "Ce ntrista" (A " Centrist VielV " )
La escue la "centrista" sostiene que e l tamaño y distribución de las em presas en el mercado no
afec ta. ge neralme nte, la intensid ad de la co mpetencia en e l mercad o. Sin em bargo , cuando un
mercado es alt ament e concentrado, es más probable que las empresas tienda n a una colusión
encub ierta y a una interde pende ncia anticompe titiva. Al igual que los eco no mistas de libre
merca do . los ce ntristas estiman que las fusion es cas i siempre produc en eficiencia. No obsta n-
x Coincidente con es ta postura. en las últimas d écad as se han desarrollado fuertes co rrientes privatizadoras en
econo mías C0 l110 la chi le na . En la última d écada. ha sido importante también e l desarrollo de las con cesion es.
<1
Mergcr Standards undcr U.S . Ant urus t La ws. American Bar Associatio n. Sección Anntru st la w. Monograma 7.
512
REV ISTA C HILENA DE DER ECH O
[Vo !. 29
le. pueden llegar a sostener que una "p oten cial" ley de fusione s se encuentra j ustificada por la
teorí a eco nó mica . Basados en sus co nclusio nes relati vas a merc ados alta mente conce ntrado s.
una ley de fusio nes -desde su visión de teoría eco nó mica- debiera cen trarse en la posibi lidad
de que una fusión podría produ cir o probablement e tendería a produ cir. un mercado altamente
co nce ntrado y los efectos de aquello en el mercado relevante .
c.
Una Vis ió n "Estructurali st a Mod erada" (A "Mode rase Stru cturalist ic Viell' ''¡
La posici ón de la escuel a "estructura lista mod erad a" postul a qu e un mayo r número de
com petido res efec tivos resulta en un a mayor pre sión haci a abajo en e l prec io . e n una
mayor diver sid ad de ideas e inn ovación y e n un mayor incenti vo par a min im izar cos tos .
Tam bién sostie ne que un mercad o co mpetitivo será más se ns ib le frente los intereses de
los co ns umidores por la vía de trasp asar los ahorros de costos al co ns umido r. A la
in ver sa. es tima n que. en un mer cad o co nce ntrado. las grandes empresas tien den a cob rar
preci os más altos y obtene r utilid ade s más alt as sin tra spa sar los aho rros de costos a los
consumidor es. Aquell os que sos tiene n es ta posici ón podrían favore cer una " po te nc ia l" ley
de fusion es. Pueden tener visio nes qu e varían ace rca de la rele van cia de una defen sa de la
efi cien ci a. Algun os podrían rec on ocer realida des sociales y econ ómi cas y sac rifica r los
núme ros haci a economías de escala s ig nificativas. mientras otros podrían es ta r más preocupados con un mayor número de co mpetidores efectivos y. por lo tanto . lim itar o
e liminar una ju stificac ión de economía de escala para una fusi ón .
d.
Un Punto de Vista "Es truct ura list a Est ric to" (A " Strict Stru cturalisti c Point of ViC' II' '' )
Lo s "es tructura listas estrictos" creen que la compe te nc ia está direc ta e inv ersamente rel acionada co n la co ncentrac ió n. T ambién cree n qu e e l ahorro de cos tos de una e m presa
indi vidual a través de una fu sión usualmente no aume nta la efi cien cia o ben efic ia al
públi co . Al co ntrario . sos tiene n que una fusi ón qu e aumente la co nce ntrac ió n e n una
indu stri a co nso lida e l poder de la e mpresa fusion ad a por so bre las empresa s más pequ eñas e n e l mer cad o. haciéndose más difícil para ell as co mpetir. y a menud o impide las
nuev as e ntradas al mercado haci énd olo men os atrac tivo a las e mpresas más pequ eñas.
Gen eralmente ven a un gra n núm e ro de co mpa ñías en una indu stri a como una fue rza
dem ocráti ca que di spersa e l poder. igu al a las o por tunidades de negoci os y e ntrega la
mejor ca lidad y los productos de más bajo cos to a lo s con sum idore s.
ItI . DEREC HO CO M PARADO: ALTERNAT IVAS DE PRE VE:-ICt Ó :-l y
SA :-IC IÓ:-l DE FUS IONES Y ADQ UIS IC IO:-lES ca. EFECTOS ANT ICOMPET IT IVOS
3. 1. Hace alg unos años so lame nte 12 paí se s en e l mundo co ntaba n con una legisl ac ión
antimo no po lios. En la ac tua lidad. más de 100 países han ado ptado un rég ime n normat ivo que
regu la es ta materi a. Nue stro a ná lisis del derech o comparado se centra rá en e l a ná lis is de la
Hart Scou Rodin o Act por tratarse de una normati va abso luta me nte no ved osa pa ra su época y
que ha serv ido de base par a la dict aci ón de normas de similares caracte rísticas en otro s países
del mundo .
ESTADOS UNIDOS DE AMÉ RICA ' o
l.
lnt roducc ion
A difere nc ia de nuestro país. e l derecho de libre competencia en lo s Estados Unid os de
Amé rica pres ent a un des arrollo muy imp ortante. en particu lar . en lo que dice rela ci ón co n e l
contro l preven tivo de las fusiones entre soc iedades .
10 Ernes to Silva M énde z, Las Fusiones Horiz ont ale s Fren te a l Der ech o de Lib re Co mpe tencia de lo s
Es tados Unidos. Tesi s de Grado de la Po ntific ia Unive rsidad Católica de Chile . Santiago . mano de 2000.
20021
LI ZAM A y PA VIC: CONT RO L PR EVENTI VO DE FUS IONES . . .
51 3
Espec ial men ción respe ct o del siste ma a merica no merece el ro l qu e cumplen las age ncias
e insti tuc iones de pendi ent es del Gobi ern o Federal ta nto e n el proceso de c reac ió n de nor mas
j urídicas como en la aplicac ión de las mism as. Conocida es la importa ncia de institucio nes
como la Securiti es a nd Exc ha nge Commi ssion (SEC). e nca rga da de regul ar el de sar roll o de
los mercados de valores y las actividades co rpo rativas: la Food and Dru g Admin istr at ion
(F DA) . qu e actua lme nte cumple un papel relev ant e en la lucha contra las empresas de tab aco:
la Envi ro nme ntal Prote cti o n Age ncy (E PA). regu ladora y fiscali zadora en mat erias rnedioarnhiental es: la Equ al Emp loyment Opportun ity Commission (EEOC). agen ci a que participa
ac tiva me nte e n la protecci ón de norm as laborales y en luch ar co ntra la di scriminación lab oral.
ent re otras . Dent ro de es te lar go listado de instituci ones que recon ocem os en el siste ma de los
Estados Unidos . e nco nt ra mos dos organismos de gra n imp ort anci a para nuest ro tra bajo. Se
trata de l U.S. De pa rtam ent of Ju stice (" 0 0 1") y de la Federal Tr ade Com mission (" FTC") . en
adelan te tambié n " las Age ncias" .
El Gobierno de los Estados Uni dos ha da do un fuerte impulso a la labor de es tas age ncias .
El motivo de ello es el co nve nci miento de q ue la co rrec ta forma de regul ar norrn at ivarnent e
los diferen tes ámbi tos de la realid ad se logra a través de orga nismos de alto ni vel técni co, co n
adec uado fina ncia mie nto y co n ca pac idad fiscali zador a import ante , pero delimitada. Es así
que el pan ora ma regul atori o america no pre senta un si nnúmero de áreas dond e se otorgan
fac ulta des reg ulato rias y jurisdi ccion ales a inst ituci one s técn icas y es pec ializadas. De esa
forma se pretende hacer más efic ien te, ráp ido y efec tivo el rol regulado r de áreas q ue nece sitan decision es en co rtos plazos .
2. Normas lega les que regulan la materia
La normativa de los Estados Unidos en mater ia de libre co mpete ncia ha ido ca mbia ndo y
progresando a tra vés del tiempo. La evol ució n y desa rroll o de la economía y de los me rca dos
han enfrentado a los leg isladores a nue vas si tuac iones no co mpre nd idas e n las normas orig inales , requirie ndo ada ptac ión pa ra mant en er la eficie ncia. Rol destacado ha teni do tam bién la
labor de los tribun ales en la a plicac ión - con imp ort ant es di feren cias de c rite rio a través del
tiem po- de las norm as leg ales respecti vas, ya que han ido marcando la paut a de los cr iteri os y
tests aplicab les a las situac io nes con cret as. A co ntinuación analiza mos las prin cipales norm as
lega les que regul an la ma teria .
2. 1. Sherman Act ( 15 U.S.C. Sec 1- 11) . La norma originalmente denomin ad a como "AIl
Act ro pro tec t trade and comnierce aga inst unl awful restraints and monopolies" (Esta tuto
pa ra proteg e r el interc ambi o y el co merc io contra restri cci on es y monop olios ilegales), y que
actua lme nte es conoci da como "Sh erm an Act" , co nstituye la norma base del derech o de libre
competencia e n los Estados Unidos. Con sus ya más de cien años -l a norm a fue dict ad a el 2
de julio de 1890- . cons tituy e el pil ar funda me nta l en es ta materi a.
En su secc ió n primer a establ ece el principi o base so bre el cu al descansa es ta área del
derec ho: Decl ar a q ue cua lq uie r co ntrato , co mbinac ión o co nspiración qu e pretend a afectar o
rest ringi r la co mpete ncia o el co merc io entre los Estados (Estados de los Estados Unidos ) o
co n países a migos es ilega l y co nstituye un delito. En co nc reto, se ñala qu e qui ene s sea n
sa ncio nados co mo c ulpables de ac tos de es ta naturaleza pueden ver se afec tos tant o a sanciones eco nó micas co mo a sanciones penales.
La seg unda secci ón de esta norma se refiere a los monopoli os, y señala que el que
pretend a o tiend a a crea r un mon opoli o, co nspire o se combine con otro para mon opo lizar un
área o ámbito de la ac tivida d eco nómica, ya sea dent ro de los Estados Unidos de Amér ica o
en ac tos co n otros países, com ete delito y puede se r sa ncionado co n mult as e n d ine ro y co n
penas de pres id io.
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REV ISTA CHI LENA DE DEREC HO
[Vol. 29
La c uarta secc ión de la Sherman Act otorga co mpete nc ia a los tribun ales de j us tic ia para
co noce r de es tas mater ias. En co nc reto . la ley da un mand ato a las co rtes pa ra que pre venga n
y restrin j an las vio lac iones a la libr e co mpe te ncia co nte mpladas en las sie te prime ras secc io nes de es te tex to legal. Simil ar mandato otorga la ley a los fiscales - q ue cumplen un rele vante
rol en la estructura judicial norte americana- para que preven gan y restrinj an las posibl es
vio lac iones a la libre co mpete nc ia.
2.2. C lay to n Ac t ( 15 U.S.e. Sec 12-27). Baj o e l marco bás ico soh re libre competencia
que nos otorga la Sh erm an Act , y co n el objeto de desarroll ar en es pecífico tem as qu e no
fueron cubiertos por la norma base. surge la "C layton Act ". Este cuerpo normati vo que dala
del año 1914. y qu e ha sufrido di ver sas modifi ca cione s a tra vés de los a ños. es la nor ma
ac tua lmente aplicable a las fusion es e n materi a de libre co mpe te ncia .
En su sección 7. la más impo rta nte para nuest ro es tudio. es tab lece que ning una persona
(incluye todo tipo de soc ieda des) involu crad a e n e l co me rc io o la ac tiv idad co merc ia l debe
adq uirir, directa o indirect amente, el total o part e de los derech os. parti cipac ión de ca pita l o
acciones en una soc ieda d; nin gun a person a suj eta a la jurisdi cci ón de la FTC debe adquirir la
totalidad o part e de los ac tivos de otra per son a involu crada e n e l co me rcio o la act ividad
co me rcia l. c ua ndo en c ua lquiera de las líneas del co merc io (se re fie re a acuerdos horizon tales . ve rtica les o de co ng lome rados) o en cua lquie r ac tivida d que afecte e l co mercio . el efe cto
de dicha adquisicion pueda substanc ialme nte lesiona r la competencia, o sea tendient e a
crear UII monopolio.
En el siguiente párrafo de la ley se se ña la que no se aplica rá la reg la antes men ci on ad a
cua ndo la adquisic ión sea reali zad a co n e l so lo prop ósito de rea liza r una inversió n. y no se
pretend a hace r ejerc ic io del derech o a voto de las acc iones con el obje to de lesion ar la
co mpe tenc ia. Den tro de las ex ce pc iones o ex cl us iones . el texto se refi er e a qu e no son
ilegales la creac ión de filiale s por parte de una matri z ni la creaci ón de agenci as por part e de
una institución principal, cu and o el efec to de est as creac iones no lesi on e s ubs ta ncia lme nte la
co mpete nc ia.
La secc ión 7A del cuerpo normat ivo. incorp or ada e n e l año 1976 y co nocida como la
"Hart-Scou-R odino Antitru st Improvem ent Act " , incorp ora un nue vo co nce pto . Se trata de
exigir la notifi ca ci ón pre via a la reali zaci ón de una fusión , cua ndo se re únan c iertas co ndiciones . Normativa que por su importanci a anali zaremos co n más detall e a continu aci ón .
2.3. "Ce ller- Kefauve r Amm endment o Antitrus t Act" . La en mie nda Cel le r-Kefuuver a la
Clayto n Act en e l año 1950 fue una modifi caci ón de gra n impo rta nc ia en la regu lac ión de las
fusione s. Su imp ort ancia reside en al men os tres punt os . El prime ro de ell os es qu e a mplió e l
alcance de la Clayton Act a las fusiones verticales que habían sido ex cl uidas e n el text o
original. que en su secc ión 7 se ñalaba que e l c ue rpo normati vo se aplica ba so lo a las fusion es
que elimin aban la co mpete ncia entre las firm as qu e se fusion ab an . El segundo as pecto rel evante de est a modi ficaci ón es que hace aplicable la C layton Act no so lo a las adq uisic ione s de
acciones o derechos en una soc ieda d. sino tambi én a las adquisic iones de ac tivos de un a
soc ieda d. Finalmente, y lo más importante, como con secuencia de lo inmediatamente ante rior . esta modifi ca c ión legal hace aplicable la Cl ayton Act y las normas para las fusiones a las
tran sacci one s entre ban cos qu e ante riormente se ente nd ían ex cl uidas del alcance de la normativa. Con ell o. las Age nci as se enti enden fac ultadas para a naliza r y -e n caso q ue corresponda- obj e tar las transacci ones entre banc os.
2.4 . " Hurt-Scott-Rodino Antitru st Improvement Act ", Fue esta ley. dictada en e l año
1976. la que modificó la Cl ayton Act co n e l obj eto de es tab lece r el requ isito de notificación
prev ia a las auto rida des de la inte nc ión de reali zar fusión . Tal co mo ya mencio na mos a l
ana liza r la Cl ayton Act, dich a modificaci ón impli ca la facultad de la FTC y e l 0 01 de
analiza r la fusión y tom ar una det erminación. Par a que dichos organi sm os lleven a ca ho el
2002]
L1ZA MA y PA V IC: CO:-:TRO L PREV ENTI V O DE FUS IONES ...
515
cor respond iente an ál isis. se es tab leció un período de espe ra de treinta días -qu ince e n el caso
de una Oferta Pública de Adq uisición de Accio nes- previo a la co nsumación de la fus ión . En
todo caso. e l plazo puede ser a mpliado po r un per íodo ex traordi nario cua ndo las ci rcunstancias -de ter minadas e n la ley- lo hagan necesar io.
2.5. " Fedc ral Tr ade Co mmiss io n Ac t" (15 U.S.e. Seco41-59). Tal co mo men cion ábam os
anterior mente. la FTC es una de las age ncias desta cadas creadas por el Co ngreso de los
Estados Unidos de América. La Fed eral Trude Commi ssion Act det ermina que los mét odos
injustos de co mpete ncia y las prácti cas o actos de e nga ño en el comerci o, o que pued an
afectarlo. so n cont rari os a la ley.
En la secc ión 5. letra a. número 2 del cuerpo norm ati vo. se esta blece que la com isió n
tiene la faculta d y el debe r de prevenir a personas naturales o j uridicas ( COI/ cie rtas excepciones¡ del l/SO de métodos injustos de competencia o de prácticas o actos engañosos que
g ua rde n relaci án o afecten el comercio.
La misma secció n 5. pero e n su letra b, seña la q ue en caso de que la FTC te nga una razón
para creer que cualquier pe rson a (na tural o jurídica) ha usado o es té usando c ualquie r método
injusto de competencia. o cua lquier prác tica o ac to engañoso en el ámbi to de l co merc io. de be
not ificar a d ich a persona de tales cir cun stan cias y deb e cita rla a decl arar para día determ inado. seña lando los cargos que se le imputan . La fech a de la declaración debe se r despu és de al
men os treint a dí as a co nta r de la notifi caci ón . En esa oportunidad. el afe ctad o tien e e l derech o
a ex plica r la ca usa por la c ual en s u opini ón. la FTC no deb e ejercer acciones en su co ntra. En
ca so de que. co nc luida esta audi en ci a y los respect ivos informes. la FTC establ ezca que el
méto do de co mpete ncia o la práct ica e n c ues tión co nstituye un acto sa ncio nado por la ley.
debe rá deja r co nsta ncia de ello por escrito y deberá or de nar al afec tado el cese de dich o
méto do o prác tica .
El afec tado puede ape lar de d icha resolución a la corte de apelaciones -Co rte Federaldel circui to correspond ien te. para lo cua l de berá presen tar. en el plazo de sesen ta días de
notificado de la decis ió n po r la FTC. un esc rito solici ta ndo que la decisión q uede si n efecto.
Será dicha corte la que resolverá de forma definiti va. Eso sí. existe la posibilidad de q ue la
Co rte Sup rema acoja el caso a tram itaci ón . Aunque no es de interés para nues tro aná lisis . es
menester seña lar qu e la se lección y an álisis de casos por parte de la Corte Suprem a es un
proceso com plejo y se lec tivo.
Una vez dete rm inada la situac ió n del res pec tivo caso. la FTC puede iniciar accio nes
civi les co ntra los respon sables para rep arar los dañ os que resulten de s us actos.
Ya al fina lizar la sec ción 5. enc ontramos una norma que resulta muy interesante. Con secue nte co n su sistema j uríd ico que permit e las negocia ciones y tran sacci ones e n los ámbitos
más di versos. el legislado r americano da la fac ultad ex presa y co ncreta a la FTC para que transe
o comprometa cua lquier acción civil o penal. siempre qu e d icha transacción. avenimiento o
ac uerdo sea aco mpa ñado por un docum ento ex plica torio público aproba do por la co rte. El
objeto de esta norm a es dar mayor libertad a un organismo técn ico co mo la FTC para que
resue lva los co nflictos qu e se le presente n de la manera que crea más apro piada . Es preciso
señalar que el derecho ame rica no ha desarrollado fuertemente el concepto de "Al ternative Dispille Resolution " (Med idas Altern ativas pa ra resolver Disputas). Tant o en la enseñanza que se
otorga en las esc uelas de de rec ho en los Estados Unidos de América. co mo e n la labor de los
autores y de los ju eces. se ve una crec iente tendenci a a incorp orar nuevas for mas de solución a
los co nflictos diferentes a la mer a adjudicac ión res ulta nte de un proceso j udic ial.
Hay qui en es c ues tiona n. eso sí. qu e formas tale s co mo la transacci ón o av enimie nto sea n
pos ibles e n mat erias tal es co mo el ámbito cr iminal, que e n el caso de los Estados Unidos de
Améric a permite a los fiscal es tran sar co n los acu sados - dentro de cie rto marco- la decisión
sobre el caso ev itando así un j uicio. Ot ra de las c ríticas - de nue st ro inte rés- se refie re al
hech o de que se otorguen fac ultades para transar a un orga nis mo público co mo la FTC. En
nues tro país - acord e co n nuestra tra dic ión j ur ídica- las acc iones que lle va ade lante un organismo de tal índo le tiene n un co nno tado interés público que no so lo inte resa a las partes
5 16
REV ISTA CHILENA DE DEREC HO
I Vo l. 29
afectadas. Por ello se esti ma q ue el resul tado de su acció n debe se r una decisión de autoridad
y no un mero acuerdo en tre partes.
El derecho americano pien sa diferente . Convencido de q ue son los organismos técnicos
los mejor preparados par enfrentar estas circunstancias. los dota de herramientas para que
desarrollen su actuar. De la misma forma, y en la creencia de que la realidad demuestra que
no siempre es la adjudicación o resolución judicial el método óptimo para resolver un caso. se
permite a este tipo de organismos el ejercicios de las facu ltades mencionadas.
2.6. "Bank Merger Act" (12 USCS 1828 (c ». Entre los co nstantes cambios y adaptaci ones a la Clayton Act , encontramos la dictación de la Bank Me rger Acl. Esta norma constituye
el es tatuto jurídico aplicable a las fusiones en tre bancos e n ma teria de libre competencia.
Dado que los bancos e instituciones financieras se regulan por normas especiales en
muchas materias. existían du das sobre la ap licación de las normas de lihre competencia a las
transacciones entre tales entidades. En concreto. se soste nía q ue e n caso de que las agencias
encargadas de los te mas ba ncarios aproba ran una transacción e ntre dos bancos. no cabía
compete ncia a las Agencias que velan por la libre co mpete ncia para act uar en el caso. por lo
que dic ha fusión o ac uer do no podrí a ser obje tado .
Para correg ir dic ho erróneo plant eami e nto, en el caso Phil ad el phia, la Corte Suprema
estab lec ió que a pesar de qu e las age ncias bancari as aprobara n una transacci ón , la FfC y el
001 ten ían co mpete ncia para analiza rla y le era n ap lica ble s los c riter ios de la Clay ton Act
par a las fus iones hori zont ale s. De esa forma se za njó la duda. En la actualida d. y lue go de
suces ivas modifi caci one s!'. la normativa es c lara y pasam os a descri birl a a co nti nuac ión.
En caso que dos institu cione s bancarias deseen fusio narse . deb en seg uir los siguientes
pasos:
(i) dar aviso previo a las age ncias ba nca rias:
(ii) obtener la aprobac ión de dichas agenc ias. Entre tales agenci as pode mos mencionar: Federal Deposi t Insu rance Corporation, Co mptroler o f Curre ncy y Federal Reserve Board :
(iii)las agencias bancarias deben pedir un informe a la FTC y al 0 01 para que se pronuncien
sobre los efectos que en la compete ncia puede tener dicha transacc ión;
(iv) las agencias banca rias no podrán aprobar la transacción en dos situaciones:
a) cuando la tra nsacció n sea tendiente a crear un monopolio. y
b) cuando la tra nsacció n pueda substancialmente lesionar la competencia. Esta di spo sición (12 USCS 1828 (c) (5) (b) es prácticamente una copia de la sección 7 de la Clayton
Act, aplicando los mismos niveles de mercado a las tra nsacci on es bancarias;
(v) se procede a un período de es pera como en el caso de la Clay ton Act: y
(vi) se es tablece que e n caso que la tra nsacc ión sea objeto de un proceso judicial por violar
cie rtas normas de libre co mpete ncia (e ntre ellas la Clayton Act ), las cortes deben aplicar
los mismos nive les de escrut inio que aquellos que deben usar las agencias bancarias.
Aho ra bie n. las co rtes al analiza r una tran sacción ba ncaria deben:
l.
revisar si la fusió n vio la o no la secció n 7 de la Clay ton Act y las normas bancarias antes
men ci on adas; y
2. so pesa r los perjuicios que provoque la transacción co n los posib les beneficios q ue para el
mercado pued e ten er la fusió n e n cues tión, par a pronunci arse e n definiti va.
Final ment e. interesa refe rirse a un punt o al analizar una fusión entre bancos. Se trata de
los niveles de co nce ntrac ió n ace pta bles que se pueden alca nza r co n una co nce ntración
bancari a en los Estad os Unidos de Améri ca. Este aspecto fue fuert em en te di scuti do en
nuest ro país al mom ent o de determin ar e n la ley de OPAS. qu e trat a la co nce ntrac ión
11 Esta norma ha sido modificada y actualizada al menos en los siguientes años: 1962 , 1965. 1966. 196 8,
1969. 1973. 1974. 197M. 1979, 1980, 1982, 1987. 1989, 1990, 1991. 1992, 1994. 1996. 1998. 1999.
2002 1
L1 ZAMA y PAVICoCONT ROL PREVENTIVO DE FUSIONES...
517
ban caria. el nivel de concen tración aceptable para la banca. Al dis cutirse dich a ley se
decí a que debíamos seg uir o imit ar los nivele s de co nce ntrac ión plantead os en los Estad os
Unidos de Am érica. Sin embargo. dicha opc ión con stitu ye un ca mi no erró neo. dad o que
la realidad de este país es muy diferente a la chilena e n un elemen to esenci a l. Dicho
elemen to lo cons tituye la real idad fáct ica de que ningún ba nco en los Estados Unidos
tien e una total cobertura nac iona l. y menos aún es pos ible encon trar una transacción entre
dos banc os con total cobertura de país. Por ello. las fusi ones bancari as están e mine ntemente marcadas por transacci one s de ámbito local. donde e l mercado geográfi co es espe cia l y por lo tanto difícil de uniformar en un criterio ap licable a todas las transacciones.
En Chi le. en ca mbio. cua ndo hablamos de fusiones bancar ias. lo hacem os de inst ituciones
que abarcan casi e l país comp leto . Por lo tanto. nos pa rece q ue no debe mos limi ta rnos a
imitar los cr iteri os de otros países de realidades tan d iferentes. sino que debemos abocarnos a la c reació n de una norma qu e se adecue a la situac ión concret a de nuestro país. En
tal sentido. gran utilid ad pued e tener el uso de indicadore s co mo el HHI que ana liza remos
a co nti nuac ió n.
3. Rol ." crite rios de la Fed eral Trad e Commissioll y el U.S. Department of Justice.
3. 1. Competenci a y atribuci on es. Tal como menci on ábamos anteriormente. especi al interés para el an álisis de las fusione s tiene la labor que desarrollan dos .institu ciones propias del
siste ma de los Estados Unidos de Amé rica. Se trata de l Dep art am en to de Ju stici a ("U .S.
Department of Ju stice" ) -a trav és de su Divis ión para la Libre Competencia (" Antitrus t
D i vi si on'l j -, y la Comisi ón Federal para el Comerc io (" Federal Trade Cornmi ssi on" ). agencia
crea da por el Con gre so y que con stituye un orga nis mo vinculado al Gobierno Fede ral del país
de l norte .
Dado e l sistema del "case law" o de precede ntes j udiciales. que da libertad a los tribunales para reso lver , el gobie rno tra ta de unifica r cr iterios e invi ta a trav és de criterios guías. a
seg uir el curso de acción que cree apropiado. Finalmente y lo más importante. los principios
guías ("'Guide lines "). repre sentan la forma a través de la cual el gobierno busca dar respuesta
a los nuevos problemas que presenta la libre competencia y en particul ar las fusione s horizontale s.
3.2. Proce so de elaboraci ón de las normas y regutac iones ' ". He mos estimado conveniente
menci onar a lgunos de los aspectos má s relevantes del proceso de creaci ón de normas regul atori as por parte de las Agencias. Ello. dad o que si bien las normas que dicten deben nece sariamente se r acorde s a las norm as legales estab lecidas por e l Congreso. tienen suficiente
libertad para norma r y para e llo de be n seguir un es pecia l proced im ient o qu e analizare mos , al
menos. bre vemente.
Lo inter esante de este proceso es qu e en él participan di ver so s organismos . inclu yendo a
la opinió n pública en general. que puede hacer sugerencias, comentari os. e incluso. com o
suce de en muchos casos , negociar abiertamente con las Agencias el contenido de las normas
regul atorias que se pre tende n aprobar.
El proceso se in ic ia una vez qu e las Age ncias decid en qu e es necesario es tab lece r una
regulac ión en un área determinada o mejorar una ya existente. Para ello las Agencias disponen de per son al dedicado a analizar la normativa exi stente y proponer mej ora s. al igual que
des cubrir las áreas o ámbitos donde nuevas normas se hacen nece sarias. Si se trata de una
norm a de re levancia. di cha posib ilidad debe haber estado contenida en el programa regu lato rio o legi sla tivo de las Age nc ias . Una vez cumplido ese req uisito y to mada la decisió n de
pro pone r una norma . las Agencias deben informar de e llo a la OMB ("O ffice of Managemen t
and Budget" ). organis mo de vita l rele vancia en el proceso de creació n de normas por parte de
I ~ A este res pecto . nos hemos guiado por W . Kip Viscusi, John M . Yern o" y Joseph E. Harrington Jr..
"E conomics 01 Reguíut ion ami Antltrust ", second edi tion . Th e Ml'T Pre ss. p. 13 Yss .
5 18
REVISTA CH tLENA DE DERECHO
tvoi. 29
las Agen ci as. Este o rga nis mo re visa y analiza e l im pact o del cos to presupuesta rio que te ndrá
la posible no rma . y a na liza ta mbié n los pos ibles co nflic tos de co mpe te nc ia o exceso de
at rib uc iones e n relació n a otras agenci as que podría tener el te xto prop ues to. Luego de este
breve anunc io o noti ficación a la a MB. corres ponde pre pa rar e l RIA (Reg ulatory lmpact
Ana lysis) o Est udio de l Imp act o de la Regul ación . Este es tud io. que debe ser preparado por
las Age ncias . co nst ituye un acabado aná lis is acerca de los cos tos de la regu lación . su s objetivos y los pr incipios so bre los cua les descan sa la pro pues ta o modifi cación .
Una vez fin al izado e l RIA deb e se r e ntrega do a la aMB para qu e lo ana lice e n un plazo
de sese nta días antes de q ue la norm a propuest a sea publi cada en e l Federa l Regi ste r (bo letín
ofic ia l de pub licació n para las norm as j urídic as que se prop on en apro bar y par a las ya aprobadas) . Del aná lisis que hace la a MB del RlA surge n tres posibles result ados. El prime ro de
ellos es que e l RI A sea rec hazado por la aMB . caso en e l cua l necesaria me nte deberá
iniciarse e l proceso norm ativ o nue vamente. El seg undo pos ible result ado es qu e la a MB esté
de ac ue rdo co n e l RIA . pero pro ponga ciertas modi ficac iones previas a su aprobación. En ese
ca so se desa rro lla un per íodo de negoci aci ón secre ta e ntre las Agenc ias y la OM B que puede
llegar a bue n o ma l térm ino . Qued an exc luidos de es te proceso sec reto el Co ngreso de los
Estados Un idos de Amé rica y los T ribu nales de Ju stici a. Finalme nte. e l tercer posib le resultado es qu e la a M B de su aprobació n al RIA. caso e n e l c ua l se procede a pub licar en e l
Federa l Register e l co nte nido de la " norm a pro pues ta" a la com unidad. La pub licac ión recibe
el no mbre de NPRM (No tice al' Proposed Rul em aking) o Aviso de Prop osic ión de Dictación
de una Nor ma .
Es en es te mom en to c ua ndo se abre un pla zo que va de tre int a a no venta días para la
discu sión y co me ntarios públicos so bre la NPRM. En ese períod o se dan importa ntes discu siones. se ejercen fuertes pres iones y el lob by qu e se desarro lla rev iste ca rac te res importantes.
Ta l como en muchos de los ámbi tos del derec ho de los Es tados Unidos de América. la
pos ibi lidad de desa rro llar negoc iac iones y tra nsaccio nes se aplica también . aunque e n menor
medida. a l proceso de creació n de norm as j uríd icas po r parte de las Age ncias . Para dar un
ejempl o. en e l caso de la reg ulac ión medi oam bient a l. so n muy d ive rsas las pa rtes inte resadas.
a saber. grupos eco log istas , em presarios. vec inos de lugares afectados . la autoridad . por
nombrar so lo algunos . La age ncia resp on sable e n es te caso, la EPA (Env ironmenta l Proteotion Age ncy) . tra ta de acorda r un a nor ma con tod as las part es int eresad as. de finie ndo sus
priori dades y es tab lec iendo los pun tos e n los c ua les es tá di spuesta a ceder. De esa forma
invita a los di versos ac to res invo lucrados a aco rda r un te xto co nven ien te para todos . ya q ue si
no es así. la age nc ia d ictará la nor ma de ac ue rdo a sus exc lus ivas co nv icc iones. El obje tivo de
hacer par tic ipar a los in volu cr ad os activa me nte en e l proceso normat ivo produce un gran
ben efic io al mo mento de aplica r la norma. dad o qu e qu iene s tien en e l deb e r de cumplir la han
acordado sus té rmin os y han co nc urrido co n s u apro bac ión a la dicta c i ón de la misma . De esa
fo rma se evi tan norm as q ue ge ne ren co nflictos soc iales y po líticos que hacen más co mpleja la
ap licac ión de una pol ítica del Estado a través de norm as jurídicas.
Vo lvien do al proced imi ent o de reg ulac ión propi amen te ta l. una vez tran scurr ido e l plazo
de trein ta a novent a días pa ra qu e la opinión pública partic ipe a través de comentarios .
suge re nc ias o críticas. las Age nc ias se abocan a la redacción del texto fina l. En é l se incl uiría n, si así se es tima co nve niente, las suge re nc ias, co men tar ios, negoc iac iones y otros que se
hayan produ ci do en ese per íodo .
Finali zado 'e l texto y pre vio a su publ icaci ón en e l Feder al Regist er. debe ser env iado a la
a MB para qu e ap ruebe, rec hace o haga co me nta rios par a int rodu ci r modifi cac ion es. Con la
aprobació n dada po r la aMB. se procede a la ya menci on ada pub licac ión. Aunq ue no siempre
es necesa rio. en es ta eta pa del proceso correspondería e l aná lisis del texto por pa rte del
Co ng reso.
No rma lmen te, co n tre inta días de pos ter iorida d a la última revis ión correspo ndie nte . la
norm a co mienza a prod uc ir efectos y a se r obje to de l aná lisis y aplicació n por parte de los
T ribun ales de Just ici a a los casos co nc retos.
200 21
L1ZAM A y PA V tC : CONTROL PREV ENTI VO DE FUSIONES ...
51 9
3.3. "Guidelinrs" () criterios impa rtidos por la FTC y el DO} para las fus iones!",
3.3 . I. Naturaleza y finalidad de los criterios guías. Prob abl em ent e para muc hos los
" Guide lines' impa rt idos por las Age nc ias enca rga das de vel ar por la libre co mpete ncia e n los
Estados Unidos de América . co nstituy e n uno de los as pectos más interesantes de ana liza r en
la normati va de antitrus t. La razón de lo ante rior se debe a que a través de esta forma de
regulac ión e nco ntra mos la c lara evoluc ión y de sarroll o que presen ta la legisla ción norteamericana a lo largo de los años . Una de las ventajas de otorga r fac ultades regu ladoras y norm at ivas a las Agencias. const ituye e l hech o de que pued en ir evo lucio nando y adaptá ndose rápi damente a las nuevas c irc unsta ncias qu e prese nte la realidad econ ómi ca.
Tant o ha sido as í. que e n los últim os treinta y dos años se han dictad o ya más de c inco
cue rpos regulatorios so lo e n materi a de fusiones. No todos han sido co mpletame nte nue vos.
sino más bien modificaciones a Guid elin es anteriores. pero igual reflej an e l afán de co nstante
adaptaci ón de la nor mat iva a la realidad del mercado . A la vez pode mos señalar que con el
desa rrollo de los años las Age ncias han ido promoviend o una crecie nte es pecialización e n sus
normas . Ello se refiere. por eje mplo. al hecho qu e los Guidel ines ori ginales se referían a todo
tipo de fusiones . Hoy. en ca mbio. existen Guidelines específi cos para las fusiones hori zont ale s.
Pe ro la labo r legi sl ativa de las Age ncias a tra vés de pr incipi os-gu ías es much o más
amplia. y abarca diferentes á mb itos de reg ulación que exceden de forma impo rtante e l te ma
de las fusiones.
Quizá un o de los cambi os más inte resant es que present an estos Guidel ines co nst ituye el
uso de un nuev o índ ice de mediaci ón de la conce ntració n del mercado. el "Herfindahl-Hischman lnde x" o "HHI".
"Hcrfindahl -Hirs clnnan ln dex " () " HHI"" . Este índice de la co nce ntració n del me rcado se
obtie ne s uma ndo la pa rt ici pac ión de mercad o -e leva da al c uadrado- de ca da una de las
entidades que parti c ipan e n é l. A mod o de ejemplo. re visem os e l HHI e n un mercado co n
oc ho e mpresas y en e l cu al sus co mpo nentes participan de la siguie nte forma: A=20%.
B=20 %. C= 15%. D= 15%. E= 10 %. F= 10 %. G=5 % Y 11=5%. El HHI en es te caso se rá e l
siguiente: 20 1 + 20 1 + 151 + 151 + 10 1 + 10 1 + 5 1+ +5 1• lo que es igua l a 1.500. Mient ras
mayor sea la conce ntrac ión del me rca do. mayor se rá el HHI. dado que al s uma r - e le vadas al
cuad rado- c ifras a ltas . se obtendrá como obvia consecue ncia un alto IIHI. Lo opuesto suce de
si el mercado tien e una baj a co nce ntrac ió n. Por ej empl o. si e n un mer cad o parti cipan cinc ue nta e mp res as y ca da una de e llas tiene un 2% del merc ado . el HHI ser á so lo de 200, mientras
que en un mercado co n cuatro age ntes . ca da uno de los c ua les posee un 25 % de la parti cip aci ón del mercado. el HHI se rá de 2.500.
Clarificado el concepto del HHI. podemos ana lizar lo di spu est o por los Guidelines de
1982 en re lación con las fusio nes que se rán obje tadas en func ión de la co nce ntració n del
merca do .
En prime r lugar. los Guide lines es tablece n qu e, en ge nera l, -s alvo exce pc iones-ono ser án
obj etadas las fusiones e n los siguie ntes casos:
( i) cuando el HHI poste rior a la fus ión sea inferi or a 1.000;
(ii) cuan do e l HHI posteri or a la fusión sea entre 1.000 y 1.800. Y la va riació n sufrida en e l
HH1 por la fus ió n sea in ferior a 100 : y
(iii rc uundo e l HHI pos te rior a la fusió n sea superior a 1.800, pero la variación sufrida po r el
HHI atribuible a la fusión sea menor a 50 .
Siguie ndo e n su desarroll o. los c riter ios guías establec e n que en ran gos superiores a los
men ci onados, es decir. HHI posteri or a la fusi ón por so bre 1800. es más alta la prob abilidad
de que e l DOJ obje te la tran sacci ón a qu e la apruebe . Cu and o se trate de transacc iones que se
u El text o de: los Guideli nes de 1992 - q ue salvas las modificac ione s de 1997 rige en la actualidad - puede
enco ntrars e co n Thomav O. Morgu n. 01'. cí t., p. 885 Y SS . , Apé ndice B. Lo m is mo puede encon trar se en los servido res
de LEX IS-NEX tS. DO) y FTe.
520
REVI STA CHILENA DE DERECH O
(Vo l. 29
en cu entren en e l ran go int ermedi o . es de cir. e n las cu ale s e l HHI posteri or a la fus ió n varía
entre 1.000 y 1.800 se apli ca el s ig uie nte criteri o: cuando la variac ió n e n el HH 1 es superior a
100. ex iste a lto posib ilidad de obj eció n a la fus ió n por parte del 001 . aun c ua ndo la age nc ia
tambi én con siderará e n su an ál isis otros fac to res tal es co mo la libert ad de e ntrada a l mer cado
(ba rreras de e ntrada) en c ues tió n y la posibilidad de acu erdos o ligo pó licos o mon o pól icos
entre los age ntes eco nó m icos con pos teriorida d a la fu sión.
Mas alta aún es la posibilidad de acc ió n por parte de la age nc ia e n casos de mercado s de
alta co nce ntrac ió n. C ua ndo el 001 se e nf re nte a casos de a lta co nce nt rac ió n -se e ntiende por
tal es c ua ndo e l HHI posterior a la fus ió n es supe rior a 1.800- hay qu e di stin guir:
s i la va riació n e n e l HHI atribuibl e a la fus ió n varía entre 50 y 100. e l 0 01 co ns iderará
par a s u dec is ión el HHI posteri or a la fus ió n, la variac ió n del mism o y otro s fact ores
re lac io nados a la libertad de e ntrada al mercad o y a la posib ilidad de ac ue rdos co ntr arios
a la lib re co mpete nc ia e ntre las e mpres as del mercado co n posterior idad a la fusión : y
(ii) si la vari aci ón en e l HHI atribuible a la fusi ón es super ior a 100. la objec ió n po r part e de l
001 se rá e l e ve nto más probabl e y no será n inclu id os nece sariamente eo e l an áli s is los
dem ás fact ores mencio nado s en e l núm ero ant erior.
( i)
Pero adem ás de los índices de concentraci ón ant es menci on ad os. los G uide lines de 1982
present an una nue va figura muy interesante. Se trata de un a di sposición rel acion ad a a la e ntidad
más grande de un mercado, o más bien. a la entidad que mayor parti cipación tien e en el
merc ado . La norma señ ala que e l 001 pued e pro ceder - si así lo estima con veni ente según su
aná lisis- a obje ta r la fusi ón de cu alquier empresa que parti cipe del mer cad o en al men os un 1%
co n la empresa líder de participaci ón en el merc ado, cua ndo esta última ten ga una parti ci pac ión
de mercado de al men os un 35% y sea -s u participaci ón en el mer cad o- aprox imada me nte e l
dobl e de la seg unda empresa en el á mbito. Para el caso en men ción . de la empresa más grande .
el 001 debe tener en consideraci ón un fac to r adicional al mom ent o de tom ar su deci sión . Dicho
facto r lo co nstituye la libertad o factibili dad de entrada a dich o mer cad o .
Crite rios guías de 1984. Probabl em ent e e l mayor ca mbio qu e presenta la re visión a los
prin cipios guías de 1982 , e fectuada el año 1984 , gua rda rela ci ón co n la importanci a que se le
as ig na a la concentraci ón del mer cad o com o fac tor de determin aci ón de o bjeció n a la fus ión .
En los Gu idelines anteriores . la co nce ntrac ió n del mercad o era lejos el más fue rte e leme nto
para determinar la co nvenienc ia o inconveni enci a de una fusión. Lo era así casi si n con tra peso .
Sin embargo, la rev isi ón de los Gui delines es tablec ió que e l 001 no deb e obje ta r las fusiones
basánd ose excl usiva me nte en la concentración del mercado. s ino que ese de be se r el punt o de
partida de un análisis much o más co mpleto y complejo que incluye much os más facto res . Se
establece. por ej emplo, que el 001 no debe o po nerse a una fusión - a pesar de que los índi ces de
con cent raci ón del mer cad o se an muy altos- cuando del análi sis de otros fac to res se puede
determin ar qu e no es probable que la menci onada fusión les ion e la co mpe tenc ia.
Pero por otra part e . se ñala que en ca so s en que e l HHI posteri or a la fus ió n sea superio r a
1.800 y la variac ió n atribuibl e a la fusión ex ceda de 100, factores d iferentes a l grado de
co ncentrac ió n. pueden ser co ns iderados en el an áli si s so lo e n casos ex trao rd ina rios .
Criterios guías de 1992. Los criteri os guías actualmente en vige nc ia presentan impo rta ntes cambios en el tratamiento de las fusiones hori zontales en el dere ch o de los Estados Unido s
de Am érica.
En e l ámbito form al hay do s ca mbios que so n relevantes . El primero de e llos es q ue estos
Gu idelines se refieren ex cl usiva me nte a las fu siones hori zontales. y no a las fusiones en
ge ne ra l como e ra a nte riorme nte . Este punt o es mu y important e en el sentido de que demu est ra
un avance en la es pec ializac ió n alc an zad a por los organis mos enca rga do s de ve lar po r la
protecci ón de la libre co mpetenc ia. El seg undo ca mbio en el aspec to formal gua rda rel aci ón
co n quiene s dictan estas normas. En el caso de los Guidelines de 1992. e nco ntra mos que e llos
so n emitidos en conjunto por el 001 y la FT C. a di ferenci a de los dem ás Guidelines. d ictados
exclu sivamente por e l 001. Est a de ci sión es un a cl ara mue stra de la inte nc ió n de los org anis-
20021
LIZAMA y PAV tC: CONTROL PREVENTIVO DE FUStaNES ...
521
mos e nca rga dos de proteger la libre competenci a. de unifi car c riterios y coord inar aún más su
act iv ida d par a aume nta r la eficiencia y profundidad de su análi sis . Com o dat o anecdó tico.
es te hech o co ns tituy e la primera ve z que do s agencias que comparten competencia so bre
antitrus t emiten un cuerpo normati vo de esta import ancia en conjunto.
Resp ect o de l co nte nido de los criterios guías de 1992 . a co ntinuac ió n desar rollamos un
completo aná lis is de sus d isp os ici on es.
S i bien la no rmativa de 199 2 man tie ne e l co nce pto de pod er de mer cad o o abuso de
posición domi nan te que men c ion am os al ana lizar los criterios de 1982 y 1984 . int ro du ce un
cambio importa nte en re lació n a los posi bles e fec tos adve rsos de di ch o pod er de me rca do .
Los crite rios guías es tab lecen qu e tien e igual imp ort anc ia los ab usos de pod er dom inant e . ya
sea a través de acciones co nj untas e nt re age ntes de un mer cad o o ya sea a travé s de acc io nes
indiv id ua les lle vad as a ca bo por una empresa en parti cular.
S in lugar a dudas. en es tos Guidelin es e l ni vel de con centraci ón del mercad o presenta
me nor importanci a qu e e n s us ed ic io nes ante rio res . Lo s Guidelines ya no se lim ita n a se ña la r
que las fusiones cuyo res ultado sea un nivel de co nce ntrac ió n de me rca do alto pued en se r
obje tadas . sino que co n mayor pro fund idad . desarro llan un a se rie de e lementos destinado s a
analizar e l posib le efec to adverso de una al ta co nce ntrac ió n en un mer c ado .
Sie ndo más co nc re tos. pode mos se ñalar qu e los crite rios guías determi na n un proceso de
aná lis is de ci nco pasos a segui r par a determin ar si la fus ió n hori zonta l pro pues ta es pr obabl e
que te nga efect os adv ersos para la co mpe tencia e n ese mer cado .
Los ci nco pasos o e le me ntos de a ná lis is son los sig uientes:
(i) defini c ión de l me rca do . medici ón de la part ic ipaci ón de sus integ ra ntes . par a fina lme nte
establecer el ni vel co nce ntrac ió n:
(i i) anális is de los efec tos de la fusión para la libr e co mpe tencia;
(iii) e fectos en las barrer as de e ntrada y sa lida a l mer cad o:
(iv) be neficios y e fic ie nc ias de la fusi ón : y
(v) exce pció n de la e m presa in sol vente y divis ión insol vent e .
Criterios guias de 1997. Con fecha 8 de abril de 1997 las Agencias -otra vez en conjuntoe ntregaron a la o pinió n públi ca una modificaci ón a los criterios guías del añ o 1992. Tal com o
me ncionába mos al ana liza r los prin cipi os guías anteriores. la modi fic ación de ellos se refi er e a
un tema en exclus ivo : la co ns ide rac ión de la efic iencia y ben efi cio que pued e ge nerar la fus ión
para los oferen tes de los bie nes . pa ra los co nsumi dores y para e l mercado en general.
Las Agencias estab lece n qu e conside ra rá n co mo bene ficio o eficiencia proveniente de un a
fusión so lo aque lla eficiencia que es alca nza da co n la fusió n propuesta y q ue no se ría alca nza da
sin la fusió n o sin otra medida alterna tiva que pued a producir efectos negativos para la co mpetencia de l mer cad o. Ese tip o de eficiencia se den omina eficie ncia específica propia de la [usi án.
Se se ña la e n esta reform a qu e las partes potenci ale s de la fusión deben acredit ar y dem ostra r la ex iste nc ia de la eficie ncia específica propia de la [usi án . Cua ndo di ch a eficiencia
espec ifica propia de la [us i án se a ve rifica da por las Agen c ias. pasará a se r un a eficiencia
reconocida.
Par a fina liza r e l a ná lisis de la normat iva nort eam eri can a. qui siér am os deten ernos un segundo en ana liza r la " Ha rt- Scott-R odin o Act" ,
3.3 .2 . Cua ndo e nt ró e n vigencia la Hart-Scon -Rodino Act C"HSR") e n 1976. di ch a nor mativa fue desc rita co mo un o de los cambios más imp ort antes en la regul aci ón antimo nopo lios de
dich o país desd e la di cta ción del Clayton Act en 1914. y tenían razón . La notificación previa de
las fusion es o "pr emerger notifi cation" baj o la HSR ha cambiado la forma en que los orga nismos anti monop oli os lle van a ca bo el co ntro l de las fusion es en los Estados Unidos de Améri ca.
3.3 .3 . Para ente nder los antecede ntes qu e dieron origen a la dictación de la HSR deb emos
remi tirmos al debate surgido en e l caso de los Estados Unidos co ntra El Paso Gas Nat ra l Co .
522
REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 2'.1
Dicho caso fue iniciado por el Gobierno norteamericano en aplicación de la Sección 7 del
Clay ton Acr. en contra de la compra -ya materializada- de Pac ific Northwest Pipeline Corp.
(" P W" ) por El Paso. un potencial competidor. P W ya contaba con una línea de suministro
desde Nuevo México hasta Northwest Pacific y deseaba vender su exceso a los consumidores de
California donde El Paso era el único suministrador de gas . razón por la cual El Paso decidi ó
adquirir dicha compañía. Una vez materializada la compra. ei Departamento de Justicia norteamericano cuestionó dicha adquisición. Luego de siete años de juicio. la Corte Suprema ordenó
a El Paso deshacerse de PNW [divesturc¡ "sin demora" . Dicha división tomó otros die z año s en
materializarse. por lo que tomó más de 17 años para que el gobierno pudiera efecti vamente
resolver el problema que para la libre competencia presentaba dicha adquisición .
3.304 . Además de los importantes costos en abogados, contadores y consultores se estima
que El Paso ob tuvo US$ IO.OOO .OOO.- e n utilidades cada año en que la tran sacción am e"
mencionada est uvo sie ndo investigada ante los Tribunales de Justi c ia.
3.3 .5. En este escenario. se produjero n much as adq uisic io nes o fusiones co n corto aviso o
midnight mergers mu cho an tes que las auto ridades pud ieran contar co n información s ufic ie nte para sol ici ta r fuese n in ve st igada s. Duran te e l períod o 195 6-1971 e l gobie rno den unció 167
fusion es pe ro so lo en 50 so lic itó med idas precautorias . Vale dec ir. un 70 % de las fusiones
co nsideradas peli grosas o cues tio nab les no era n detectad as a tie mpo co mo para so licitar
med idas preca uto rias .
3.3.6. El Co ng reso se dio cue nta qu e e l pro med io de tiem po q ue toma ba para los organi smos ant imonopo lios reso lver un caso de fus io nes o ad quisic io nes era de c inco a se is año s.
Dura nte d icho tiem po. la co mpañía adq uire nte retenía part e importa nte de las utilidades ilegale s y otros be neficios de la compra. y los efectos unt ico rnpet itivos de dicha tra nsacción
pro ducía efectos importan tes en el mercado . los otros com pet idores y los consumidores .
3.3.7. Ot ro problema importante era la dificultad de divid ir una compañía que ya se había
fusionado. En el fondo, se trat a de separar "huevos rev uel tos" [unscrumble th e eggs}. Una vez
que la fusión ha producido sus efectos y las ope rac iones de las compañías involucradas se han
integrado. se hace casi imposi ble dividir en forma eficiente los activos involucrados (marcas.
tecnología. recursos humanos. sistemas de marketing. etc .) ,
3.3.8. En este escenario su rgió la HSR que entregó a la Federal Trade Commission (" FTC")
y al Departa mento de Justicia un sistema de notificac ión previo de fusiones en virtud del cual
las partes involucradas debían entregar información básica que permitiera a las autoridades
realizar una revisión prelimi nar de dic has tra nsaccio nes y de terminar si se requerían nuevas
revisiones (o solicitudes de información adicional). En e l fondo, entregó a las autoridades
ant imonopolios una he rramienta efec tiva para co nocer de es te tip o de transacciones con anterioridad a su materia lización . permi tié ndo les aplicar la Sección 7 del Clayton Act, que se refiere a
aq uellos actos que puede n pote ncia lme nte afectar la libre competencia. en forma eficiente.
3.3.9. En efec to. en la ac tualida d la gran mayoría de las fus iones investigadas son informadas y rev isadas co n anter iori dad a su materia lizació n. Los co ns umidores se be nefician porque
las transacc ion es co n efec tos ant icom petitivos son investiga das antes qu e es tas prod uzcan sus
efec tos . Las partes invo lucra das en la fusió n se benefic ian porqu e las in vest igac ion es son más
expeditas y e ficientes . Por ejemplo. dur ant e el año ca lenda rio de l 2000. AOL y T ime Warner
lograron negociar en form a exi tosa co n Es tados Unidos de Am érica (y con la Co mu nida d
Euro pea ) la apro bació n - con c iertas rest ricc iones- de la fusió n de am bas co mpañías.
3.3 . 10. S in embargo, la eficie nc ia y ra pidez se deben en gran part e a la serie de ince ntivos
que e l Co ngreso estab leció para que las partes invo lucradas presen tara n todos los anteceden-
20021
L1Z AMA y PA v /e: CONT ROL PREV ENTIVO DE FU510.'i ES...
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tes requeridos por la autoridad ant imonopol ios . En efecto. el tiempo de espera para ma terializar la fusión t waiting peri od) com ienza a co rrer so lo una vez que las pa rtes invo lucradas ha n
presen tado todos los an tecede ntes e in formaci ón req ueri da por la auto rida d. Lo anterior genera un espíritu de co o peració n q ue no se produ ce e n las invest igac iones in ici ad as co n posterioridad a la materia lizac ión de la transacción objeto de la in ve stigaci ón .
3. 3. 11. Para anali zar los efec tos de la HS R. hemos elegi do un cuestionario ':' propuesto
po r el señor William J. Baer. Dire ctor del Bureau 01' Competi tion de la Federal Trade Corni ssio n. Se gún Baer las tre s preguntas esenciales que deben realizarse para ana lizar los beneficios de c ua lq uie r regulación antimonopolio son las siguie ntes:
(a) ¿ produce dicha reg ulac ió n un a rea l di fer en ci a par a los co ns umi dores y e l públ ico en
genera l (inc luye ndo la com unida d em presarial)" ;
(b) ¿const ituye dicha regulación un a carga qu e imp ide e l norm al func io na mien to de los negocios": y
(e) ¡.es dicha regu laci ón lo suficientemente flexible y previsora para lidiar con los cambi os
del mercado?
3.3 .12 . ¿ Produce di cha regulaci án ul1a real diferen cia flora los consumidores, qu ienes
pag an imp uestos y el público el1 genera l (incluvendo la comunidad empresarial }? Claramen te. los cons umi dores se ve n beneficiados co n la noti ficaci ón prev ia de las fusiones. En primer
lugar. porque la so lució n es mu ch o más rá pida . En alg unos casos di chas tran sacc ion es so n
abandonadas por las pa rtes. Cuando se llega a un ac uerdo . la reso luci ón de la auto ridad
requiere pron ta so luc ió n a los eventua les efec tos anticompetitivos de dicha transacción . En
seg undo lug ar . las soluciones pueden ser mucho más efectivas . Acuerdos pre vios a la fusión
permiten a la a uto ridad estructurar soluci ones con a ntelac ió n y proteger los bienes que deberán di vidirse . Ejempl o de lo anteri or es lo oc urr ido en el caso Hoechst/ Mario n Merrell Dow .
En 1995 . la Comisi ón bloqueó as pectos im po rtan tes de esta transacción y le permi tió a los
co nsumidores ahorrar US$ 30 .000.000 anua les e n medicam en tos co n pr escripción médica. Se
tra taba de la co m pra por pa rte de Hoech st AG de Mari on Merrell Dow Inc . (" MM D") creando
la te rce ra fir ma fa rmacéut ica a niv el mund ia l. Dich a fusión ge ne raba serios probl e mas an timon op o lio s respecto de cuat ro tipos de medi cam entos co n prescripc ión médica con ventas
anua les por so bre US$ 1.25 billones. En tre los consumido res afectados se enc ontraban personas co n hip ertensi ón . a rte riosc leros is y tuberculosis . La Comisión lle gó a un acue rd o con
a mbas co mpañías en el se ntido de que debían desinvertir en dichos cuatro mercados. En
efect o . en el mercado del diltiazem utilizado por mi llo nes de pacientes que sufren de alta
pre si ón arte rial. la medida dio como result ado el lanzam ien to de un nuevo producto dentro
del plazo de un año . a precios sig nificativamen te más baj os.
3.3. 13. Por otra pa rte . la co m un ida d empresa ria l tambi én se ha visto be neficiada con la
imp lemen taci ón de la HSR . En primer lugar. se fijó un ra llado de ca nc ha . Los agentes econó mic os tienen ce rte za jurídica respecto de qué transacciones se e nc uentran afec tas a una re visió n previa y a una posible medida precautoria: ya no se encue ntran sujetas a la suerte de los
cri te rios. imperantes en un momento determinado. Asimismo. la HSR le da a las partes mayor
certeza de los plazos. La HSR impone apretados plazos para la autoridad que efectúa dicha
re visi ón . Más aún . e n el caso de no exist ir solici tud de an tecede ntes adiciona les el tie mpo de
espera para materializar la tran sacc ió n no supera los 30 días. Po r otra parte. la existencia de
un procedi mie nto esta blec ido. cl aro y uni forme faci lita la plani ficaci ón de negocios . Por
ejem plo. si un a co mpañía desea ce rra r e l negoci o antes de fina l de l año por razo nes tr ibu taria s. ana lizará s us tiempos to mando en cue nta la no ti ficac ión previa que debe rea liza r en
l ~ www .Itc .govrspccchcs . Ser vidos Ofic ial de la Feder al Trade Cornmission "R eflcct ions
Mcrger Enforcemcnt under the Har t-Sco u -Rodino Ac t" .
00
20 Years of
524
REVISTA CHILEN A DE DERECHO
[Yol. 29
virtud de la HSR . Finalmente. cabe destacar que dentro de los mecanismos establecidos en la
HSR está la posibilidad de negociar un acuerdo entre la autoridad y las partes involucradas.
Este mecanismo ha sido uti lizado cada vez con mayor frecuencia. especialmente porque la
autoridad se ha dado cuenta que en muchos casos no es necesario deshace r todo el negocio
para evitar los efec tos ant icompe titivos del mismo . Algunos autores han asimilado es ta normativa a los seguros. La aplicació n de la HSR intro dujo ciertos costos a las fusione s y
ad quisiciones. pe ro pro tege co mo co ntrapartida a los co mpetido res de pé rdidas mucho mayo res en el ev e nto de ve rse invo luc rados e n tran sacc ion es que impl ique n co nce nt raciones de ·
mercado importan tes co n efec tos ant ico mpet itivos .
3.3 . 14. Finalmente. nos parece interesante menciona r que el De partame nto de Justicia y la
FTC han ob tenido una importa nte fuente de financiamiento a través de los pagos que deben
hacer las partes interesadas para efectuar notificaciones previas de las fusiones . Por ejemplo.
durante el año 1999. USS 220.000.000 en contribuciones permitieron finan ciar el 100% de las
actividades de dichas agencias. tanto represivas como preventivas.
3.3 .15 . ¿ Constituve dicha regulaci án l/l/a carga que impide el norma! [uncionamicnto de
los negocios ? Los requis itos de la HSR aparecen como razonables de acuerdo con el objeti vo
que buscan cump lir. Si bien es cierto que la normativa de la HSR no es simp le. esto se debe a
que busca cub rir una gran varie dad de transacciones y dej ar fuera aque llas que se encuen tran
fuera del alca nce de la norm a. Cumplir co n dicho obje tivo requi ere de much o det alle y precisión. En es te se ntido la Fed eral Tr ade Co mmission se ha preocup ado de hacer dich a nor mativa
accesible para los age ntes eco nómicos mediant e la dictación de guías y respuestas formales e
infor males a una ser ie de co nsultas present adas por las co mpañías. Si una compañía envuelta en
una futura fusión tiene dudas respecto de la ap licación de la HSR . existe un importante staf] de
especialistas dispuestos a resolver telefónicamente cualquier duda en este respecto.
3.3.16. Por otra parte. la determinación de cuál será la autoridad competente para investigar (la Federal Trade Commission o el Departamento de Justicia) conocido como cl earan ce
se ha reducido de 17 días a 10 días . Asimismo. ambas agencias han uniformado las formalida des para solicitar requisitos ad icionales con el objeto de ser co nsistentes entre sí. En raz ón de
lo ante rior la solic itud de docu me ntos se redujo en un 40 %.
3.3. 17. Fin alm en te. dura nte los últimos años se han exte ndido las excepciones ap licables
a la HSR . En 1979 se ex imieron una serie de tran sacc ion es de mu y poca monta. Luego. en
marzo de 1996 se exi mie ron ciertas tran sacci ones que impli caban tran sferen ci a de activos en
el curso ordi nario de 'Ios negocios; la adqu isic ión de c ierta c lase de bie nes inmuebl es; la
adqu isición de aceite o reser va de gas por US$ 500 .000.000 o menos y la adquisición de
valores cuyo valor se e ncuent ra represen tado solamente por aquellos bienes exentos. Dicha s
adquis iciones. por re gla general. no afectan la lib re co mpetencia. Finalmente. cabe destac ar
que en diciembre de 2000. se aprobó subir el lími te de las transacciones sujetas a notificaci ón
previa de US$ 15.000.000 a US$ 50.000.000. El límite de USS 15.000.000 se mantuvo por 20
años y ya parecía obsoleto para muchos observado res.
3.3. 18. ¿ Es dicha regulaci án lo suficientemente flexible y previsora para lidiar COI/ los
cambios del mercado ? Finalmen te y en rel ación co n la última pregunta mencio nada. cabe
des taca r qu e mira ndo haci a atrás. la HSR ha evo luc ionado . aj ustá ndose a las necesidades de
los nuev os tiempos. Se ha n redu cid o las demoras en e l procedimi ent o. se han redu c ido las
so lic itudes de informaci ón adic iona l y se han ex te ndi do las exe nc iones a la ap licación de
dic ha normati va.
3.3. 19. En este mismo sentido. cabe destacar las siguientes medidas recientemente adoptadas
por la Federal Trade Comission: (a) en el caso de divestures, la Federal Trade Comission ha
200 2J
L1ZA MA y PAV IC: CONT ROL PR EVENTI VO DE FUS ION ES .. .
525
accedido a contar con un comprador claramente identifica do propuesto por las parte s y aprobado
por dich a ent idad. Esto aminora las preocupaciones que las partes involucrada s en la transacción
invest igada podrían tener de no co ntar con un futuro co mprador interesado en adquirir la parte del
negoc io de la que de ben deshacerse: (b) asimismo. se ha buscado defi nir apropiadamente los
negocios o productos de los que las partes involucradas deben despoj arse. En muchos casos no se
trata de todo el negocio sino que de una parte poco sustancial del mismo.
3.3.20. Finalmente y para entender la verdader a dimensión de la HSR, cabe destacar que
durante los úl timos años e l núme ro de fusiones y adquisicio nes en los Estados Unidos de América
y en e l resto del mundo ha aumentado en form a significativa . Durante el año 2000 . el valor total
de las fusiones y adquisiciones alcanzó so lo en los Estados Unido s de Amé rica a USS 1.-1
trillones. En efecto. el valor de dichas transacciones superó en 14 veces las del año 1992.
3.3.2 1. Sin e mbargo las auto ridades antimo nopo lios norteamericanas no es tá n pre ocupada s po r e l aume nto de las notificaciones (producto fund amentalmente por la explosi ón de las
M&A). sino más bien por e l nú me ro de casos qu e ya sea por ignor anc ia. error. negli gen cia o
do lo no c umple n con dicha not ificac ión .
3.3.22. En un prin cipio , la Fede ral Trade Co mm issio n aSUITIlO un a posicron bast ant e
flex ible resp ect o de qui en es infring ían las normas del HSR. Por regla ge ne ral. si se lograba
prob ar qu e la infracc ión oc urrió por un error de buen a fe y se trataba de la prim era inf racci ón ,
po r regla ge nera l no se imp onían multas sino más bien se envi ab a a la parte involucrada una
ca rta de av iso .
3.3.2 3. Si n e mbargo. en la ac tua lida d la FrC ha asum ido una posici ón más estricta. La FrC
ha indicado que es tá prep arad a para aplica r mult as a qu iene s in frinjan dich a norm at iva. depen diendo de las ci rcunstanc ias . Las mull as pued en llegar a un máxim o de USS 11 .000 por día de
incumplimie nto y existe la posibi lidad de so licitar la enaj enac ión de los activ os o acc iones
adquiridas. Cabe tener present e qu e para much as comp añías, la pérdida de c red ibilidad ant e las
autoridades antimo no polios puede se r tant o o más se rio que la imposición de mull as.
IV. LEGI SL AC iÓ N ANT IMONO POLlOS EN C HtLE
-1 .1 . No rm as Gene ra /es . El Decreto Ley 21 1 de 1973 (" DL 2 11") es e l est atut o lega l que
rige la mat er ia e n nuestro país y, por lo mism o. es co noc ido co mo la " Ley Antimonop oli os" .
El art. 10 del DL 2 11, co mple me nta do por el art. 2 0, es tablece en términos ge néricos las
co nductas q ue ate ntan cont ra la libre co mpete nc ia. Tales conduct as co ns tituye n un ilíc ito
penal y ad ministrativo' >. Dich o s precep tos, co mo se ve rá. so n amplios (no hay una de finic ió n
15 Ar -tic u lo 1°. El que eje cute o ce lebre, indiv idual o co lectivamente. cualquier hecho, acto o co nvenio que
tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas. tanto en las de ca r ácte r int er no
co mo en las relativas al co me rcio e xterio r. se rá pen ado con presidi o menor en cua lquie ra de sus grados .
Cuando el de lito inci da en artículos o se rvicios esenc iale s. tales como lo s cor respo ndien tes a alimen tación .
vestuario. vivie nda. medic ina o salud. la pen a se aumentará en un g rado .
Artículo 2°. Para lo s e fec tos previ stos en el artíc ulo anterio r se co nsiderarán en tre otros. co mo hec hos .
actos o conve ncio nes que tiend en a impedir la lib re co mpetenci a. lo s sig uientes : (a) Lo s que se refiere n a la
producció n. tales como e l reparto de cuota s. reducc iones o paralizaciones de el las: ( b) Los que se refieren al
transpo rte: (e) Lo s que se refi eren al co mercio o distribuc ión. se a mayo ris ta o al de talle. tales co mo el reparto de
cuo tas o la asi gnaci ó n de zo nas de mercado o la distribució n exc lusiva . por una so la persona o en tidad. de un mism o
ar ticu lo de varios producto res : (d) Los que se refieran a la determinaci ón de los precios de bien es y se rvic ios . co mo
acuerdos o imposición de los mismo s a o tros: (e) Lo s que se refi eran a la libertad de trabajo o a la libertad de los
trabajadores p~l ra organizarse. reu nirse . o negoci ar colec tivam e nte . como lo s ac uerdos o actos de e mpresarios .
vindica res u otros grupos o asoc iaciones . tendientes a limi tar o entorpec er e l libre c urso de negociaciones co lectivas
den tro de cada empresa o los que impidan o en traben e l legítimo acc eso a una ac tivi dad o trabajo. y (1) En ge neral.
cualqu ier o tro arbi trio que te nga po r final idad e lim inar. restring ir o e ntorpec er la libre co mpetencia.
526
REV ISTA CHILENA DE DEREC HO
i v oi. 29
de "l ibre co mpete ncia") y lo suficien temente vagos como par a que la tarea de fijar c riterios
sobre esta mate ria le haya co rrespondido a los dic tá me nes y reso luciones q ue las autoridades
an ti monopólicas han dic tado para tales efectos. Por eso. sie mp re es necesario revisar precedentes al tie mpo de analizar una situación que pudiera atentar co ntra la libre competencia en
un mercado determinado .
4.2 . El Delito de Monopolio: Consideraciones Genera les y Ca racterísticas . Artículo 1° Y 2°
del DL 2 11 : Cabe hacer presen te. asimismo. las principales características y los criterios y
ámbitos de aplicación del tipo penal establecido en el Artícu lo 1°. inciso primero del DL 211
(complementado por el Artícu lo 2° de dic ho cue rpo legal). denominado "delito de monopolio".
4.3 . Como ya indicá ramos . el Artículo 1°. inciso primero del DL 211 es la norma base
sobre la que se estructura la tipificación de las conductas an ticornpetitivas. Esta norma expresa que : "EI que ejecu te o ce lebre. ind ivid ual o co lec tivamente. cualquier hecho . ac to o convención q ue tienda a impedir la libre competencia dent ro del país en las activ idades económicas. tant o e n las de ca rác ter intern o como en las re lat ivas al come rc io exterior. será penado
co n presid io men or e n c ualquie ra de sus grados."
4.4. Según se despren de de l artíc ulo citado anter iormente. bajo el DL 2 11 no es necesario
que el hec ho. ac to o co nve nción respecti vo prod uzca efec tivame nte una rest ricción o perj uicio a la libre co mpetenc ia. siendo sufic ie nte qu e tal hecho. act o o co nvención sea capaz. o
tienda a produ ci r dichos efecto s. Esto es. tal ilícit o con stituye lo que la doct rin a ca lifica como
"de lito de peli gro".
4.5 Lo anterior se co mple menta y relaciona co n el Artículo 17° let ra a) N° 5 Y el Artículo
2° de l DL 2 11. Este últi mo señala. de manera meramente e nunciativa. alg unos atentados
contra la libre co mpete ncia y es tablece en su let ra f) una figu ra resid ual amp lia que abarca
prácticamente toda la gama de co nd uctas atentatorias en co ntra de aque lla . Efectivamente.
dicho precepto co nside ra. e ntre otros. como hechos. ac tos o convenciones que tienden a
impe dir la libre competencia. los siguientes: "En general. cualquier otro arbitrio que tenga
por finalidad eliminar. restringir o entorpecer la libre competencia ''.
4.6 . Cabe des tacar. po r otro lado . que en nuestra legislación no existe la obligación de
notifica r previamente a las autor idades antimonopolios una fusión o integración . Las autorida des antimo nopol ios ac túan norma lmente ya sea a petición de un tercero que lo requiera o de
las partes interesadas (no rmalmente en es te último caso. cuando solicitan un pronunciamiento
a la Comisió n Preven tiva Central). o bie n. a requerimiento de l Fiscal Nacional Económico
que puede iniciar una investigaci ón al respec to.
4.7. Es inte resan te co nsiderar qu e sie mpre existe la pos ibilidad de recurr ir ante la Comisió n Pre ve nti va Cen tra l para so licitar a esta un pron unciam ien to respec to de una potencial
fusión . Sin emba rgo. nuestr a ex pe riencia en este tema es que tal Com isión ha sido bastante
co nse rvadora al mome nto de ten er qu e a proba r tales transacci ones.
4. 8. Por otro lad o. las prob ab ilid ades de que haya efec tivame nte un te rce ro interesado en
disputar la legalid ad de la fusión . o bien, qu e dich o Fiscal inic ie una acc ió n desti nad a a
impedir que la fusión se perfecci one (o que es ta se dej e sin efecto). es una circ unsta ncia que
debe an ali zar se c uidados amente. es pec ialmente co nside rando que si desde un pu nto de vista
" po lítico" (y ya no es tricta me nte desde la perspe cti va del dere ch o antimono polios), el mercado de qu e se trate tiene una alta visibilidad públi ca, en cu yo caso el riesgo de qu e el análisis
es tricta mente antimo no pólico se desvi rtúe por co nside rac iones de índo le pol ítica es re lativament e alto (como se ría el caso. a mi j uicio. de la inves tigac ió n ex iste nte sobre la " Fusión de l
Banco Sant iago y de l Ban co Santand er" ).
20021
I.IZAMA y PA V IC: CONTROL PREV ENTI VO DE FUSIONES ...
527
4 .9 . Determ inar si ha y te rce ros competidores de los co nglomerados inv olucrados e n un a
fusi ón di spuest os a ent orpecer o impedir la tran sacción propuest a pu ed e ser un elemento
importan te par a determinar tales probabilidades.
4 .10. Carácter pe nal y administrativo del tipo . En base a lo se ña lado en e l núme ro 4 .1
anterior. puede a firma rse que la tipi ficaci ón de los hech os o ac tos co ntra rios a la libre compete nci a reúne dos cara ct erísti cas esen ci ales. En primer lugar. se trata de un a tipificaci ón abierla y amplia (i.e . no se define qu é debe entenderse por atentados a la libre competenci a). En
segundo té rmin o . goza de 111/ do ble ca r ácter , pues cumple a l mism o tiempo la func ió n de tipo
penal y la de ti po sanc ionator io administra tivo .
4. 11. Tipificoci ún abierta y amplia. Dad os los térm inos amplios de la ley. ha sido la
j urisprudenc ia la e nca rgada de co mpleta r e l co nte nido de esta ti pificac ión . Par a hacerl o. ha
co nta do con un importante grado de di sc reci on alidad . toda vez qu e se ha visto en la nece sid ad
de crea r crite rios par a sancionar las restri ccione s o atentad os a la libre competencia. Al
respec to. ca be seña la r q ue las Co mis iones, si bien tienen en cuen ta la doctrinacontenida en
[allos anteriores. 110 están obligadas a respetarlas en lo sucesivo, pudiendo el/ cal/secuencia
variar .1'11 posición de /1/1 caso a otro (lo que se ve reafirm ad o por e l hech o de qu e la Com isión
Reso lut iva ap recia los antecede ntes y las pr uebas respectivas en co ncie ncia) .
4. 12. Doble Ca rácter. El hech o de qu e el DL 2 11 se asiente so bre un prin cipi o de imputació n pe na l no quiere dec ir qu e la aplica ció n de la ley deba fundarse s iempre y ex cl us iva me nte
en la exis tencia de un del ito. Al co ntra rio. lo usual es qu e e l DL 211 se aplique por los órga nos
antimonopo lios en sede ad min istra tiva. eje rcié ndose la acc ión pe nal solo en casos ex tre mos . El
ejercic io de la acción pen al co nstituye so lo un instrumento ex trao rdinario par a la aplica ció n de
la ley antimonopo lios . La razón en virtud de la cual el DL 2 11 no cu mple su fu nción pen al
parece se r bas ta nte si mple: las fac ultades y sa ncio nes de carácter administra tivo co nte nidas en
e l DL 2 1I sería n en prin cipio suficientes y se basta rían por sí so las par a prot ege r la libre
com pe tencia e n e l país . T ant o es as í qu e las únicas sa nciones aplicadas a lo largo de la vige nc ia
de l DL 2 11 ha n s ido las qu e co ntem plan su Art ícul o 17 y no las del Art ícul o 10.
4. 13. Jurisprudencia Relevante , Como seña lamos anterio rme nte . ha sido la j ur isprude ncia
la que se ha encarga do en C hile de precisar e l co ntenido am plio de las co nd uc tas con tenidas en
e l Artículo 10 del DL 21 l . Para hacerl o. ha co ntado co n un imp ort ant e gra do de di screc ion ali dad. ya qu e se en cu entra fac ultad a para o bra r en conc iencia y no es tá vinculada por sus prop ias
decis io nes anteriores . En e fec to . y por no ex istir e n nue stro país una normat iva es pecífica que
regu le las integrac io nes hor izont ales y vertica les . ha sido la j urisprude ncia la que en forma
bastan te desorde nada ha ido estableciendo cie rtos criterios par a analiza r estos casos.
4 . 14. No o bs ta nte lo ante rior. de las resolu cion es y dict ámenes pronunciad os por las auto rida des antimon o polios en Chile. podemos desp render una se rie de principios que se rep iten
co ns istente mente e n varios de ellos y que nos permit en establecer ciert os c rite rios generales qu e
es tas mismas au to ridades aplican a casos en que se ge nera un a co nce ntrac ión de mercado.
4. 15. Análisis de los Principales Criterios para Evaluar la Fusión. Los siguien tes as pecto s de ben tomarse en co nside ración a l mo ment o de anal iza r los efectos que un a fusión podría
acarrear den tro de un det ermin ad o mercad o re leva nte:
(a ) Mercado Relevant e. Conce ntr ac i án y Seg me ntac i án. La defini ción de los mer cad os releva ntes involuc rados y la det ermin ación del grado de co nce ntrac ió n presente e n e llos so n
a lg unos de los e le me ntos de aná lisis más imp ort ant es par a los efectos de pred ec ir el
comportamiento que las auto ri dades antimo no po lios podrían te ner fre nte a un determ inado hec ho . acto o co nve nc ió n.
528
(b)
(e)
(d)
(e)
(f)
REVISTA CHILENA DE DEREC HO
[Vo l. 29
Las autori da des antimo nopo lios c hilenas han co nside rado tradi cionalment e qu e de ntro de
aq ue llos mercad os qu e tien en el ca rácter de reg ulados. ex iste necesariament e un menor
riesgo de ab uso de posic ión domin ant e que un determin ad o ofe ren te pudie se pasar a
de te ntar co mo co nsec ue ncia de una co ncen trac ión prod uct o de una fusión.
En tod o caso. se debe tene r present e que las autorida des a ntimono po lios son libres para
det ermin ar cuá l es el mercado rel evant e so bre e l cual deb an hace rse los anál isis pertinentes y en es to de be es tarse sie mpre suje to a crite rios de razo nabilidad q ue j ust ifiq uen el
co nsiderar una u otra persp ect iva.
Sustituibiiida d del Producto. Ínt imament e vinc ulado co n la det er min ac ión de l mercad o
re leva nte y su grado de co nce ntrac ión. es tá e l te ma de la susti tuibi lidad del produ cto en
c ues tión. En efec to . produ ctos que so n fác ilm ent e sust ituib les por ot ros q ue pres tan el
mism o be neficio per miten ex te nde r e l co nce pto dc mercado rele van te a fin de incl uir
dichos otros produ ctos similares .
En tod o caso. se trata funda mcnta lmcntc de una cuest i ón de hccho que se puede suste nta r
medi ant e estud ios acerca del co mpo rta mie nto dc los consu midore s de ntro del mercado
que se intent a ca rac terizar.
Características de la Deman da. Elasticida d de la Demanda. A es te respecto. es importan te analizar c l co mpo rta mie nto de la dem and a en el mer cado rel e van te de que se trate y su
se ns ibilida d a ca mbios e n la ofe rta resp ecti va.
Según el c rite rio de nuestras autor idades antirnono po lios . mientras más e lás tica es la
dem and a por un det erm inado pro duc to . más se redu ce e l riesgo de ab uso de posic ión
dominant e e n un mercad o rele vante .
Bar reras de Entra da. La existencia o inexiste ncia de barreras de en trada es un import an te
e leme nto pa ra dete rminar los alcances de un caso de integr ació n ho rizontal de sde la
pe rspec tiva de l der ech o antimo nopo lios . La inexiste nc ia de barreras Icgal es o natural es de
e ntrada a l merc ad o re levante para eve ntuale s futuros co mpet ido res. ha sido no rma lment e
co nsiderado por las auto rida des ant imonopo lios co mo un e leme nto qu e pe rmi te j ustifi car .
o más bien . no sa nc ionar casos de integraci ones horizont ales pro pues tos o lle vados a
cabo. Ell o. da do que e l riesgo de qu e se incurra en ab usos de pos ición mo nopó lica es
bastante men or cua ndo se pe rcibe qu e a dich o me rcad o pued en en tra r nuevos co mpe tidores en e l futuro .
En este se ntido . debe ten er se pre sent e lo fallado por nuestr as auto rida de s ant imonopoli os
e n e l ca so de la fusió n de Lad eco y Lan Chile. ya que no cabe dud a q ue e l me rca do de la
aviac ión co mercia l interna en Chile era un mercad o co n imp ortant es grados de co nce ntració n. regul ac ión y co n altos requ er im ient os de invers ión y. sin e mba rgo . ha sido un
me rcado al cual se han incorpora do nuevos co mpetido res .
Expectativas de Crecimiento de l Mercado. Mu y vinc ulado al tem a a nter ior. un mercado
que es perc ibid o po r las aut orid ades antimo no po lios como un mercado en creci mie nto y
co n una futura ex pa ns ión permitiría j ustificar más fáci lme nte un a determ inada integrac ió n
hori zontal . dad o qu e en esas circuns ta nc ias es prob able qu e nue vos co mpet idore s ingrese n a l mer ca do a co mpe tir co n e l ofe rente int egrad o.
Ju st ificación Come rcial para una determinada f usión . Aprovecha mien to de Economías de
Escala o Eco nom ías de Ambito. En much as integracion es hor izo ntal es. las razo nes econó mica s o políticas qu e sirve n de funda me nto o guía para rea liza r tal fusió n son muchas
veces e lementos funda me nta les o de cis ivos para los efect os de ana lizar las ex pectativas
de éx ito de una fusió n en e l caso de qu e sea obje to de cont roversi a an te las auto ridades
antimonopo lios . Razon es econ óm icas y co mercia les legítim as co mo e l aprovecha mie nto
de econo mías a esca la. de ámbito. o la nec esid ad de e nfrenta r mercados a lta me nte competit ivos. so n ju st ificaciones que han sido es timadas co mo razonab les pa ra lle var a cabo una
integrac ión hori zonta l.
En defini ti va. se rán es tas las razon es que las auto rida des anti mo no po lios ap reciará n co n
dete nci ón para los efectos de aproba r o no una determin ada integración . Si resu lta evidente que e l ún ico inte rés es pasar a detent ar una posici ón monop óli ca y. even tua lmente.
20021
L1ZAMA y PA V IC : CONTROL PREV ENTI V O DE FUS IONES ...
52 9
abusar de dic ha posi ci ón domin ant e subie ndo los precios o establ eciendo otro tipo de
arbitrios ab usivos a la libre compet enci a. es probable que las auto ridades ant imo nopo lios
decidan rech azar la inte graci ón hori zontal de qu e se trate.
(g) Compo rtam iento Predecible despu és de la f usión. Como queda de manifiesto de la jurisprude ncia emanada de nuestras autorida des antimo nopo lios. la conce ntrac ió n de merc ados no es ate nta toria a la libre co mpete ncia per se , sino qu e es necesar io. para e va luar los
efectos de la mism a. que exista la pos ibilida d c ierta de que la e ntida d resultan te de la
fusión aumente sus preci os ylo empeore sus productos o se rvicios o los be neficios que
ob tenían los co ns umido res prev io a la fusión . luego de haberse per fecci on ad o la respecti va integ ración. ab usa ndo de la posic ión adquirida de prin cipal oferente dent ro del mercado rele vant e de q ue se trat e. En efec to. si dich as auto rida des tuvi er an el co nvenci miento
de qu e co n ocas ió n de la fusi ón no se van a aument ar de manera unilat eral los preci os ni
qu e se va a lle var a ca bo nin gun a otra cl ase de prácti cas abus ivas. es ent once s mu y
probable qu e la fusión no sea obje tada. En es te se ntido . se rá imp ort ant e dem ostrar que
una determinada fusió n no dej ará a la e ntida d fusio nada en una posición de tal predo minio dentro de l mercado rel evant e que le haga fácil alte rar de maner a un ilater al e l libre
juego de la ofe rta y la de man da de ntro del mism o.
V. TE MA BANC AR IO EN CHILE
5. 1. Sin perjui ci o de lo se ña lado precedentemente en rel ación con e l co ntrol preventivo de
las fusio nes y adquis ic iones e n nuestro pa ís. nos parece nece sario an ali zar en fo rma sepa rada
la modificac ió n introducida a la Ley Ge ne ra l de Ban cos por la Ley N° 19.705. publ icad a e n e l
Diari o Oficia l co n fecha 20 de diciembre de 2000.
5.2 . La Ley N° 19.705 inco rpora e l artíc ulo 35 bis a Ley Gen er a l de Bancos. no rmativa
que es tab lece que e n c iertos casos de co nce ntraciones ban carias se requiere auto rizac ión
previa de la Super inte nde nc ia de Ban cos e Instituci one s Fin anci eras (la " Supe rintende nc ia").
5.3 . El art ícul o 35 bis de la Ley Gen eral de Ban co s ex ige a los bancos o a las person as o
gr upos co ntro lado res . seg ún co rres po nda . so licita r un a aut or izaci ón pre via es pec ia l a la Superi nte nde ncia c ua ndo pued a resu ltar un a pa rticipac ión sig nificativa de un banco o grupo de
bancos en e l mercado. a co nsec ue nc ia de alguno o varios de los siguientes actos :
(a) Fusión de bancos. sea que se efec túe por las normas gene ra les que señala e l artículo 99 de
la Ley N° 18.04 6 so bre socieda des anó nimas. o po r la regul ació n espec ial del artícu lo 49
N° 1I de la Ley Gen er al de Bancos;
(b) Adqu isici ón de la tot alidad del acti vo y pasiv o de un banco por otro;
(e ) Adquis ic ión de una parte sus tanc ial del acti vo y pasivo de un ban co por otro. Se entiende
por s us tanc ia l aque lla igu al o superi or a una tercera parte del valor de co nta bilizac ión de
los mism os. seg ún se desprende de la c ita que la ley hace a l artíc ulo 138 de la Ley
General de Ban cos ;
(d) To ma de control de dos o más ba ncos por una mism a person a o grupo co ntro lador. Se
entien de que este caso co mpre nde la tom a de co ntro l de un ba nco por una pe rso na o
grupo que contro la ya ot ro; y
(e) Aume nto s us ta nc ia l de participac ión de uno de los bancos co ntro lados por una mism a
person a o grupo. Se e ntie nde as í c uando e l controlado r adquiere la mayoría o los dos
terci os de las acc io nes. e n su caso.
5.4 . En defi nitiva . se requi ere que independientemente de la forma en que se produ zca la
concentración ba nca ria (de ac uerdo co n lo señalado en e l num eral 5.3. precedente). EL BAN CO
ADQU IREN TE O EL GR UPO DE BANCOS RESULT ANT E ALCANCE N UNA PARTI CIPA -
530
REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 29
CIÓN SIGN IFICATIVA EN EL MERCADO. El artículo 35 bis dispone que la Sup erintend encia determinará, mediante norm a ge neral, los elementos y antecedent es que deb erán co nside rarse para es timar c uando una participación de mercad o es significativa, inclu yend o un porcent aje
de participación a partir del cual se harán aplicables las normas de dich o artículo.
5.5. De acuerdo con la Circul ar N°3.099 de la Superintendencia. e l o los ba ncos o su s
respect ivos controladores que deseen efectu ar alguno de los actos referidos e n e l num eral 5.3
precede nte, debe rán sol ici tar a la Superintendenc ia una autori zación previa es pecia l, cu and o la
parti cipación e n e l mercado de spués de reali zarse la operac ión pro yectada, RESULT E MA YOR
DE UN 15%. Es deci r, la Superintend en cia ha es timado que cua lquier conce ntrac ión por sobre
el 15% del mer cad o banc ario co nstituye una parti cipación de merc ado significa tiva . De ac uerdo
co n la Circular antes men cionad a, la parti cip ación de mercad o res ultará de obte ner el porcentaje
que repr esent an las col ocaciones totales del banco o grupo de bancos result antes, sobre las
co locac iones tota les del siste ma.
5.6 . Para pronun ci arse so bre las operaciones c uyo res ultado sea un a parucrpacio n de
merc ado supe rior a 15%, la Superintend en cia tom ará e n cue nta. e ntre otros. los siguie ntes
ante cedentes del ba nco o de l grupo de bancos en e l mercad o:
(a) Eva luac ión de la ges tión y so lve nc ia;
(b) Cate goría de rie sgo oto rgada por una empresa e valuad ora que figure e n la nómin a a que
se refiere e l artíc ulo 78 de la Le y General de Ban cos, en su ca so;
(c) Cumplim iento de la normati va; y
(d) Puntualidad y ca lidad de la entrega de informac ión a este organis mo fisca liza dor. Eso s
ant ecedentes so n sin perjui ci o de los relativos al requi sit o de so lvenc ia par a los accion istas qu e ten gan una parti cip ac ión sig nifica tiva en e l capita l de un ba nco . de ac uerdo con
los artíc ulos 28 y 36 de la Ley General de Banc os.
5.7. Asimi smo, ca be men c ion ar que la Sup erintend en ci a en la C irc ula r N° 3.099 hace la
si guiente di stin ci ón :
(a) Cua ndo se trate de una fusión de do s o más ban cos y la part icipaci ón de me rca do resultant e supere un 15% y no exceda un 20 %; y
(b) Cuando se trate de una fusión de dos o más banc os y la participac ión de mercado supere el
20% o cuando se trate de cualesquiera de los otros casos contempl ados e n la ley qu e supere
un 15% de la parti cipación de mercado, con inde pende ncia de si excede o no el 20 %.
5. 8. En e l prime r caso , la autori zación se co ncede rá condic ion ada a que e l banco result an te man tenga un porcentaje no inferi or a un 10% entre el patrimoni o e fectivo y los act ivo s
ponderados por riesgo , por el tiempo qu e se ñale la Superint end en ci a, que no podrá ser inferior a un año.
5.9. En e l seg undo ca so, la Superin tendenci a resol ver á seg ún cad a caso y podr á co ndicionar la aut ori zación a l cumplimien to de una o más de las sig uie ntes exige nci as para e l o los
ban co s, seg ún sea el cas o:
(a ) Que e l patrimoni o efectiv o deb a se r supe rior al 8% de sus ac tivos pond er ad os por riesgo.
co n un límite de un 14%;
(b) Que la reser va técni ca qu e es tablece e l artíc ulo 65 de la ley Gen eral de Bancos sea
aplica ble desd e q ue los dep ósit os y dem ás sumas a que se refi ere esa norma excedan de
una vez y media su capita l pagad o y reservas; y
(e) Que el margen de prést am os inte rbanc ari os es tableci do en e l artíc ulo 84, N° 1, inci so
penúlt imo de la Ley General de Ban cos, se reb aje al 20 % del pa trim oni o e fec tivo .
20021
LIZAMA y PAVIC: CO:"TROL PREVENTIVO DE FUSIONES ...
531
5. 10. La S u pe ri nte nde nci a pod rá impon er total o parci almente las ex ige nc ias a ntes seña la das medi ant e reso lución fu nd ad a y asim is mo lim itar su ap licaci ón en rel aci ón a l monto o
po rcentaj e qu e cont iene cada letra precedente . Podrá también modificar las e xi ge nci as que
ha ya impuest o . s ie m p re que la mod ifi caci ón sig nifiq ue un a reducc ión de sus efec tos .
5. 1 l . De ac ue rdo co n e l a rtíc ulo 35 bi s. la Superintendencia so lo podrá rechaza r /111l/
solic itttd de autorizaci án, median/e resolución f undada y previo inf o rme favorable del Consejo del Banco Central de Chile. adoptado po r la mayo ría de sus mi em bro s e n eje rcic io . El
informe referido en el inciso anterior de be rá ser evacuado dentro d e l plazo de d iez días
háhiles desde que se so lici te. pl a zo q ue se entende rá prorro gad o e n el caso que co nte mpla e l
artícu lo 19. in ci so te rcero . d e la Le y Orgán ica de l Ban co Ce ntra l.
5.12. De ac ue rdo co n la C irc u la r 3.099 . di ch o info rme no pro cederá e n el caso contem plado e n el a rt íc u lo no ven o tra ns itorio de la Le y N° 19.705. D ich o ar tíc u lo di sp on e qu e c ua ndo
el Banco Central de Chile ac ue rde efectuar un a enaje nació n de acciones con sujeció n a la le y
N° 19.396 . o ma ntenga accio nes e n un o de lo s bancos o bje to de la fusi ó n. toma de con tro l. o
del aumen to sus ta ncia l de part icipación accio naria, no pro ced erá e l informe de d ich a ent idad
y la S uperin tende ncia se pronuncia rá por sí sola sobre la solicitud.
5. 13. En c ua lq uie r caso. la Superint enden ci a deberá pronun ci ars e e n un pla zo má x im o d e
60 d ías. Las reso lu ci on es dene gat or ias qu e di c te la Supe rint endenci a pod rán reclamar se co n
s ujec ió n a l a rtíc u lo 22 de la le y G en era l de Ban co s ( rec urso de recl am aci ón a nte la Cor te de
Apelac iones correspo nd ie nte) .
BtBLtOGRAFfA
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Am eri can Bar Associuti on , Sec tion o f Ant itru st La w , Vertical Restraint s of h ad e and
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53 2
REV ISTA CHILENA DE DERECHO
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Gotshal & Manges.
ANEXO I
Jurisprudencia Chilena Sobre Integraciones Horizontales.
1. Part ic ipac ió n sim ultánea de Te le fónica Es paña S.A. ("Te lefónica España") en Compañía de T el éfon os de Ch ile S. A. ("C TC ") y e n Em presa Nacio na l de Tel eco mun icac iones S.A.
(" Ente l") : Dictamen de la Co mis ió n Pre ve ntiv a (e n adela nte tambi én "C P") N° 735/240. de
fech a 19 de abril de 1990 .
(a) Los Hech os. Tel efónica Españ a er a la prop iet ari a del 4 8% del capita l acc io narlo de CTC
(referi da en es ta se cció n co mo la "Trans acción " ), una co mpa ñía que co ntrola e n Chi le
cas i e l 95% del mercad o de la tel efonía local. Al mism o tiemp o . T el e fón ica España era
también la propietari a del 20% del ca pita l acc io na río de Ent e l, co m pañía líder en Chile en
se rv icios de tele fon ía de larga distancia. Adi ci on alm e nte. y en virtud de un pacto de
accionistas ce leb rado co n una subs idia ria del Banco Santa nde r. Tel e fó nica España estaba
en co ndiciones de co ntro lar otro 10% del capita l de Ente l.
(b) Cuestiones planteadas. Te le fón ica Es pa ña co nsultó a la CP si su partici pación simu ltánea
en CT C y Ente l restrin gir ía o no la libre compete nc ia den tro de sus me rcados de conformidad al D.L. 2 11.
(e) Resol uci án . El dictamen 73 5/240 de la CP es tablec ió qu e la parti cipación si multánea de
Tel efóni ca Es pa ña en CTC y en Ente l restrin gía la libre competen cia bajo e l D.L. 2 1l . Y
qu e. en con secuencia. Telefóni ca España debía optar entre mant ener s u in ver sión e n CTC
o en Ente l, pero no en a mbas compañías. Los fund amentos de es ta deci si ón fuero n los
sig uie ntes : (i) e l mercad o de las telecomuni caci on es e n Chile era ex tre madame nte imperfecto desd e e l pun to de vista de la co mpe tenc ia, e l cua l. a co nsec ue ncia de su imperfección. era de difíc il regul ación y supe rvisión, (ii) e l mercad o de las tel eco mu nicac io nes en
Chi le era servido. de man era muy re le vant e. por so lo dos operadores: CTC en comunica-
2002J
L1ZA M A y PA V IC : CONTROL PREV ENTI VO DE FUSIONES...
533
cio nes local es. y Ente l e n co municac io nes de larga di stanci a. A fin de ga ran tizar la libre
com pete nc ia en e l mercado de las telec omun ica cione s. espec ialmente resp ect o de la posible a paric ió n de ba rre ras de e ntrada para nue vos co mpetido res y de la supe rvive ncia de
los co mpe tidores ex is tentes de CTC y Ente l, era necesari o qu e ambas ac tua ran co n ab soluta ind ep end enci a una de la otra , (i ii) la imp ort ant e parti cipación de Tel efóni ca España
en CTC. la cua l le permitía co ntro lar las o perac io nes de la seg unda , y su si multá nea
part ici pac ión e n Ente l, impli ca ba la intro ducc ió n de e no rmes barrer as de entrada al mercado de los serv icios de larga de di stan ci a. ya qu e ex istía e l riesgo de qu e CTC. co ns tituyendo un mo no po lio na tural en la tele fonía local. pud ier a di scrim inar co ntra los co mpe tido res de Ente l en e l mercad o de los se rvicios de larga di st anc ia. De ac ue rdo co n los
arg ume ntos de la C P, este riesgo exis tía. e n prime r lugar. debido a qu e una acc ió n
disc rimina tor ia podría rep ortarl e bene ficios eco nó micos a Tele fónic a España , aun e n e l
caso de qu e no co ntro lara de man era algu na las deci si on es de Ente l, y. e n seg undo lugar .
de bid o a que la tecn ol ogía y los recursos ad minis trativos de que di sponía la autoridad a la
é poca de es te dictamen. no pod ían ga ra ntiza r la no di scriminaci ón e n las int ercon exion es
te lefó n icas ni en la elecc ió n de lo s ca rrie rs de larga di st an ci a. y ( iv) un ac tua r
disc riminatorio por parte CTC e n fav or de Ente l pod ía res ultar alta men te inco nve niente
deb ido a que lo s ava nces tecn ol ógicos podrían permi tir qu e e n e l futuro el me rca do de la
larga di stan cia. do nde E nte l tod avía ten ía un pod er mon op ól ico , pudi era llegar a ser más
com pet itivo. co n c laros ben e fici os para los usu ari os e n términ os de nuevos y mej or es
se rv ic ios y de una reducc ió n sus ta nc ia l de las tarifas. y qu e ese proceso podría verse
se ria me nte dañad o por es te actu ar discr iminatorio.
2. Adqui sici ón de fn for sa por part e de la Co mpañía Manu fac tur era de Pap eles y Ca rto nes
("C M PC"): Dicta men N° 58411200. de la Co misión Preventi va , de fecha 27 de noviembre de
1986.
(a) Los Hech os. C M PC (l a mayor em presa chi lena manufacturera de papel ce lu losa) estaba
parti cipando e n una lic itaci ón pú b lica par a la ad quisición de l 66 ,58 % de las acc io nes
em it idas por Indu stri as For estale s S .A. (gra n empresa fores ta l y mader era ). de sus filiales
y de Papel es Suda m érica S. A. (co njunta me nte " Info rsa"). La men ci on ad a adq uis ició n por
parte de C MPC (re fer ida e n es ta Sec ci ón y en la Sección s iguiente co mo la "Tra nsacc ió n"). impli carí a qu e C M PC adquiriría una important e participación de merc ado respe cto de la ind ustria forest al y de produ ct os y subproductos mad ere ros (co nj unta me nte los
"Produ ct os" )! ",
(b) Cuestio nes pl ant eadas. C M PC co ns ultó a la Co misió n Pre venti va si la T ran sacción restr ingía o lim itaba la co mpetencia co nfor me al DL 2 11.
(e) Resolu ci ún. Co nfo rme a l dict amen de la CP. la Tran sacci ón restri ngía la co mpetenc ia
por qu e permitía a la C MPC con centrar: (i) e l 100 % de la ca pac ida d de produ cci ón de
pa pe l para pe riód icos, (ii) un 85% de la parti cip aci ón de mer cad o respect o de ca rtó n
corruga do. y (iii) una por c ión imp ort ant e de la ca paci da d product iva de "o tros tipos de
pape l" (ta les co mo ca rtu lina . papel para impres ió n. etc .)
(d) Va/o d isi den/e. De ac ue rdo a l vo to dis ident e. la T ran sacción no res tringía ni limi taba la
co mpete nc ia porque : (i) e l objetivo de la Tr an sacci ón e ra fort al ecer la presenci a de los
Produ ct os pertinentes e n los mercad os intern aci onales y no mon op oli zar e l merc ado nac ional. (ii) la T ran sacci ón co nte mplaba un co mpro miso de CMPC de ve nde r sus accio nes
e n una de s us fili ales a un a e mpresa e xtr anjera , e vit ando así la co nce ntrac ió n de la
ca paci da d de producc ión de papel para peri ódicos, (iii) la T ran sacci ón no impli caría una
mon o pol izaci ón del mercad o del "o tros tip os de pap el" y del ca rtó n co rrugado, porqu e
C M PC no te nía el pod er para co ntrolar efecti vamente e l manej o o la deman da de materi as
l ó. Los productos incl uidos en e l dictamen so n ( i ) recursos forestale s. (j i) celu losa. (iii ) papel para periódico .
(iv) cart ón corrugado. (v) otros tipos de papel . y (vi) papel de envol ver.
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REVISTA CH ILENA DE DERECHO
[Vol. 29
primas o insumos importan tes para producir tales productos. (iv) incluso después de la
Transacción. CM PC continuaría enfrentando y compitiendo tanto con (x ) los productores
nacionales. incluyendo aquellos de productos sus titutos. como con (y) los importadores.
(v) existían competidores pote nciales. tales como compañías de celulosa. que podían
en tra r al g iro de CM PC respecto de ca rtó n y papel, susti tuye ndo así la producción de
C MPC. y (vi) en caso de que cambiara n las cond ic iones del mer cad o. y C MPC incurr iera
e n un abuso de posici ón dom inante. la Co misió n Resolut iva tie ne las fac ultades para
descon centrar e l sec tor.
3. Adq uis ic ión de Inforsa por parte de la C M PC (rec urso a nte la Comisión Resol ut iva ):
Resolu c ión de la Comisión Reso lutiva (e n adela nte también "C R") N° 243 . de fec ha 15 de
d iciembre de 19 86.
(a) Hechos y cuestiones planteadas. Idem Sección anterior. CMPC interpuso un recurso ante
la CR. impugnando así el dictamen 584/1200 refe rido en la sección anterior.
(b) Resoluci án. De acuerdo con e l dic tame n 243 de la C R la Transacción no restringía ni
lim itaba la compe te nc ia porque: (i) las ve ntajas chi lenas para las inve rsion es en industria
fores tal y maderer a. y la ape rtu ra de l país a nue vas inve rsio nes tanto nac io nales como
extranjeras en dich o sec to r, tal co mo lo demu estran e l interés de co mpañías co mo CopeeShell , Briti sh American Tob acco, C árter Holt y Fletcher Chall en ge, hacen de Ch ile un
mercado abierto a la co mpe te nc ia e n el se cto r pertin ente. (ii) los ac ue rdos y obligac iones
de CM PC de ve nde r una de sus filiale s a una com pa ñía ex tra njera, permit ían co n una
certeza razonab le ev ita r la co nce ntración de la capaci da d produ cti va de papel para diarios!". (iii) la utilización de ins umos y materi as primas im port ados pa ra la producción de
cartón corrugado. como asimismo la ausenc ia de barreras para la entrada de nuevos
competidores que manufacturen ta l producto. asegura la posibi lidad de la competencia
respecto de tal producto. (iv) la prese ncia de produc tos que puedan servir como sustitutos
de cartón corrugado también imp lica la man tención de la compe tencia a tal respecto, (v )
la existencia de competidores nac io nales e importaciones respecto del "otro papel" y la
ausencia de bar reras para la ent rada de nuevos competidores que manufacturen tale s
productos. aseg ura qu e la com pete ncia se man tendrá respec to de tales produc tos. (vi) "el
as unto determ inante resp ecto de la co mpe tenc ia es e l co mporta mie nto de las com pañías
den tro del mercad o y no e l hech o de que sea n de pro pied ad de un a o varias per son as" , y
(v ii) los me rcad os de los produ ctos a ltame nte tran sferidos de made ra, ce lulosa y pap el
es tá n reg idos en gran medida por preci os intern aci onal es.
(e) Criterios. De acuerdo al dictamen 243 de la CR. los siguientes ele mentos deben tenerse en
cuenta para determinar si la adqu isición de una participación importante del mercado a través de
la compra de una compañía o de una serie de compañías constituye una violación del DL 211:
(i)
El comportamiento de las compañías dentro de l mercado. indepe ndientemente de
que estas sean propiedad de una o más pe rsonas;
(ii)
Las ventajas competi tivas de la economía chi le na respecto de los productos y mercados pertine ntes;
(iii) Las condiciones específicas de la tran sacci ón , esp ecia lmente res pecto de cualesq uiera cláus ulas o ac uerdos que ga rantice n la desco nce ntració n fut ura o la tran sfe re nc ia de la propi ed ad o del co ntro l de las ca paci dades producti vas;
(iv) La co mpe te ncia y ape rtura dent ro de los mercad os resp ect o de los ins umos y materias primas para manufactu rar los produ ctos. inclu yend o la posibilid ad de imp ort ar
tal es insu mos y materi as primas;
17 Nóte se que 1..1 apelaci ón de CMPC coruen ía el compr omi so de esta a efectuar dicha vent a. L.I deci sión de la
CR o rde nó que CMPC efectuara dicha venta dentro de los próximos 12 meses de dictada di cha resolució n.
20021
L1ZAMA y PA VIC: CONTROL PREVENTIVO DE FUSIO:-lES...
535
(v )
Las ba rreras para la entra da de nuevos co mpetidores a los produ ctos y mer cad os
perti ne ntes (o la ause nc ia de ta les barr er as):
(vi) La exis tencia de pro duc tos sus titu tos de los produ ctos pe rtine ntes (o la au senc ia de
tales sus tit utos) :
(vii) La existencia de co mpe tido res nac iona les o ex tranj eros (importaciones) respec to de
los produc tos pe rti nentes (o la ause nc ia de tales co mpeti do res):
(viii) La Iransferibilida d y existencia de prec ios inte rnac iona les de mercados para los
productos pert inentes y para sus materias primas (esto es, la capacidad pa ra fijar,
manejar o con tro lar los precios).
4. Fusión de Manu factu ras de Cobre S. A. (" MA DECO") co n Nibasco Ltda. (" ibasco"):
Dictamen 247/488 de la C P. de fec ha 10 de junio de 1980.
(a) Los hechos. MAD ECO y Nibasco, dos co mpañías de la ind ustri a y me rca dos met al úrgicos , co ns ultaro n a la C P resp ecto de su eve ntua l fusió n (refe rida e n es ta Secc ión co mo la
" Fusió n" ).
(b) Cuestiones Pla nteadas, Si la Fusión res tringiría la co mpetencia den tro de los mer cados
pertine ntes de ac ue rdo a l DI. 211 .
(e) Reso luci án. El dict am en 2471488 es ta blec ió qu e la Fusi ón no restrin giría la libr e co mpete nc ia de ac ue rdo a l DI. 2 11 porque: (i) su presen cia e n los merc ad os pertinent es (o ferta y
de man da) e ra mínim a. (ii) e xistía una se rie de otros productores. (iii) ex istían product os
sus titutos di sp onibl es. (iv) no ex istía n patent es o proceso s exclusi vos. y (v) ex istían otras
a lte rna tivas d ispo nibles para los c lie ntes o co ns umidores afec tados .
5 . Adq uisic ión por part e de Lan Chile S .A. (" LAN") de la mayorí a de las acc iones de
Lí neas Aé reas de l Cob re S .A. C'LADEC O") : Resolu ción de la CR N° 445. de fech a 10 de
ago sto de 1<) <)5 .
(a ) Los hechos. LAN, la principal línea aé rea de Chi le, dec id ió adqui rir la mayor ía de las
accio nes de LAD EC O, la c ual. a su vez. e ra la seg unda línea aérea de nuest ro país
(re ferida en esta sección como la "T ransacc ión" ). De ac uer do co n la información proporcionada, si la T ransacción era lle vad a a cabo, podía impl icar que el holdi ng LA LADECO pasara a co ntrolar e l 85% del mercado de transpo rte aéreo c hile no. tanto nacio nal como intern ac io nal (referido e n es ta secc ión co mo e l " Mercado Rele vante" ).
(b) Cuestiones planteadas. LAN co nsultó a la C R si la T ran sacci ón restringiría o imped iría la
competencia dent ro de sus me rca dos de co nfo rmida d a l DI. 2 11. La C R dec idió q ue. e n
orden a reso lve r es te as unto . los hech os rele vantes que de bía n se r prob ados en el proceso
era n los siguie ntes : (i) si la T ran sacc ió n produ ciría e fec tos rest rict ivos e n e l Mercado
Re le vante. ya fue ra en relac ión co n las tarifas. la frec ue ncia de los vue los , o de cualq uier
otra manera, (ii) si la integraci ón de LAN y LADE CO. co mo co nsec uencia de la T ransacción , imp lica ría una mej or y más efic iente util izaci ón de los recursos de ambas com pañías . y (iii) si la situac ión económi ca de LAN y LAD ECO mejor ar ía co mo co nsecuenc ia
de la Transacc ión.
(e) Resoluci ún. La Resolu c ión 445 de la C R es tablec ió que la Fusión no rest rin giría la lib re
compe te nc ia baj o e l D.L. 2 11 porque : ( i) el D.L. 2 11 no prohíbe ni casti ga la ex iste nc ia
de co mpa ñías qu e ten gan una posic ión domin ant e e n un mercado determin ado. Lo que el
D.L. 2 11 sa nciona es el abuso en qu e tale s co mpa ñías pued an incurrir basad as en su
posici ón domin ante. (ii) la Tr an sacci ón implicaría una más eficiente utili zaci ón de los
dere ch os de tráf ico aéreo de ambas co mpañías. permitiéndole s no incurrir en cos tos do bles qu e pud ieran result ar de la promoci ón de dos líneas aéreas di ferentes en ca da rut a
aérea. (ii i) la legi sla ci ón chile na ga ra ntiza el de rech o de acc eder libremente a l Merc ad o
Rel e vant e a c ua lquier person a o co mpañ ía. así co mo la libre co mpete ncia en e l mism o.
(iv) sin perj uic io de qu e LAN y LAD ECO co njunta mente control arí an e l 85% del Mer ca-
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REV ISTA C H ILENA DE DEREC HO
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do Rel e vante. la presencia de National Airlin es, que con tro laba el 15% resta nte y había
most rad o un creci mie nto sos tenido en el me rcado de los vuelos naciona les. era un factor
import an te para mantene r la libre co mpete nc ia en e l Mercad o Rel e vant e. (v) el Me rcado
Rel e vant e era co mpe ti tivo y o pe ra ba e n co ndicio nes de apertura, tr a ns pare nc ia y
desr e gu lac i ón, baj o un fuer te proceso de ex pa nsió n. el cual. a tra vés de un aumento en la
ofe rta y una red ucc ión de los precios. presumi blem ente exp andir ía e l Mer cado Rel e va nte.
(vi) la integraci ón de LA N y LAD ECO o rigi na ría econ omías de esc a la. las que harían el
nego cio más efic iente. produciendo una reducci ón de cos tos que al fina l deb ería trasp asarse a los usu ari os. y (vii) no había informaci ón para c reer qu e. so lo debido a la T ransacción. la libre co mpe te nc ia e n e l Merc ado Rel evant e se ve ría res tring ida o impedida.
6. Fusión de Huc ke Indust rias Alimentic ias S.A.e. y Fábricas de Co nfites y Galletas
MucK ay S.A .: Dicta men N° 229/ 170 de la cr. de fecha 2 de octub re de 1979.
(a) Los hechos. Huc ke y MacK ay. dos compañías de la indus tria y mercado de los confites.
consultaron a la c r respecto de su eventual fusión (referida en es ta sección como la
" Fusión") .
(b) Cuestiones planteadas. Si la Fusión restringiría la compe te ncia de ntro de sus mercados de
co nformida d al DL 211.
(c) Rrsoluciún. El dictamen 229/170 est ablec i ó que la Fusión a ltera ría. reducié ndo la. la libre
competenci a de acu erdo al DL 2 11 porque: (i) significa ría la creación de un poder productor
de gallet as que concentraría más del 75% de la produc ción nacional. (ii) no exist ían otros
product ores. ni en tamañ o ni en número. capaces de competir co n es te pode roso oferente.
7. Adq uisici ón de las acc iones de la soc ieda d Hucke Indu strias Al iment ici as S.A.e. por la
soc iedad Fábricas de Co nfites y Gall et as MacK ay S.A .: Resol uc ión N° 86 de la C R. de fec ha
22 de octubre de 1980 .
(a) Los hechos. Huc ke y MacK ay. dos compañías de la industria y mercado de los confites.
co nsult aron a la C R respect o de su pre tensi ón de operar conj un tamen te en dicho mercado.
med iant e la adq uis ic ión por par te de la seg unda de la mayor ía de las acciones de la
primera (referida en es ta secc ión co mo la "F usió n") .
(b) Cuestiones planteadas. Si la Fusión restrin gir ía la competencia dent ro de sus mercados de
conformidad al DL 211. tal como lo había co nsiderado previamente e l Dictam en N° 2291170.
(e) Resolución. La resoluci ón N° 86 de la CR establec ió que la Fusión no restrin giría la libre
competen cia bajo e l DL 2 11 porque: (i) la Fusión tenía por obje to princ ipal aumentar la
ca pac idad instalada de producción de las soc iedades . a fin de cubrir el futuro aumento esti mado de l consumo de galletas fundamentalmente, y mejorar la ca lidad y ca ntidad de la producción nacional. inclu so permitiendo la exportac ión de estos bienes. (ii) en los rubros de chocolates y co nfites exis tía una serie de productores e n el mercado con una capacidad productiva
importante y que podría au mentar con la importación . (ii i) no obstante concentrarse más del
77% de la producción nacional de galle tas en manos de estas dos sociedades. existía una
canti dad impo rtan te de ga lletas importadas que entraban al país y que podían . por precio y
ca lidad. com petir co n las nacionales. ampliando co nsiderable mente el mercado en cues tión.
(d) Criterios. Co nfo rme a la resolu ción N° 86 de la C R. los e leme ntos a ten er e n c ue nta para
determ inar si una adquis ic ión de una porci ón imp ort ant e de un mercad o a trav és de una
fusión co nstituye una viol aci ón o una contrav enci ón al DL 2 11. so n los sig uientes :
(i) El examen del mercad o potencialmente afe ct ado en un se ntido ampli o. es to es.
co mprend ie ndo en é l no so lo la producci ón interna del bien de que se trate. 'sino
tam bién la import aci ón que del mism o se ha ga . co mo ocurre e n la es pec ie.
(ii) Q ue la inci de ncia q ue tenga en e l mercado naci onal e l produ cto o bie n que se
im porta es té vinc ulada co n la pos ibi lidad real y efectiva de que ese producto o ese
bien pueda n llegar al mercado en co ndic iones com pe titivas.
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L1ZA MA y PA V IC : CONTROL PREV ENTI VO DE FUSIO:'iES ...
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(iii ) Que c ua lquier abuso que e n materi a de precios que pudi era co rnete rse por part e de
una e mp resa co n pa rtic ipac ión ma yoritar ia e n e l mercad o. pueda ser reprimido co n
poste rioridad a su co misión por la autor idad e n uso de sus fac ultades lega les.
(iv) Los objetivos y co ndic iones específicos de la fus ión.
(e) Voto disidente . De ac ue rdo al voto dis ide nte . la Fusión res tringiría la libre co mpe te ncia
por que : (i ) examina r e l mercado en un se ntido a mplio. es to es. co mprendie ndo en é l no
so lo la prod ucción intern a del bie n. e n es te caso las ga lletas. si no tam bién la impo rtación
que del mismo se haga. hace perd er todo el se ntido de la Ley Ant imonopo lios, ya que
cua lquier empresa que fue ra la única productora de un bien en Chile. al tene r la libre
com petencia del resto de las e mpresas ex tranje ras del rub ro. est ar ía libre de se r co nside rada monopólica . (ii) que los prod uctos impo rtados deben pagar flet es. seg uros y de rec hos
de importació n. co n lo c ua l s u costo sube e n un porcent aje que represent a una des vent aj a
frente al produ cto naci on al.
8. Fusión de las co mpañías de a lime ntos Ideal S.A. y Ce na : Dict amen N° 50411 224. de
fec ha 7 de no viem bre de 1985 .
(a) Los hec hos. Ideal S.A . y Ce na. dos compam as de la indus tria y mer cad o alimentic io.
co ns u ltaron a la C P resp ect o de su eve ntual fusi ón (refe rida e n est a Secci ón como la
"Fusió n").
(b) Cuestiones plantead as. Si la Fusión restrin giría la competenci a dentro de sus mercados de
co nfor midad a l DL 2 1 J.
(e) Res ol uci án. El dictamen 50411224 de la C P es tableció que la Fusión no restringirí a la libre
co mpetencia bajo e l DL 211 porqu e: (i) seg ún el es tudio de las líneas de prod uctos y áreas
de distribución. ex istía una serie de productores en e l mercad o co n una cap acid ad producti va similar. (ii) el mercado perti nente e ra e lástico y existían produ ctos sustitutos. (iii ) el
objetivo de la Fusión era la rac iona lizac ión de costos (es decir. no la monopoli zación de la
producción o la d istribución). y (iv) la Fusión no implicaba la creación de un pode r dom inante ca paz de co ntrolar los precios o vo lúmenes de produ cción e n el mercado res pec tivo .
(d ) Criterios. Co nforme a l dict am en 50411 224 de la CP. los e lementos a te ner en c uenta para
determinar si una adq uisición de una porción impor ta nte de un mercad o a tra vés de una
fusión co nstituye una vio lac ión o una co ntrave nc ión al DL 211. son los sig uie ntes:
(i)
La existe ncia de otros product ores/o fer ent es res pec to de los pro ductos y me rcados
pertine ntes;
(ji) La existe ncia de produ ctos sus titutos y la elastic idad del mercado:
(iii) Los objetivos y co ndicio nes es pecíficos de la fus ión; y
(iv) La capac idad de la co mpañía fusio nada para co ntro lar prec ios y volú menes de
prod ucción .
9. Adquisición de ac tivos de la sociedad Produ ct os Láct eos Ltd a. " Pro lac " po r la sociedad
Nest l é S.A.: Dic tam en N° 57 1/88 5 de la C P. de fec ha 3 de se ptie mbre de 1986.
(a) Los hech os. Ne stl é Y Prolac. dos co mpa ñías de la indu stria y merc ado de los produ ct os
lácteos (funda me ntalme nte hel ados). co ns ultaron a la CP respecto de la pret en sión de la
prim era de proced er a la adq uis ición de los ac tivos de la segunda (re ferida en es ta sección
co mo la " Adquisició n") . Prolac fabrica ba helados que eran comerci ali zad os baj o la marca
"C ha mo nix". y postres y yog ure s bajo la marca " Ye ly" , a la vez que Nestl é co mercia lizaba helado s bajo la marc a "Savory ".
( o ) Cuest io nes pl anteadas. Si la Adqui sici ón restrin giría la competen ci a dent ro de sus mercados de co nfor midad al DL 2 11.
(e) Rcsoluci án. El Dictamen N° 571/885 de la C P es tableció que la Adqui sic ión no restringi ría la libre co mpete nc ia baj o e l DL 2 11 porque : (i) Nest lé Y Prol ac so lo e ran co mpe tido-
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res en el mercado de los helados (Nestl é no participaba en el mercado de los yogures y
pos tres a base de lec he) y, en co nju nto. solo tendrían un a partic ipación de un 49 % en
d icho me rcado. (ii) no existía n barreras significat ivas para entra r a este mercado, (iii) en
dicho mercado o pe raba n dos im port antes indu strias (Bres ler y L.B. ) que podrían competir
co n Savo ry a un nivel semejante y un gran número de pequeñas em presas. incl uidas las
artesanales. que con tribuían a regular el mercado. (iv) para los efectos de determinar el
mercado relevante debían considerarse, también, bebidas y otros productos sustitutos del
helado. y (v) tal Adquisición no tiene influencia en el número de poderes compradores de
leche en la zona cen tral.
10. Adqu is ició n de l 100% de los derec hos socia les de la sociedad Productos Quím icos y
Alime ntic ios Borde n Ltda. por la sociedad Molin os y Fideos Luchett i S.A.: D ict am en N° 583 /
1141 de la C P. de fec ha 20 de novie mbre de 1986.
(a) Los hechos. Luchett i Y Borden. dos compañías de la industria y mercado de los product os
alimenticios (funda menta lme nte fideos y pastas) . consultaron a la CP respecto de la pretensi ón de la primera de proceder a la adquisición del 100% de los derechos soc ia les de la
segunda (referida en esta sección como la "Adquisición"). Borde n fabricaba y comercializaba pas tas bajo la marca "Adria".
(b) Cuestiones planteadas. Si la Adquis ició n restringi ría la co mpete ncia de ntro de sus merca dos de co nformidad al DL 2 1l .
(e) Resoluci án . El Dictamen N° 583/ 1141 de la CP es tab leció que la Adquisición no restringíría la libre compete ncia bajo el DL 2 11 porque: (i) la industria chi lena de fideos y pasta s
tiene. desde muy antiguo, una estructura en la que dos empresas -Luchetti y Carozzi producen más del 80% de la producción nacional. siendo el 20% restante producido por
ce rca de 40 empresas med ianas y pequeñas, (ii) como consecuencia de la adqui sici ón ,
Luchetti quedaría con una partic ipación simi lar a la de Carozzi , que ha sido su tradicional
compet ido ra. y (ii i) no ex istían barre ras sig nificativas para entrar a este me rcado.
11. Adqui si ci ón de la mayor ía de las accio nes de la socieda d Lech er a de l Su r S.A. por
la sociedad Nest lé C hile S.A. : Dicta men N° 880/790 de la C P, de fec ha 20 de oc tubre de
1993.
(a) Los hechos. Por resolución de l Fiscal ac ional Económico. se decretó iniciar de ofici o
una investigación relativa a la compra de la empresa Lechera del Sur S.A. por Nestl é
Chile S.A.. en atención a que esta operació n concen traría significativamente el mercad o
de los prod uct os lácteos e n e l país y. eve ntual mente. e l poder comprador de lec he fluida
al produ ctor e n la X Región.
(b) Cuestiones planteadas. Si la Adqui sic ión de más del 92% de Lecher a de l S ur por parte de
Nestl é, no cons ulta da prev iame nte a los Orga nismos Ant uno nopo lios , rest ringiría la compete ncia de ntro de sus mercados de conformidad a l DL 2 11.
(e) Resoluci án. El Dict ame n N° 880/790 de la C P estableció que la Adquisición no restringí ría la lib re compete ncia bajo el DL 21 1 porque: (i) la posición de Nestlé en el mercado de
los produc tos e laborados derivados de la lech e. si bien se vería mejorada, carecería de
impo rta ncia en la mayor ía de los pro ductos, por la pa rtic ipación de otras empresas de la
co mpetenc ia. (ii) si bie n Nes tlé mejorar ía su posic ión de co mp rado r de insumos , espec ialment e en .la provinci a de Llanqu ihue, la existen ci a de otras e mpresas co mpradoras de
leche en la provinci a, se rv iría co mo alterna tiva ante pos ibles ac titudes monopsónicas que
pudieren orig inarse. y (iii) la Adquisic ión no produci ría, a nive l nac io nal. una concentración en la compra de lech e fluida y prod ucción de sus derivados en términos de significar
un atentado contra la libre competencia,
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12. Adqu isici ón del total de las acci one s de la sociedad Proacer por la soc iedad Mol yCo p: Dict am en ' o 9-t6/539 de la CP. de fecha 20 de septie mbre de 1995 .
(a) Los hecho s. Sphere lnternati onal Limi ted y C.R .A . Limited. ambas sociedades que constituyeron la Sociedad chi lena de productos Chilenos de Acero (Proace r) ; y Mo ly-Cop
solici tan el pro nuncia mie nto de la C P. en cuan to a que Sphere International y C.R.A.
Limited desean vende r su cap ita l acc ionario en Proacer a Moly-Cop. de tal for ma de
absorber una em presa a la otra o fusiona rse.
(b) Cu csti án planteada. Si la adquis ició n de acciones de Proacer por parte de Moly-Cop. que
reuniría una oferta conj unta de l 95 % de la prod ucción nacional de bolas de acero para la
mo lienda. produciría efectos co ntrarios a la libre co mpete ncia en relaci ón al DL 2 11.
(e) Resol uc i ún. La CP aprueba la fusión de ambas empresas . Exp resa que si bicn esta es una
elev ada cu ota de mercado. no se produciría en este ca so una posici ón domin an te susceptible de se r ejercid a abu siv amente. toda vez que exi sten una serie de factores que intervie nen en e l mercado regulando el precio y evitando que cualqui er productor naci onal de
bol as de acero se comporte como monopoli sta . Estos fact ores son : (i) El carácter
o ligo psó nico de la demanda . que se manifestaría en un fuerte poder de negociación en
favor de las empresas mineras adquirentes en detrimento de los proveedores nacionales.
quicnes deben aceptar las condiciones de sumini stro exi gidas por las mineras. (ii ) Ausenc ia de barre ras a la ent rada de nue vos co mpe tido res . (iii) La incide nci a de las importac iones. Las co ndic iones de co mpete ncia ex te rna y la evo lución de las imp ortaci ones aseg ura rían un grado razo nab le de compete ncia e n e l mercado nacion al. sin que la re unión de las
consultantes origi ne un efecto negat ivo sobre la compete ncia . a l ver se enfrentadas constaruernente a preci os compe titivos. dado e l carácter tran sab le de l produc to en cuesti ón .
13. Adquisici ón de acciones de la soc iedad Alimentos Golondrina S.A. por Lefersa Aliment os S.A .: Dictamen N° 952 de la CP. de fech a II de octubre de 1995.
(a) Los hechos . Lefersa Alimentos S.A. celebró un contrato de promesa de compra del 50 %
co nso lida do de las acc iones de Alimentos Golondrina S.A . estableciéndose como condic ión para la ce lebración de l contrato de compraventa prome tido. la aprobaci ón de dicha
adquisi ci ón por pa rte de la C P.
(b ) Cuestion planteada. Si la adq uisición del 50 % de las acciones de la soc iedad Alimen tos
Go lond rina S.A. por parte de Lefersa Alim entos S.A. es legí timo al tenor de los dis pues to
po r e l DL 2 11. La partici paci ón de mercado que adquirirían las empresas fusionada s alea nza a un 66.07 % de l mercado de la le vadura. y a un 69.3 % e n e l caso de la levadu ra seca .
(e ) Rcsolucion. La C P apr ueba la adquisició n de los activos co nsultada. En su anális is con si dera diversos factores : ( i) la estructura de la oferta en e l mercado del producto. (ii)
es truc tura de la demanda. (iii) pre sencia o ausencia de barreras de entrada a nue vos
co mpe tidores . iv ) la incidenci a de las importaciones.
14. Adqui sici ón de ac tivos de la so c ieda d Gueflok ong Limitada por parte de la so c ieda d
Pum a de Lobos S .A .: Dictamen ° 1042 de la CP . de fech a 17 de julio de 1998.
(a) Los hecho s. Pun ta de Lobos S.A. y Guell okong Limi tada. ambas empresas productoras de
sal. solic ita n e l pron unciamie nto de la CP en relación a la adq uis ici ón de activos de esta
última e mpresa por pa rte de la primera.
(b) Cuesti án planteada. Si la adq uis ición de los acti vos de Gue llokong tra nsg rede las nor mas
de l DL 211.
(c) Resolucion, La C P aprueba la fus ión de a mbas sociedades en atenci ón a: (i) e l peq ueño
volumen que representa la producción de Gueflekong en el mercado de la sa l para consu mo humano. ii) la existenci a de otros prod uctos nacionales . iii ) la inexi stencia de barreras
a la entrada, (iv) que la sa l es un bien transable internacionalmente.
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15. Fusió n de las coo perativas pisqu eras Cape l y Co ntro l: Dictam en N° 1048. de fecha 30
de oct ub re de 1998.
(a) Los hechos. Cooperativa Pisquera Elqui Ltda. (Capel), y Cooperativa Agríco la Control
Pisq uero Elqui y Limarí (Control). solicitaron a la CP un pronunciamiento favorable para
proceder a fusionarse .
(b) Cuestiones planteadas. Si la fusión de las anted ichas e mpres as q ue re uniría en conju nto el
98 % de la ofe rta de pisco . es leg ítima e n relaci ón a las normas de libre co mpete ncia
co ntenidas e n el DL 2 11.
(e) Resolución. El Dictame n N° 1048 de la CP estableció que la fusión no restringiría la libre
competencia bajo el DL 211. entre otros. por los siguien tes motivos: (i) La concentración de
mercado. per se. no configura una conduc ta monopólica transgresora de las normas de libre
competencia. sino que solo aumen ta el riesgo de que dic has conductas se produzcan . (ii) La
creación de una nueva emp resa de mayo r poder eco nómico. augura una mayor posibil idad
de desarrollo de la indu stri a pisqu era nacional. (iii) Aun cuando la participació n en el
merca do de l pisco es el ya dich o 98 %. ex isten productos alternativos a los q ue podrían
optar los consumidores de bebidas alcohólicas. como lo son el vino. la cerveza y el whisky .
iv) Al decidir. señala que conc uerda con el Fiscal Nacional Económico quien establece en
su informe que "e l hecho de ser coope rativa la nueva empresa resultante. que compra
fundame ntal me nte a sus pro pios asociados . otorga verosimi litud al argumento de las cooperati vas so licita ntes en el se ntido que no existe riesgo relevant e de mon opsonio e n la entrega
de uva pisquera a la coo pera tiva..... En otras palabras. uno de los arg ume ntos ce ntrales para
aprobar esta fusión es la particular forma asociativa que rev isten las empresas fusionadas y
que previene el riesgo monop ólico o de abuso de posición dominante .
16. Adquisición de las marcas de las bebi das gaseosas pertenecie ntes a Cadbury Schweppes ('"Cadbury") y toma de co ntro l de su filia les Cariada Dry Corpo ration Lirnired y CS
Beb erages Lim ited por parte de Th e Coca Co la Co mpany ("Coca Co la"): Resoluc i ón N° 609 .
de fecha 28 de j unio de 200 l .
(a ) Los Hechos. Con fecha l 1 de diciembre de 1998 se celeb ró un contrato de compraventa
entre Coca Cola y la empresa Cadbury Schweppes ("El Contrato"). por medio del cual
Cadbury transfiere a Coca Cola las marcas y licencias de sus bebidas gaseosas en todos
los países e n qu e tien e presen ci a sa lvo en EE.UU .. Francia, Austral ia y Sud áfrica, y toma
el cont ro l de las filia les de Cadbury. las e mpresas Cunada Dry Co rpo ration Lim ited y CS
Beber ages Limited . En Chi le. dic ho co ntra to sig nif icaba qu e las ma rcas Orange Crush.
Diet Orunge Cr ush, Limón Soda. G inge r Ale y Agua Tón ica Cunada Dry. q ue estaban
bajo licencia en pode r de Ecusa pasaba n a manos de Coca Co la.
(b) Cuestiones planteadas. Pepsi presentó una de nuncia en con tra de Coca Cola por actos
contrarios a la libre competencia en el mercado de las bebidas gaseosas en Chile. alegando que el Co ntra to en cel ebrad o entre Coca Co la y Cadbury co nstituye un intento de Coca
Co la de mon op oli zar el me rcado de las bebidas gaseosas. a través del ex ped iente de
aniqui lar a su com pete ncia en Chi le. Ant es de la ce lebració n del Co ntrato . Coca Cola
de tentaba una partic ipación de mercado equivalen te a un 73.2'70 siendo su único competidor Ecusa con un 26.6% de participación, después del acue rdo objetado. Coca Cola
pasaría a controlar más de un 82 % del mercado de las bebidas gaseosas en Chi le. En los
seg me ntos de beb idas gaseosas sabor a naranj a y e n el de los mixers la conce ntración será
de un 100%. Por otro lad o. se alegó qu e la co nce ntració n excesi va en un mer cad o no es
aco nsejab le cua ndo las barr eras de entrada so n altas . Estas barrer as, e n el mercado en
referencia. está n co nstitu idas por la exigenc ia de inve rsiones en pub licidad que perm ita
posicionar una marca y crear una image n de la misma. además de requerir tener acceso a
amp lias redes de distribución. Ecusa interpuso. a su vez. una denuncia fundada también
en el Con tra to y ad icionalme nte. en la existe ncia de contratos de licencia entre Ecusa y
2002 !
L1Z AM A y PA V IC : CO:-JTRO L PREV ENTI V O D E FUSION ES..
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las fili al es y subs idia rias de C adbury. Entre otras argument aci ones, Ecusa expres a qu e
pasarí a a dep ender de Coca Co la, su prin c ipal co mpe tido r, para los efec tos del suministro
de co nce ntrados , tecn ologí a. asi sten ci a técni ca y planes co me rcia les.
Embo te lla doras C hile nas Unidas S.A , Co ca Co la Corn pany. CS Be berages Lim ited .
Ca nada Dry Corpo ratio n Limited y Coca Co la de Chi le S.A . present aron en co nj unto una
pet ición en orde n a pon er términ o a la avoc ac ión de la Comi sión fund ándose en qu e las
e mp resas habí an llegad o a ac uerdo en una serie de co nve nc iones co n e l objeto de ga rant iza r la ex plotació n ex itosa y competiti va de los productos licenci ad os por e llas , basándose
en la ma nte nció n. a largo pla zo. de Ec usa co mo licen ci atario de y e mbote llado r de las
beb idas O ran ge C rus h, Gin ger Ale Ca nada Dry. Tón ica Ca nada Dry y Lim ón Soda
Canada Dr y. e n fo rma di stint a e inde pe ndiente de los produ ctos em bo te llados por e l
siste ma Coca Co la.
(c) Resoluci án. La C R resol vió rec haz ar las denunci as interpuesta s las denun ci as present ada s
po r Pep si Coca Ar gentin a, Pepsi Co. lnc y de Emb otelladoras C hilenas Unidas e n co ntra
de Th e Coca Co la Co mpa ny. Ca nada Dry Corp ora tion Limited y CS Beb era ge s Limited .
Los fund am ent os de la de ci sión fue ro n los siguientes : (i) En lo co nce rnie nte a las ap rensio nes basada s e n e l ni ve l de co nce ntrac ión del mercad o de las bebid as ca rbo na tadas. la
C R con sid er ó qu e los antece de ntes del proceso no reve lan que. co n la ej ecu ción de la
o perac ió n e n c ues tió n. pued a produ ci rse un a aume nto de dicha co nce ntració n que mod ifiqu e susta nc ia lme nte las co ndic iones de co mpetencia ya exi stentes a l mom ent o ante rior a
la fi rma del co ntrato de fec ha 11 de d icie mbre de 1998. (ii) Resp ecto de la situac ión
inmediatame nte a nte rior a la ce lebrac ión de l Co ntrato . no se co mproba ron por los Organism os Ant imo nopo lios situacio nes que imp ortaren ab usos de la posición que detent aron
los co mpe tido res do mina ntes e n e l mercad o re levante baj o aná lis is. (iii) Los antece de ntes
apo rtados rel ati vos a los efectos de la e ntrada a l mercad o de marcas pro pias o d istint as a
las de ren om bre o de presti gio. co nstituye n bastantes presun ci ones para esti mar que ta les
marcas represent an product os que pue den se r cat alogad os co mo s us titu tos im port ant es de
las ma rcas es tab leci das. Estos . sin' e mbargo, no pueden se r co nside rados co mo sus titutos
pe rfec tos de los produ ctos que co nforma n la demanda de l mercado re levant e. Por con siguiente. en lo co nce rn iente a las barreras de entrada e n est e mercad o. las prob anzas
ag regadas por las parte s permiten concl uir qu e si bien la entrada de un co mpet ido r requi ere de altos ni vel es de in ver sión , es ta situac ió n no impide e l ingreso efec tivo de nue vos
actores o de nue vos produ ct os. sea co n marcas nuev as o co n marcas o denomin acion es
exi sten tes e n otros me rca dos. (iv) Se co nside ró qu e e l co ntra to de licen ci a qu e fue co noc ido po r la Co misió n y present ado co n fecha 14 de diciembre de 2000, en form a co nj unta
por Embo te llado ras C hilenas Unidas S.A, Coca Co la Company. CS Beb erages Lirnit ed,
Ca nad á Dry Co rporation Limited y Coc a Cola de Ch ile S.A ., co nstituye un acuerd o que
sos laya de mane ra e ficaz los c ues tio na mientos resp ect o de l grado de independ en ci a de los
co mpe tidores y e mbo te llado res e n es te mer cad o.
v.
REQ UI SITOS DE NOT IFIC AC i ÓN DE FUS iÓN INT ERNACI ON A L
.¡o..
.->
Juri sdicción
ARGENTINA
AUSTRALIA
Ley Anlimonopolios
Aplicable
Comisión de Competencia I
Organismo Antimonopolios
Ultima fecha de
Notificación
Límites sobre la
Salificación
Ley 25.156 sobre Competencia
Comisión Nacional pora la Defensa de la
Competencia
Se debe dar aviso dentro de una semana
después de la primera fecha entre: (a) el
otorgamiento del acuerdo de fusión: (b) lo
oferta de compra o (c) la adquisición de
una participación mayoritaria.
Un volumen combinado de 200 millones de
pesos en Argentina o 2.5 mi l millones de
Decreto sobre Prácticas
Comerciales (1974)
Comisión de Competencia y del Consumidor de Australia (ACCC)
No existe ningún rcquisuo obligatorio de
informar. Es posibledar aviso en forma voluntaria,
pe sos por todo el mundo.
Ninguno. La norma substantiva de revisión
es si la operación tiene el efecto o posible
efecto de disminuir en forma sustancial la
compe tencia en un mercado importante,
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BRAS IL
Ley Antirnonopolios de 1974
(N°8.884)
Consejo Administrativo de la Defensa
Económica (CADE) revisa las operaciones que se informan
Cabe nolar que se encuentra pendiente en Brusit !alegislllriÓlll'rtI ¡Jllf.iitllljut' cambiaría
CANADÁ
Decreto sobre la Competencia
(1985)
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Aunque la ley estipula que se debe informar después del cierre. la pr áctica de
CADE requiere una presentación dentro de
15 días después de la celebración de un
contrato. La Secretaría de Politica Económica del Ministerio de Hacienda (SEAE)
tiene hasta 30 días para preparar su informe t écnico. La Fiscalía Económica del Ministro de Justicia (SDE) tiene 30 días para
realizar su in vestigación de los hechos, seguido de un plazo máximo de 60 días para
la evaluación y dictamen de CADE. La
operación podrá cerrarse estando pendiente
la revisión.
Se requiere la notificaci ón si las entidades
fusionadas tienen una participación mínima
en el mercado de los productos de un 20%.
o si los ingresos brutos por lodo el mundo
de una de las partes exceden de R$ 400
millones. Una sucursal. agencia. filial. oñcina, agente o representante debe estar domiciliado en Brasil.
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forma radical el sistema de revisián ele [usionrs.
Oficina de la Competencia de Canadá
Notificación antes del cierre. Es imposible
completar la operación hasla que venzan
los plazos legales de espera o se emita una
decisión. Los plazos de espera son de 14
días (para la notificaci ón en el formulario
Se requiere la notificación si se cumplen
dos requisitos: J. Las parles tienen activos
en su conjunto en Ca nadá o ingresos brutos por concepto de ventas en. desde o hacia Canadá. cn exceso de C$400 millones
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cono) y de ~2 días (para la notificación en
el formu lario largo], aunque la Oficina de
Com petencia podría prorrogar los plaJo\
de espera.
COLOMBIA
Ley 155 de 1959
(Ley Anr irnonopolios)
División de Competencia de la
Superintendencia de Industria y Comercio
Notificac i ón antes del cierre.
y (2a) Para la adquisición de activos o acciones con derecho a voto de una empresa
en marcha. el va lor de l o~ activos en Canadá de la sociedad adquirida -o los ingresos brutos por venias en o desde Canadá generado, por esos activos- exceden de
C$35 millones: (2b) Para la consolidación
de empresas. los activos en Canadá de la
sociedad subsistente o los ingresos brutos
por venias en o desde Canadá que generan
esos activos exceden de C$70 mi llones:
(2c) Para la fusión de dos entidades no
constituidas. el valor de los activos en Canadá de la empresa continu adora o los ingresos brutos por venias que generen esos
activos exceden de C$35 mill ones. Para
adquisiciones de acciones con derecho a
voto, la notificación se debe efect uar con
la adquisición del 20%. 35% Y50% de las
acciones vigentes, según las participaciones anteriores y según sea pública o priva.
da la parte adquirida.
Se deben notificar las operaciones que
involucran partes que tienen activos 50.000
veces mayores que el sueldo mínimo meno
sual (aproximadamente US$6 millones) o
una participación de mercado combinado
de 25%.
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CROACIA
Ley sobre la Protecci ón de la
Competencia en el Mercado
NO> 48/95. 52/97 y 89198
Servicio Croata para la Protección de la
Competencia en el Mercado.
Antes del cierre.
Se requiere la notificaci ón cuando (1) el
volumen de ventas combinado exceda de
700 millones de kuna o (2) por lo me nos
dos de las partes tengan un volumen mundial que exceda de 90 millones de kuna.
Cuando no sean importantes los efectos en
Croacia, las partes podrán solicitar una opio
nión aconsejando de que la notificaci ón es
innecesaria.
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Le)' Anlimonopnlios
Aplicable
Comisión de Competencia I
Organismo Anlimnnopolios
Ultima fecha de
Límites sobre 1:1
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CHIPRE
La Ley 22(1 )199 sobre el Control
de Concentraciones de Empresas
El Servicio de Protección de la Competencia y de los Consu midores. del Minis·
terio de Come rcio, lndustria y Turismo
Se debe efectuar la notificaci ón dentro de
una semana de la primera fecha entre (a) el
cierre del contrato, (b) la oferta de compra
o (e) la adquisición de una participaci ón
mayoritaria.
Se requiere la notificaci ón cuando el volumen total de por lo menos dosde las partes
exceda de ~ millones de lihras chipriotas
cada una y por lo menos una de las parles
se dedique a la actividad comercial en Chipre y por lo menos 2 millones de libras
chipriotas del volumen t01a1 provengan de
venias dentro de Chipre.
RE PÚBLICA
CHECA
Decreto sobre Protección de la
Competencia Comercial
(Decreto N° 6311991 )
La Ofic ina Estatal de Competencia Económica.
Se debe efectuar la notificación dentro de 7
días de la celebración de un contrato defi-
La participación de mercado de las entidades fusionadas excede de 30% en cualquier
mercado importante.
Código de Comercio; Decreto
sobre la Competencia; Norma
N° 80 del Ministro de Hacienda
titulada "Notificaci ón de la Fusión de Sociedades"
El Consejo de Competencia Estonia
La Ley LVII de 1996 que
prohíbe las prácticas de mercado restrictivas y desleales (Decreto sobre la Compe tencia )
La Oficina de Compe tencia Económica
(ECO)
Juri sdicción
ESTO NIA
HUNGRÍA
INDONESIA
ISRAEL
Decreto N° 5 de 1999 sobre la
Prohibici ón de Monopolios y
la Competencia Comercia l
Desleal (vigente a partir de
marzo de ~OOOJ
Restricciones de la Ley Mercantil IN" 5748· 19891
nitivo.
El Corni t é de Vigilancia de la Compe-
tencia Comercial
La Autoridad Antimonopolios de Israel
Se debe efectuar la notificación por lo menos un mes antes del cierre.
Se requiere la notificación si el volumen 10 tal combinado de las partes excede de 100
millones de Kroons o la participación de
mercado de las parles juntas excede de 40%.
Se debe efectuar la notificaci ón dentro de 8
días de celebrar un contrato definitivo o de
la publ icación de una oferta de compra.
Existe un plazo de espera de 90 días que la
ECO podrá prorrogar por un máximo de 60
días adicionales.
Se requiere la notificación cuando (1 ) las
venias anuales de las entidades fu sionadas
en Hungría excedan de 10.000 millones de
forints y las venias de la parle adquirida en
Hungría excedan de 500 millones de Iorints,
o (2) cada una de por lo menos ~ de las
parles de la operación renga venias en Hungría en exceso de 500mi llones de Iorints.
Se debe dar la notificación dentro de 30
días después de la fusión o adquisición.
A ún no se establece n los límites porque
eSlá pendiente la promulgación del reglamento.
Se debe efec tuar la noti ficaci ón por lo menos 60 días antes del cierre de la operación.
Se requiere la notificacién si (1) las parles
jun ta.. tienen una participaci ón de mercado
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un producto en particular: () (2) los ingresos combinados de las panes en Israel exceden de 1\IS 150 millones y cada uno de
por lo menos 2 de las partes tienen ingrc>0> en Israel en exceso de NIS 10 mil lones:
o (3) una de las entidades e> un monopolio
antes de la fusión (es decir. la participa.
ción que tiene en el mercado para el producto en Israel es más de un 50'if).
Cabe señatar que Jos cifrmde limites de ingresos
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modifican periódicamente pum reflejar tos cambios t'1I el índice de Precios al Consumidor.
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JAPÓN
KA ZAJSTÁN
La Ley Antimonopolios (Ley N"
54 de 1947) (Re visada 111 /99)
La Ley sobre la Promoción de
la Compe tencia y la Restricción
de Actividades Monop élicas
(1 991)
La Comisión de Competencia Lcal de
Japón ¡JITC)
El Comité Antimonopolios
Se debe notificar a la JFTC antes del
cierre: hay un plazo de espera de 311 días
para la decisión inicial: la JFTC no pue·
de prorrogar el plazo de 30 días más allá
de 60 días. según acuerdo de la> parles
de la fusión.
El plazo de espera inicial es de 311 días.
Se debe notificar a la JFTC de toda> las
adquisiciones que involucran una sociedad
con activos de un valor mayor que JO mil
mi llonesde Yenes y una sociedad con actiVD> (o ventas generadas por esos activos)
superiores a mil millones de Yenes. Se deben notificar las adquisiciones por sociedades extranjeras cuando (a) la parte exrranjera adquirente tenga un volume n en Japón
en exceso de 10.000 millones de Yenes. y
(b) la parte adquirida sea una sociedad japonesa con un toral de activos enexceso de
mil millones de Yenes o una sociedad extranjera con un volumen en Japónen exceso de mil millones de Yenes. Para los sociedades extranjeras. el volumen en Japón
incluye solo ventas efectuadas a través de
una oficina, sucursal o subsidiaria directa
domiciliada en Japón.
Se requiere la autorización del Comi t é
Antimonopolios antes del cierre de cualquier operación que tendrá por consecuencia una entidad fu sionada que posee un a
participación de mercado superior al 35%
en Kazajstán .
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Ju risdicción
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Le)' Anlimonopulios
Aplicable
La Ley sobre la Competencia
Comisión de Competencia I
Organlsmo Antimonopolios
Ley Federal sobre la Campe.
tencia Económica. de 1992
~ot ificac ió n
El plazo de espera inicial es de 60 días. Se
debe efect uar la notificación dentro de una
semana después de adoptado el acuerdo sobre la fusión.
Es obligatoria la notificación cuando (1) el
volumen combinado de la, partes sea superior a 25 millones de LAT y (2) por lo menos una de las parles tenga una posición
domi nante en un mercado relevan te de produetos antes de la operación.
Comisión de Competencia Federal
Se debe notificar a la Comisión antes del
Se deben informa r las fusione, cuando (1)
el valor de la operación (el' deci r la suma
más alta entre ingresos o activos combinados) sea 12 millo nes de veces más que el
sueldo mínimo en Ciudad de México
(aproxi madame nte $ 49 millones). (2) la
operación comprenda la adquisición de 35%
o más de los activos o acciones de un negocio cuyos activos o venias excedan de 12
millones de veces el sueldo mínimo o (3)
los activos o ventas de las entidades fusionadas por todo el mu ndo sean más de 48
mi llones de veces el sueldo mínimo en Ciudad de México (194 millones. aproxi madamente) y la fu sión incluya la adquisición de
activos en México en exceso de 4.8 millones de vece, el sueldo mínimo en Ciudad de
México ($ 19 millones). Generalmente, se
exime una operación que no involucra la adquisición de activos mexicanos.
cierre de la operación; esta podrá solicitar
información adicional dentro de 20 días
después de la notificación . Una vez entregada la información adicional. la Comisi ón
tiene 45 días para emitir un fallo.
NUEVA
ZELANOIA
El Decreto sobre el Comercio,
de 1986
Límites sobre la
Notificació n
El Consejo de la Competencia
(1997)
MÉXICO
Ultima fecha de
Comisión de Comercio
No existe obligación de notificación . Es
posible dar una notificación volunta ria. No
hay fec has límites específicas para la notificación voluntaria. pero se debe dejar un
tiempo de revisión antes del cierre.
No es obligatoria la notificaci ón. Las partes
podrán dar notificaci ón voluntaria para conseguir una aprobación previa de la operaci ón.
Engeneral, hay un "puerto seguro" para operaciones cuya consecuencia es una participaci ón de mercado combinada inferior al -lO~
o inferior al 601t, cuando el competidor tenga una participaci ón de un 15%o más.
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POLONIA
El Decreto sobre la Ncutrali/ ución de Prácticas Monopólicas
(24 de febrero de 1990)
Oficina para la Protección de la Competencia y de los Consum idores
Las parles deben dar notificac ión dentro de
14 días del otorgamiento de un cont rato
obligatorio, Una propuesta de reforma en
, 001 reduciría " le plazo a 7 días.
Se requiere la notificaci ún cuando el volumen mundial combinado de la!'! parles sea
Ley sobre la Competencia
(2111996)
Consejo de Competencia
Se debe efectuar la notificaci ón ames del
cierre. Con respecto a ofertas de compra.
se debe efectuar la notificación dentro de 7
días de recepción de la oferta. El plazo de
espera inicial es de 30 días. perodicho pla-
superior a 25 millones de Euros . En 2001.
Se requiere la notificaci ón para aquellas
operaciones en las cuales las vemas combinadas de las partes exceden de 25.000 millenes de Lei en Rumania.
zo se podrá prorrogar.
FEDERACiÓN
RUSA
Decreto sobre la Competencia y
la Restricci ón de la Actividad
Monopólica en los Mercados de
Productos Básicos. Ley N° 948·
I del 22 de marzo de 1991.
Comit é Esrata! para la Política Antirnonopol ios y de Apoyo a Nuevas Estructuras Económicas
Se debe dar avisoprevio a la fu sión sin que
haya una fecha lími te especifica.
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1.,)
se propone una modificación que aumen ta-
ria el volume n mundial combinado a 50
millones de Euros y se eximirían opcraciones cuando ( 1) la parte adquirida renga
vent as en Polonia inferiores a 10 millones
de Euros o (2) la participaci ón de mercado
de las partes sea inferior al 20% en su total
en Polonia.
RUMANIA
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Se requiere la notificación previa a la fusión
para las fusiones o adquisiciones de acciones. bienes de capital, activos intangibles u
derechos de control cuando el valor combinado de activos de las parles sea 100.000
veces más que el sueldo mínimo mensual
(US5300.OOO aproximadamen te).
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Se debe dar un aviso posterior a la notificacién dentro de 15 dias de la operación.
Se requiere la notificación después de la
fusión para (1) la creación de una empresa
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lucrativa si los fundadores tuvi eran ac tivos
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combinados de un valor 100.000veces más
que el sueldo mínimo me nsual. (2) la fu sión o adq uisición de acciones. bienes de
capital, activos tangibles o derechos de
control entre empresas rentables cuyos aciivos combinados tengan un valor 50.000
veces más que el sueldo mínimo mensual
(USSI50.000 aproximadamente). (3) la
elección de directores de dos o más compe·
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Jurisdicción
Le)' Antimonopolios
Aplicable
Comlsíén de Competencia I
Organismo Antimnnepolios
Ultima fecha de
Sotificación
LImltes sobre la
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iidorcs directos, sociedades involucradas
en la producción o venta del mi smo pro·
dueto o sociedades cuyos activos combinados tienen un va lor 50.000 veces más que
el sueldo mínimo mensual.
REPÚB LICA
ESLOVACA
Decreto sobre la Protección de
la Competencia Económica (N°
18811994 )
Dirección Antirnonopolios
Se debe efectuar la notificación dentro de
15 días de la fecha del acto legal que materializa la concentración.
Es obligatoria la not ificación cuando (1) el
vol umen combinado de las partes exceda
de SKK 300 millones y por lo menos dos
de ellas tengan un volumen en exceso de
SKK 100 millones o (2) la participaci ón de
mercado combinada de las parles en
Eslovaquia exceda de 20%.
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SUDÁFRICA
Decreto N" 89 sobre la Competencia, de 1998
Comisión de Competencia
Sr debe efectuar la notificaci ón den tro de
un máximo de 7 días después de la prime ra
fecha entre (1) la suscripción del contrato.
(2) el anuncio público de una oferta de fu·
sión o (3) la adquisición por una parte de
una participación mayoritaria de otra. Cabe
señalar que existen reformas pendientes
que podrían modificar estos plazos.
Se requiere la notificac ión cuando el volumen anual (o activos) de la empresa adquirida excede de 5 millones de Rand en
Sudáfrica y ya sea (1) el volumen anual
combinado de la empresa adquirente y la
empresa adq uirida exceda de 50 millones
de Rand en Sudáfrica (2) el volumen
anual de la firm a adquirente en Sodáfrica y
los activos de la empresa adquirida en
Sudáfrica excedan de 50 millones de Rand
0(3) tos activosde la empresa adquirente y
el volu men anual de la empresa adquirida.
en ambos casos dentro de Sudáfrica. excedan de 50 millones de Rand (4) d volumen anual de la firma adqui rente y los activos de la empresa adquirida. en ambos
casos dentro de Sudáfrica, «cedan de 50
mi llones de Rand.
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y Decreto . . nbre el Come rcio
Leal (1980)
Com isión de Comercio Leal de Corea
(KFTC)
Se debe presentar la notifi cación dentro de
30 días del cierre de la operación. Grandes
empresas (l'~ decir con venta.. e activos en
Las fusiones)' las adquisiciones de más del
201ff de una sociedad se deben notificar
cuando la sociedad adqu irente tenga acri-
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TAIWÁ N
TAILANDIA
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Ol;as Restricciones de la
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Competencia
Ley sobre el Comercio Leal
(1981)
Comisión de Competencia
Comisión de Come rcio Leal de Taiwán
(TFTC)
exceso de 2 millones de won) deben prc~cn­
lar la notificación dent ro de .10 días después
que el contratodefusión entre en vigencia.
vos totales o ventas brutas en exceso de
IIJO.OOO millones de won .
Sedebe efectuar la notificaci ón antes del cierre. Hay un plazo de espera inicial de un mes
(primera etapa) que podrá prorrogarse por
otros cuatro meses encaso que se estime necesaria una investigación (segunda etapa).
Es obligatoria la notificaci ón cuando (1) el
volumen combinado por lodoel mundo exceda de Sfr 2.(){)O millones o el volume n
combinado en Suiza exceda de SFr 500 millenes y (2) por lo menos dos de las parles
tengan por separado un volumen en Suiza
en exceso de SFr lOO millones.
Las operaciones sujetas a notificaci ón deben ser aprobadas antes del cierre. La
TFTC tiene dos meses para revisar las operaciones.
La nueva ley (1999) prohíbe algunas fusiones sin autorización previa de la Comisi ón,
Si la operación comprendiera una fu sión o
adquisic ión de empresas en Taiwán. entonces la Ley de Comercio Leal requiere la
notificaci ón cuando (i) la participaci ón de
mercado de las parles juntas exceda de un
tercio, (2) la participación de me rcado de
una de las parles exceda de 25% o (3) el
volume n de cualquiera de las panes exceda
de NT 5.()()() millones. Es posible que se
deba dar la notificaci ón de fusiones de sociedades extranjeras si la operación tuviera
un efec to razonablemente previsible. 'sustancial y directo en el mercado taiwanés,
Aún no se establecen límites máximos - se
encuentra en trámite un reglamento que interpreta y pone en práctica la nueva ley.
Decreto sobre la Competencia
Come rcial
Comisiónde Competencia Comercial
TUNISI A
Ley N' 95/42 del 24 de abril de
1995
Ministerio de Come rcio
Las fu siones de sociedades requieren aproo
baci ón previa cuando se cumpla con los Ií·
mires máximos. Cuando el Mini sterio no
emita ninguna determinaci én dent ro de 3
meses después de la notificaci ón. se da por
aprobado.
Se debe notificar la fu sión de sociedades
cuando (1) la participaci ón de mercado
combinada de las partes exceda del .10 ~ y
(2) el volume n combinado de las parles en
Tunisia exceda de .1 millones de TND.
TURQu íA
Decreto sobre la Protecci ón de
la Competencia Económica ,
Ley N' 4054 (1994). Comu ni-
Consejo de Competencia de Turquía
Se debe efectuar la notificaci ón antes del
cierre. El consejo adopta una decisión dentro de 15 días ya sea para aprobar la fusión
Es obligatoria la notificaci ón de la fusión
cuando la participación de mercado combinada en Turquía exceda del 25'l o el volu-
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Juri sdicción
Ley' Antimonopolios
Aplicable
Comisión de Competencia 1
Organismo Anlimonopolios
cado N" 1997/1 sobre Fusiones
y Adquisiciones.
Ultima fecha de
Not ificación
Límites sobre la
Notlflcac í ón
() someterla a una investigación. Se estima
aprobada la operación en ausencia de respuesta dentro de 30 días. En el caso de una
investigac ión. un perito prepara un informe
dentro de 30 días de su designación . El
Consejo emite un fallo sobre el informe
dentro de JO días después de su presentación. Si el Consejo estimara necesaria investigaciones adicionales. estas se deben
llevar a cabo dentro de 6 meses a menos
que el Consejo determine que se requiere
más tiempo. en cuyo caso podrá prorrogar
el plazo porotros seis meses.
mcn combinado de las partes exceda de TL
25 billones.
No hay plazos puesto que la notificación es
No existe obligación. Las partes podrán
efectuar una notificación voluntaria. Las
autoridades tienen jurisdicción para revisar
cualquier fusión que exceda de determinados límites (que son relativamente bajos).
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VENEZUELA
UNiÓN
EUROPEA
La Ley de Promoción y Protección del Ejercicio de COIllpeiencia Leal (1992). No rma
N" 2 (1996)
Norma N" 4064189 del Consejo
de la CEE
La Superintendencia para la Promoción
y Protección de la Competencia Leal
(Procompetencia)
El Equ ipo de Trabajo de Fusiones de la
Di rección General IV de la CE
volu ntaria.
Se debe efectuar la notificaci ón dentro de
una sema na de la primera fecha entre (a)
la suscripción del contrato. (b) el anuncio
de una oferta pública o (el la adquisición
de una participación mayori taria aunque
la CE a me nudo dará más tiempo para la
notificación si se le contarla oportunamente. El plazo de espera inicial es de un
mes (o seis semanas cuando las parles
pre sen ten promesas de acción - como
desinvers ión- como parte de la solicitud).
Si se estimara necesar ia una investigación. la CE tiene otros cuatro meses p<tra
tornar una decisión .
Existen dos tipos de límites:
(i) se debe notificar la fosión a la CEcuando (1) el volumen mundial combinado de
las partes exceda de 5.000 mi llones de
Euros y (2) el volumen dentro de toda la
Comunidadde por lo menos dos de las partes. por separado. exceda de 250 mi lIones
de Euros. a menos que más de dos tercios
de este volumen se encuentre en un mismo
estado miembro.
(ii) se debe notificar una fusión a la CE
cuando (1) el volumen mundial combinado
de las partes exceda de 2.5 mi l mi llones de
Euros y (2) el volumen dentro de toda la
Comunidad de por lo me nos dos de las parles. por separado. exceda de 100 millones
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de Euros y (3) en por In menos tres estados
miem bros. el volumen combinado de rodas
las parles excede de lOOmillones de Euros,
) (4) en cada uno de por lo menos J estados miembros identificados en (3) prece·
dente. el volumen de por lo menos dos de
las parles exceda por separado de 25 millones de euros a menos que (5) más de dos
tercios del volume n de cada una de las par·
les por toda la Comunidad se encuentre ea
un mismo estado miembro.
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No Je aplican las leyes de control de [usiones de los siguientes paises. '1/H' son miembros de la U"Ü;'1Europea o EFTA , a las operaciones que cumplan con 1m limites "uíximOJ de la UE(.wjeto a
pocas determinadas excepciones), Los requisitosenumerados a continuacion se aplican a las operaciones qut' nocumplan con los iimites máximos de la UE.
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AUSTRIA
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BÉLGICA
El Decreto sobre Carie les. de
1988
Ley sobre la Protecci ón de la
Competencia Económica (199 1)
El Tribunal de Carteles ICC)
El Servicio de Competencia del Ministerio de Asun tos Económicos
Para las notificaciones previa a la fusión.
se debe notificar al CC por lo menos 4 semanas antes del cierre. El CC tiene 4 sernanas para iniciar una investigación. Se estima aprobada la operación si el CC no
inicia ninguna investigaci ón en ese plazo.
La iovestigación según segunda solicitud
podría demorar hasta 5 meses adiciona les.
Para las notificaciones posteriores a la fusión. al CC se debe notificar dentro de un
mes después del cierre. No existe plazo fatal para que el CC revise o apruebe la notificaciones posteriores a la fusión.
La notificación es obligatoria cuando (1) el
volumen mu ndial combinado exceda de 4.2
mil millones de ATs (J05 millones de
Euros); (2) el volumen combinado en Austria exceda de 210 mi llones de ATs (1 5.26
millones de Euros); y (3) por lo menos dos
de las panes tengan un volumen mund ial
en exceso de 28 millones de ATs (2.03 millenes de Euros).
Se debe notificar al Servicio de Competencia dent ro de un mes después de la primera
fecha entre (1) la susc ripeión del contrato.
(2) la publicación de la oferta de compra o
de permuta o (3) la adquisición de una par·
ticipaci ón mayoritaria. El Consejo de Como
pctcncia tiene 45 días para tomar una decisión en la Fase 1, Si se iniciara un a
investigaci ón en la Fase 2. el Consejo tiene
60 días desde el comienzo de la inves tigación para lomar una decisión.
Es obligatorio notificar al Servicio de
Competencia si el volume n combi nado de
las entidades excede de 40 millones de
Euros en Bélgica y por lo menos dos de
las parles tienen por separado un volu men en Bélgica de un mínimo de 15 millones de Euros. Las concentraciones de
partes que controlan menos del 25% del
mercado re leva nte se estiman perm isibles
pero aun se debe notificar cuando se llegue a los lími tes.
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Juri sdicción
DINAMARCA
FINLANDIA
FRANCIA
Ley Antimonopelios
Aplicable
Decreto sobre la Competencia.
de 1997. con sus modificaciones por el Decreto N° 416 del
JI de mayo de 2lJlJlJ.
Decreto sobre Restricciones de
la Competencia (48lJII992). con
sus modificaciones (30311 998)
Ordenanza N° 86·1243 (la Oro
dena nza de 19861
Comisión de Competencia I
Organismo Anlimonopolios
El Consejo de Competencia
Dirección de Competencia de Finlandia
(feA)
Director General de la Compe tencia:
Consejo de Competencia
Ullima techa de
Notificaci ón
Límites sobre la
Notiñcaelén
Se debe presentar la notificaci ón dentro de
una sema na después de la primera fecha
entre (1) la suscripción del contrato, (2) el
anuncio de una oferta públ ica o (J) la adquisición de una participación mayoritaria.
Es obligatori a la notificación cuando (1) el
volumen combinado de las parles en Di namarca exceda de Dkr l8 mil millones y el
volumen de por lo menos dos de las parles
exceda por separado en Dinamarca de Dkr
JOO millones o (2) el vol umen de una parle
en Dinama rca exceda de DkrJ.8 mil millones y el volumen mundial de por lo menos
una de las demás parles exceda de Dkr l8
mil millones.
Se debe efectuar la notificaci ón dentro de
una semana desde: (1) la adquisición de
control. (2) la adqui sición de operaciones
come rciales. (3) la publicación de una oferla públ ica. (4) la decisión de fu sionar 0(5 )
la decisión de establecer una asociación en
un a junta const itut iva. La Dirección de
Competencia tiene un mes para determinar
si iniciará otros procesos. En ese caso, la
Dirección tiene otros tres meses para revisar la operación y podrá prorrogar ese plalU por otros dos meses. Hasta que no haya
decisión. las parles no pueden materializar
la operación a menos que sea bajo autorización de la Dirección.
Es obligatoria la notificaci ón cuando (1) el
volumen mundial combinado de las parle,
exceda de Fmk 2 mil millones. (2) el volumen mundial de por lo menos dos de las
parles exceda de FOl' 150 millones. y (3)
la parle adquirida -o una sociedad de su
grupo- opere en Finlandi a.
No existe obligación de notificaci ón (con
excepción de ofertas públicas) Es costum bre efectuar una notificaci ón voluntaria
cuando la participación de mercado cornbinada sea importante. Se podrá dar la notificaci ón estando pendiente la negociación de
la operación II dentro de ) meses despu és
de su su-cripci ón .
No existen límites para la notificaci ón obligatoria. La Ordenanza de 1986 se aplica
solo cuando las parles tengan una participación de mercadocombinadasuperior al 2W
o el vol umen antes de impuestos en Francia
sea mayor que FFr 7 mil millones. siempre
que por lo menos dos de las parle, tengan
por separado un volumen antes de impuesIOlí en Francia superior a FFr 2 mil millones.
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ALEMAN IA
GRECIA
ISLANDIA
IRLANDA
Decreto contrn Restricciones de
la Competencia de 1958 (con
su, modi ficaciones del I de
enero de 1999).
La Ley 70.1177 sobre el Control
de Monopolios y Oligopolios y
Prolección de la Competencia
Leal (modificada por las leyes
W 1/98 y 2837/00)
Ley de Competencia N° 8 /
1993. cuya última modificación
se hizo por la Ley 107·2000
Decreto sobre Fusiones y Ad quisiciones (Control) de 1978 1996: Decreto sobre la Comperencia. de 1991
Oficina Federal de Carteles
Comi sión de Competencia
Ministerio de Comercio e Industria:
Consejo de Competencia
Mini stro de Empresas y Empleo
Se debe efectuar la notificac ión ames del
cierre y esta se podrá dar incluso antes de
la suscripción del contrato de fu si ón . No e,
posible cerrar la fu sil>" hasta que se cuente
con la aprobaci ón, La Oficina de Carteles
emitirá una decisión de primera etapa den tro de 30 días o una decisi ón de segunda
etapadentro de 4 meses.
Se debe efectuar la notificaci ón dentro de
10 días hábiles desde la suscripción de un
contrato obligatorio, el anuncio de una
oferta pública~ o la adquisición de una parricipaci én mayoritaria. No es posible cerrar
la operaci ón hasta que se otorgue la aproo
baci ón . Se deben emitir las decisiones dentro de tres meses de la notificación.
Se requiere una notificaci ón previa a la fusión cuando el volumen mundial combina-
emiti r una decisión sobre la fusi ón .
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do exceda de DM mil millones y por lo
menos una de las parles tenga un volumen
en excesode DM 50 millones en Alemania
(sujeto a determinadas exce pciones irrelevames l.
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Se requiere la notificación previa a la fusión cuando (1) la participación de mercado combinado de las partes exceda de 35%
en Grecia o (2) el volumen combinado de
las partes en Grecia exceda de 150 millones de Euros y por lo menos 2 de las partes
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ten gan por separado un volumen en exceso
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de 15 millones de Euros en Grecia.
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Se debe efectuar la notificación a más tardar
Se aplica la ley de control de fu siones a las
una semana después de la primera fecha entre fu siones en las cu ales el volumen combina(1) la suscripción del contrato. (2) el anuncio
do excede de ISK mil millones y por lo mede una oferta pública. (3) la adquisición de . nos dos de las partes tienen por separado un
volumen mínimo de ISK50 millones.
una participación mayoritaria. El Consejo de
Competencia tiene 30 días para dete rminarsi
es necesaria otra investigación y un total de
tres meses desde la notificación para emitir
cualquier decisión de anular una fusión.
Se debe efectuar la notificación comercial
dentro de 30 días de una oferta posiblcrnenle aceptable. El Ministrotiene 3 meses para
1->
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Se requiere la notificacióncuando ( 1) los activos de por lo menos dos de las partes (una de
las cuales opera en Irlanda) excedan por separado 10 millones de libras irlandesas o (2) el
volumen mundial de dos de las partes (una de
lascuales nperaen Irlanda) exceda por separadode 20millones de libras irlandesas. Es obligatoria la notificación cuando el volumen
combinado en ltalia exceda de 11 4 mil mi llones de I.iras o el volumen en Italia de la parte
adquirida exceda de 71 mil millones de Liras
(se reajustan loslímitesen forma anual).
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Lc)' Anlimonopolios
Aplicable
Comisión de Competencia I
Organismo Anlimonopolios
Ullima lecha de
Notiflcaci ón
Límiles sobre la
ITALIA
Ley N° 287 de 1990. Ley sobre
la Protecci ón de la Compelencia y del Mercado.
Dirección de la Competencia y del Mercado
Se debe efectuar la notificaci ón antes de la
adquisici ón de una participación mayori raria. Es posible efectuar la notificación anles del contrato de fusión estando definidos
los términos esenciales, Las ofertas públicas se deben notificar en forma simultánea
con la not ificación a los bolsas de valores.
Es obligatoria la notificación cuando (1) el
volumen mund ial combinado de las parles
exceda de NLG 250 millones y (2) por lo
menos dos de las panes tengan por separado un volumen en los Países Bajos en exceso de NLG 30 millones.
HOLANDA
Decreto sobre la Competencia
de 22de mayo de 1997
Dirección de la Competencia
La notificación inicial se da al arbitrio del
solicitante, pero se req uiere la aprobaeión
antes de cerrar la operación. El Director
General (DG) decidirá dentro de cuatro semanas si se requiere un permiso. En caso
positi vo. se sigue con una segunda fase una
vez presentado una solicitud adicional con
más detalles. El DG tiene 13 sema nas para
revisar la solicitud de permi so.
Es obligatoria la notificación cuando (1) el
volumen mu ndial combinado de las parles
exceda de NLG 250 millones y (2) por lo
menos dos de las parles tengan por separado un volumen en los Países Bajos en exceso de NLG 30 millones.
Juri sdicción
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~otilicaci ón
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NORUEGA
PORTUGAL
Decreto sobre la Competencia.
de 1993
Decreto Ley N° 371193 del 29
de octubrede 1993
Dirección de la Competencia (MCA)
Dirección General de Comercio y Competcncia, Ministerio de Comercio; Consejo para la Competencia,
No existe obligación de notificar. Es posibledar una notificaci ón voluntaria,
Las parles deben dar la notificaci ón antes
del cierre. Hasta no obtener la uprobación. es nula la operació n. El Ministerio
de Come rcio tiene 50 días desde la notificación para determi nar si enviará el caso
al Consejo para la Competencia. En este
último caso. el Consejo tiene 30 días para
emitir una opinión y el Mini sterio airas
15 días para determinar si se opondrá a la
operaci ón .
No existen límites obligatorios. En general.
la MCA investigará solo casos en los cuales la participaci ón de mercado combinada
excede del 40% o la participación del mercadode los tres partícipes más grandes (incluyendo las partes) excede del 60%.
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Q
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Se requiere una notificación cuando el volumen anual combi nadode las panes sea por lo
menos 30 mil millones de Escudos en Portugalo las entidades fusionadas tengan una
participaci ón de mercado del 30% o más en
cualquier mercado relevante de Portugal.
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ES PAÑA
Ley 16/1989 sobre la Defensa
de la Competenc ia. modificada
por el Decreto Ley Real N" 6·
2000. "Modificac ión del Control de Fusiones"
El Serv icio para la Defensa de la Compeiencia (SDC); el Tribunal para la Defensa de la Competencia
Se debe efectuar la notificaci ón antes de
cerrar la operación y es necesaria la aproo
hación antes del cierre a menos que ~c obtenga una renuncia. Las solicitude, de renuncia se presentan en el momento de la
notificaci ón. El Servicio de Competencia
debe determi nar dentro deun me~ ~i iniciará una investigaci ón. En este último caso,
el Tribunal de la Competenc ia tiene dos
meses para emitir un informe no obligatorio al gobierno y este otro mes para decidir
sobre la operación.
SUECIA
REI NO UNIDO
Decreto sobre la Competencia
(1993)
Decreto sobre el ComercioLeal
Direcci ón de la Competencia
Comisión de Monopolios)' Fusiones
Se debe efectuar la notificaci ón antes del cierre de la operación. La Dirección de la Como
pcrencia tiene 30 días para determinar si iniciará una investigación. Durante ese período.
las panes nopodrán cerrar la operación.
No existe obligación de notificar. Es posible efectuar una notificaci ón voluntaria.
Las fusiones que califica n para una investigación podrán referirse a la Comisión de
Monopolios y Fusiones hasta 4 meses después de su suscripción.
Se debe efectuar 1" notificaci ón cuando la
operación afecte u pudiera efectuar el mero
cado cspañul y (1) la participación de rne rcado combinada de las partes -o la participaci ón de mercado de solo la sociedad más
grande- exceda en España del 25'k o (2) el
volumen combinado de las partes e..xceda
de PTA 40 mil mi llones en España y por lo
menos dos de las parles tengan por separa·
do un volume n en exceso de PTA 10 mi l
millones en España.
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Es obligatoria la notificación cuando ( 1) el
vol ume n mu ndial combinado de las panes
exceda de SFK 4 mil millones y (2) por lo
menos dos de las parles tengan por separado un volume n en exceso de SFK 100 milloncs en Suecia.
No existe obligación de notificar. Las fusiones califica n para investigación cuando
(1) por lo menos una de las empresas se
opere en el RU por o baju control de una
persona jurídica constituida en el RU y ya
sea (2) el valor bruto de los activos a adquirir exceda por lodo el mundo de 70 mi llones de libras. o (3) las empresas que dejen de ser aut ónomas como con secu encia
de la fu sión suminis tren en su conjunto ()
adquiera n por lo me nos el 25'* de los bienes o servicios relevantes en el RU o en
parle sustancial del mismo.
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