Diá de Saberes logos

Diálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
UNIVERSIDAD LIBRE
DIRECTIVOS
Presidente
Rector Nacional
Presidente Sede Principal
Rector Sede Principal
Decano de la Facultad de Derecho
Director del Centro de Investigaciones
Socio-jurídicas
Rafael Ballén Molina
Diálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
Francisco Sierra Reyes
Nicolás Enrique Zuleta Hincapié
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
Fernando Dejanon Rodríguez
Jesús Hernando Álvarez Mora
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
ISSN 0124-0021 • Revista No. 30 • Enero-junio de 2009
EDITOR
Sergio Roberto Matias Camargo
COORDINADOR COMITÉ EDITORIAL
Henry Bocanegra Acosta
COMITÉ EDITORIAL
Atilio Borón
Profesor Titular de la Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos
Aires (Argentina).
Ph.D. Ciencia Política Universidad de Harvard.
Emilia Girón Reguera
Doctora en Derecho Constitucional Universidad de Cádiz - España.
Profesora asociada Universidad de Cádiz (España).
Germán Silva García
Doctor en Sociología Jurídica Universidad de Barcelona - España.
Eduardo Pastrana Buelvas
Ph.D. en Derecho Internacional de la Universidad de Leipzig - Alemania.
Docente e investigador de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones
Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana.
Alberto Ramos Garvirias
Docente investigador Universidad Santiago de Cali.
Giorgia Pavani
Doctora en Derecho Universidad de Bolonia - Italia.
Docente investigadora Universidad de Bolonia.
Miguel Ángel Urrego Ardila
Doctor en Historia de la Universidad de Puerto Rico y Colegio de
México.
Docente investigador Instituto de Investigaciones Históricas de la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo (México).
Noe Cornago Prieto
Docente Universidad del País Vasco (España).
Beatriz Londoño Toro
Docente investigadora Universidad del Rosario.
Directora Grupo de Derechos Humanos.
Liliana Estupiñán Achury
Docente investigadora Universidad del Rosario.
Silvia Patricia López González
Doctora en Derecho Universidad Complutense de Madrid-España.
Coordinadora Posgrado Derecho, Universidad de Gaudalajara, Jalisco, México.
Álvaro Márquez Cárdenas
Doctor en Derecho Universidad
Complutense de Madrid - España.
Docente investigador Universidad Militar
Nueva Granada.
Francisco Rafael Ostau Lafont De León
Doctor en Derecho Universidad Externado
de Colombia.
Docente investigador Universidad Libre.
Rafael Ballén Molina
Doctor en Derecho Administrativo
Universidad de Zaragoza - España.
Docente investigador Universidad Libre.
COMITÉ CIENTÍFICO
Consuelo Ahumada Beltrán
Héctor León Moncayo
Jezael Giraldo Castaño
Libardo Sarmiento Anzola
PROFESORES
INVESTIGADORES
Bersarión Gómez Hernández
Sergio Roberto Matias Camargo
Henry Bocanegra Acosta
Rafael Ballén Molina
Alfonso Daza González
Walter René Cadena Afanador
Wilson Peña Meléndez
Víctor Ávila Pacheco
Francisco Rafael Ostau Lafont De León
Jorge Restrepo Fontalvo
Rosalvina Otálora Cortés
Juan Pablo Galeano Rey
Pares Evaluadores
Jaime Cabrejo Rodríguez
Economista, Universidad de Santo Tomas de Aquino.
Especialista en Planificación y Administración del Desarrollo
Regional –CIDER– Universidad de Los Andes. Magíster en
Análisis de Problemas Económicos, Políticos e Internacionales
Contemporáneos Instituto de Altos Estudios para el
Desarrollo –I.A.E.D–,Universidad Externado de Colombia.
Docente e Investigador Fundación Universidad Central
Luís Andrés Fajardo Arturo
Abogado, Universidad Sergio Arboleda. Magíster en Derecho
Internacional Público, Université Paris II. Especialista en
Derechos Humanos, Universidad Alcalá de Henares. Docente
Investigador Universidad Sergio Arboleda.
Christian Leonardo Wolffhügel Gutiérrez
Abogado, Universidad Sergio Arboleda. Especialista en
Instituciones Jurídico-Penales, Universidad Nacional.
Especialista en Estudios Políticos y Estudios de Maestría en
Derecho, Universidad Sergio Arboleda. Docente investigador
Universidad Sergio Arboleda.
Juan Trujillo Cabrera
Abogado, Universidad Externado de Colombia. Magíster
Legum LL.M. de la Universidad de Osnabrück (Alemania).
Docente Universidad Católica de Colombia. Investigador en el
campo del análisis económico del derecho.
Over Humberto Serrano Suárez
Abogado. Magíster en Estudios Políticos, Universidad Javeriana.
Magíster Derecho Penal y Criminología, Universidad Libre.
Especialista Sociología Jurídica, Universidad Externado
de Colombia. Especialista en Filosofía del Derecho
Universidad Libre. Docente investigador Universidad Colegio
Mayor de Cundinamarca.
Ilustración carátula
Diseño y Diagramación
Preprensa
Impresión
UNIVERSIDAD LIBRE
Calle 8ª No. 5-80 - Tels.: 382 1039 - 382 1040
Centro de Investigaciones Socio Jurídicas
Edgar Enrique Martínez Cárdenas
Administrador Público. Doctorando en Estudios Políticos,
Universidad Externado de Colombia. Magíster en
Administración, Universidad Nacional de Colombia.
Especialista en Administración Pública, Escuela Superior
de Administración Pública - ESAP. Especialista en Derecho
Administrativo y Constitucional, Universidad Católica
de Colombia. Docente investigador Escuela Superior de
Administración Pública - ESAP.
Hernán Martínez Ferro
Filósofo y Magíster en Filosofía, Universidad Nacional de
Colombia. Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e
Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia.
Docente investigador Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia U.P.T.C.
Octavio Augusto Quintero Cusarías
Licenciado en Filosofía y Letras Universidad Santo Tomás de
Aquino, Bogotá. Especialista en Educación, Universidad
Santo Tomás de Aquino, Bogotá. Magíster en Filosofía
Latinoamericana, Universidad Santo Tomás de Aquino,
Bogotá. Docente Universidad Autónoma de Colombia
Diana Rocío Bernal Camargo
Abogada, Universidad de Boyacá. Especialista en Derecho y
nuevas Tecnologías sobre la Vida, Universidad Externado de
Colombia. Especialista en Derechos Humanos,
Universidad Complutense de Madrid - España.
Diplomada en estudios avanzados en bioética y biojurídica,
Cátedra UNESCO – Universidad Rey Juan Carlos.
Doctoranda en Derecho Público, Universidad
Rey Juan Carlos – España. Docente investigadora Fundación
Universitaria Los Libertadores.
Charles Robert Darwin de John Collier
Óleo sobre lienzo 1883
49 ½ in. x 38 in (1257 mm x 965 mm)
National Portrait Gallery, London
Alvi Impresores Ltda. - alvimpresores@yahoo.es
Diana Guayara - dianaguayara@gmail.com
All Digital Ltda.
Alvi Impresores Ltda.
E-mail: smatias_investiga@unilibre.edu.co; hbocanegra_investiga@unilibre.edu.co
henrybocanegra1992@yahoo.es, sergiomatyas@hotmail.com
Diálogos de Saberes
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Revista No. 30 • Enero-junio de 2009
• ISSN 0124-0021
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 5
CONTENIDO
EDITORIAL
Treinta ediciones, once años de existencia y cinco de indexación
Bersarión Gómez Hernández y Sergio Roberto Matias Camargo
7
INFORMES DE INVESTIGACIÓN
Telecomunicaciones, Tratado de Libre Comercio y constitucionalidad
Sergio Roberto Matias Camargo
13
El régimen internacional de las Cartas Standby y el papel del Estado
Walter Cadena Afanador y Germán Cubillos Guzmán
39
Los maestros colombianos como grupo de presión 1958-1979
Henry Bocanegra Acosta
61
Las guerras del imperio estadounidense
Rafael Ballén Molina
89
La protección social en Colombia. Análisis de la negociación colectiva
Francisco Rafael Ostau De Lafont De León y Rocío Poveda Peña
115
La incidencia del sexo en la construcción de la condición jurídica de la persona
Rosalvina Otálora Cortés y Rocío Poveda Peña
149
COLABORADORES NACIONALES
Burocracia, gerencia pública y gobernanza
Manuel Alberto Restrepo Medina
167
El estancamiento del proceso de profundización de la Unión Europea:
¿un proyecto neoliberalizado?
Eduardo Pastrana Buelvas y Jennifer Duarte García
187
Análisis del crimen de piratería de derecho de gentes desde la perspectiva
de la jurisdicción universal
Antonio Varón Mejía
219
Límites para el concepto de desplazamiento forzado intraurbano.
El papel de la acción de tutela y de la jurisprudencia en su construcción
Clara Inés Atehortúa Arredondo
241
Corea del Sur: un ejemplo exitoso de la planeación estatal
Pascual Amézquita Zárate
261
Precisiones constitucionales sobre los poderes de instrucción que tiene el juez
Diana María Ramírez Carvajal
273
Instrucciones para participar con artículos de investigación
en la Revista Diálogos de Saberes
297
EDITORIAL
TREINTA EDICIONES,
ONCE AÑOS DE EXISTENCIA
Y CINCO DE INDEXACION
Sergio Roberto Matias Camargo
Editor
Bersarión Gómez Hernández
Integrante del Comité Editorial
La revista ha contribuido a la producción y a la divulgación de resultados de
investigaciones en el derecho y en las ciencias sociales de la Universidad Libre
y de universidades públicas y privadas, ubicadas a lo largo y ancho del territorio
El Historial de Clasificación de la revista es el siguiente: I Actualización 2005, Clasificación C; II
Actualización 2006, Clasificación C; II Actualización, 2008 Clasificación C. COLOMBIA. COLCIENCIAS.
Sistema Nacional de Indexación y Homologación de Revistas Especializadas de CT+I. http//sciencti.
colciencias.gov.co 04/09/09.
1
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
A lo largo de más de una década de existencia y de las treinta ediciones publicadas,
la revista ha pasado por varias etapas. La primera, puede denominarse como de
ensayos y predominaba la opinión de los autores de diversos artículos relacionados
con asuntos de investigación, de docencia o de la sociedad y va desde el número 1,
publicado en febrero de 1998, hasta el número 3, publicado en diciembre de 1998.
La segunda, temática y publicaba artículos resultado de investigaciones o ensayos
de análisis y reflexión sobre un tema determinado, que se apoyaba generalmente
en un Grupo de Investigación o en asuntos de actualidad o importancia nacional
o internacional, va desde el número 4, publicado en junio de 1999, hasta el
número 13, publicado en diciembre de 2001. La tercera y actual, de investigaciones
en derecho y ciencias sociales, publica exclusivamente resultados de investigaciones,
preferiblemente terminadas, con los estándares científicos nacionales y va desde
el número 14, publicado en enero-marzo de 2002, hasta la actualidad.
7
INVESTIGACIONES
Cumplimos treinta ediciones de Diálogos de Saberes, ininterrumpidamente
publicadas en forma semestral; once años de existencia desde el lanzamiento del
número 1, el 25 de febrero de 1998 y cinco de reconocimiento por Colciencias
como Revista Nacional Especializada de Carácter Científico e incluida en el
Índice Bibliográfico Nacional-Publindex (indexada), desde el primer semestre
de 20051.
Editorial
Nuestra historia
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 7-10
Sergio Roberto
Matías Camargo
Bersarión
Gómez Hernández
nacional y también de universidades
extranjeras. Hemos publicado artículos
de colaboradores internos y externos,
nacionales e internacionales, con los
estándares científicos establecidos por
Colciencias.
También, hemos contribuido
positivamente al proceso de acreditación
de alta calidad del Programa de
Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá y estamos comprometidos
con nuestro aporte cualificado al
proceso de reacreditación del mismo,
actualmente en curso.
Editorial
Nuestros retos
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
8
Entendemos la investigación
vinculada al diagnóstico científico
de los problemas jurídicos y sociales
colombianos y a la búsqueda de sus
soluciones. Para que las investigaciones
tengan impacto social deben divulgarse
y ser apropiadas por los destinatarios de
las mismas. Con razón se afirma, que
investigación que no se publica, que
no se divulga, no existe.
La conformación y clasificación
de grupos de investigación en el
área de conocimiento del derecho
viene registrando un crecimiento
acelerado. En la clasificación de
2006 se registraron 98 Grupos de
investigación escalafonados y en la de
2008, se registraron 185 escalafonados,
existiendo un crecimiento de 87 grupos,
equivalente al 188.77%2.
El crecimiento de las publicaciones,
especialmente de las revistas, es más
lento y más complejo. En la Primera
Actualización de 2008, se registró
un número de doce revistas de
investigación en derecho indexadas y
en la Segunda Actualización de 2008,
se registró igual número de revistas
indexadas, es decir, el crecimiento
fue de 0%3.
Actualmente existen 262 publicaciones
periódicas, reconocidas por Colciencias
como Revistas Nacionales Especializadas
de Carácter Científico, e incluidas en
el correspondiente índice. Ciento y
treinta y dos, (50.38 %) son revistas
de Ciencias Sociales y Humanas4.
Doce de éstas (9.09%), son revistas
de investigación en derecho5, de las
cuales dos se encuentran escalafonadas
en la Categoría B; las diez restantes, se
encuentran en la categoría C.
Diálogos de Saberes. Investigaciones en
Derecho y Ciencias Sociales, del Centro de
Investigaciones Socio Jurídicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad
Libre, se encuentra escalafonada en la
Categoría C, desde el año 2005. Hemos
venido ratificando esta clasificación y
actualmente la tenemos vigente hasta
junio del año 2010.
COLOMBIA. COLCIENCIAS. Directorio de Grupos Colombianos de Investigación Científica y
Tecnológica e Innovación. Grupos por Área de Conocimiento. Derecho. http://scienti.colciencias.gov.
co.8081 13/11/08.
2
COLOMBIA. COLCIENCIAS. Indice Bibliográfico Nacional-Publindex. I Actualización 2008.
http//sciencti.colciencias.gov. co8084 13/11/08.
3
COLOMBIA. COLCIENCIAS. Indice Bibliográfico Nacional-Publindex. II Actualización 2008.
http//sciencti.colciencias.gov. co8084 28/04/09.
4
El 4.58% del total de revistas indexadas y el 9.09% de las Revistas de Ciencias Sociales y Humanas.
Dos (16.66%) en A y diez (83.33% en B.
5
Tabla comparativa de los umbrales utilizados en la construcción
del Índice ScientiCol - Convocatoria 2006-2008
Indicador Anualizado
Umbral 2006
Umbral 2008
Nuevo Conocimiento
2.0
5.17
Nuevo Conocimiento A
0.5
3.80
Formación
1.0
1.66
Divulgación
1.0
9.80
Fuente: Colciencias. Colciencias entrega resultados de la Medición de Grupos de Investigación 2008.
JUN 11. http://quihicha.colciencias.gov.co/web/guest/noticias?idNewsParameter=53535#p_3
9_INSTANCE_aLDJ/11/06/09.
COLOMBIA. COLCIENCIAS. Colciencias entrega resultados de la Medición de Grupos de
Investigación 2008. Junio 11. http://quihicha.colciencias.gov.co/web/guest/noticias?idNewsParamete
r=53535#p_39_INSTANCE_aLDJ/11/06/09.
6
Nuevo conocimiento 258.5%, Nuevo conocimiento A 760%, Formación 166% y Divulgación
980%.
7
Editorial
Como dice Eduardo Sarmiento,
Decano de Economía de la Escuela
Colombiana de Ingeniería: “Al
final, resultó que sólo el 10% de
9
Y CIENCIAS SOCIALES
El cumplimiento de estos objetivos
y su sostenimiento, requiere del
Los umbrales de Colciencias, para el
reconocimiento y clasificación de los
Grupos de Investigación6, en los dos
últimos años, han sido elevados en
porcentajes, que van desde el 116%,
hasta el 980%7 (ver tabla).
EN DERECHO
Nos proponemos también, obtener el
reconocimiento y el escalafonamiento
de carácter Latinoamericano
e internacional del más alto nivel.
Actualmente pertenecemos a Publindex,
(Colciencias) Latindex (México) Dialnet
(España) y estamos adelantado procesos
para obtener otros reconocimientos
y estandarizaciones internacionales.
Igualmente, está en curso la edición de
nuestra versión digital.
fortalecimiento de la investigación.
Para que haya artículos y revistas
de investigación con los estándares
nacionales e internacionales de
carácter científico, se requiere que haya
investigación del más alto nivel y para
que haya investigación del más alto nivel,
se requiere que haya investigadores y
grupos de investigación de las mismas
características.
INVESTIGACIONES
Nuestro reto es, en primer lugar,
mantener el reconocimiento de
Revista de Carácter Científico
de Investigaciones en Derecho
y Ciencias Sociales; en segundo
lugar, de manera gradual, elevarla
hasta las más altas categorías.
Diálogos de Saberes
Editorial
Sergio Roberto
Matías Camargo
Editorial
Bersarión
Gómez Hernández
número significativo de integrantes,
con for mación de maestría o
doctorado, con dedicación completa
a la investigación, en condiciones
contractuales, dignas y estimulantes.
Sólo así, es posible producir resultados
de alta calidad y en la cantidad
necesaria; entre ellos, artículos de
investigación del más alto nivel, que
son los únicos que se pueden publicar
en una revista indexada, para sostener
o mejorar su clasificación.
Los modelos de medición de Colciencias
para los Grupos y Revistas, deben
adecuarse a las necesidades nacionales
y no a modelos importados, ajenos
a nuestra realidad, so pretexto de la
“internacionalización”.
Finalmente, hay que conformar y
profesionalizar un equipo humano
con los recursos técnicos, materiales
y financieros suficientes y necesarios,
dedicado a los asuntos de la edición
y publicación de la revista, en el
marco de una política nacional de
publicaciones.
Es urgente hacer los ajustes para
enfrentar estos nuevos retos. Es
necesaria la existencia y sostenimiento
de Grupos de Investigación, con un
Junio 30 de 2009
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
10
los grupos obtiene la calificación
de excelencia A y más de la mitad
obtiene la calificación más baja:
D, deficiente… Estamos ante una
extraño mundo en que una minoría
tiene condiciones excepcionales y
la mayoría deficientes. En realidad,
la falencia no está en la educación
superior, sino en los criterios de
Colciencias que, en aras de imponer
requisitos internacionales, terminó
deformando la realidad”8.
SARMIENTO, Eduardo. Educación discriminada El modelo es equivocado. http://www. elespectador.com/columna153962-educacion-discriminada-02/08/09.
8
INFORMES
DE INVESTIGACIÓN
TELECOMUNICACIONES,
TRATADO DE LIBRE DE COMERCIO
Y CONSTITUCIONALIDAD*
Sergio Roberto Matias Camargo**
Universidad Libre. Bogotá D.C.
smatias_investiga@unilibre.edu.co
ABSTRACT
On July 24, 2008 the Constitutional Court handed down a ruling on the Trade
promotion agreement between the Republic of Colombia and the United States
of America, its attached correspondence, statements of intent and modifying
protocols which were agreed upon by the Congress of the Republic of Colombia
through the passage of Bill 1143 of 2007 and Bill 1166 of 2007 (Nov 4). Seven
Constitutional court judges voted in favor of its constitutionality, one against
and one recused himself.
Fecha de recepción del artículo: 15 de abril de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 15 de mayo de 2009.
* El presente artículo expone resultados de la investigación terminada y de la correspondiente
tesis doctoral tituladas, La política pública de privatización de las telecomunicaciones,
desarrolladas en el Doctorado en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad
Externado de Colombia.
** Abogado, Especialista en Derecho Constitucional, Docente de Ciencia Política y de la Maestría en Derecho
Administrativo e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá. Especialista en
Derecho Público, Sociología y Ciencia Política de las Universidades Externado de Colombia, Complutense de
Madrid y de Estudios de Milán. Magíster en Investigación Social Interdisciplinaria de la Universidad Distrital
Francisco José de Caldas. Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad
Externado de Colombia. Director del Grupo Servicios Públicos Domiciliarios, reconocido por Colciencias como
Grupo Colombiano de Investigación Científica, Tecnológica e Innovación, escalafonado en la Categoría D. Editor
de la revista Diálogos de Saberes, escalafonada en la Categoría C de Colciencias. sergiomatyas@hotmail.com
13
Y CIENCIAS SOCIALES
Telecomunicaciones, TLC, constitucional, leyes, apertura, patrimonio público.
EN DERECHO
PALABRAS CLAVE
INVESTIGACIONES
El 24 de julio de 2008, la Corte Constitucional profirió sentencia sobre el Acuerdo
de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus Cartas Adjuntas y sus Entendimientos, y su Protocolo Modificatorio,
aprobados por el Congreso de la República de Colombia, por medio de las leyes
1143 de 2007 (Julio 4) y 1166 de 2007 (Noviembre 4). Siete Magistrados votaron
a favor de su constitucionalidad, uno en contra y uno se declaró impedido.
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
RESUMEN
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 13-37
Sergio Roberto
Matias Camargo
KEY WORDS
Te l e c o m m u n i c a t i o n s , F T A ,
constitutional, laws, open markets,
public heritage.
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
INTRODUCCION
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
14
El 24 de julio de 2008, la Corte
Constitucional profirió sentencia
sobre el Acuerdo de promoción comercial
entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América, sus Cartas Adjuntas
y sus Entendimientos, suscritos en
Washington el 22 de noviembre de
2006, y sobre la Ley 1143 de 2007
(Julio 4) que los aprobó. Igualmente,
lo hizo, sobre su Protocolo Modificatorio
y su Carta Adjunta, sucritos en
Washington el 28 de junio de 2007 y
la Ley 1166 de 2007 (Noviembre 4),
que los aprobó.
Siete Magistrados, Humber to
Sierra, con aclaración de su voto,
Nilson Pinilla, Jaime Córdoba, Clara
Inés Vargas, Manuel José Cepeda,
Rodrigo Escobar y Marco Gerardo
Monroy, votaron a favor de su
constitucionalidad; uno, Jaime Araújo,
voto en contra; y uno, Mauricio
González se declaró impedido.
Recordemos que el Procurador
General de la Nación, Edgardo Maya
Villazón, solicitó oportunamente a la
Corte Constitucional la declaratoria
de constitucionalidad del Acuerdo y
su Protocolo Modificatorio, haciendo
varias objeciones de fondo. De
manera particular, sobre el Capítulo
relacionado con la propiedad
intelectual y sobre el Capítulo Catorce
de Telecomunicaciones, el cual solicitó
fuera declarado inconstitucional en su
totalidad, por la violación de varios
artículos Constitución Política de
Colombia. A favor o en contra de la
constitucionalidad del Tratado y su
Protocolo Modificatorio, también
se pronunciaron, dentro del proceso
varios estudiosos, organizaciones
sindicales y sociales. Estos dos asuntos
fueron tratados en extensión en el
artículo anterior publicado en la
revista Diálogos de Saberes No. 28,
al cual remitimos para su consulta, ya
que el presente es su continuación.1
El Capítulo 1 contiene el planteamiento
del problema de investigación,
resumido en dos preguntas.
El Capítulo 2 trata de la estrategia
metodológica, indicando los
métodos, las fuentes y las técnicas de
investigación utilizados.
El Capítulo 3 presenta un nuevo
avance de la investigación terminada,
bajo el título de Resultados y hallazgos.
Finalmente, contiene las Conclusiones
y la Bibliografía utilizada.
1. PROBLEMA DE
INVESTIGACION
El Problema de la investigación
puede resumirse en las siguientes
preguntas:
1.1. ¿Qué impacto tiene el Tratado
de Libre Comercio, suscrito entre el
1
MATIAS CAMARGO, Sergio Roberto. Telecomunicaciones y Tratado de Libre Comercio. Diálogos
de Saberes No. 28, Enero-Junio de 2008. Bogotá: Universidad Libre, Facultad de Derecho, Centro de
Investigaciones Socio Jurídicas. pgs. 67- 84.
2.2. Fuentes y técnicas de
investigación. En la determinación
del proceso de liberalización,
privatización e internacionalización
de la economía en Colombia, del cual
el Tratado de Libre Comercio entre
Colombia y Estados Unidos es una
profundización del mismo, y de su
impacto en las telecomunicaciones,
en el patrimonio público colombiano
y en el bienestar de la población, se
recurrirá al análisis documental
de los textos oficiales del Tratado,
e n s ayo s e i nve s t i g a c i o n e s d e
reconocidos autores extranjeros y
nacionales, que han analizado este
fenómeno. En la decisión de la
Corte Constitucional, se analizarán
las sentencias proferidas por ésta, en
el ejercicio de su control.
En el Expediente LAT-311, con
Ponencia de la Magistrada Clara Inés
Vargas, se profirió la Sentencia C-750
de 2008 y se declaró en el Artículo
Primero, “EXEQUIBLE la Ley 1143
de 4 de julio de 2007 “Por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo de Promoción
Comercial entre la República de Colombia
y los Estados Unidos de América”, sus
“Cartas Adjuntas” y sus “Entendimientos,
suscritos en Washington el 22 de noviembre
de 2006”. En el Artículo Segundo se
declaró,2 “EXEQUIBLE el Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República
de Colombia y los Estados Unidos de
América”, sus “Cartas Adjuntas” y sus
“Entendimientos, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006.” 3
3.1.2. El Capítulo Catorce sobre
Telecomunicaciones. La exposición
del Capítulo Catorce sobre
Telecomunicaciones, está integrada
por tres elementos: a. una síntesis
del contenido normativo, b. una
referencia a la exposición de motivos
de la Ley 1143 de 4 de julio de 2007
y, c. las consideraciones de la Corte
Constitucional.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-750 de 2008. M. P. Clara Inés Vargas.
http://www.constitucional.gov.co/corte/ 24/03/09.
2
Ibid.
3
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
2.1. Métodos. En lo metodológico
se combinan los métodos cualitativos
y cuantitativos, así como el enfoque
socio jurídico e interdisciplinario,
dependiendo del objeto particular
de estudio y de cada objetivo
propuesto.
3.1.1. La exequibilidad de la Ley 1143
de 4 de julio de 2007 y del Acuerdo de
Promoción Comercial entre la República
de Colombia y los Estados Unidos de
América, sus “Cartas Adjuntas” y sus
“Entendimientos, suscritos en Washington
el 22 de noviembre de 2006”.
15
Y CIENCIAS SOCIALES
2. ESTRATEGIA
METODOLÓGICA
3.1. La Sentencia C-750
de 2008
EN DERECHO
1.2. ¿Qué impacto tiene para la
economía y las telecomunicaciones
colombianas, la declaratoria de
constitucionalidad el Tratado de Libre
Comercio, suscrito entre el Gobierno
de Colombia y el de los Estados
Unidos de América?
3. RESULTADOS Y
HALLAZGOS
INVESTIGACIONES
Gobierno de Colombia y el de los
Estados Unidos de América, en las
telecomunicaciones colombianas?
Diálogos de Saberes
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Sergio Roberto
Matias Camargo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
16
a. Síntesis del contenido normativo. Se
hace una relación descriptiva y resumida
del contenido de las disposiciones,
referidas a: “ i) ámbito y cobertura,
ii) acceso y uso de los servicios
públicos de telecomunicaciones,
iii) obligaciones relativas a los
p r ove e d o r e s d e l o s s e r v i c i o s
públicos de telecomunicaciones,
iv) oblig aciones adicionales
relativas a los proveedores
importantes de servicios públicos
de telecomunicaciones, v) sistemas
de cable submarino, vi) condiciones
para el suministro de servicios e
información, vii) organismos de
regulación independientes y
proveedores de telecomunicaciones
de propiedad del gobierno, viii)
servicio universal, ix) licencia y otras
autorizaciones, x) asignación y uso de
recursos escasos, xi) cumplimiento,
xii) solución de controversias sobre
telecomunicaciones, xiii) transferencia,
xiv) flexibilidad en la elección de
tecnologías, xv) abstención, xvi)
relación con otros capítulos, y, xviii)
definiciones. Adicionalmente, consta
del Anexo 14A, sobre proveedores
de telefonía rural en Colombia en
Colombia y los Estados Unidos.”4
La mayoría de los comentarios
a los contenidos anterior mente
transcritos, son breves referencias
descriptivas, sin análisis y sin
observaciones de ninguna naturaleza.
Tan sólo destaca una, la relacionada
con la abstención, que merece ser
comentada por el interés que le
da la sentencia y por que refleja
la tendencia predominante en las
posteriores consideraciones.
Ibid.
4
Ibid.
5
Ibid.
6
“Resulta importante resaltar - dice la
Sentencia- la disposición consistente
en que las Partes reconocen la
importancia de confiar en las fuerzas
del mercado en la abstención de varias
alternativas para el suministro de
servicios de telecomunicaciones, por
lo cual cada Parte podrá abstenerse de
aplicar una regulación a un servicio
que clasifique como servicio público
de telecomunicaciones.”5
La abstención de regular un servicio
público de telecomunicaciones y
dejarlo a las fuerzas del mercado, a
la oferta y la demanda, al dejar hacer
y al dejar pasar, se realiza cuando, “
i) no es necesaria la aplicación para
impedir prácticas injustificadas o
discriminatorias, ii) no es necesaria
la aplicación para la protección de
los consumidores, y iii) la abstención
es compatible con el interés público,
incluyendo la promoción y el
fortalecimiento de la competencia
entre los proveedores de servicios
públicos de telecomunicaciones.”6
b. Exposición de motivos de la Ley
1143 de 2007. Presenta los “beneficios
del capítulo”, traídos en la exposición
de motivos de la Ley aprobatoria del
Acuerdo.
En telecomunicaciones - dice la exposición
de motivos- se lograron varios puntos de
interés para el país. No es obligatoria
(sic) la privatización de las empresas
de telecomunicaciones de propiedad del
gobierno central, como lo planteó Estados
Unidos al inicio de la negociación.
Se incluyó la telefonía móvil en las
disciplinas del tratado con la obligación de
c. Las Consideraciones de la Corte
Constitucional. En este aspecto, la
Sentencia se inicia, exponiendo que:
“Para la Corte, el Presente Capítulo
resulta compatible con la Constitución,
al establecer un marco normativo
que busca garantizar el acceso y uso
a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones en el territorio
de las partes, las obligaciones de los
Ibid.
7
Ibid.
8
Ibid.
9
Los principales objetivos -dice la Sentenciaestán dados en liberalizar el sector de
telecomunicaciones y servir de plataforma
tecnológica para la comercialización de
los demás productos y servicios. Busca,
entonces, promover la competitividad para
el mejoramiento de la prestación de los
servicios públicos de telecomunicaciones,
en un marco de condiciones razonables y
no discriminatorias.9
Expresa, que queda excluida la
privatización de las empresas de
telecomunicaciones de propiedad
estatal y la telefonía rural de las
disciplinas del Acuerdo, para definir
condiciones especiales en zonas
rurales y otorga un trato igualitario
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
17
Y CIENCIAS SOCIALES
Por último, se obtuvo la exclusión de
la telefonía rural de las disciplinas
del tratado, tal servicio comprende las
poblaciones que cuentan con menos de
4.500 líneas instaladas, con lo cual
quedan incluidas el 74% de los municipios
de Colombia.7
Continúa la exposición, señalando
cuáles son los objetivos principales de
Capítulo sobre Telecomunicaciones,
que orienta todo su contenido y
normatividad.
EN DERECHO
Se destaca la exigencia de la presencia
comercial por parte de Colombia para
la prestación de servicios públicos de
telecomunicaciones, los que además
de atracción de inversión extranjera,
garantiza un trato equitativo en cuanto a
cargas regulatorias y de aportes al Fondo
de Comunicaciones.
Los argumento anterior mente
expuestos, son los considerados
por la Ponente y compartidos por
la mayoría de los Magistrados de la
Corte Constitucional, para anticipar
la exequibilidad del Capítulo Catorce
sobre Telecomunicaciones.
INVESTIGACIONES
En materia de redes privadas el capítulo
garantiza que las empresas de las partes,
puedan acceder y hacer uso de las redes y
servicios públicos de telecomunicaciones,
incluyendo circuitos arrendados ofrecidos en
su territorio o de manera transfronteriza,
en términos y condiciones razonables y no
descriminatorios…
proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones y el suministro
de los servicios de información, así
como la publicación para información
al público de las regulaciones en
materia de de telecomunicaciones,
para que puedan hacer comentarios,
garantizándose de esta manera una
forma de participación de los usuarios
en la decisiones que los afectan”.8
Diálogos de Saberes
salvaguardias a la competencia; con esto
se impide a los proveedores dominantes el
empleo de prácticas no competitivas como la
aplicación de subsidios cruzados y el uso de
información obtenida de los competidores
con resultados anticompetitivos
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Sergio Roberto
Matias Camargo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
18
al exigir la presencia comercial para
entrar al mercado colombiano.
Así las cosas, genera “competitividad
en condiciones equitativas para los
operadores nacionales y estadounidenses
y recíprocas para los Estados Partes, lo
cual resulta congruente con los mandatos
constitucionales que promueven la
internacionalización de las relaciones
económicas (art. 9, 226, 229, y 365 de
la Constitución).”10
Al hacer referencia a los derechos y
deberes de los usuarios y a su régimen
de protección, se manifiesta, que en la
aplicación del Tratado la ley los determinará,
y “podrán garantizarse a través de los
mecanismos judiciales y administrativos
previstos internamente para ello. Y
que, en materia de transparencia, la ley
determina las formas de participación de
los usuarios en la gestión y fiscalización
de las empresas estatales que presten
servicios públicos”.11
Tratándose de derechos y garantías de las
personas, se expresa que se encuentra la
regulación de todas las consagradas en la
Constitución, en el Acuerdo, lo cual, “no
significa que no se deban tener en cuenta.
En efecto, en su aplicación y desarrollo
se deberá tomar en cuenta la identidad
cultural y el carácter multiétnico de la
Nación colombiana, en los términos de
la Constitución”.12
La última parte de las consideraciones
de la Corte Constitucional, es el
componente que orienta la totalidad
del Capítulo y del Acuerdo, que
la Sentencia C-750 de 2008, lo
acoge como suyo y lo respalda
plenamente: la liberalización de las
telecomunicaciones, del mercado,
de la economía.
La argumentación se inicia con el
avance científico y tecnológico de las
telecomunicaciones y su incidencia,
cada vez mayor en la vida de los
pueblos, por lo cual “no puede estar
excluido de los acuerdos de integración
económica entre los Estados”.13
Los hitos de la jurispr udencia
constitucional que se exponen como
pilares de esta argumentación, son los
siguientes: a. la Sentencia C-382 de
1996, b. la Sentencia C-137 de 1995,
c. la Sentencia C-369 de 2002.
a. La Sentencia C-382 de 1996. En esta
sentencia de la Corte Constitucional,
se revisó y se declaró la exequibilidad
de la Ley 252 de 1995, Por la cual
se aprobó la constitución de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones y
el Protocolo facultativo sobre la solución
obligatoria de controversias relacionadas con
la constitución de la Unión Internacional
de Telecomunicaciones, el Convenio de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones
y los Reglamentos administrativos.14
A nadie escapa que, - dice la Sentencia
C-382 de 1996 - en el mundo
contemporáneo y merced al extraordinario
Ibid.
10
Ibid.
11
Ibid.
12
Ibid.
13
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-382 de 1996. M. P. José Gregorio
Hernández. http://www.constitucional.gov.co/corte/ 24/03/09.
14
La Corte Constitucional no hace
comentarios en relación con la
También tuvo esta sentencia, la
aclaración de voto de los Magistrados
Eduardo Montealegre, Marco Gerardo
Monroy y Alvaro Tafur. Es decir, una
decisión bien controvertida, con
cinco votos a favor, tres de ellos
con aclaración y cuatro votos en
contra18. Ahora, por una especie
Ibid.
15
Ibid.
16
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-137de 1995. M. P. Jorge Arango Mejía
.http://www.constitucional.gov.co/corte/24/03/09.
17
18
-----------------------------------------------------. Sentencia C-369 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre.
http://www.constitucional.gov.co/corte/24/03/09.
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
19
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
b. La Sentencia C-137 de 1995.
En esta sentencia de la Corte
Constitucional se revisó y se declaró
la exequibilidad de la Ley 170 de
1994, Por la cual se aprobó el Acuerdo
por el cual se estableció la Organización
Mundial de Comercio (OMC), suscrito
en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril
de 1994 y sus Acuerdos multilaterales
anexos.17
c. La Sentencia C-369 de 2002.
En esta sentencia de la Corte
Constitucional se revisó y se
declaró la exequibilidad de la
Ley 671 de 2001, Por la cual se
aprobó el Cuarto Protocolo anexo al
Acuerdo General sobre el Comercio de
servicios con la lista de compromisos
de Colombia anexa. Esta sentencia
tuvo el salvamento de voto de
los Magistrados Alfredo Beltrán,
Jaime Araújo, Jaime Córdoba y
de Clara Inés Vargas, quien no
compartió los argumentos de los
cinco Magistrados, que en esa
decisión hicieron la mayoría, y que
ahora, utiliza como fundamentos
de la exequibilidad del Tratado de
Libre Comercio, en su condición de
ponente de la Sentencia C-750 de
2008, sin aclaraciones de voto y sin
objeciones de ninguna naturaleza,
por parte de ella.
INVESTIGACIONES
Más adelante, la Sentencia en
análisis, se refiere a la necesidad de
crear organismos supranacionales
que regulen estos asuntos y que la
participación de Colombia en ellos
está plenamente autorizada por los
artículos 150, numeral 16 y 227 de
la Carta Política.16
argumentación de esta sentencia
y prefiere adherir plenamente a
ellas, a la constitución de la OMC
y a sus principios liberalizadores,
que inspiran el Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y los
Estados Unidos.
Diálogos de Saberes
avance tecnológico y científico, el campo
de las telecomunicaciones, en razón
de su vertiginoso desarrollo y de su
incidencia cada vez mayor en la vida de
los pueblos, no pude estar excluido de los
necesarios acuerdos entre los Estados para
garantizar el óptimo aprovechamiento
de las extraordinarios posibilidades
de las que ese sector dispone, así como
para establecer las reglas de convivencia
internacional que faciliten el acceso y uso
razonable de las mismas, con arreglo a
Derecho y en condiciones de igualdad
y equidad, factores todos estos que han
conducido a la constitución de la UIT
y al establecimiento de las convenciones
que la rigen.15
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
de metamorfosis kafkiana, es el
fundamento de la exequibilidad
del TLC, con una aclaración y un
salvamento de voto.
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Sergio Roberto
Matias Camargo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
20
Es claro - dice la Sentencia C-369 de 2002
- que con la suscripción del Acuerdo por el
cual se creó la OMC y del Protocolo bajo
examen, el principio general en el manejo de
este servicio es la libre competencia económica
a fin de obtener los beneficios ya mencionados.
Sobre el concepto de libre competencia la
Corte se pronunció en la Sentencia C-616
de 2001 diciendo que la libertad económica
permite “canalizar recursos privados, por
la vía del incentivo económico, hacia la
promoción de concretos intereses colectivos
y la prestación de servicios públicos”. Así
el constituyente intenta hacer compatibles
los intereses privados “que actúan como
motor de loa actividad económica, con la
satisfacción de las necesidades colectivas.19
¿Y, cómo se garantiza la libre
competencia, la canalización de
los recursos privados por la vía
del incentivo económico y que los
intereses privados actúen como
motor de la actividad económica,
desplazando al Estado? Responde
la sentencia en análisis, sentando
doctrina económica e ideológica.
Por tanto puede entenderse - dice la Sentencia
C-369 de 2002 - que la libre competencia se
presenta cuando un conjunto de empresarios,
en un marco normativo de igualdad de
condiciones, invierten sus esfuerzos, en la
conquista de los mercados, bajo el supuesto de
la ausencia de barreras de entrada o de otras
prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio
de una actividad económica lícita.20
Ibid.
19
Ibid.
20
Ibid.
21
El objetivo de la libre competencia,
según la doctrina de la Sentencia
C-369 de 2002, es el siguiente:
“Bajo estas consideraciones la
libre competencia económica,
como un derecho individual y a
la vez colectivo (CP art. 88), tiene
como finalidad alcanzar un estado
que permita la obtención del lucro
individual para el empresario, y
a la vez que genere beneficios
para el consumidor con bienes y
servicios de mejor calidad, con
mayores garantías y a un precio
real y justo”.21
Con base en la argumentación
anterior, la Corte Constitucional,
decidió que, el “Cuarto Protocolo
anexo la Acuerdo General sobre
Comercio de Servicios con la
lista de compromisos específicos
de Colombia anexa”, hecho en
Ginebra el 15 de abril de 197, es
exequible. Y, en la parte motiva de
la Sentencia dice:
En este orden de ideas, encuentra la Corte
que el sentido general del Protocolo bajo
examen es constitucional, pues intenta
crear un ambiente de libre competencia en
el uso del espectro electromagnético, sin que
lo relieve al Estado de sus obligaciones de
vigilancia y control del mismo. A la vez,
el Estado pretende garantizar el acceso al
espectro electromagnético en condiciones de
igualdad con el fin de obtener beneficios
para los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones.22
Compartiendo la totalidad de
la Sentencia C-369 de 2002 y la
De esta forma, el proceso de liberación
comercial entre los Estados Partes
en materia del servicio público de
telecomunicaciones no es un tema nuevo
y extraño al ámbito internacional. Las
decisiones de constitucionalidad que
esta Corporación ha pronunciado al
respecto así lo demuestran como lo son
las Sentencias C-137 de 1995 y C-369
de 2002.
Por consiguiente, la Corte Constitucional
procederá a declarar la exequibilidad
Ibid.
22
Ibid.
23
Ibid.
24
Para el suscrito Magistrado - dice
el salvamento de voto de Jaime
Araújo - este tema apar eja una
preocupación importante al tema de
la identidad nacional y el manejo de
la información. Considero que en
virtud de estas regulaciones en materia
de telecomunicaciones se pueden adoptar
mediadas que pueden afectar aspectos y
elementos de la identidad, como el riesgo de
que se apoderen del mercado colombiano,
o el problema de la obligación de traducir
al idioma nacional para preservar la
identidad nacional, así como que estas
medidas se adopten sólo con en una vía y
sean aplicadas sólo a Colombia, lo cual
representa una asimetría que insisto
lleva el riesgo de que las empresas
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Acerca del Capitulo Catorce
sobre Telecomunicaciones, objeto
particular de nuestro estudio, hizo
las siguientes consideraciones,
poniendo el énfasis en la existencia
de asimetrías a favor de las empresas
de los Estados Unidos, el riesgo
de su apropiación del mercado
colombiano y la pérdida de la
identidad cultural.
21
Y CIENCIAS SOCIALES
El Magistrado Jaime Araújo estuvo
en desacuerdo con la exequibilidad
del Acuerdo, de su Protocolo
Modificatorio y de las Leyes 1143
de 4 de julio de 2007 y 1166 del
21 de noviembre de 2007, que los
aprobó, y presentó su salvamento
de voto.
EN DERECHO
Con base en la anterior argumentación,
y para terminar, la Sentencia C-750 de
2008, considera:
3.2. El salvamento de voto
INVESTIGACIONES
En efecto, la Corte concluyó que dicho
Protocolo es constitucional al crear
un ambiente de libre competencia en
el uso del espectro electromagnético,
sin que exonere al Estado de sus
obligaciones de vigilancia y control. Así
mismo, señaló que la asunción de los
compromisos de liberar parcialmente el
servicio de telecomunicaciones resulta
ajustado a la Constitución y no es
incompatible con la posibilidad que
el Estado se reserve estratégicamente
algunas de esas actividades por
razones d soberanía o de interés social
lo cual requiere de una iniciativa
gubernamental y la indemnización
previa y plena de quienes queden
privados de una actividad lícita (art.
365 superior). 23
de este Capítulo junto con el Anexo
respectivo.24
Diálogos de Saberes
doctrina económica e ideológica allí
defendidas, la Corte Constitucional
concluye el análisis del Capítulo
Catorce sobre Telecomunicaciones,
manifestando que:
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
de telecomunicaciones extranjeras se
apoderen del mercado colombiano.25
Sergio Roberto
Matias Camargo
De igual manera, el Magistrado
Araújo expresa sus preocupaciones
con la utilización de la infraestructura
existente, la exclusión de la T.V. por
cable, y la desviación de la facturación
hacia los Estados Unidos.
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
De otra parte este Magistrado observa
- dice el salvamento de voto - que tal
como se encuentra regulado este tema de
las telecomunicaciones en el TLC, no se
tiene que comprar sino sólo obligara a
arrendar lo que ya existe, con el precio
que le competidores imponga. Así mismo,
considero que la exclusión de la televisión
por cable obedece en último término a que
ésta se encuentra en manos extranjeras.
En este caso se aplican más servicios de
telecomunicaciones de los que existen en
EEUU. Finalmente considero que con
este Acuerdo se desviará la facturación a
EEUU. Y reitero que se encuentra en
juego la identidad nacional la cual no se
protege ni defiende con este Acuerdo.26
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
22
3.3. La intervención del Ministerio
Público. Edgardo Maya Villazón,
Procurador General de la Nación,
en representación del Ministerio
Público, radicó en la Secretaría de la
Corte Constitucional, el 11 de marzo
de 2008, el Concepto 4509 del 10 de
marzo de 2008, sobre el Acuerdo y su
ley aprobatoria.
Considera Edgardo Maya, que
difícilmente puede haber equidad en un
arreglo entre una superpotencia y una
nación en desarrollo, e indica que no
puede propiciarse, “el apresuramiento
de la liberalización comercial total
e inmediata”, 27 debido a grandes
dificultades que hace vulnerable
a Colombia, como los atrasos en
infraestructura, las grandes distancias
entre las áreas de producción y los
puntos de embarque.
Hay una gran desproporción entre
las dos economías, la de Colombia
y la de los Estados Unidos, que si,
“sólo estuviera en consideración
la situación de asimetría, bastaría
para el Ministerio Público pedir la
inexequibilidad del Acuerdo, con base
en que no pueden recibir igual trato
dos países tan distintos, porque se
estaría ante es desconocimiento del
principio de igualdad”.28
El Procurador, al referirse en su Concepto,
a los Aspectos constitucionales e
inconstitucio-nales del Acuerdo de
Promoción Comercial ColombiaEstados Unidos, indica:
Para evitar sojuzgamientos o tratos
desequilibrados o negociaciones asimétricas,
las relaciones entre Estados y pueblos deben
fundamentarse en la soberanía nacional,
en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos, en los principios de igualdad,
equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, especialmente para alcanzar
relaciones armónicas de cooperación
e integración. (Constitución Política,
artículos 9, 226,227).
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto a la Sentencia C-750 de 2008.
Magistrado Jaime Araújo Rentería. Documento en Word. p. 22.
25
Ibid.
26
REDACCION DE JUSTICIA. Declarar constitucional el TLC ente Colombia y E.U. pide Procurador
General a la Corte. http://www.portafolio.com.co/port_secc_online/porta_econ_online/2008-03-12.
27
Ibid.
28
3.4. Constitucionalidad del
TLC con Estados Unidos,
implicaciones e impacto
La declaratoria de exequibilidad, por
parte de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, del Tratado
De otro lado, la Corte Constitucional
es una de las corporaciones más
importantes de la Rama Judicial del
Poder Público, que junto a la Rama
Legislativa y a la Rama Ejecutiva,
con los órg anos autónomos e
independientes, integran la estructura
MAYA VILLAZON, Edgardo. Concepto No. 4509 del 10 de marzo de 2008. Bogotá: Procuraduría
General de la Nación. Conceptos del Procurador ente la Corte Constitucional. http://www.procuraduria.
gov.co/descargas/conceptos/conceptos_2008/marzo/LAT-311_C- 4509.doc/14/04/08.
29
MATIAS CAMARGO, Sergio Roberto. Op. Cit.
30
Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. COLOMBIA. ASAMBLEA
NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. 1991. Bogotá: Presidencia de la
República, 1991.
31
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
23
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
Sólo nos resta transcribir nuevamente,
las conclusiones del Procurador y
su petición de inconstitucionalidad
completa del Capítulo Catorce sobre
Telecomunicaciones, que, junto
con sus argumentaciones, fueron
totalmente desconocidas por la Corte
Constitucional y sin contradicción, ni
repuesta de ninguna naturaleza.
3.4.1. Naturaleza política del
control constitucional. En cuanto
jurisdicción, competencia, acción,
proceso y procedimiento, el control
de constitucionalidad que ejerce la
Corte Constitucional sobre los actos
legislativos y las leyes, para observar
si se ajustan a o no a los mandatos de
la Constitución Política de Colombia,
es de carácter judicial, es interpretar
y aplicar la “Normas de normas”
y sus principios de primacía y de
superioridad.31
INVESTIGACIONES
Sobre el CAPÍTULO CATORCE,
Telecomunicaciones, el Procurador hace
varias objeciones de fondo en su
Concepto 4509 del 10 de marzo de 2008,
empezando por señalar que presenta
muchas inconsistencias en relación con
el orden constitucional colombiano.
Esta cuestión fue expuesta en extensión,
en el artículo titulado Telecomunicaciones y
Tratado de Libre Comercio, publicado en la
revista Diálogos de Saberes No. 28, del
cual este artículo es su continuación, y
en consecuencia, remitimos a él para su
comprensión integral.30
de Libre Comercio suscrito entre
Colombia y los Estados Unidos, de
su Protocolo Modificatorio y de las
leyes que los aprobaron por parte
del Congreso de la República, tiene
varias implicaciones y un impacto
de gran alcance, relacionados con
las orientaciones y actuaciones de la
Corte Constitucional, con la política de
liberalización de la economía y de las
telecomunicaciones colombianas, con
la prestación del servicio público de las
telecomunicaciones, con sus empresas
y sus usuarios. Finalmente, con la
Soberanía y la Autodeterminación de
Colombia, con el progreso social y el
bienestar de los colombianos.
Diálogos de Saberes
Ese será el lente que se utilizará en el
presente análisis, teniendo en cuenta que,
una vez vigentes los tratados, el principio
de pacta sun servanda es el que
rige su aplicación, especialmente cuando
son bilaterales.29
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Sergio Roberto
Matias Camargo
En consecuencia, las decisiones de
los jueces constitucionales no son
un asunto tecnocrático, apolítico y
caracterizado por su neutralidad, los
jueces y el Tribunal Constitucional
ejercen el poder político del Estado al
más alto nivel, son sujetos políticos,
y sus decisiones son políticas y
re producen sus conce pciones
ideológicas.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
24
del Estado colombiano, (artículos
113 y 116 C.N.). 32 Cuando revisa
y decide la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de un acto
legislativo o de una ley, y en consecuencia,
decide sobre su permanencia o su
retiro del ordenamiento jurídico
colombiano, está ejerciendo el poder
político. “La virtud de estas decisiones
- dice el constitucionalista Luis Carlos
Sáchica - es la de desarraigar, retirar
definitivamente del orden jurídico la
norma invalidada, o impedir que sea
incorporada al orden jurídico. En
suma: el proceso es jurisdiccional,
pero es ejercicio de poder político,
en el sentido montesquiano de
freno y contrapeso de la otras
ramas del poder”.33 (la negrilla es
nuestra).
Toda sentencia - dice Luis Carlos Sáchica
- parte de la norma superior; ella contiene
o pone unos hechos condicionantes de los
actos que la concretan o aplican; pero éstos
envuelven, quiérase o no, una evaluación,
un juzgamiento, una valoración y, por
tanto, una apreciación subjetiva del juez,
en que está inserta en su decisión los valores
culturales, políticos, sociales, económicos en
que cree, o que acepta como necesarios - su
idea de justicia, de los bueno y de lo malo, lo
conveniente o inconveniente, lo oportuno o
inoportuno, injertando un forzoso matiz
político en su decisión.34
3.4.2. Orientaciones y actuaciones de
la Corte Constitucional. La Sentencia
C-750 de 2008, sobre el TLC con
Estados Unidos; la Sentencia
C-751 de 2008 sobre su Protocolo
Modificatorio, se suman a los hitos
jurisprudenciales, utilizados como
referencia y guías orientadoras para
las motivaciones y decisiones tomadas
en estas dos últimas actuaciones.
Estos hitos, para el caso que nos
ocupa, son fundamentalmente, la
Sentencia C-137 de 1995, sobre
el Acuerdo de Constitución de la
Organización Mundial de Comercio
(OMC) y la Sentencia C-369 de
2002, sobre el Cuarto Protocolo
Anexo al Acuerdo General sobre
el Comercio de Servicios. Estas
sentencias, sin perjuicio de otras,
que aquí no se analizan por no ser
parte de nuestro objeto de estudio
actual, vienen desarrollando una
línea jurisprudencial, coherente y
activista, mayoritaria y actualmente
predominante.
En consecuencia, se observa la
existencia y desar rollo en l a
Corte Constitucional de una línea
jurisprudencial, partidaria y promotora
de la liberalización de la economía,
de la libre empresa y de la libre
competencia, de la eliminación de los
monopolios estatales, de la iniciativa
privada y de sus intereses particulares
y del lucro como motor del desarrollo
económico, del desmonte del Estado
prestador de los servicios públicos y de
Ibid.
32
SACHICA, Luis Carlos. El control de constitucionalidad. Bogotá: Editorial Temis, 1980. p.43.
33
Ibid. p. 42.
34
Angel Libardo Herreño, siguiendo a
Oscar Mejía Quintana, indica que:
Los magistrados de la primera y segunda
Corte Constitucional (1992-2000)
aplicaron preferentemente las normas del
llamado bloque social-demócrata de la
Carta, o sea, aquellos mandatos mediante
Este fundamentalismo mercadocéntrico, introducido en la
Constitución Política de Colombia
MEJIA QUINTANA, Oscar. Derecho, alineación e ideología. En: Congreso Internacional de Filosofía
del Derecho, Argumentación e Interpretación Jurídica. Bogotá: Universidad Libre. 25, 26 y 27 de abril de
2009.
35
MEJIA QUINTANA, Oscar; GALINDO POBLADOR, Carolina. La tercera Corte Constitucional:
tensiones y desplazamientos. El giro de la Corte Constitucional de la jurisprudencia social a la neoliberal
en la Constitución de 1991. En: ESTRADA alvarez, Jairo. (editor) Intelectuales, tecnócratas y reformas
neoliberales en América Latina. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia - Convenio Andrés Bello Colciencias, 2005.
36
HERREÑO HERNANDEZ, Angel Libardo. ¿TODO O NADA? Principio de integralidad y derechos
sociales. Bogotá: Misereor - Diakonia - Ilsa, 2008.
37
Ibid. p. 209 y 214.
38
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Estas teorías y prácticas, que recoge
y defiende reiteradamente la Corte
Constitucional, en un conjunto
representativo e importante de
sentencias de constitucionalidad,
generaron la actual crisis económica
mundial y tienen al sistema capitalista,
a su globalización y a su ideología
dominante, el neoliberalismo, en la
bancarrota. También, en el banquillo
de los acusados, por su responsabilidad
en la recesión mundial, la caída de la
industria, del comercio y del empleo,
el desmejoramiento notable del nivel
de vida de la población, en el aumento
de la pobreza en el mundo y en la
concentración de la riqueza en pocos
países y en pocas manos.
25
Y CIENCIAS SOCIALES
Las tesis sobre la línea jurisprudencial
y sobre el bloque constitucional
neoliberales, han sido sustentadas
por Oscar Mejía Quintana en varios
trabajos, entre éstos, La tercera Corte
Constitucional: tensiones y desplazamientos.
El giro de la Corte Constitucional de la
jurisprudencia social a la neoliberal en la
Constitución de 1991.36 También han sido
expuestas por Angel Libardo Herreño
Hernández, en su investigación
titulada, ¿TODO O NADA? Principio
de integralidad y derechos sociales.37
EN DERECHO
los que se realizan los principios del Estado
social de derecho y de la justicia material; a
partir de 2001, con la “tercera Corte”, se
presenta un claro giro conservador de los fallos
constitucionales, que dan preponderancia al
bloque de las normas económicas de estirpe
neoliberal…Pero aunque la jurisprudencia
de la tercera Corte Constitucional pueda
estar legitimada en las normas económicas
de la Constitución, su orientación se pone en
contravía del principio u niversal de primacía
de los derechos humanos (artículo 103 de la
Carta de Naciones Unidas).38
INVESTIGACIONES
su reemplazo por el Estado inspector
y vigilante, regulador y controlador, es
decir, del retorno al Estado gendarme,
al dejar hacer y al dejar pasar a los
capitalistas criollos y trasnacionales, en
perjuicio de las mayorías nacionales.
E n t é r m i n o s d e l p o l i t ó l o g o,
investigador y docente universitario,
Oscar Mejía Quintana, “la Corte
Constitucional viene desarrollando
una línea jurisprudencial neoliberal
y el bloque constitucional
neoliberal”.35
Diálogos de Saberes
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Sergio Roberto
Matias Camargo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
26
de 1991 39 y en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, sus
impactos negativos para la economía
colombiana y mundial y para el
bienestar de los ciudadanos, han sido y
siguen siendo estudiados, enjuiciados,
severa y razonadamente, por analistas
nacionales reconocidos como, por
ejemplo, Eduardo Sarmiento Palacio40,
e internacionales de gran prestigio,
como Joseph Stiglitz.41
Igualmente, se observa un proceso
que podría denominarse como
una “cooptación” de la Cor te
C o n sti tuci o n a l p o r p a r te d el
Poder Ejecutivo, del Presidente
de la República Alvaro Uribe
Vélez. Se expresa en el crecimiento
exponencial de la elección, por
parte del Congreso de la República,
de Magistrados de las ter nas
propuestas por el Presidente de la
República42, y/o claramente partidarios
de su ideología y de sus políticas, de
la declaratoria de constitucionalidad
por amplias mayorías, de Actos
Legislativos y de Leyes fundamentales
de interés vital para el Presidente de
la República (como las del TLC) y
para su continuidad, como la de la
reforma constitucional que permitió
la reelección de Álvaro Uribe.
Gloria Marín Barrero, Directora de la
Corporación Excelencia de la Justicia,
refiriéndose a la composición actual de
la Corte Constitucional, denominada
como la “Tercera generación” de
sus diez y siete años de existencia,
afir ma que, “allí no se verá la
diversidad ideológica de sus versiones
anteriores”.43 Por su parte, Elizabeth
Ungar de Congreso Visible, afirma
que, “puede hablarse de una Corte
ideológicamente conservadora”.44
En el sentido de las anteriores
afirmaciones, el Editorial principal
del diario Bogotano El Espectador,
del domingo 29 de marzo de 2009,
concluyó: “… esta semana se completó
la alineación de esta corporación (la
Corte Constitucional) con la elección
de Jorge Pretelt y María Victoria Calle,
que se suman ahora a la aplastante
39
MATIAS CAMARGO, Sergio Roberto, et al. Neoliberalismo y Constitución Política de 1991. Bogotá
D. C.: Universidad Libre. Facultad de Derecho. Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, 2001.
Múltiples son los libros y artículos, que Eduardo Sarmiento Palacio, seleccionado en el año de
1992 como uno de los quince mejores economistas en la historia colombiana, por la revista Estrategia
Económica y Decano de la Facultad de Economía de la Escuela Colombiana de Ingeniería, ha publicado
sobre los resultados negativos del modelo neoliberal para la economía de Colombia y para el bienestar
de los colombianos. Baste citar: SARMIENTO PALACIO, Eduardo. Economía y globalización. Bogotá:
Grupo Editorial Norma, 2008. El TLC transnochado. El Espectador. Bogotá, 15 de marzo de 2008.
40
Igual circunstancia, a nivel internacional, puede señalarse de Joseph Stiglitz, ex Vicepresidente del
Banco Mundial, Premio Nóbel de Economía y profesor de economía de la Universidad de Columbia.
Baste citar: STIGLITZ, Joseph E. El malestar de la globalización.3ª.edición, mayo de 2003. Madrid:
Suma de letras, S.L. La traición de los Estados Unidos. TLC. Semana. Bogotá, 9 de agosto de 2004.
Edición No. 1162.
41
“Artículo 239, inciso segundo. Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado
de la República para periodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente
de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. COLOMBIA. ASAMBLEA
NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. 1991. Bogotá: Presidencia de la
República, 1991.
42
REDACCION DE JUSTICIA. Cómo quedó la Corte que decidirá la adopción para los gay y el
referendo. El Tiempo, Bogotá, sábado 26 de marzo de 2009. p. 1-16.
43
Ibid.
44
También se han ejecutado conductas
punibles para obtener el sometimiento
del Congreso, a la voluntad del
Presidente de la República, como
en los casos de Yidis Medina y de
Teodolindo Avendaño; condenados
por cohecho y enriquecimiento ilícito,
por la Corte Suprema de Justicia.
Ella, por cambiar su voto a última
El analista político internacional
Moisés Naim, Editor de “Foreign
Po l i c y ” , e n r e c i e n t e a r t í c u l o
publicado en el diario bogotano El
Tiempo, titulado “¿Sobrevivirán las
democracias a la crisis?”, informa
que los profesores Ethan Kapstein y
Nathan Converse, estudiaron las 123
EL ESPECTADOR. Maniobras peligrosas. Bogotá, Domingo, 29 de marzo de 2009. p. 38.
45
GARCIA VILLEGAS, Mauricio y REVELO REBOLLEDO, Javier Eduardo. Poder nominador del
Presidente y equilibrio institucional. Bogotá: Revista Foro. No. 65. Octubre de 2006. p. 77-91.
46
EL TIEMPO. En trámite de reelección hubo actuaciones ilegales, dice Corte en condena a Teodolindo
y Díaz Mateus.ELTIEMPO.COM. http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/04/06/09.
47
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
27
Y CIENCIAS SOCIALES
La situación se agrava, si se observa,
que actualmente el Presidente de la
República ejerce el control total del
Congreso Nacional y de la Comisión
de Acusaciones de la Cámara de
Representantes, juez del Presidente
de la República, por medio de las
bancadas mayoritarias de la coalición
de Gobier no, beneficiarias de
contratos, de nombramientos y de
toda clase de favores del Ejecutivo.
Por el delito de concusión, también
fue condenado por la Corte Suprema
de Justicia, el Representante a la
Cámara Iván Díaz, quien presionó
a Yidis Medina, para que votara a
favor de le reelección presidencial. La
Corte reiteró, en las dos sentencias
condenatorias proferidas, la primera
contra Yidis Medina y la segunda
contra Teodolindo Avendaño e Iván
Díaz, que en el trámite del proyecto
de Acto Legislativo de reelección
presidencial, hubo actuaciones en
contra de la ley penal.47
EN DERECHO
Esta tendencia, estudiada por
politólogos como Mauricio García
Villegas y Javier Eduardo Revelo
Re b o l l e d o 4 6 , t i e n e u n a g r ave
implicación en la separación de
las ramas del Poder Público, un
impacto negativo en la pérdida de
independencia de una de las más
importantes corporaciones de la Rama
Judicial y facilita la concentración del
poder, en forma desproporcionada
e incontrolada del Poder Público y
Político, en manos del Ejecutivo y su
tránsito a un régimen autoritario.
hora en la Comisión Primera de la
Cámara de Representantes y votar
a favor de la reforma constitucional
que permitió la reelección de Alvaro
Uribe. El, por retirarse del recinto
para no votar, cambiando su posición
inicial de hacerlo en contra de la
reforma reeleccionista, permitiendo
la obtención de la mayoría favorable,
a cambio de nombramientos y favores
ofrecidos por el entonces Ministro del
Interior y de Justicia Sabas Pretelt y el
Ministro de la Protección Social Diego
Palacio, absueltos en un proceso
disciplinario por el Procurador
Alejandro Ordóñez, en una decisión
ampliamente controvertida.
INVESTIGACIONES
mayoría oficialista que permite prever
que la revisión de exequibilidad del
referendo no encontrará mayores
dificultades para aprobarlo”.45
Diálogos de Saberes
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Sergio Roberto
Matias Camargo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
28
democracias que nacieron entre 1960
y 2004. Con sorpresa observó, que
el estudio, “no encuentra evidencia
estadística que indique que la situación
económica es el factor determinante
de los retrocesos democráticos”.48
La investigación analizó otros factores,
como nivel de ingresos por personas,
desigualdad económica, aumentos en
el gasto público, cambios en los índices
de mortalidad infantil, fragmentación
étnica o sistemas de Gobierno
(presidencial o parlamentario), con
los siguientes hallazgos: “Ninguna
de estas variables aparece como una
causa preponderante de la pérdida de
regímenes democráticos, en cambio,
el factor más importante resulta ser
la eficacia de los límites que tiene
el Jefe del Gobierno pata actuar de
manera autónoma de otros poderes
públicos - parlamento, poder judicial,
etc.- En el 70% de las democracias
que cayeron en el autoritarismo, el
Jefe de Gobierno operaba con pocas
restricciones a su autonomía”.49
3.4.3. La liberalización económica.
Se trata de la aplicación de los
principios mercadocéntricos de las
OMC y de su Acuerdo General
sobre Comercio de Servicios. Para
Colombia, es la continuación,
extensión y profundización de la
política de apertura económica y de
privatizaciones, que se viene aplicando
desde finales de los años ochenta
del siglo pasado. Igualmente, es la
mayor adecuación del ordenamiento
jurídico colombiano a las políticas de
internacionalización o globalización
de la economía, en beneficio de los
oligopolios estadounidenses, que hoy
dominan la economía mundial.
El modelo económico de la
globalización neoliberal, ha ocasionado
la actual crisis económica mundial del
capitalismo, igual o más grave que la
de los años treinta del siglo pasado, y
su aplicación en Colombia ha traído
recesión económica, retroceso de la
industria, del sector agropecuario, del
mercado interno y de las exportaciones,
aumento del desempleo, precarización
laboral, concentración de la riqueza en
pocas manos, aumento de la pobreza.
Su continuidad solo traerá mayor
atraso económico y malestar social
para la mayoría de los colombianos.
El analista económico, Eduardo
Sarmiento, en un artículo titulado
EL TLC transnochado, publicado
en el semanario El Espectador, el
15 de marzo de 2008, analiza las
implicaciones del “libre mercado” y
su aplicación en el Tratado de Libre
Comercio, sus ventajas para los
Estados Unidos y sus desventajas para
Colombia.
Las medidas de mercado que predominaron
en los últimos quince años -dice Eduardo
Sarmiento- están desacreditadas, vienen
siendo sustituidas en forma soterrada
y el TLC hace las veces de una camisa
de fuerza que las vuelve inflexibles e
irreversibles. El país renuncia a los
aranceles, la intervención cambiaria, los
controles de capital y la fijación selectiva de
precios, es decir, a todo lo que se requiere
en este momento para armonizar la
política macroeconómica ante el fracaso
de los bancos centrales y la modalidad de
48
NAIM, Moisés. ¿Sobrevivirán las democracias a la crisis? El observador global. El Tiempo, Bogotá,
domingo 26 de marzo de 2009, p.1-18.
Ibid
49
A estas teorías y prácticas neoliberales
fracasadas, apoyadas por la Corte
Edgardo Maya, en su condición de
Procurador General de la Nación,
SARMIENTO PALACIO, Eduardo. El TLC transnochado. El Espectador. Bogotá, 15 de marzo de
2008. http://www.elespectador.com.co/opinion/columnistasdelimpreso/eduardo-sarmiento/columnael-tlc-trasnochado15/04/08.
50
--------------------------------------. La recesión es técnica. El Espectador, 29 de marzo de 2009. p.19.
51
Ibid.
52
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Y CIENCIAS SOCIALES
El propósito central de los
Estados Unidos, en materia de
telecomunicaciones en el TLC, es el
de obtener su liberalización total, su
plena apertura y privatización, para
garantizar su penetración y su control
del mercado de los productos y
servicios, por la vía de la oferta directa
por parte de sus transnacionales, o por
la vía de la compra de las empresas
existentes, particularmente de las
distritales o municipales.
29
EN DERECHO
Las concepciones y teorías fracasadas
del modelo económico predominante,
son las del libre mercado, la
liberalización de la economía, las
privatizaciones, la desregulación, la
flexibilización laboral, difundidas
e impuestas por el Consenso de
Washington, la OMC, el FMI y el
Gobierno de los Estados Unidos, por
las vías pacíficas (Acuerdos, Tratados,
planes de ajuste, préstamos) o armadas
(invasiones como las de Afganistán e
Irak), inspiradoras de los Tratados de
Libre de Comercio y del ALCA.
3.4.4. El impacto en las
telecomunicaciones. En materia
de telecomunicaciones se trata de
levantar las barreras de entrada a las
empresas de los Estados Unidos,
permitirles utilizar la infraestructura
colombiana existente en condiciones
“razonables”, es decir, de bajo costo
y alta rentabilidad, sin tener que
comprarla, con bajas inversiones
en tecnología, construcción
de infraestructura y creación de
empleo.
INVESTIGACIONES
Al referirse a la actual crisis económica
mundial, a sus causas y a su impacto en
Colombia, Eduardo Sarmiento, afirma:
“Ahora, la negativa a admitir que la raíz
de ambas dolencias (la recesión y los
efectos de la crisis mundial en el sector
externo) se encuentran en el modelo
predominante, induce en el desespero a
buscar correctivos dentro de las mismas
concepciones y teorías fracasadas”.51
Constitucional reiteradamente,
Eduardo Sarmiento opone un modelo
de desarrollo contrario al del TLC, a la
liberalización y a la globalización. “Es
el momento - dice - que se entienda
que la solución a la crisis requiere de
un nuevo modelo económico que dé
prioridad al mercado interno, oriente
la política fiscal y monetaria hacia
el empleo y eleve los ingresos del
trabajo”.52
Diálogos de Saberes
cambio flexible. Lo más curioso es que
estas restricciones no aplican a Estados
Unidos, que dispone amplios medios
para eludir los designios del mercado. El
país del norte mantiene inmodificada la
discrecionalidad para aplicar los subsidios
agrícolas, inundar al mundo de liquidez
para devaluar el dólar, endeudarse es
un propia moneda y emplear la política
fiscal y monetaria para conceder incentivos
al sector financiero, las empresas, los
contribuyentes y el empleo.50
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Sergio Roberto
Matias Camargo
Esto viola la libre competencia -dice Edgardo
Maya- desde la oferta para la redistribución
del ingreso (Constitución Política de
Colombia, artículo 334) en el sentido que
es muy poco o nada el aporte económico de
la inversión norteamericana (poco empleo,
inversión, infraestructura, tecnología), y
sí mucha la tasa de retorno (descreme del
mercado de las telecomunicaciones por un
consumo inversamente proporcional a las
inversiones en Colombia).53
Más adelante, el entonces representante
del Ministerio Público, en relación con
los objetivos desnacionalizadores
del TLC y la utilización del derecho
internacional, en beneficio de los
oligopolios de los Estados Unidos,
en materia de telecomunicaciones,
concluye:
En conclusión lo pactado en el Capítulo
Catorce está encaminado a un intento
de toma hostil del mercado de los
servicios públicos de telecomunicaciones
de Colombia, ya no mediante ofertas
económicas irrehusables, sino por la vía
de la imposición normativa utilizando el
derecho internacional como vehículo de
dicho propósito. Se trata de una absorción
total del mercado de telecomunicaciones
colombiano, sin dejar margen de maniobra
a las empresas nuestras.54
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
30
señala el poco aporte del Capítulo
de Telecomunicaciones al empleo
colombiano, a la inversión en
tecnología y a la construcción de
infraestructura en Colombia.
En consecuencia, el per juicio
será para las ya pocas empresas
colombianas de servicios públicos
de telecomunicaciones (distritales
o municipales) para el patrimonio
público colombiano y para los
usuarios, que tendrán que soportar
los abusos de la posición dominante
de las transnacionales, como lo que
ocurre actualmente y con frecuencia,
con Telefónica de España, dueña de
Telecom, y con Telmex, operadora
de Comcel, de propiedad de Carlos
Slim, el tercer hombre más rico del
mundo.
Una de las argumentaciones, copiada
de la Exposición de motivos de la Ley
1143 de 2007, que se subraya en la
sentencia C-750 de 2008 de la Corte
Constitucional, es que el TLC suscrito
con Estados Unidos, no “obliga” a
la privatización de las empresas
estatales que prestan los servicios
públicos de telecomunicaciones.
Si bien es cierto, que no existe una
cláusula expresa que establezca tal
“obligación”, también es cierto, que
el espíritu del TLC es de liberación
total de las telecomunicaciones y de
la economía, de la libre competencia,
del levantamiento de las barreras
de entrada a las empresas de los
Estados Unidos, de la obligación
de prestarle la infraestr uctura
colombiana existente en condiciones
“razonables”, creando condiciones
favorables para los oligopolios
estadounidenses, poniendo a las
empresa distritales o municipales
colombianas en condición de
“competencia” evidentemente
asimétricas, siendo estos elementos,
factores de presión para su
MAYA VILLAZON, Edgardo. Concepto No. 4509 del 10 de marzo de 2008. Bogotá: Procuraduría
General de la Nación. Conceptos del Procurador ente la Corte Constitucional. http://www.procuraduria.
gov.co/descargas/conceptos/conceptos_2008/marzo/LAT-311_C- 4509.doc/14/04/08.
53
Ibid.
54
3.4.5. La Soberanía y la autodeter minación de Colombia, el
progreso social y el bienestar de los
colombianos. El Tratado de Libre
Comercio golpea sectores vitales para
la economía y la seguridad alimentaria
como el agropecuario y estratégicos
como el de las telecomunicaciones.
Promueve la ruina de los agricultores
y ganaderos, de los industriales
nacionales, de las empresas de
servicios públicos domiciliarios
oficiales y la concentración oligopólica
transnacional de los servicios públicos
de telecomunicaciones, incrementa
la dependencia económica y política
colombiana por parte de los Estados
Unidos. En consecuencia, afecta
MATIAS CAMARGO, Sergio Roberto. TELECOM, su privatización y su desnacionalización. Diálogos
de Saberes No.26 Enero-Junio de 2007. Bogotá D.C.: Universidad Libre. Facultad de Derecho. Centro de
Investigaciones Socio Jurídicas. p.103-116.
55
STIGLITZ, Joseph E. La traición de los Estados Unidos. TLC. Semana. Bogotá, 9 de agosto de 2004.
Edición No. 1162. http://semana.terra.com.co/09/08/2004.
56
31
Y CIENCIAS SOCIALES
En materia de telecomunicaciones, tanto
en Marruecos, en Chile y en otras partes
del mundo hemos hecho unas exigencias
(como las relativas a la utilización de
instalaciones de transmisión y a la venta
en bloque de capacidades de transmisión)
a las que con seguridad nos habríamos
opuesto si alguien se le hubiera ocurrido
tratar de imponérnoslas a nosotros. Desde
el punto de vista del mundo en desarrollo,
se ha tratado de unas negociaciones
extraordinariamente desequilibradas, con
toda la balanza inclinada a favor de los
intereses estadounidenses.56
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Josep Stiglitz al referirse a las
telecomunicaciones y al desequilibrio
en las negociaciones de los TLC,
dice:
EN DERECHO
Por las razones anterior mente
expuestas, UNE (Empresa Públicas
de Medellín) y la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá,
plantean buscar un “socio
estratégico”, que en el fondo no
es otra cosa, que un camino medio
oculto hacia la privatización. Así
ocurrió con Telecom, no obstante
las reiteradas afir maciones del
Gobierno de Alvaro Uribe, de que
no se trataba de privatizarla, sino
de “capitalizarla”, de “salvar el
patrimonio público colombiano”,
entregándolo a las trasnacionales,
con la venta y la entreg a del
control de la entonces más grande
y más impor tante empresa de
telecomunicaciones de Colombia,
a Telefónica de España, con la
adquisición por parte de ésta, del 50%
más una acción de Telecom.55
INVESTIGACIONES
debilitamiento y argumento para su
posterior privatización. De otro lado,
la política pública de privatización
de las telecomunicaciones y de
su entrega al capital trasnacional,
empezó a aplicarse en Colombia,
desde los años ochenta del siglo
veinte, bajo la presión del Consenso
de Washington, del FMI, de la OMC y
el Gobierno de los Estados Unidos, y
ya quedan pocas empresa estatales del
orden distrital o municipal que tendrán,
que “competir” con los oligopolios
extranjeros, en un ambiente hostil a
lo público, a los “odiosos monopolios
estatales”, privatizado y liberalizado,
ampliado y favorecido ampliamente
por el TLC, como lo reconoce y
lo respalda ampliamente la Corte
Constitucional.
Diálogos de Saberes
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Sergio Roberto
Matias Camargo
neg ativamente la Soberanía y
Autodeterminación de Colombia, el
progreso social y el bienestar de la
mayoría de los colombianos.
Lamentablemente - dice Stiglitz - en la
negociación de los acuerdos comerciales
con Marruecos, Chile y otros países el
Gobierno de Bush ha utilizado el mismo
enfoque que nos ha constatado la enemistad
del resto del mundo. Los últimos acuerdos
bilaterales revelan una política económica
dictada más por intereses particulares que
por una preocupación auténtica por el
bienestar de nuestros aliados comerciales
más desfavorecidos.57
32
Para concluir, recordemos que el
Preámbulo del TLC suscrito entre
Colombia y los Estados Unidos,
expresa que el objetivo final es el
ALCA.58 Y, el ALCA es una estrategia
de expansión y de colonización del
continente americano, desde Alaska
hasta la Patagonia, por parte de los
Estados Unidos, es la aplicación
contemporánea de su principio
expansionista de “América para los
Americanos”.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
Joseph Stiglitz, hace una crítica severa a
la forma como el Gobierno de George
Bush ha negociado los Tratados de
Libre Comercio, en beneficio de
los intereses estadounidenses y en
perjuicio de sus aliados más pobres.
3.4.6. Aplicación del Tratado de
Libre Comercio. No obstante lo
anteriormente expuesto, el Acuerdo
y su Protocolo Modificatorio, no
pueden entrar en vigencia todavía,
ya que no han sido aprobados por
el Congreso de los Estados Unidos,
y no se han cumplido todos los
requerimientos establecidos en el
derecho internacional de los Tratados
Públicos.
En el evento de ser aprobados allí,
sólo entrarán en vigencia, cuando
el gobierno de los Estados Unidos
considere que el ordenamiento jurídico
colombiano, esté adecuado para su
aplicación. Implicará la presentación
de proyectos de ley al Congreso
colombiano, y la expedición de
decretos reglamentarios, para
implementar en mayor escala, las
políticas de apertura y privatización,
en beneficio de los grandes
inversionistas estadounidenses, en
detrimento de nuestra Soberanía y
Autodeterminación, y en perjuicio
de los usuarios, del patrimonio
público y del bienestar de los
colombianos.
CONCLUSIONES
La Corte Constitucional se pronunció
sobre la constitucionalidad del Tratado
de Libre Comercio, suscrito entre los
Gobiernos de Colombia y de los
Estados Unidos y sobre las Leyes
que los aprobaron, en el Congreso
colombiano. Siete Magistrados, uno
con aclaración de su voto, votaron a
favor de su constitucionalidad; uno,
votó en contra; y uno, se declaró
impedido.
Ibid.
57
COLOMBIA, Gobierno de la República de Colombia. ESTADOS UNIDOS DE AMERICA,
Gobierno de los Estados Unidos de América. Acuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América. Washington: http://www.tlc.gov.co/eContent/VerImp.
asp?ID=5023&IDCompany=37. 08/03/08.
58
Se observa la existencia y desarrollo
en la Corte Constitucional de una
línea jurisprudencial, partidaria y
promotora de la liberalización de la
economía, de la libre empresa y de la
libre competencia, de la eliminación
de los monopolios estatales, de la
iniciativa privada y de sus intereses
particulares y del lucro como motor del
desarrollo económico. Igualmente, del
desmonte del Estado prestador de los
servicios públicos y de su reemplazo
por el Estado inspector y vigilante,
A las teorías y prácticas neoliberales
fracasadas, apoyadas por la Corte
Constitucional reiteradamente,
Eduardo Sarmiento opone un modelo
de desarrollo contrario al del TLC, a
la liberalización y a la globalización,
que entienda, que la solución a la
crisis requiere de un nuevo modelo
económico que dé prioridad al
mercado interno, oriente la política
fiscal y monetaria hacia el empleo y
eleve los ingresos del trabajo.
Igualmente, se observa un proceso
de “cooptación” de la Cor te
Constitucional por parte del Poder
Ejecutivo, del Presidente de la
República Alvaro Uribe Vélez. Esta
tendencia, tiene una grave implicación
en la separación de las ramas del
Poder Público, un impacto negativo
en la pérdida de independencia de una
de las más importantes corporaciones
de la Rama Judicial y facilita la
Informes de Investigación:
Grupo: Servicios Públicos Domiciliarios
33
Y CIENCIAS SOCIALES
La s decisio n es de lo s jueces
constitucionales no son un asunto
tecnocrático, apolítico y caracterizado
por su neutralidad, los jueces y el
Tribunal Constitucional ejercen el
poder político del Estado al más
alto nivel, son sujetos políticos, y sus
decisiones son políticas y reproducen
sus concepciones ideológicas.
Estas teorías y prácticas, que recoge
y defiende reiteradamente la Corte
Constitucional, en un conjunto
representativo e importante de
sentencias de constitucionalidad,
generaron la actual crisis económica
mundial y tienen al sistema capitalista,
en la bancarrota. También, en el
banquillo de los acusados, por
su responsabilidad en la recesión
mundial, la caída de la industria,
del comercio y del empleo, el
desmejoramiento notable del nivel
de vida de la población, en el aumento
de la pobreza en el mundo y en la
concentración de la riqueza en pocos
países y en pocas manos.
EN DERECHO
La declaratoria de exequibilidad, por
parte de la Corte Constitucional del
Tratado de Libre Comercio, tiene
varias implicaciones y un impacto
de gran alcance, relacionados con
las orientaciones y actuaciones de la
Corte Constitucional.
regulador y controlador, es decir, del
retorno al Estado gendarme, al dejar
hacer y al dejar pasar a los capitalistas
criollos y trasnacionales, en perjuicio
de las mayorías nacionales.
INVESTIGACIONES
El Procurador General de la Nación,
Edgardo Maya Villazón, solicitó a la
Corte Constitucional la declaratoria
de constitucionalidad del Acuerdo
y su Protocolo Modificatorio.
Sobre el Capítulo Catorce de
Telecomunicaciones, solicitó que
fuera declarado inconstitucional
en su totalidad, por la violación de
varios artículos Constitución Política
de Colombia. A favor o en contra de
la constitucionalidad del Tratado y
su Protocolo Modificatorio, también
se pronunciaron, dentro del proceso
varios estudiosos, organizaciones
sindicales y sociales.
Diálogos de Saberes
Telecomunicaciones,
Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
Informes de Investigación:
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Sergio Roberto
Matias Camargo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
34
concentración del poder, en forma
desproporcionada e incontrolada del
Poder Público y Político, en manos del
Ejecutivo y su tránsito a un régimen
autoritario.
En materia de telecomunicaciones,
el TLC busca levantar las barreras
de entrada a las empresas de los
Estados Unidos, permitirles utilizar la
infraestructura colombiana existente
en condiciones “razonables”, es decir,
de bajo costo y alta rentabilidad,
sin tener que comprarla, con bajas
inversiones en tecnología, construcción
de infraestructura y creación de
empleo. El propósito central de los
Estados Unidos, en este sector, es el
de obtener su liberalización total, su
plena apertura y privatización, para
garantizar su control del mercado
de los productos y servicios, por la
vía de la oferta directa por parte de
sus transnacionales, o por la vía de
la compra de las empresas existentes,
particularmente de las distritales o
municipales.
El Tratado de Libre Comercio golpea
sectores vitales para la economía
y la seguridad alimentaria como
el ag ropecuario y estratégicos
como el de las telecomunicaciones.
Promueve la ruina de los agricultores
y ganaderos, de los industriales
nacionales, de las empresas de
servicios públicos domiciliarios
oficiales y la concentración oligopólica
transnacional de los servicios públicos
de telecomunicaciones, incrementa
la dependencia económica y política
colombiana por parte de los Estados
Unidos. En consecuencia, se afecta
neg ativamente la Soberanía y
Autodeterminación de Colombia, el
progreso social y el bienestar de la
mayoría de los colombianos.
Se termina aquí esta exploración
inicial, que no pretende agotar nuestro
objeto de estudio, Las telecomunicaciones,
el Tratado de Libre Comercio y su
constitucionalidad.
Queda abierta la discusión, el pólemos,
que supere la exégesis y el positivismo,
el fetichismo jurídico, idólatras de
la norma escrita, “de lo que dice
la norma”, fuera de su contexto
económico, político, ideológico,
nacional e internacional y de los
intereses materiales e ideológicos que
ella contiene y protege; o, con los que
están de acuerdo, o comprometidos,
pero que ocultan, o quieren presentar
como de interés general o de toda
la humanidad. ¡Que se abran cien
flores y compitan cien escuelas
ideológicas!
Queda abierto un sendero para
continuar con la investigación socio
jurídica e interdisciplinaria, en
beneficio de los intereses de la Nación
y del Pueblo Colombianos.
10/06/09.FE DE ERRATAS. En el
ar tículo anterior, titulado Las
telecomunicaciones y el Tratado de
Libre Comercio, publicado en la
revista Diálogos de Saberes No. 28,
en la página 73, columna izquierda,
renglón 29, dice telefonía móvil y
debía decir telefonía rural.
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Tratado de Libre
Comercio y
Constitucionalidad
EL RÉGIMEN INTERNACIONAL
DE LAS CARTAS STANDBY
Y EL PAPEL DEL ESTADO*
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 39-60
Walter Cadena Afanador**
Germán Cubillos Guzmán***
Universidad Libre, Bogotá, D.C.
Cartas Standby, CNUDMI, ISP98, Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales,
Cámara de Comercio Internacional, Derecho Bancario, Naciones Unidas.
ABSTRACT
Harmonization processes on private law, and specially credit and Standby letters,
generate an interesting field of reflection about State’s role in front of other
Fecha de recepción del artículo: 15 de abril de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 15 de mayo de 2009.
*
Artículo resultado de la investigación terminada sobre “Las Reglas y Usos Uniformes
sobre Crédito Documentario (RUU 600) y su asimilación en Colombia”, desarrollada por
el grupo Derecho Privado y Globalización, adscrito a la Universidad Libre, Bogotá.
**
Abogado, UNAB. Magíster en Relaciones Internacionales, Universidad Javeriana. Docente
e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Director del grupo “Derecho
Privado y Globalización”. Docente asistente, Universidad Militar Nueva Granada. Correo electrónico:
walter.cadena@gmail.com.
***
Abogado, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial y Procesal,
Universidad Javeriana. Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre.
Coinvestigador del grupo “Derecho Privado y Globalización”.
Y CIENCIAS SOCIALES
PALABRAS CLAVE
39
EN DERECHO
Este ensayo analiza la situación y concluye que existen áreas del derecho
internacional privado donde hay mayor eficacia en la armonización
internacional por parte de determinados actores privados sobre los organismos
intergubernamentales, tales como las Naciones Unidas.
INVESTIGACIONES
Sobre el régimen internacional de las cartas Standby, existen dos tendencias: una
de carácter interestatal, liderada por las Naciones Unidas a través de la CNUDMI,
y otra de carácter privado, donde se destaca la labor de la Cámara de Comercio
Internacional y el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales.
Diálogos de Saberes
Los procesos de armonización internacional del derecho privado, y en especial de
las cartas de crédito y cartas Standby, generan un interesante campo de reflexión
acerca del papel del Estado frente a otros actores que han venido incrementando
su protagonismo.
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
RESUMEN
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
40
Walter
Cadena Afanador
actors who have been increasing their
prominence.
Germán
Cubillos Guzmán
About international regime of
Standby letters, there are two
tendencies: One of interstate
character, headed by the United
Nations through UNCITRAL,
and the other of private character,
where the work of the International
Chamber of Commerce and Institute
of Right and International Banking
Practices is outstanding.
This essay analyzes the situation
and concludes that exist some
areas of the private international
law, where is major efficacy in the
international har monization by
determined private actors in front of
the intergovernmental agencies such
as the United Nations.
KEY WORDS
Standby letter, Uncitral, ISP98,
International Institute of Banking
and Legal Practices, Chamber of
International Comerce, Banking Law,
United Nations
EL PROBLEMA
DE INVESTIGACIÓN
El presente documento responde a
un avance de la línea de investigación
sobre crédito documentario, cuyo
problema general de investigación es
determinar cuál ha sido el grado de
asimilación de las Reglas Uniformes
sobre crédito documentario en
Colombia a partir de su desarrollo
normativo, jurisprudencial, arbitral y
empresarial.
En lo que concierne a este informe
parcial, el problema de investigación
apunta a analizar las más importantes
normas internacionales en materia
de crédito contingente o Standby,
para determinar cuál es el rol del
Estado-nación en su construcción
jurídica.
OBJETIVO GENERAL
Analizar el contenido y ámbito de
aplicación de las dos más importantes
normas del régimen internacional
sobre crédito Standby, explorando el
papel de los Estados dentro de este
proceso.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Determinar la naturaleza jurídica
y el marco teórico general de las
cartas de crédito Standby.
• Identificar las más importantes
normas que constituyen el régimen
internacional del crédito Standby.
• Analizar el contenido, alcances,
elaboración y ámbito de
aplicación de la Convención de
Naciones Unidas sobre Garantías
Independientes y Cartas de Crédito
Standby, y de las ISP98 del Instituto
de Derecho y Prácticas Bancarias
Internacionales.
• Establecer el grado de asimilación
del crédito documentario, y en
especial de las cartas Standby,
dentro del ordenamiento jurídico
colombiano.
METODOLOGÍA
La investigación general es de tipo
cualitativa1, descriptiva, con consulta
de fuentes primarias, secundarias,
Hernández Sampieri, Roberto, et. al. Metodología de la investigación. 3 ed. México, D.F. McGraw-Hill, 2008.
1
Dentro de este proceso cabe
destacar la reconceptualización del
rol del Estado, otrora único actor
internacional con capacidad de emitir
normas. La creciente armonización del
derecho internacional ha permitido
el protagonismo de otros actores
2. LAS CARTAS DE
CRÉDITO STANDBY
El crédito documentario es una
operación de mediación de pagos,
o más específicamente, un medio
de pago, de gran aceptación en
el entorno mundial, en especial
utilizado en contratos de compraventa
de mercaderías 3 . A través del
crédito documentario se tiene la
tranquilidad de que se efectuarán
las contraprestaciones que generan
desconfianza a las partes en este tipo
de transacciones: al comprador, de
Virally, Michel. El devenir del Derecho internacional. Ensayos críticos. 1ª ed. México, D.F. Fondo de Cultura
Económica, 1998, pp. 13-33.
2
Gregory, Peter. Letters of Credit in Real Property Finance Transactions. 9 California Real Property Journal,
1, 1991.
3
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
41
Y CIENCIAS SOCIALES
Los cambios que se han presentado
en el derecho, debido a los retos
y paradigmas planteados por la
internacionalización de las economías
y del fenómeno de la globalización, se
han manifestado de diversas maneras,
conllevando una reconceptualización
de términos fundamentales para
la ciencia jurídica como el Estado,
soberanía, jurisdicción, ordenamiento
jurídico, facultad normogénica, entre
otros. El Derecho Internacional
Privado ha sido influenciado por
estas nuevas tendencias, presentando
posturas vanguardistas en el derecho
mercantil, financiero, comercial y
bursátil, por nombrar algunas áreas2.
Tomando como referencia el caso de la
armonización normativa internacional
de los créditos Standby, que se
constituyen en una de las herramientas
de transacción más influyentes y
comunes en la compraventa de bienes
y servicios en el mundo, se analizará
el papel del Estado-nación a partir
de las dos principales iniciativas
en su regulación: por un lado, la
emprendida por la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (en adelante,
CNUDMI), y por otro la desarrollada
por el Instituto de Derecho y Prácticas
Bancarias Internacionales (en adelante,
IDPBI) y la Cámara de Comercio
Internacional de París (en adelante
CCI).
EN DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
internacionales no usuales, tales
como los organismos internacionales
estatales (v.gr. Naciones Unidas) y
los organismos internacionales no
estatales (v.gr. Cámara de Comercio
Internacional de París).
INVESTIGACIONES
revisión de normativa nacional e
internacional, así como de laudos
arbitrales y jurisprudencia. En lo
que hace referencia al presente
documento, la revisión normativa
se limitará al régimen internacional
del crédito Standby establecido por la
Convención de Viena sobre Garantías
Independientes y Cartas de Crédito
Standby, y por las ISP98 del Instituto
de Derecho y Prácticas Bancarias
Internacionales y refrendadas por la
Cámara de Comercio Internacional
de París.
Diálogos de Saberes
El regimen
internacional
de las Cartas
Standby y
el papel del Estado
Walter
Cadena Afanador
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
Germán
Cubillos Guzmán
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
42
pagar sin tener la seguridad de que
se efectúe la entrega a satisfacción
de las mercancías4, y al vendedor,
de la entrega de las mismas con la
incertidumbre acerca del pago del
precio5.
Se trata, pues, de una operación donde
confluye una pluralidad de negocios,
siendo autónoma frente al contrato
subyacente. Se caracteriza por la
autonomía, literalidad y formalidad, y
su naturaleza jurídica lo define como
un contrato principal, conmutativo,
oneroso, bilateral, consensual y de
ejecución sucesiva6.
La difusión del uso del crédito
documentario como instrumento
de pag o en transacciones de
compraventa de bienes y servicios
a nivel internacional se debe, en
buena medida, a la armonización
de la nor mativa internacional 7 ,
lo cual ha generado un auténtico
corpus normativo asimilable a la
lex mercatoria8, y también a sus tres
funciones básicas: como medio de
pago, como aseguradora (refuerza y
garantiza el cumplimiento) y como
financiadora (brinda crédito a través
del banco ordenante de la carta de
crédito)9.
Existen diversas formas de crédito
documentario, pero la que resulta sui
generis por su naturaleza jurídica, así
como por su creciente uso en el tráfico
mercantil internacional, son las cartas
de crédito Standby, también conocidas
como cartas de crédito de garantía o
contingentes. No obstante, algunos
autores como Baxter, consideran
que las cartas de crédito presentan
de manera básica dos tipologías: las
cartas de crédito de pago directo y las
cartas de crédito Standby10.
Entre sus características se destacan
la literalidad, la independencia de la
garantía frente a la obligación causal
subyacente, el carácter abstracto de la
obligación de pago y la limitación de
la responsabilidad del banco pagador
a la buena fe y al cuidado razonable
en sus obligaciones11.
Este tipo de cartas de crédito surgieron
en el entorno financiero y comercial
de los Estados Unidos de América,
debido en gran medida a la prohibición
expresa de su legislación federal y de la
Colón, Edgardo. Letters of Credit in times of business and bank failures, 107 Banking Law Journal, 6, 1990.
4
Gallego, Esperanza. Contratación Mercantil. T. II, 1058. 1ª ed. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch,
2003.
5
6
Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina.5ª ed. Bogotá. Ed.
Legis, 2002, p. 569.
Goldman, Berthold. Fronteries du droit et Lex Mercatoria. Archives de philosophie du droit, 1964, pp.
177-185.
7
Definimos la lex mercatoria como el conjunto histórico y actual de usos y prácticas comerciales
consuetudinarias que, mediante la aceptación coetánea de ciertas reglas de conducta por parte de los
actores económicos internacionales, permite además de realizar diversas transacciones comerciales, resolver
jurisdiccionalmente las controversias a través del arbitraje. Cadena, Walter. La nueva lex mercatoria y la
transnacionalización del derecho. 1ª ed. Bogotá. Universidad Libre, 2004, p. 74.
8
Marzorati, Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. T. I. 3ª ed. Buenos Aires. Astrea, 2003, p. 343.
9
Michael St. Patrick Baxter. Letters of credit and the Powerine preference trap, 53 The Business Lawyer,
1997, p. 67.
10
Marzorati, Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. T. I. 3ª ed. Buenos Aires. Astrea, 2003, p.
362.
11
La carta de crédito Standby se utiliza
como una garantía para el comprador-
Michael St. Patrick Baxter. Letters of credit and the Powerine preference trap, 53 The Business Lawyer,
68, 1997.
12
13
Dunn, Jonathan J.; Jocelyn Knoll y Megan Dempsey. Letters of Credit in Construction Projects, 29 The
Construction Lawyer, 2009.
Rengifo, Ramiro. Crédito documentario. Las cartas de crédito. 2ª ed. Bogotá. Edit. Temis, 1983, p. 85.
14
Marzorati, Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. T. I. 3ª ed. Buenos Aires. Ed. Astrea, 2003,
pp. 361 y 363.
15
16
La publicación Documetary Credit World estimaba en el 2001 que representaba el 15%, y
para el 2005 correspondía al 14%. Ver Smith, Donald. The case for international standard banking
practices for the examination of documents (ISBP), Documentary Credit World, 29-32, 29 (2002);
e Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales. Statistics, Documentary
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Koppenhaver, G. D. Standby letters of credit, Economic Perspectives, 28-38, 30, 1987.
17
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
En el caso de las cartas de crédito Standby,
se evidencia un alto crecimiento de su
utilización entre los bancos comerciales
estadounidenses, en especial a partir
de la década de 1980. Según cifras del
Banco de la Reserva Federal de Chicago,
para el año de 1973 en Estados Unidos
se habían expedido cartas Standby por
valor de cinco billones de dólares; en
1979 el monto pasó a 34,7 billones
de dólares, y en 1986 el valor fue de
169,5 billones de dólares, esto es, un
crecimiento cercano al 3.400 % en
13 años17.
43
Y CIENCIAS SOCIALES
Si bien el uso de las cartas de crédito
Standby se ha extendido en el mundo,
siendo adoptadas por organismos
internacionales como el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID)
y el Banco Mundial, aún se encuentra
una significativa reticencia en el viejo
Se estima que el 15% de los negocios
internacionales utilizan como medio
de pago las cartas de crédito, por un
valor cercano al trillón de dólares en
el circuito mundial, siendo 40 billones
de dólares en los Estados Unidos16.
Las Reglas y Usos Uniformes, RUU
600 (UCP 600), publicadas por la
Cámara de Comercio Internacional,
son aceptadas en 175 países, lo cual la
convierte en una práctica o costumbre
comercial internacional.
EN DERECHO
Así mismo, se evidencia que las cartas
de crédito Standby han sido impulsadas
por la industria de la construcción
estadounidense, debido a la escasez
de crédito y a la carestía propia de su
sistema de financiamiento13. A través
de este instrumento el constructor
pagaría intereses sobre los materiales
utilizados a partir del momento
de su uso14. Cuando los proyectos
de ingeniería se convirtieron en
internacionales y de gran envergadura,
se requirieron instrumentos de
garantía más allá de las fronteras
nacionales, tales como la carta de
crédito Standby.
continente en aceptarla, prefiriendo
las cartas de crédito comunes o
garantías de pago documentado15.
INVESTIGACIONES
legislación de muchos de sus Estados,
para que las asociaciones bancarias
nacionales emitan garantía. De esta
manera, la normativa estadounidense
ha adaptado la figura del crédito
documentario y ha variado su
finalidad a partir de los documentos
que se requieren para que se haga
efectiva12.
Diálogos de Saberes
El regimen
internacional
de las Cartas
Standby y
el papel del Estado
Walter
Cadena Afanador
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
Germán
Cubillos Guzmán
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
44
importador en caso de incumplimiento
del vendedor-exportador en la entrega
de las mercancías. La carta de crédito
Standby será pagadera en la medida
que se presenten los documentos
que certifiquen el incumplimiento
del vendedor, a diferencia del crédito
documentario, donde la carta de
crédito será pagada cuando el banco
compruebe, a través de la revisión
documentaria, que existe cumplimiento
por parte del vendedor.
Esta revisión documentaria es de
carácter formalista y se traduce
en una admisión o rechazo de los
documentos, con base en que estos
estén completos, extrínsecamente
correctos, congruentes y conformes
a las instrucciones del ordenante del
crédito18. Precisamente en esta fase es
cuando más inconvenientes técnicos
se presentan en las operaciones de
crédito documentario y de cartas
de crédito Standby, ya que se estima
que en el 70% de las ocasiones en
que se presentan por primera vez
los documentos para hacerla efectiva
estos son rechazados, tal como se
admite en la Introducción de las Reglas
y Usos Uniformes, RUU 600.
Los documentos que usualmente son
requeridos en el crédito documentario
son el conocimiento de embarque, la
factura comercial, la póliza de seguro,
documentos de transporte (terrestre,
marítimo, aéreo o multimodal), así
como otros documentos como
facturas consulares, certificados de
origen, de calidad, documentos de
pesaje, certificados fitosanitarios,
listas de empaque, entre otros.
Por su parte, en la carta de crédito
Standby no son indispensables los
documentos relativos al transporte
de las mercancías, sino aquellos
que acrediten el incumplimiento,
demostrando la insolvencia de la
parte otorgante o su declaración
juramentada al respecto.
Con las Reglas y Usos Uniformes
sobre crédito documentario N° 500
(RUU 500-UCP 500), las cuales
fueron publicadas por la Cámara de
Comercio Internacional de París (CCI)
y entraron en vigencia a partir de 1994,
se asimilaron las cartas de crédito
Standby con el crédito documentario.
Sin embargo, esta situación generó
confusiones prácticas, las cuales
conllevaron a que las RUU 600 que
entraron en vigencia a partir del 2008,
suprimieran cualquier referencia a las
mismas. Se optó en la nueva versión
del folleto por hacer en su artículo 1
una referencia expresa a las cartas
de crédito Standby y su regulación
internacional a través de las ISP98:
“Artículo 1. Aplicación de las RUU
”Las Reglas y usos uniformes para
créditos documentarios, revisión 2007,
publicación Nº 600 de la CCI («RUU»),
son de aplicación a cualquier crédito
documentario («crédito») (incluyendo en
la medida en que les sean aplicables las
cartas de crédito contingente) cuando el
texto del crédito indique expresamente
que está sujeto a estas reglas. Obligan a
todas las partes salvo en lo que el crédito
modifique o excluya de forma expresa”.
En el fondo las cartas de crédito
Standby son un sustituto del aval, con
la diferencia de que es independiente
Fernández Armesto, Los créditos documentarios irrevocables en las Reglas y Usos Uniformes (revisiones 1974 y
1983) en el Derecho español. 1ª ed. Madrid, 1984, p. 54.
18
De allí que las garantías independientes
y las cartas de crédito Standby han
generando la necesidad de un esfuerzo
nor mogénico internacional que
armonice sus prácticas comerciales y
financieras. Los dos más importantes
esfuerzos obedecen a esferas diferentes
en la injerencia de los Estados-nación:
por un lado, su intervención de
manera primordial, a través de las
Naciones Unidas y la CNUDMI, y
por otro lado su papel secundario
en las iniciativas desarrolladas por
En materia de pagos internacionales,
la CNUDMI ha aprobado tres
instrumentos jurídicos internacionales,
de los cuales uno hace referencia
directa al crédito Standby:
• Convención de las Naciones Unidas
sobre Garantías Independientes y Cartas
de Crédito Standby (1995). Esta
Convención es de los pocos casos en
que un instrumento de la Comisión es
adoptado por la Asamblea General.
Su objeto es incentivar el uso de las
garantías independientes y las cartas
de crédito Standby, estableciendo
sus principios básicos y elementos
caracterizadores.
Sierralta, Aníbal. Operaciones de crédito documentario. 2ª Ed. Bogotá. Edit. Temis, 2004, pp. 118-119.
19
Citado en Carrascosa, Javier. “Medios de pagos internacionales”. En: Contratos internacionales. Madrid.
Tecnos, 1997, p. 752.
20
45
Y CIENCIAS SOCIALES
La CNUDMI es el principal órgano
jurídico de Naciones Unidas respecto
al Derecho Mercantil Internacional. Fue
establecida por la Asamblea General
mediante la Resolución 2205 (XXI)
del 17 diciembre de 1966. Se encuentra
bajo la tutela directa de la Asamblea, la
cual elige los 36 Estados que la integran,
quienes representan las distintas regiones
geográficas, los sistemas jurídicos y los
principales modelos económicos del
mundo. Cuenta con seis grupos de
trabajo, los cuales se encargan de la
preparación a fondo de las temáticas
que integran su programa.
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
3. LA CNUDMI
Y EL CRÉDITO
STANDBY
EN DERECHO
Las car tas de crédito Standby
son una forma especial de crédito
documentario que se caracteriza por
ser una garantía independiente costosa,
por lo cual es utilizada en operaciones
comerciales con cuantías muy altas,
generando importantes comisiones
bancarias durante su operación. Se les
denomina como garantías de primer
requerimiento, ya que los trámites para
que el beneficiario la haga efectiva
no son complicados, y le brindan la
seguridad de que serán pagaderas,
con el cumplimiento de los requisitos
documentales antes comentados.
actores privados internacionales como
el Instituto de Derecho y Prácticas
Bancarias Internacionales (IDPBI) y
la Cámara de Comercio Internacional
de París (CCI).
INVESTIGACIONES
frente al contrato subyacente19. En
criterio de los autores Oppenheim
y Mc. Cullough, la carta de crédito
Standby “se emite para pagar al
beneficiario, si la parte interesada
incumple la obligación principal;
siendo un contrato de reembolso el
convenio entre la parte interesada
y el emisor de una carta de crédito
comercial; y contrato de crédito
documentario, el convenio entre una
parte interesada y el emisor de una
carta de crédito Standby”20.
Diálogos de Saberes
El regimen
internacional
de las Cartas
Standby y
el papel del Estado
Walter
Cadena Afanador
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
Germán
Cubillos Guzmán
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
46
• L e y M o d e l o d e l a C N U D M I
sobre Transferencias Internacionales
de Crédito (1992). Versa sobre las
operaciones que son consecuencia
de una orden dada por un iniciador
a un banco, para que éste ponga a
disposición de un beneficiario una
suma específica de dinero.
• Convención de las Naciones Unidas para
la Cesión de Créditos en el Comercio
Internacional (2001). Promueve los
movimientos transfronterizos de
bienes y servicios, al facilitar el
acceso a créditos internacionales.
De esta manera, la Convención
elimina barreras legales que
impiden algunas prácticas
internacionales de financiación,
maximiza la seguridad frente al
derecho aplicable y armoniza las
regulaciones domésticas en lo
atinente a la cesión de créditos.
3.1. Convención de las
Naciones Unidas
sobre garantías
independientes y cartas
de crédito Standby
Después de ser debatida durante 6
años en el transcurso de 11 sesiones, la
Asamblea General de las N.U. aprobó
esta Convención el 11 de diciembre de
1995 mediante la Resolución 50/48.
Es el principal instrumento jurídico
que ha emitido las N.U. sobre crédito
Standby.
La principal finalidad de la Convención
es suministrar la normativa apropiada
para la utilización de estas herramientas
de comercio, haciendo especial énfasis
en la situación de que algunos países
solo emplean uno de esos mecanismos,
esto es, las garantías independientes o
las cartas de crédito Standby (Standby
letters). La Convención estimula
la utilización tanto de las cartas
de crédito como de las Garantías
Independientes, ya que permite que
recíprocamente se respalden, y así
reducir los riesgos intrínsecos en el
comercio internacional.
Así mismo, la Convención brinda
la posibilidad para que las partes
de manera consensuada acudan
a otro tipo de reglas y prácticas
comerciales, bien sea con las Reglas
Uniformes relativas a los Créditos
Documentarios (RUU) o las Reglas
Uniformes relativas a las Garantías
Pagaderas a su Reclamación (RUG),
ambas de la CCI.
A continuación se analizan algunos
aspectos relevantes de la Convención,
tomando como base su texto y la
nota explicativa de la secretaría de la
CNUDMI.
3.2 Instrumentos relativos
a la promesa
Los instr umentos objeto de la
Convención son la carta de crédito
contingente (o Standby) y la garantía
independiente. Estos instrumentos
comparten la particularidad de ser
pagaderos previa presentación de
los documentos estipulados, razón
por la cual se le da la condición de
documentaria. Ambos se utilizan como
garantía para evitar eventualidades,
como el incumplimiento del contrato,
y poseen la cualidad de ser supletorias,
ya que pueden ser o no aplicadas
según convengan las partes21.
21
Abela Maldonado, Andrew. “Algunos comentarios en torno a la Convención de las Naciones Unidas sobre
garantías independientes y cartas de crédito contingentes”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 41, 2005, p. 35.
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
En cuanto al contenido, la Convención
ha dado un orden cíclico a la
promesa: emisión22, modificación23,
transferencia y cesión24, extinción
del derecho a reclamar el pago25 y
vencimiento26.
47
Hace referencia al momento, lugar y forma en que se da por iniciada la obligación
contraída frente al beneficiario, siendo el momento y lugar aquel en que la promesa
sale de la esfera de control del garante/emisor. Sobre la forma, la Convención permite
la emisión del texto por medios cuyo soporte no sea el papel, siempre y cuando se
deje constancia completa del texto de la promesa y que sea expresamente convenido
de autenticación.
22
La modificación de una promesa debe ser aceptada por el beneficiario para ser válida. En todo caso,
no surtirá efecto sobre derechos y obligaciones del solicitante ni del ordenante o de un confirmante de
no darse la aceptación de esta modificación por la parte afectada.
23
Estas alternativas deben estar incluidas en la promesa, debido a que quien presente la
reclamación de pago puede aumentar el riesgo asumido por el garante/emisor por considerar
este que el nuevo beneficiario no es de fiar, por esto se le da la posibilidad al garante/emisor
de negar cualquier transferencia.
24
25
La Convención convalida los elementos reconocidos en la práctica como determinantes de la extinción
del derecho a reclamar el pago, aun cuando estos no hayan sido reconocidos en el derecho interno ni en
la jurisprudencia.
El plazo de validez de una promesa vence de tres modos: a) al cumplirse la fecha de vencimiento:
fecha señalada o plazo fijado en la promesa; b) cumplimiento de un acto o hecho si de ello depende el
26
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
No se le pide al garante/emisor que
realice una investigación sobre la
operación que originó la promesa, sino
que verifique la debida presentación de
los documentos exigidos. El garante/
emisor es un pagador eficaz y oportuno,
no un investigador. Así, las promesas
objeto de la Convención son de
naturaleza documentaria, independiente
e internacional. Son documentarias
ya que el garante/emisor se limita
a la verificación de los documentos
establecidos a la vista (faciallly). Toda
promesa que no sea documentaria no
será objeto de la Convención. Quizás
la única excepción a esta regla sean los
actos o hechos propios de la actividad
comercial del garante/emisor. Son
independientes ya que son autónomas
frente a las relaciones comerciales
subyacentes. Así lo establece el artículo
3°, donde la validez o existencia de
la operación subyacente no afecta la
promesa. Cualquier cláusula que no
esté contenida en la promesa no le
podrá ser aplicable; igual se excluyen
los condicionamientos futuros, sean
estos positivos o negativos. Se dice
que son internacionales, al tenor del
artículo 4°, ya que la Convención es
aplicable cuando involucran al menos
dos de las partes (garante/emisor,
solicitante, beneficiario, parte ordenante
o confirmante) que son de Estados
diferentes.
Y CIENCIAS SOCIALES
Las garantías que no son objeto
de esta Convención son la garantía
accesoria y la garantía condicional, ya
que éstas requieren para su aplicación
de un proceso que supera la simple
verificación documentaria de pago.
Con esto, la Convención no procura
desalentar la utilización de este tipo de
garantías. En su artículo 1°, numeral 2,
se admite la aplicación de la Convención
a otras cartas de crédito, en la medida
que las partes así lo consideren, esto en
razón que existe una gran similitud entre
la carta de crédito Standby y la carta de
crédito comercial.
Diálogos de Saberes
El regimen
internacional
de las Cartas
Standby y
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Informes de Investigación:
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
48
3.3 Derechos y obligaciones
del garante/emisor y
del beneficiario
Tanto el garante/emisor como el
beneficiario se rigen por los términos
de la promesa, reconociendo el
derecho de las partes intervinientes de
someterse a esta normativa o no.
Esta flexibilidad en la vinculación se ve
igualmente en la interpretación de las
cláusulas y condiciones de la promesa
o en la solución de asuntos que no
estén contenidos en la Convención.
Su texto prohíbe cualquier forma
de exoneración del garante de la
responsabilidad en que incurra por
negligencia o ausencia de buena fe.
En el Gráfico N° 1, a manera de
mapa conceptual, se precisan los
temas esenciales de la Convención ya
analizados.
3.4 Circunstancias
con relación al pago
Reclamación por el beneficiario: El artículo
15, numeral 1, señala que para cumplir
con la reclamación se deberá atender
los requisitos estipulados en la
Convención para la propia promesa.
Además, el beneficiario al presentar
la reclamación acredita tácitamente
que esta no se hace de mala fe ni se
da elemento alguno para configurar la
reclamación fraudulenta.
Examen y pago de la reclamación: El
garante/emisor tendrá un plazo
de hasta siete días para examinar
la reclamación y decidir si efectúa
el pago, por tanto debe entenderse
como razonable un tiempo inferior
pero nunca superior, salvo que se
haya convenido otro plazo. En caso de
decidir no llevar a cabo el pago, éste
deberá comunicarlo al beneficiario
expresando igualmente la razón por
la cual no lo realiza.
Reclamaciones fraudulentas o abusivas: La
Convención aporta una solución al
problema al brindar una definición
general, internacionalmente aceptable
sobre las situaciones o supuestos
en que se justificaría exceptuar al
garante/emisor de su obligación
de pago. Esta definición se podría
asemejar a lo que algunas normas
definen como Fraude o Abuso del
Derecho (artículo 19, numeral 2), casos
en los que la reclamación carece de
todo fundamento. Se reconoce al
solicitante el derecho a obtener una
medida cautelar por la que se impida
el pago (artículo 19, numeral 3), lo
que nos indica claramente que la
investigación por este hecho le atañe
a los tribunales y no al garante/
emisor.
3.5 Conflicto de leyes
Además de lo contenido en el Capítulo
VI, la Convención reconoce como ley
aplicable la que haya sido seleccionada
en la promesa o se extraiga de los
términos de la misma. También se
establece la contenida en el artículo
21, es decir, la establecida por el
garante/emisor y el beneficiario.
De no darse ninguno de estos eventos,
la promesa se regirá por la ley del
Cont. nota 26
vencimiento, previa presentación del documento previsto en la promesa para dar a conocer y certificar la
ocurrencia de tal hecho, y c) a los seis años de su emisión, si no se fijó fecha de vencimiento.
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
Gráfico Nº 1
Convención de N.U.: Aprobación y naturaleza
49
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
INVESTIGACIONES
Gráfico Nº 2
Convención de N.U.: Características
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Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
50
Estado donde el garante/emisor tenga
el establecimiento a través del cual se
expidió la promesa (artículo 22).
En el Gráfico N° 2 se observan
las principales características de
la Convención que ya han sido
esbozadas.
3.6 Problemas relativos
a la entrada en vigor:
el papel de los Estados
La Convención será aplicable a una
promesa internacional en dos eventos:
cuando el garante/emisor tenga su
establecimiento en un Estado que
sea parte de la Convención, o cuando
las reglas de derecho internacional
privado lleven a la aplicación de la ley
de un Estado contratante.
En cualquier caso, la Convención
en su Capítulo VI, artículos 21 y 22
sobre conflictos de leyes, plantea la
normativa que seguirán los tribunales
para determinar en cada caso la ley
aplicable, las cuales serán aplicables
en caso de que la Convención sea
o no, en el caso considerado, la
norma de derecho sustantivo aplicable
a la garantía independiente o la
carta de crédito Standby materia de
controversia.
Se establece que la literalidad deberá
ser interpretada teniendo en cuenta
su carácter internacional, sin perder
de vista la unifor midad en su
interpretación y la buena fe que debe
existir en materia de comercio.
El Secretario General de Naciones
Unidas es el depositario de la
Convención (artículos 23 a 29),
quedando abierta desde el 11 de
diciembre de 1997 para su ratificación,
aceptación o aprobación de los
Estados que sean signatarios. También
se ha permitido la adhesión de todos
los que no sean signatarios. Sobre
el texto de la Convención no se
admiten ningún tipo de reservas, y
entró en vigor un año después de
la fecha en que fue depositado el
quinto instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión.
Esto sucedió el 1º enero de 2000,
luego que Túnez adhiriera a ella el 8 de
diciembre de 1998. Hasta el momento,
solo ocho países han ratificado o
adherido a la Convención y ninguno
de ellos es actor de primer orden en
el comercio internacional27.
Esta situación refleja una tendencia
en los instrumentos de la CNUDMI:
al ser concertados y elaborados
por los Estados, dicho proceso se
torna dispendioso (en el caso de
la Convención, se necesitaron 11
sesiones durante 6 años) y complejo,
pues compromete la concertación de
cesión de soberanía legislativa de cada
uno de los países signatarios.
Posterior mente, el proceso de
ratificación y adhesión se torna
extremadamente tortuoso. En el caso
de la Convención este proceso ha
requerido, hasta el año 2006, de nueve
años en los cuales solo ocho Estados
de la comunidad internacional, y con
Los países que han ratificado o adherido a la Convención son Belarús, Ecuador, El Salvador, Gabón,
Kuwait, Liberia, Panamá y Túnez. Ver Gráfico Nº 4.
27
Abela Maldonado, Andrew. “Algunos comentarios en torno a la Convención de las Naciones Unidas
sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes”. En: Revista de Derecho Privado. N° 35,
2005, pp. 78-79.
28
4. PRÁCTICAS
INTERNACIONALES
EN MATERIA DE
CARTAS DE CRÉDITO
STANDBY (ISP98)
Las ISP9830 fueron emitidas por el
Instituto de Derecho y Prácticas
Las ISP98 fueron aprobadas en 1998
y entraron en vigencia a partir del
1º de enero de 1999. El proceso de
redacción duró aproximadamente
cinco años. Estas reglas buscan
llenar los vacíos jurídicos existentes
Dolan, John. The UN Convention on international independent undertakings: Do States with matureletter-of-credit
law regimes need it?, Annual Survey of Letter of Credit Law & Practice, 1999.
29
Se les denomina así por sus siglas en inglés de Internacional Standby Practices.
30
El Instituto también creó el Centro Internacional de Arbitraje para Cartas de Crédito, conocido por
sus siglas en inglés como ICLOCA (Internacional Center for Setter of Credit Arbitration).
31
Información consultada en septiembre de 2009 en la página web www.iiblp.org
32
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
51
Y CIENCIAS SOCIALES
El panorama se complementa con
la entrada en vigencia en 1999 de las
Prácticas Internacionales en materia
de Cartas de Crédito Standby (ISP98),
las cuales han congregado un mayor
número de actores internacionales en su
elaboración (tanto de naturaleza privada
como pública), siendo su aplicación más
amplia que el de la Convención.
La IDPBI surgió como un proyecto
conjunto de la American Bar
Association y la International Finances
Services Association. Su sede está en
Montgomery Village, Estados Unidos,
y es considerada como pionera en el
esfuerzo de la armonización del
derecho internacional privado, en
especial en iniciativas como las ISP98,
la ICLOCA 31 . La Institución ha
apoyado programas en más de 35
países, y ha colaborado de manera
estrecha con organizaciones como la
CNUDMI, CCI, Departamento del
Tesoro de los EE.UU., Asociación
de Seguridad Bancaria Internacional,
Consejo Americano de Negocios
Internacionales, Instituto de Bancos
(SAMA), Asociación de Bancos de
Singapur, Institutos de Negocios
Internacionales de Singapur e Irlanda,
Baker & McKenzie, Asociación
Tailandesa de Banqueros, el Centro
Nacional de Derecho del Libre
Comercio Interamericano, entre
otros32.
EN DERECHO
En conclusión, la mayoría de los
instrumentos elaborados por la
CNUDMI adolecen de estar afectados
por condicionamientos que no son
propiamente de técnica jurídica, esto
es, por el contexto internacional,
gobiernos locales de los Estados
miembros, soberanía legislativa local
y falta de liderazgo o voluntad de los
países más desarrollados29. La CCI,
por ser una entidad no gubernamental,
deslocalizada y representativa de la
comunidad mercantil privada, no se
ve afectada por condicionamientos
de este tipo.
Bancarias Internacionales, IDPBI
(IIBLP en inglés). Es una organización
no estatal que desde hace más de
dos décadas incentiva un mejor
entendimiento del derecho y prácticas
bancarias en el mundo.
INVESTIGACIONES
el respeto que nos merecen todos los
países del mundo, no hacen parte del
grupo de Estados más representativos
del comercio internacional, como por
ejemplo, el G-828.
Diálogos de Saberes
El regimen
internacional
de las Cartas
Standby y
el papel del Estado
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
52
en la normativa internacional sobre
cartas de crédito Standby, en especial
las dejadas por las RUU relativas
al crédito documentario de la CCI,
ya que estas no son aplicables de
manera uniforme y apropiada a la
extensa variedad de cartas de crédito
Standby. En gran medida, una de las
consecuencias de la Convención de
Naciones Unidas fueron las ISP98,
debido a la necesidad de unas reglas
específicas de prácticas para cartas
Standby, tal como se reconoce en el
concepto de Amicus Curiae del IDPBI
en el caso Golden West Refining
Company vs. Suntrust Bank33.
Las RUU incluían dentro de su
ámbito de aplicación a las cartas de
crédito Standby a partir del Folleto
N° 400 de 1983. Para la discusión del
Folleto N° 600 de 2006, se sugirió
una referencia más explícita a la ISBP,
procurando incluirla dentro de su
cuerpo normativo. Esta propuesta no
prosperó, ya que habría que actualizar
las RUU cada vez que existiese una
modificación en las ISBP. En su lugar,
se hizo una referencia puntual en la
introducción de las RUU.
4.1 Elaboración y aprobación
de las ISP98
Las ISP98 nacieron de la recopilación
de usos y costumbres de los banqueros,
operadores comerciales, gestores del
crédito de sociedades comerciales,
tesoreros de sociedades, agencias de
clasificación de valores bursátiles,
y autoridades públicas encargadas
de la reglamentación bancaria. La
aceptación internacional de las ISP98
se evidencia en que estas han sido
traducidas a diversos idiomas como
el búlgaro, francés, español, hebreo,
chino, turco, alemán, japonés, ruso,
italiano y eslovaco, entre otros34.
En el Prefacio de las ISP98 se indican
los estamentos que participación
de manera activa en el proceso
de elaboración: Grupo de sobre
ISP de la IDPBI; International
Financial Services Association de
los Estados Unidos; Grupo de
Trabajo Especial de la Comisión
Bancaria de la CCI, Secretaría de la
CNUDMI; Citibank N.A.; The Chase
Manhattan Bank; ABN-AMOR;
Baker & McKenzie, y National
Law Center for Inter-American
Free Trade. Los coordinadores del
proceso de elaboración fueron los
representantes de la IBPBI, CCI y
Baker & McKenzie.
Las ISP98 fueron adoptadas por la CCI
a través del Folleto N° 590 de 199935.
Ello obedeció al trabajo coordinado
que existió desde un comienzo entre
el Instituto de Derecho y Prácticas
Bancarias Internacionales y la Cámara
de Comercio Internacional. Ese mismo
Amicus Curiae Golden West Refining Company v. Suntrust Bank, 6 de marzo de 2006. Institute of
International Banking Law & Practice, Inc. 18. En: www.iiblp.org, consulta en línea realizada en
mayo de 2009.
33
Byrnes, James. ISP98: New rules for standby letters of credit, 19 TMA Journal, 67, 1999, septiembreoctubre.
34
La CCI había abordado el tema de manera específica en 1978 a través de las Uniform Rules for Contract
Guarantees (URCG), contenidas en el Folleto Nº 325. Las URCG tuvieron un limitado impacto, siendo
reformuladas por las URDG (Uniform Rules on Demand), publicadas por la CCI en el Folleto Nº 458 de
1992. Roeland Bertrams, Bank guarantees in international trade. 3ª ed. París-Nueva York. Kluwer Law
International, 2004, pp. 28-30.
35
Es comúnmente aceptado que
las cartas de crédito Standby más
representativas, y que por tanto,
son objeto de las ISP98, son las
siguientes37:
• Financial Standby. Carta de crédito
contingente financiera, la cual
respalda el cumplimiento de una
obligación de pagar dinero, así
•
•
•
Byrne, James.ISP98 & UCP500 Compared: A comparison of the international standby practices (ISP98) (ICC
Publication Nº 590) and the Uniform Customs and practice for Documentary Credits (UCP) (ICC Publication Nº 500),
ICC Publication, Nº 950, 8, 1ª ed. IBPBI, Montgomery Village, 2000).
36
Naciones Unidas. Prácticas internacionales en materia de Cartas de Crédito Standby (ISP 98): Informe del Secretario
General Asamblea General (33° período de sesiones, 12 de junio a 7 de julio de 2000), 4-5. Naciones Unidas, Nueva
York, 2000.
37
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
•
53
Y CIENCIAS SOCIALES
4.2 Clases de crédito Standby
regulados por las ISP98
•
EN DERECHO
De la misma forma, el IIPBLI solicitó
el 13 de marzo de 1999 a la Secretaría
de la CNUDMI la aprobación de las
ISP98. Tal como se reconoce en la
carta de solicitud escrita por James
E. Byrnes, Director del Instituto,
las ISP98 nacieron de los debates
surgidos a partir de la aprobación de
la Convención de las Naciones Unidas
sobre Garantías Independientes y
Cartas de Crédito Standby. De allí que
se dieron periódicas consultas con la
CNUDMI, en las cuales el Secretario
de esta última pudo verificar la
coherencia complementaria entre la
ISP y la Convención. El 7 de julio de
2000, en el marco de la sesión 33 de
la CNUDMI, fueron aprobadas las
ISP98, erigiéndose en el instrumento
jurídico internacional más importante
que regula el crédito contingente36.
•
como el pago de todo instrumento
probatorio de una obligación de
reembolsar dinero prestado.
Commercial Standby. Carta de crédito
contingente comercial, la cual
respalda las obligaciones de pago
del solicitante respecto de ciertas
mercaderías o servicios en el
supuesto de que no se hayan
pagado por algún otro método.
Performance Standby. Carta de
crédito contingente de caución
del cumplimiento, la cual respalda
el cumplimiento de una obligación
que no sea de pago de una suma
monetaria, incluida la de servir
de cobertura de las pérdidas
imputables a un incumplimiento
del solicitante de la carta respecto
de la operación subyacente.
Bid Bond/Tender Bond Standby. Carta
de crédito contingente de caución
de una oferta, la cual respalda el
cumplimiento de la obligación del
solicitante de firmar un contrato si
su oferta sale ganadora.
Advance Payment Standby. Carta de
crédito contingente de caución
de un anticipo, la cual respalda la
obligación de saldar el anticipo
efectuado por el beneficiario de la
carta al solicitante de la misma.
Insurance Standby. Carta de crédito
contingente de un seguro, la cual
respalda una obligación de asegurar
o reasegurar del solicitante.
Dir ect Pay. Carta de crédito
contingente de pago directo,
la cual respalda el pago de una
obligación de pago subyacente
INVESTIGACIONES
año las ISP98 fueron aprobadas por la
Asociación de Servicios Financieros
Internacionales, tal como se ilustra en
el Gráfico N° 3.
Diálogos de Saberes
El regimen
internacional
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Gráfico Nº 3
Proceso de aprobación de las ISP98
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
54
Gráfico Nº 4
El papel de los Estados frente al régimen internacional
de las cartas Standby
Sobre las expectativas de desarrollo
de las ISP98, cumplida su primera
década de implementación, cabe
destacar que ha sido positiva en
Roeland Bertrams, Bank guarantees in international trade. 3ª ed. París-Nueva York. Kluwer Law
International, 2004.
38
La IFSA fue constituida en 1924 y es uno de los líderes mundiales en operaciones bancarias a través
de cartas de crédito. Se estima que sus miembros manejan el 98% de las cartas de crédito y del volumen
de las transferencias de fondos en los Estados Unidos.
39
Las URDG fueron aprobadas por unanimidad de votos de 91-0 por parte de la Comisión Bancaria de
la CCI el 25 de octubre de 2006. Se considera que estas reglas pueden un día estandarizar mundialmente
las prácticas sobre garantía, así como en la actualidad las RUU regulan universalmente las cartas de
crédito. Praedeep Taneja. The URDG Revision and Islamic Banking, 110 Business Credit, 38-40, 2008, julioagosto.
40
Chin, Lisa y Christopher Byrnes. 2007 annual survey of setter of credit law & practice Americas conference
summary, Documentary Credit World, 22-36, 27-28, 2007, mayo.
41
55
Y CIENCIAS SOCIALES
El proceso de elaboración de las
ISP98 es de naturaleza estrictamente
privada, esto es, sin la intervención
directa de los Estados. Como se
4.3 Entrada en vigencia
de las ISP98 y el papel
de los Estados
EN DERECHO
Las ISP98 tienen un ámbito de aplicación
muy amplio, en comparación con la
Convención de N.U. sobre crédito
Standby, ya que fueron coelaboradas y
aprobadas por la CCI (Folleto Nº 590
de 1999) y por la CNUDMI (2000).
Su difusión, adopción contractual y
utilización como fuente de derecho
en arbitrajes internacionales busca ser
tan amplio como el de las RUU sobre
crédito documentario de la CCI o los
Incoterms.
Internacionalmente, en el tema
de la car ta de crédito Standby
hay una amplia aceptación de las
reglas emitidas por la CCI y por
la IDPBI. Sobre este aspecto, en
una encuesta realizada en el 2007 a
bancos miembros a The International
Financial Services Association (IFSA)39,
se deter minó que en tér minos
de car tas Standby, el 62,5% se
sujetaron a las RUU 500 (UCP 500),
el 37,5% a las ISP98 y el 1,25%
a las URDG (Uniform Rules for
Demand Guarantees), Folleto N°
458 de la CCI40. Respecto al monto
de las cartas Standby, las RUU 500
manejaron el 53% del total, mientras
el 47% estaban sujetas a las ISP9841.
La Convención de Naciones Unidas
no aparece reseñada.
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
analizó, la IDPBI es una institución
de carácter técnica, no gubernamental,
de vocación internacional y, si se
quiere, deslocalizada en su capacidad
normogénica. Así mismo, la directa
intervención de la CCI en su proceso
de redacción y posterior aprobación,
reforzando su carácter no estatal (ver
Gráfico Nº 4).
INVESTIGACIONES
vencida y suele emitirse en relación
a una carta de crédito contingente
financiera, pero sin referencia
alguna al supuesto subyacente de
incumplimiento.
• Counter Standby. Contracarta de
crédito contingente que se emite
como respaldo de la emisión de
otra carta de crédito contingente
o de alguna otra promesa de
pago por el beneficiario
de la contracarta de crédito
contingente38.
Diálogos de Saberes
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56
la medida que ha contado con el
respaldo del gobierno de los Estados
Unidos42, y que la utilización de las
cartas Standby se ha incrementado de
manera dramática en otras regiones
del mundo como Europa, América
Latina, Asia o el mundo árabe.
Con el tiempo transcurrido se han
venido confirmando las expectativas
planteadas por Byrnes43 acerca de las
ISP, al vaticinar que incrementaría
la estandarización de las cláusulas y
los tipos de documentos, generando
tipos de mensajes especializados
para las comunicaciones electrónicas
internacionales de carácter
financiero44.
Cabe anotar que la nueva versión de
las RUU, las RUU 600, no incluyen
dentro de su articulado a las cartas
de crédito Standby, cosa que sí hacían
las RUU 500. En su defecto, las RUU
600 reconocen en su Introducción la
importancia complementaria de la
ISP98.
Los Estados han incidido en la
elaboración y aceptación mundial de
las ISP98 en un rol complementario y
secundario, a través de la CNUDMI,
la cual ha hecho un seguimiento al
proceso desarrollado por la IDPBI
y la CCI, otorgándole su posterior
visto bueno como instrumento
internacional que se complementa
con la Convención. Pero en términos
reales, esta complementación es
más teórica que práctica, debido a
la amplia aceptación de las ISP98 y
el Folleto N° 590 de la CCI, frente
al estancado proceso de aceptación
de la Convención, anteriormente
explicado.
Cabe señalar que sin el respaldo de
la CCI, la CNUDMI, así como de
diversas asociaciones internacionales
y legislaciones locales, las ISP98 no
hubiesen alcanzado el reconocimiento
que han obtenido internacionalmente.
Así mismo, se reconoce que la
normativa que regularmente posee el
derecho interno de los Estados, como
sucede en el caso de los Estados Unidos,
sumada a las ISP98, las RUU N° 600 y
la Convención, no son suficientes para
cubrir en su totalidad las situaciones
presentadas al respecto 45. De allí
que la complementariedad entre las
ISP98 con la Convención se torna en
algunos casos necesaria. En el caso de
los Estados Unidos, el UCC (Uniform
Commercial Code)46 es relevante que
en muchos temas sobre Standby existe
mayor similitud en la terminología
42
Barnes, James y Byrne, James. Letters of credit: 1999 cases, 55 The Business Lawyer, 2005-2006, 2000,
agosto.
43
El profesor James E. Byrnes es considerado una de las autoridades mundiales en materia de crédito
documentario y, en especial, sobre cartas Standby. Como director de la IDPBI ha trabajado en grupos
especiales de trabajo con la CCI y para la reforma del UCC (Uniform Commercial Code); así mismo,
es considerado como unos de los más destacados promotores de que las ISP98 fuesen adoptadas y
recomendadas por la CCI y la CNUDMI.
Byrnes, James E. ISP98: New rules for standby letters of credit, 19 TMA Journal, 70, 1999, septiembreoctubre.
44
45
Dunn, Jonathan J.; Jocelyn Knoll y Megan Dempsey. Letters of Credit in Construction Projects, 29 The
Construction Lawyer, 34, 2009.
46
Steiner, Beat. A letter of credit primer for real estate lawyers, 28 Real Property, Probate and Trust Journal,
133-134, 1993, primavera.
CONCLUSIONES
1. El crédito documentario es el medio
de pago más usado en el mundo en
las compraventas internacionales,
siendo el crédito Standby el de
mayor utilización en transacciones
con empresas estadounidenses.
Dichas transacciones implican,
generalmente, altas cuantías y
le brindan al crédito Standby
una naturaleza de ser garantías
independientes de primer
requerimiento.
2. Las más importantes normas que
conforman el régimen internacional
del crédito contingente son la
Convención de Naciones Unidas
sobre Garantías Independientes y
Cartas de Crédito Standby (1995),
y las Prácticas Internacionales
en materia de Cartas de Crédito
4. El ámbito de aplicación de la
Convención es limitado, ya que
solo ha sido ratificada por ocho
Estados, sin que ninguno de ellos
sea un actor internacional de
primer orden. Al contrario, las
ISP98 han sido aprobadas por
la CCI a través del Folleto N°
590 (1999) y por la CNUDMI
(2000), obteniendo un amplio
reconocimiento y aplicación a
nivel internacional dentro de
las operaciones comerciales. Se
Barnes, James G. y James E. Byrne. Letters of credit: 2001 cases, 57 The Business Lawyer, 1728, 2002,
agosto.
47
En los Estados Unidos se ha mantenido la tendencia de que las cartas Standby se gobiernen de manera
automática por el UCC, pero también se desataca la asimilación de las RUU y de las ISP98 en dos sentidos:
uno, en que el UCC ha sido modificado para estar armonizado con las disposiciones internacionales, y dos,
en que se ha dado una relación recíproca entre el incremento de las transacciones que contractualmente
se acogen a las ISP y las RUU, frente al mayor número de casos resueltos que se remiten a estas normas
como fuente de derecho supletiva o principal.
48
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
3. La Convención de N.U. fue
elaborada por la CNUDMI y
aprobada por la Asamblea General,
proceso en el que participaron de
manera exclusiva los Estados
miembros de las N.U., mientras que
las ISPB98 fueron elaboradas por
los más importantes gestores de
operaciones comerciales con cartas
de crédito de ámbito mundial, altos
cargos públicos encargados de
reglamentar este sector, banqueros,
académicos, abogados, asesores
jurídicos de bancos, tesoreros
de sociedades y agencias de
clasificación de valores bursátiles.
Esto le da un carácter a las ISPB98
de instrumento internacional no
estatal, más elaborado y técnico
que la Convención.
57
Y CIENCIAS SOCIALES
Sin embargo, existe preeminencia
de la ley local sobre las RUU o las
ISP48, las cuales tienen naturaleza
contractual y son asimiladas como
costumbre mercantil internacional,
y por lo tanto tienen relevancia en la
interpretación de las cartas de crédito
en general, y de las cartas Standby en
particular.
EN DERECHO
Standby, ISP98, del Instituto de
Derecho y Prácticas Bancarias
Internacionales, IDPBI, (1998).
INVESTIGACIONES
como la metodología con la estipulada
en las RUU y las ISP98, que con la
contenida en la Convención47.
Diálogos de Saberes
El regimen
internacional
de las Cartas
Standby y
el papel del Estado
Informes de Investigación:
Grupo: Derecho Privado y Globalización
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
58
Walter
Cadena Afanador
constituyen en fuente de derecho
contractual, más que legal.
Germán
Cubillos Guzmán
5. En materia de crédito Standby, y
en general en el derecho mercantil
internacional, la CNUDMI no
ha alcanzado el desarrollo e
influencia como sí han logrado
organizaciones no estatales como
la CCI, el IDPBI o la Unidroit.
Quizás el caso más exitoso de
instrumentalización normativa
internacional de la CNUDMI es el de
la Convención sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de
Mercaderías (1980), situación que
genera incertidumbres y retos acerca
del proceso de normogénesis del
Derecho Privado Internacional y el
rol del Estado-Nación, el cual está
perdiendo terreno frente a otros
actores internacionales.
6. La regulación internacional tanto
de las cartas de crédito en general
y de las cartas Standby de manera
específica, son una manifestación
de la nueva lex mercatoria y de hard
law, por cuanto son elaboradas y
acatadas por los operadores privados
internacionales del comercio, así como
por los tribunales de arbitramento
internacional, y en muchos casos
por la regulación internacional, tal
como sucede con los Incoterms y
la Convención de Compraventa de
Mercaderías de las Naciones Unidas.
7. La asimilación y adaptación del
régimen internacional sobre
las cartas de crédito Standby en
Colombia es precaria, ya que
los desar rollos nor mativos
y jurispr udenciales no están
sincronizados con la Convención
ni con las ISP98. La referencia está
dada en función de las RUU de la
CCI, encontrándose evidencias
de un escaso desarrollo a nivel
arbitral.
8. E l t e m a p a r a l o s p a í s e s
latinoamericanos es de especial
interés, ya que, por un lado, el
papel de los Estados dentro de
la elaboración de la normativa
internacional es secundario, lo cual
afecta de manera directa las políticas
nacionales de los países de la región,
en materia bancaria y financiera.
Por otro lado, se identifica que
existe una representatividad de
los operadores comerciales y
financieros latinoamericanos
en foros de naturaleza privada
como la IDPBI y la CCI, pero
la cual es minoritaria frente a la
que procede de los países más
desarrollados, en especial, la que
está focalizada geográficamente
a operadores internacionales
provenientes de Norteamérica,
la Unión Europea y otros países
como China, Japón, Rusia y
Australia
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LOS MAESTROS COLOMBIANOS
COMO GRUPO DE PRESIÓN 1958-1979*
Maestro, educación, sindicato, política pública, Estado, derechos.
ABSTRACT
Colombian mastery constitutes a social sector with a relative identity guild and
professional. Time, object of this analysis, is between 1958 and 1979, time
when was founded Colombian Federation of Teachers (FECODE), its syndical
organization. Later on it reaches a significant guild change. “Educational
Statute” that permits to get an adequate labor conditions, that also allow to
overcome shortcomings, selection and ground of teachers, on its labor stability
disciplinary regime and career regime. In accordance with Statute Educational
Fecha de recepción del artículo: 20 de abril de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 16 de mayo de 2009.
* Este artículo es producto de la investigación terminada: “Políticas públicas educativas y la
constitución de los docentes al servicio del Estado como organización sindical y actor político”. Tesis
Doctoral en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia.
** Abogado de la Universidad Libre. Licenciado en Ciencias Sociales de la Universidad Distrital. Magíster
en Administración Pública, ESAP. Doctorante en sociología jurídica e instituciones políticas, Universidad
Externado de Colombia. Director del Grupo Universidad, Pedagogía y Derecho: categorizado por
Colciencias como Grupo Colombiano de Investigación Científica, Tecnológica e Innovación.
Estudiantes investigadores: José Alejandro Güiza Briceño y Augusto Cerón Téllez.
61
Y CIENCIAS SOCIALES
PALABRAS CLAVE
EN DERECHO
El magisterio colombiano1 (cuerpo docente al serivicio del Estado) constituye
un sector social con una relativa identidad profesional y gremial. El lapso, objeto
de este análisis, comprende los años 1958-1979, período en el cual se fundó la
Federación Colombiana de Educadores, FECODE, su organización sindical.
Posteriormente ésta alcanza una significativa reivindicación gremial: el Estatuto
Docente, reglamentación que permite la obtención de unas condiciones laborales
adecuadas, permitiendo además superar falencias en la selección y vinculación
de los docentes, en su estabilidad laboral, en el régimen disciplinario y en su régimen
de carrera o escalafón. Con el Estatuto Docente concluyó una etapa de debate y
movilización sindical. Llegar a ese punto significó la ocurrencia de transformaciones
de naturaleza ideológica, política y organizativa dentro de la FECODE.
INVESTIGACIONES
RESUMEN
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry Bocanegra Acosta**
Universidad Libre, Bogotá, D.C.
hbocanegra_investiga@unilibre.edu.co
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 61-88
Henry
Bocanegra Acosta
concludes a period of debate and
syndical mobilization. To achieve
this point signified a transformation
of ideological and politics nature and
organization inside FECODE’s.
KEY WORDS
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Teacher, education, labor union,
public policies, State, rights.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
62
1. PROBLEMA DE
INVESTIGACIÓN
¿Cómo y bajo qué condicionamientos,
los maestros al servicio del Estado se
constituyeron en un grupo de presión
con incidencia en la definición de las
políticas sectoriales?
2. METODOLOGÍA
Investigación sociojurídica que
obliga a la utilización de un método
mixto. El problema es asumido desde
un enfoque crítico social, utilizando
también el método histórico y el
método lógico con técnicas como el
análisis de texto y la entrevista.
3. RESULTADOS
3.1 Marco teórico.
Los grupos de presión
El análisis se apoya, entre otros
aportes teóricos, en los conceptos
sobre los grupos de presión del
politólogo Maurice Duverger 1. El
académico francés considera que “los
grupos de presión tratan de influenciar
a los hombres que detentan el poder,
pero no buscan entregar el poder a
sus hombres”. Hace la salvedad que
eso es, “al menos oficialmente, ya que
ciertos grupos poderosos tienen sus
representantes en las Asambleas y en
los gobiernos prácticamente; pero el
vínculo entre éstos permanece secreto
o discreto”2.
Duverger señala también que estas
organizaciones se diferencian de los
partidos políticos, en que éstos tratan
de conquistar el poder y ejercerlo,
de hacer elegir alcaldes, senadores,
diputados, jefes de Estado, de hacer
nombrar ministros; mientras que los
grupos de presión “Por el contrario
no participan directamente en la
toma del poder y en sus ejercicios,
sino que actúan sobre el poder pero
permaneciendo fuera de él, es decir,
haciendo «presión»3 sobre él”.
Para Duverger los partidos son
organizaciones dedicadas
exclusivamente a la actividad política,
mientras que la mayoría de los grupos
de presión son organizaciones no
políticas, cuyas actividades esenciales
no son la presión sobre el poder. Precisa
el autor que “hay organizaciones que
son exclusivamente para presionar al
Estado para conseguir sus metas, y
otras, como los sindicatos obreros,
que a veces presionan sobre el
Jurista y politólogo, nació en Angulema, Francia, el 5 de junio de 1917. En 1948 fundó el Instituto de
Estudios Políticos de Burdeos. Ha sido profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Económicas de
París. Ha publicado numerosos libros y artículos en periódicos, en especial para Le Monde. Sus libros de
Ciencia Política son textos de estudio en universidades de Francia y el mundo.
1
Duverger, Maurice. Sociología Política. Barcelona. Ariel, 1968, p. 376.
2
Concepto que proviene de la expresión pressure groups acuñada en Estados Unidos. Ibíd.
3
Sobre los medios de acción de los
grupos de presión Duverger identifica
la acción directa al nivel del poder y la
Ibíd., p. 378.
4
Ibíd., p. 371.
5
Ibíd., p. 392.
6
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Otra forma que Duverger identifica
los grupos de presión es la acción
indirecta a nivel del público, “Se
actúa sobre el público para actuar
indirectamente sobre el poder, ya que
el poder tiene en cuenta la opinión
pública en todos los regímenes”6. En
esta acción sobre el público los grupos
de presión distribuyen información
orientada, no solamente desde el poder,
en una forma seria y detallada, sino
también a nivel del público en forma
de propaganda. Destaca Duverger
cómo esta acción es muy eficaz en lo
tocante a los grandes grupos de masas:
sindicatos obreros, organizaciones
c a m p e s i n a s, m ov i m i e n t o s d e
pequeños comerciantes. Duverger
señala que esta acción de propaganda
se hace de una manera más honrada
cuando es pública, abierta ante la
63
Y CIENCIAS SOCIALES
Duverger hace una enumeración
de diferentes formas de grupos
de presión. Señala a los lobbies,
organizaciones privadas que actúan
ante el congreso norteamericano o el
gobierno para influir en las decisiones
y las leyes, a favor de las empresas
u organizaciones que los contratan.
Menciona las oficinas de propaganda
y encuadra en ellas a fundaciones
que desarrollan su labor en Estados
Unidos, representando intereses
religiosos, de derechos civiles o
patrióticos. Caracteriza como grupos
de presión a los periódicos, unos, la
mayoría, haciendo negocios al mismo
tiempo que ejercen una presión sobre
el público y el gobierno, y otros,
periódicos y órganos de información,
que manifiestan tratan de ejercer un
ejercicio moral sobre los ciudadanos
y el poder. Cataloga en este campo a
The Times de Londres y Le Monde de
Francia.
Hay otra acción directa desde el
poder y es la de “la corrupción en
la información”. Estas son formas
enmascaradas de semicorrupción, que
van desde las invitaciones a cenar o
realizar vacaciones, hasta regalos de
importancia variada. Existe “sobre
todo, la corrupción colectiva, por la
financiación de los partidos y de las
elecciones, que es muy importante”5.
EN DERECHO
Para el tratadista francés hay grupos
privados y gr upos públicos de
presión, precisando que “el principio
jurídico de la unidad del Estado
apenas corresponde a la realidad. Los
diferentes servicios se encuentran
generalmente encontrados por
rivalidades más o menos ásperas. En
esta lucha, cada uno de ellos actúa
como grupo de presión, con respecto
al gobierno y al parlamento”.
acción oculta. La primera se hace a la
luz del día y utiliza todas las formas
de comunicación para buscar difundir
unas ideas y su aplicación por los
parlamentos o el Estado. La discreta,
es la de financiar campañas en las
que la enorme influencia del dinero
da réditos, la de establecer contactos
personales con los parlamentarios, los
ministros, etc.
INVESTIGACIONES
gobierno, pero persiguen objetivos
más altos”4.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
64
gente, que cuando se hace de manera
encubierta por la influencia de los
grupos financieros e industriales sobre
la prensa, por medio de la cual hacen
propaganda de manera encubierta.
Duverger afirma además que existe
otro método de acción directa a nivel
del público, a la que denomina “los
métodos de violencia”. Excluyendo
la toma violenta del poder de las
revoluciones, señala que se encuadran
en este término “aquellas que tienen
como objetivo a la vez presionar
sobre la opinión pública y forzar
al gobierno para que ceda, “ya que
el desorden que resulta llega a ser
intolerable”7. La técnica la han puesto
a punto los sindicatos obreros, y que
en otros casos tiene por finalidad
presionar sobre los empresarios.
Otros grupos han utilizado estos
métodos acentuando su carácter de
ataque contra el orden público. Se
ha podido ver a grupos campesinos
o b s t a c u l i z a r l a s c a r r e t e r a s, a
los pequeños comerciantes del
Movimiento Poujade en Francia,
organizar manifestaciones para
impedir los controles fiscales, etc.8.
D u ve r g e r d e s t a c a c ó m o h a y
organizaciones profesionales que
hacen de grupo de presión, como
las de la industria o del comercio,
o las organizaciones campesinas,
y de los asalariados. Estas últimas,
poderosas por sus numerosos
afiliados y la fortaleza que tienen
por su posibilidad de hacer la
huelga. Afirma el politólogo que
las organizaciones obreras tienen
capacidad de presión, primero, con
el peso electoral y político de sus
afiliados, y, segundo, por medio de
la huelga, que es un arma contra los
empresarios, y contra el gobierno.
Pero señala que en los Estados
occidentales su influencia no es tan
grande como piensa la gente.
Hechas estas consideraciones, las
preguntas son: ¿Se puede afirmar que
el Magisterio colombiano entre 1958 y
1979 se había convertido en un grupo
de presión? Y si así fuera, ¿cómo fue
ese proceso?
Sobre el primer interrogante la
investigadora Aline Helg, autora de una
documentada historia de la educación
colombiana, afirma que “En cuanto al
personal docente es difícil considerarlo
como un grupo de presión antes de la
fundación de la FECODE”9.
El despertar gremial del magisterio en
los años cuarenta, con la creación de
las primeras organizaciones regionales
y la primera organización nacional, la
Asociación de Profesores de Secundaria,
ACPES, en 1942, fue signada por
su debilidad 10 . Estas incipientes
organizaciones fueron utilizadas por los
gobiernos liberales de los años de 1940,
para reclutar dirigentes sindicales para la
burocracia estatal, y fueron paralizadas
por la feroz represión del Estado contra
Ibíd., p. 393.
7
Ibíd.
8
Helg, Aline. La educación en Colombia 1918-1957. Una historia social, económica y política. Bogotá. Cerec,
1987, p. 291.
9
“Aislados en los campos, poco reivindicativo en las aldeas y las pequeñas ciudades, los maestros
empiezan sin embargo a organizarse en algunos centros urbanos durante alrededor de 1940 para luchar
contra la degradación de su situación socioeconómica”. Así ubica Aline Helg los primeros procesos
organizativos del magisterio colombiano. Ibid., pp. 291-292.
10
El investigador y exdirector del Banco de la República, Miguel Urrutia, sostiene que en 1945 “la
burguesía que estaba en el gobierno se propuso entonces destruir el poder de un movimiento obrero sobre
el que había perdido el control”. “(…) bajo los gobiernos de Laureano Gómez (1950-1953) y de Rojas
Pinilla, la realización de huelgas fue difícil. Las normas del estado de sitio hacían difícil la realización de
huelgas dentro de la ley, y las acciones fuera de la ley eran castigadas rápida y violentamente. Había que
conseguir permisos para realizar las reuniones sindicales y en ellas aparecían frecuentemente representantes
de la policía o del ejército”. Urrutia, Miguel. Historia del sindicalismo colombiano. Bogotá. La Carreta, 1976,
pp. 235-236.
11
Este dato es citado por Renán Vega Cantor y Eduardo Rodríguez del Boletín mensual de estadística
del DANE Nº 22, diciembre de 1952, p. 48. Ver: Vega Cantor, Renán y Rodríguez, Eduardo. Economía
y violencia, El antidemocrático desarrollo capitalista de Colombia en los años cincuenta. Bogotá. Fondo Editorial
Francisco José de Caldas, 1990, p. 36.
12
En 1946 se crea la Unión de Trabajadores de Colombia, UTC, con el impulso de la Iglesia Católica y
el conservatismo, con el fin de contrarrestar la fuerza de la Confederación de Trabajadores de Colombia,
CTC, controlada por sectores liberales y con presencia de líderes comunistas. La UTC tuvo en la práctica
similar parálisis reivindicativa que el movimiento obrero en general, orientada por asesores del clero
católico.
13
14
Sobre la historia del magisterio antes de 1958, ver: Bocanegra, Henry. “Magisterio colombiano:
organización sindical y actor político. Antecedentes históricos 1934-1958”. En: Revista Diálogos de Saberes,
Nº 29. Bogotá. Universidad Libre, julio-diciembre de 2008.
El investigador Daniel Pecaut en su libro Orden y violencia en Colombia, escribe: “Hasta
julio de 1948 las actividades las reuniones (sindicales) sólo pueden realizarse con la autorización
de los militares y después, con la del Ministro del Trabajo. En junio de 1948, un decreto suprime
la inmunidad del fuero sindical y prohíbe en la práctica el recurso de la huelga durante el estado de
sitio. El Ministerio del Trabajo es autorizado, por otra parte, para decidir y resolver sobre la legalidad
de toda acción colectiva. En mayo la sede de la Federación de Trabajadores de Cundinamarca es
ocupada por el ejército. En junio los dirigentes de FEDETA, en Antioquia, son detenidos por haber
intentado reunirse. En el Atlántico, las directivas de los sindicatos son totalmente destruidas y, con
el consentimiento del Ministro del Trabajo, el conservador Evaristo Sourdis, las autoridades locales
nombran para remplazarlas a dirigentes de su conveniencia (…)”. “Los despidos –los gobernadores
reciben pleno poder para autorizarlos– son numerosos”. Pécaut, Daniel. Orden y violencia en Colombia.
Vol. II. Bogotá. Siglo XXI-Cerec, 1987, p. 502.
15
65
Y CIENCIAS SOCIALES
El gobierno del General Rojas Pinilla
(1953-1957), que ilegalizó el Partido
EN DERECHO
La FECODE nace en 1958 en medio de
una explosión de creación de sindicatos
en el país. Como ya se ha señalado
en párrafos anteriores, la violencia
desde el Estado que ejercieron los
gobiernos de Mariano Ospina Pérez y
Laureano Gómez contra el liberalismo
y las organizaciones populares, llevó
prácticamente a la inmovilidad al
movimiento sindical15.
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
3.2 Constitución
de la Organización
Sindical Nacional
INVESTIGACIONES
el movimiento sindical durante La
Violencia de los años cincuenta11.
Sintomático de esta situación es que
en uno de los años más fuertes de
esta violencia, 1952, no hubo una sola
huelga en el país12. Los pocos sectores
organizados del Magisterio actuaban
de forma aislada, sin independencia
como gremio y bajo el control
ideológico de los partidos liberal y
conservador, y en algunas regiones,
de la Iglesia Católica13. Sólo hasta
después de fundada la FECODE los
maestros comienzan a hacer ejercicio
de la huelga, elemento consustancial
a las luchas reivindicativas de los
asalariados14.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
66
Comunista, también coartó las
libertades y el ejercicio del sindicalismo.
La violencia política amainó en
algunas regiones y se intensificó en
otras, como en Villarrica, Tolima,
donde se realizaron expediciones
del ejército con el fin de perseguir la,
que el gobierno catalogó, insurgencia
comunista.
En 1958 la represada expresión
sindical de sectores en expansión
como el Magisterio encuentra nuevas
condiciones16. Al comenzar el Frente
Nacional en las altas esferas del
gobierno y en los sectores empresariales
continuaba una desaforada actitud
contra los sindicatos 17. Siguieron
las restricciones antidemocráticas
del Estado de Sitio, pero, ya sin la
acción en extremo violenta contra el
sindicalismo de finales de los cuarenta
y los cincuenta, la reprimida necesidad
de los asalariados de organizase y
reivindicar sus derechos se expresó
en la constitución de sindicatos y
la reactivación de los existentes. La
FECODE nace en este período de
expansión sindical18.
No es casual que la FECODE se
constituya en 1958, el mismo año
que la Asociación Colombiana de
Empleados Bancarios, ACEB, o un
año antes que la Asociación Medica
Sindical, ASMEDAS. Tampoco es
casualidad que entre 1944 y 1959,
años de crecimiento acelerado
de la educación en el país y por
ende del número de maestros, se
constituyan los principales gremios
empresariales: 1944, Asociación
Nacional de Industriales, ANDI;
1945, Federación Nacional de
Comerciantes, FENALCO; 1945,
Asociación Colombiana de Pequeñas
y Medianas Industrias, ACOPI; 1947,
Federación Colombiana de Arroceros;
1953, Federación Colombiana de
Algodoneros; 1955, Federación
Colombiana de Industrias Metalúrgicas,
FEDEMETAL; 1956, Cámara
Colombiana de la Construcción,
CAMACOL; 1959, Asociación de
Cultivadores de Caña, ASOCAÑA;
1963, Federación Colombiana de
Ganaderos, FEDEGAN19.
La creación de estos gremios y la
constitución de la FECODE tienen
en común que son producto del
desarrollo del capitalismo en el país
después de la Segunda Guerra Mundial.
De 1945 a 1950 el sector industrial
Coral, Laureano. Historia del movimiento sindical del Magisterio. Bogotá. Editorial Suramérica, 1980, p.
60.
16
La magnitud de esta situación es tal que, en septiembre de 1958, produjo la solicitud de salida
de Colombia de un asesor de la central norteamericana AFL-CIO, “desalentado por el sentimiento
antisindicalista existente en el país”. Su visión era la de un norteamericano que se encontraba en el país
impulsando la unidad de las centrales UTC y CTC contra el sindicalismo comunista. Randall, Stephen.
Aliados y Distantes. 1ª ed. Bogotá. Tercer Mundo-Uniandes, 1992, p. 254.
17
Sobre este aspecto se puede consultar: Coral. Op. cit.; Urrutia, Miguel. Op. cit. Historia del
Sindicalismo colombiano; Caicedo, Édgar. Historia de las luchas sindicales en Colombia. 2ª ed. actualizada.
Bogotá. Ediciones Suramérica, 1974. La violencia contra el sindicalismo no desapareció del escenario,
el 23 febrero de 1963 fueron asesinados por fusilería del ejército 12 trabajadores y una niña, que
participaban pacíficamente de la huelga de Cementos El Cairo en la población de Santa Bárbara,
Antioquia.
18
Urrutia, Miguel. Gremios, Política Económica y Democracia. Bogotá. Fedesarrollo-Fondo Cultural Cafetero,
1981, p. 17. Citado por Vega. Op. cit., p. 221.
19
En el período de 1930 a 1945 hubo
una inflación elevada mientras las
remuneraciones permanecían congeladas,
disminuyendo los salarios reales urbanos
y rurales. Una élite se enriqueció con
el aumento de la producción y la
especulación. Este desarrollo de la
La pérdida de status del Magisterio
se refleja bien en este comentario de
la ex dirigente sindical del Magisterio
en Santander, Mercedes Pallares de
Valbuena: “Entonces era habitual
que al solicitarle puesto a un político
Vega Renán, Op. cit., p. 110.
20
DANE. Estadísticas sobre presupuestos nacionales. Mimeografiado, documento no publicado, Bogotá,
1978, y Lebot, Ivon. Elementos para la historia de la educación en Colombia. Citado por Helg, Aline. Op.
cit., p. 230.
21
Lebot. Op. cit., p. 180. Citado por Helg. Op. cit., p. 254.
22
Helg. Op. cit., p. 48.
23
Ibíd., p. 53.
24
67
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
A mediados de la década de 1950 se
agravó el problema de los salarios
para el Magisterio. Se incrementaban
sus quejas por su baja capacidad de
compra. “En 1943, los salarios de
los docentes eran de profesiones
de clase media. En 1955 más del
50% de los maestros ganaba menos
de 200 pesos al mes. En la misma
época un contador ganaba 600 pesos
por mes, un chofer de bus 450, un
albañil calificado 530”. Los salarios
de los docentes caían al nivel de la
clase obrera. En las aldeas permitía
un nivel de vida acomodado, pero en
las ciudades no permitía mantener
un status social de clase media.
Los maestros acumulaban cargos,
señala Aline Helg24. La privatización
creciente de la educación en primaria
y secundaria, y el descuido por parte
del Estado de la educación oficial en
estos niveles, también aporta para
el desprestigio de los educadores
vinculados a la educación estatal.
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
economía, no redundaría en beneficio
de los educadores, por el contrario la
inflación y otros factores contribuirían
a la degradación de sus condiciones de
trabajo23.
INVESTIGACIONES
fabril creció a un ritmo del 10.2%
anual, y de 1950 a 1958 a un 7.4%20.
El proceso de cambio de una sociedad
eminentemente rural a una urbana se
aceleró, debido en parte también a la
violencia política. Los gastos totales
del gobierno central pasaron, en
pesos corrientes, de $157.575.000 en
1944, a $1.673.291.000 en 1958. Los
gastos para educación pasaron de
$12.334.000 en 1944, a $141.743.000
en 195821. La necesidad de mano
de obra con un mínimo nivel de
capacitación produjo una demanda de
estudiantes de primaria y bachillerato
que prácticamente se duplicó en 14
años. Entre 1945 y 1957 el número
de maestros oficiales en Colombia
pasó de 14.073 a 26.263 22 . Los
gremios nacientes eran consecuencia
de ese desarrollo capitalista, y este
traería una consecuencia inherente
al sistema, la búsqueda de una mayor
tasa de ganancia con la explotación
de los asalariados. Es un período de
disminución del ingreso y del estatus
de sectores medios de la sociedad,
como los empleados bancarios y
los maestros. Aline Helg señala al
respecto:
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
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Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
68
le dijeran: nómbreme aunque sea
de maestro”25. La degradación de
la profesión docente convierte en
una necesidad la organización del
Magisterio para defender sus derechos.
Aline Helg señala: “El magisterio
hizo frente a esta evolución negativa
de su situación con una unidad y
politización creciente. En los años
sesenta la Federación Colombiana
de Educadores (FECODE) obtuvo
gracias a numerosas huelgas algunas
alzas de salarios y posibilidades de
capacitación en el empleo”.
3.3 Los primeros conflictos
del Magisterio
En 1958 la Asociación Colombiana
de Profesores de Secundaria, ACPES,
plantea por primera vez la posibilidad
de un paro, pero ante ofrecimientos del
presidente Alberto Lleras Camargo,
desiste 26 . Esta determinación es
consecuencia del control que aún
mantenían sobre el Magisterio, el
liberalismo y el conservatismo en el
poder.
Se estaba abriendo campo un
nuevo sindicalismo. En 1959 la
Asociación Distrital de Educadores,
ADE, constituida en 1957, realiza
su primera huelga con el lema de
¡Defensa de la escuela, el niño y el
educador! Participan 1.000 profesores
durante 8 días. Con el apoyo de
padres y estudiantes logran pactar
aumentos salariales, tres comedores
para alimentación gratuita, creación
de un instituto de especialización y
otras reivindicaciones. El movimiento
triunfa a pesar de que la huelga
fue declarada ilegal al cuarto día, y
recibió rudos ataques de la prensa y el
gobierno. Estas jornadas redundaron
en la elevación de la conciencia
clasista del magisterio bogotano, y fue
una de las protestas que iniciaron la
centena de movimientos huelguísticos
regionales de educadores estatales en
la década iniciada en 196027.
Detallando los departamentos de
Santander y Antioquia, se puede
avizorar esa ola de movimientos
huelguísticos magisteriales. En el
primero, se confor mó el 27 de
septiembre de 1958, la Asociación
Santandereana de Institutores de
Primaria, ASANDIP, denominada
Asociación y no sindicato, por
el criterio prevaleciente entre los
educadores, adverso a ser asociados
con los trabajadores y sus sindicatos.
Sobre esta concepción es pertinente
citar a una dirigente de ASANDIP:
“En un principio fue difícil derrotar
el protocolo y el artificio debido a que
el Magisterio se consideraba una clase
social aparte. El hecho, que parece
insignificante, ocasionó una tarea no
Payares de Valbuena, Mercedes. Los obreros de la tiza. Bogotá. Edit. Gente Nueva, 2007. p. 25.
25
Cristancho Pinto, Víctor. Las luchas de los maestros del Distrito. Original inédito. Bogotá, noviembre 2
de 2006, p. 8. El autor de este artículo fue directivo de ADE en sus inicios. Por ello se ha colocado el año
de 1959, registrado en su texto, como el de la primera huelga de la Asociación Distrital de Educadores
de Bogotá, no el de 1960, consignado por Laureano Coral, el cual, para este dato, está basado en fuentes
secundarias. Coral, Op. cit., p. 73.
26
Laureano Coral, en su libro ya citado (p. 75) estima en 82 los movimientos huelguísticos de los
maestros en la década de l960-1970. Adalberto Carvajal, secretario general y presidente de la FECODE
en dicha década, en entrevista concedida al autor en noviembre de 2008, afirma que fueron cerca de 150
los movimientos huelguísticos regionales del Magisterio en ese período.
27
En Santander, como era costumbre
del Magisterio Nacional hasta finales
de la década de 1960, los maestros
desfilaban en silencio, vestidos de
riguroso negro30. De las múltiples
protestas regionales y de respaldo
a los movimientos nacionales de la
FECODE como las huelgas de 1965
y 1966, se destaca la “Huelga de los
Caballos” que los educadores de
Santander desarrollaron entre el 25 de
junio y el 19 de julio de 1968.
Estas jornadas de protesta son
representativas de la nueva mentalidad que se iba formando en el
Magisterio colombiano. Los maestros
santandereanos no se arredraron ante la
represión policial, ante las declaratorias
de ilegalidad, ante la prohibición de
marchar y protestaron superando los
obstáculos. La agresión de la caballería
ese día había sido anunciada por el
comandante militar Álvaro Valencia
Tovar, con un “si salen a la marcha,
aténganse a las consecuencias”32.
La huelga se denominó así por
la brutal represión que la policía
La Asociación de Institutores de
Antioquia, ADIDA, fue constituida en
Pallares de Valbuena. Op. cit., p. 38.
28
Ibíd., p. 37.
29
Entrevista a Héctor Fajardo Abril, directivo de la Federación Colombiana de Educadores –FECODE–
en los años 70 y 80, Secretario General de la Central Unitaria de Trabajadores –CUT– durante la década
de los 90 e inicios del 2000. Bogotá, 12 de mayo de 2008. 30
Pallares de Valbuena. Op. cit., p. 61.
31
Ibíd. p. 59.
32
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
69
Y CIENCIAS SOCIALES
ASANDIP participó en el congreso
de la FECODE de 1960 en Manizales,
y se afilió en abril de 1960 a la
Unión de Trabajadores de Santander,
UTRASAN, filial de la UTC, federación
que le daría importante asesoría. En
septiembre de 1961 presentó el primer
pliego de peticiones a la Asamblea
Departamental y a la Secretaría de
Hacienda del Departamento.
EN DERECHO
Mercedes de Pallares también
nos atestigua sobre un aspecto
fundamental: “El factor de protesta
en esta década lo constituyó la
situación socioeconómica del gremio
por el atraso sistemático de los
sueldos y la indiferencia de las esferas
gubernamentales para concretar una
solución”29.
montada efectuó contra las maestras
y maestros en el Parque García Rovira.
Allí llegó el Magisterio después de
ser atropellado por la policía en el
Parque del Niño, donde se inició la
marcha. Los maestros lograron evadir
el cerco del ejército para llegar a la
estatua del prócer santandereano. La
maestra Mercedes de Valbuena narra:
“El Magisterio en pleno, concentrado
en el Parque, fue horrorosamente
atropellado, vilipendiado y pisoteado:
también mucha gente que atestiguaba
el hecho, incluido un periodista a quien
la pisada de un caballo le fracturó
un pie”31. La huelga fue declarada
ilegal y sólo después de continuar el
Magisterio santandereano firme en su
paro y en sus exigencias, de lograr el
apoyo de la opinión pública, y de una
intervención presidencial, se firmó un
acuerdo y fue levantado el paro.
INVESTIGACIONES
muy fácil, cual fue la de despertar la
conciencia de clase”28.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
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Bocanegra Acosta
ADIDA realiza su primer paro
en febrero de 1961 debido a que
las autoridades departamentales
incumplen un aumento salarial para
el Magisterio, pactado para el 1º de
enero de ese año, incremento que
habían pedido por años a la Asamblea
Departamental, organismo que definía
sus condiciones laborales. Sintomática
del despertar del Magisterio antioqueño
es esta descripción del paro:
El 15 de febrero la asamblea de socios
de ADIDA decretó el primer paro de
su historia. La respuesta del gobierno
departamental fue amenazar inmediatamente
a los educadores que participaran del paro
con medidas que iban desde la destitución
fulminante y la cancelación del escalafón
hasta la pérdida de las prestaciones, fuera de
las sanciones de tipo penal que se pudiesen
imponer a los participantes. (…) Al segundo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
70
1950 con influencia del clero católico
y con dirigentes conser vadores
predominando en su liderazgo 33.
La razón principal que jalonó su
nacimiento fue el rechazo del
Magisterio a la congelación de salarios,
que ya cumplía dos años. Obtuvo
su personería jurídica en 1951 y
en septiembre de 1956 entra en
parálisis, como el movimiento sindical
en general, como consecuencia de
las condiciones negativas para el
sindicalismo de las dictaduras de la
época. Se reactiva en noviembre de
1958, año en que por orientación
de la Iglesia Católica y de la UTC
no participa en la creación de la
FECODE.
día de paro, con el apoyo de los padres de
familia y entonando el Himno Antioqueño,
los educadores se tomaron, por primera vez
también, las instalaciones de la gobernación.
Igualmente, hubo tomas de calles donde
se presentaron enfrentamientos con la
policía, ocasionando la detención de varios
educadores. Luego de cuatro días de intensa
movilización, ADIDA llegó a un acuerdo
con el gobierno departamental sobre la base
de cancelar inmediatamente el aumento
decretado y no sancionar a los participantes
en la huelga34.
En ADIDA, con este movimiento,
se debilita la corriente conservadora.
Pronto la asociación se separa de
la federación regional de la UTC,
UTRAN, y se afilia a la Acción Sindical
de Antioquia, ASA, Federación con
influencia de la Democracia Cristiana
y cuyos líderes se identificaron con la
plataforma del Frente Unido del padre
Camilo Torres.
En marzo de 1966 ADIDA participa
en el paro nacional del Magisterio
citado por la FECODE y otras
organizaciones, movimiento que, tras
un acuerdo con el gobierno nacional,
es levantado el 30 de marzo. En
Antioquia es incumplido el acuerdo
logrado, lo que obliga a ADIDA
a lanzarse de nuevo a la huelga.
Esta es reprimida violentamente. El
gobierno declaró la ilegalidad del
paro, suspendió por tres meses la
personería del sindicato, congeló sus
fondos sindicales, suspendió a cinco
maestros y amenazó a un largo listado
de docentes con la misma medida.
Las referencias a ADIDA tiene como fuente el texto de Benavidez, Eduardo. “ADIDA, cincuenta
años de lucha”. En: Deslinde, Revista de Cedetrabajo, Antioquia. Tomado de Internet el 6 de marzo de
2009. 11 GMT. http://74.125.93.132/search?q=cache:cexMKQJrLu0J:deslinde.org.co/files/ADIDA%
252050%2520a%C3%B1os%2520de%2520lucha.pdf+%22Eduardo+Benavidez%22+ADIDA&cd=1&
hl=es&ct=clnk&gl=co
33
Ibíd.
34
3.3.1 Las luchas nacionales de
1964 y 1965 y el Magisterio
Para 1961 el movimiento sindical
venía desarrollando huelgas en todo el
país. Avianca, trabajadores bancarios,
Celanese, Cementos Pór tland,
Diamante. El surgimiento de una nueva
fuerza es percibido por el gobierno e
Héctor Fajardo recuerda que “en los
inicios estas marchas eran silenciosas
o eran marchas de guante blanco o
marchas de vestido de paño, etc. Es
decir estaban enmarcadas en el orden
establecido, en la ética y la conducta
muy propia de la tradición conservadora
y de la iglesia”. Destaca el papel de la
“Marcha del Hambre” en el proceso
de aprendizaje del Magisterio que
lo va ligando a la acción directa, a la
movilización y a la huelga con los
sectores obreros de Colombia38.
Ibíd.
35
Coral, Laureano. Op. cit., p. 75.
36
Entrevista a Adalberto Carvajal Salcedo, fundador y directivo de la Federación Colombiana de
Educadores y directivo de FECODE, Abogado experto en asuntos laborales del Magisterio. Bogotá,
noviembre de 2008.
37
Fajardo Abril, Héctor. Entrevista citada.
38
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
71
Y CIENCIAS SOCIALES
Adalberto Carvajal describe cómo
se realizaban las acciones de presión
sobre el gobierno en esa época:
“Nosotros presentábamos los pliegos
de peticiones en el sector público,
un antecedente muy importante de
negociación en este sector, porque
nosotros no nos sometíamos a
ningún código, ni a ningún trámite,
ni a ninguna convención colectiva;
hacíamos una huelga y si la huelga
era fuerte, obligábamos a firmar un
pacto, un acuerdo, un convenio”37.
La pregunta es: ¿cómo evolucionó
el Magisterio para llegar a desarrollar
este tipo de acciones?
EN DERECHO
Estos paros que hemos detallado
en Antioquia, junto con los
relatados en Bogotá y Santander,
son representativos del cambio del
Magisterio Nacional. Los docentes del
Estado van adquiriendo una posición
independiente y una voluntad de lucha,
actitud de defensa de sus derechos,
opuesta a la pasiva que tenían antes
de 1960. En estas jornadas de luchas
regionales se comenzó a gestar la
FECODE, que en 1979 conquistaría
el estatuto docente único.
intenta controlarlo. El 10 de febrero
el Ministerio del Trabajo envió una
circular a las organizaciones sindicales
en la que afirma: “El sindicalismo en
el país (…) se ha convertido en una
respetable fuerza social”. El gobierno
quiere “dar algunas instrucciones”36.
Es evidente su preocupación ante la
oleada de huelgas.
INVESTIGACIONES
También, en insólita acción, “se
orientó a los almacenes de abarrotes
donde los educadores mercaban a
crédito, para que suspendieran este
servicio”, y se detuvo en Medellín a
los asesores del sindicato Adalberto
Carvajal, presidente de la FECODE, y
a Heliodoro Agudelo35. Finalmente, el
gobernador de Antioquia, al no poder
obligar a ADIDA a concluir el paro,
firma un acuerdo con la organización
en el que se establece un aumento del
10% en los salarios, el compromiso
de no ejercer represalias y el pago
de los días no laborados, que serían
recuperados en clases adicionales.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
Los maestros en sus manifestaciones,
en sus protestas, en sus huelgas,
fueron aprendiendo la necesidad de
tener independencia como gremio,
de organizarse y de luchar por
sus derechos. Fue un proceso de
trasformación de su cultura.
La gravedad de la situación que
vivía el Magisterio la expresa muy
bien la profesora Elbany Amariz de
Martínez, del Magdalena, al hablar
sobre los antecedentes de “La Marcha
del Hambre” en 1966:
Debemos hacer reminiscencia sobre el
estado de opresión psicológica, económica
y social en que nos encontrábamos los
educadores del Magdalena hacia los años
sesenta, época en que en algunos pueblos
se nos llegó a pagar con una caja de ron,
porque el producido de las colecturías y
estancos por el estampillaje del tabaco
y de los licores no alcanzaba para
cancelarnos el sueldo, y los aportes de la
Hacienda eran tomados por los caciques
y politiqueros de turno. En el año 1965,
nos adeudaban 6, 7, 8 y hasta 10 meses
de sueldo (experiencia personal). El
hambre cundió en nuestros hogares, las
tiendas nos cerraron los créditos, en los
almacenes tan pronto se enteraban que
éramos maestros, buscaban pretexto para
no atendernos. Nos sentíamos asfixiados
económicamente y, lo que es peor, nuestra
dignidad estaba por el suelo39.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
72
Otras palabras que ayudan a entender
el momento que vivía el Magisterio
en la década iniciada en 1960 son las
del maestro Eliécer Linero Barranco:
La Secretaría de Educación del
Departamento del Magdalena era
“un nido dantesco de aberraciones
clientelistas (…) los maestros eran
vistos por parte de los heliotropos
del gobierno de turno como apóstoles
místicos, hacedores de pobreza y
estoicismo incapaz de reaccionar
y unirse frontalmente en contra
de las injusticias, la iniquidad y al
servilismo”40, circunstancias que eran
similares en todo el país.
Estas últimas palabras indican uno de
los mayores obstáculos que tuvieron
que superar los maestros, fue la
concepción, por muchos aceptada
dentro y fuera del Magisterio, que
el maestro era un apóstol abnegado,
que debía resignarse a vivir mal, pero
recibir la satisfacción del servicio
prestado. Ya citamos a los educadores
de Bogotá coreando en su huelga de
1960: ¡Los maestros no son unos
apóstoles, son unos explotados!
Esa mentalidad que enfrentaban
tenía siglos de antigüedad. Como
escribimos en anterior artículo, desde
la Colonia el maestro nació bajo la
tutela directa de los sacerdotes y en la
mayor desprotección económica. Aún
en los años 70, maestras recuerdan
cómo tenían que llevar el domingo a
sus alumnos impecablemente vestidos,
en rigurosa fila a misa, y cómo le
temían al párroco al que acataban
más que al inspector de educación.
Adalberto Carvajal recuerda una
norma que se aplicaba a los maestros
a mitad del siglo XX: “Se presume la
mala conducta y es suficiente causa
para la exclusión del escalafón en el
maestro o maestra que den motivos
adversos sobre su condición moral”,
y comenta: “mejor dicho, no se podía
utilizar minifalda, imagínense ustedes
esa presunción. Y había una lista,
Estrada Pacheco, Carlos Rafael. La marcha del hambre. Bogotá. Editorial Proseguir, 2006, p. 41.
39
Ibíd., p. 40.
40
El Magisterio desde los años sesenta
debe enfrentar otra presión contra
la existencia de buenos salarios para
el gremio. Es la exigencia del Fondo
Monetario Internacional, FMI, que
los salarios de los trabajadores del
Estado no deben tener incrementos
fuertes. Al finalizar 1962 el gobierno
de Guillermo León Valencia, ad
3.4 La situación legal
del maestro
En 1966 no había legislación unificada
para el Magisterio, ni había estatuto
docente único nacional. La nómina de
los educadores se dividía en nacional,
departamental y municipal, no había
nómina única nacional. Había caos
Carvajal, Adalberto. Entrevista citada.
41
Mistral, Gabriela. Decálogo del maestro. Tomado de Internet: el 9 de mayo del 2009. 22 GMT. http://
www.xtec.cat/~mhontori/maestro.html#decalogo
42
Varios autores (comp.). Devaluación. Bogotá. Tercer Mundo, 1963.
43
Helg, Aline. Op. cit., p. 23; Ocampo, José Fernando. La educación colombiana, Historia realidades
y retos. Bogotá. Cooperativa Editorial Magisterio, 2002, p. 27.
44
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
73
Y CIENCIAS SOCIALES
3.3.2 La orientación foránea
de la educación
Los organismos internacionales,
FMI, Banco Mundial, BM, Banco
Interamericano de Desarrollo, BID,
representan a las multinacionales, a
la gran banca internacional y a las
grandes potencias en la rapiña por
el presupuesto estatal y la riqueza
nacional. El salario bajo para los
maestros representa recursos libres
en las finanzas de Estado, útiles
para el pago de deuda externa a la
banca internacional. Además de
ello, el Magisterio debe enfrentar
también la entrega de la planeación
de la educación a estos organismos
extranjeros. Informes como el de
RUDOLF ATCON, de la Universidad
de California, al comenzar los sesenta,
entran a determinar los rumbos de la
educación en el país44.
EN DERECHO
El gobierno nacional es consciente
que la expansión educativa con su
aumento en el número de maestros
debe afrontarla con bajos salarios,
y para el efecto al comenzar los
años 60 pegó en las paredes de
las escuelas los versos de Gabriela
Mistral en el Decálogo del Maestro:
“Acuérdate de que tu oficio no es
mercancía, sino un servicio divino.
Piensa en que Dios te ha puesto a
crear el mundo de mañana” 42. La
pretensión gubernamental de que el
maestro continuara aceptando su mala
situación, sin organizarse y rebelarse
contra sus malas condiciones laborales
sería, poco a poco, derrotada en un
difícil proceso.
portas de una crisis cambiaria por
falta de dólares para garantizar las
importaciones y otros gastos que
requieren remesas al exterior, firma
un acuerdo con el FMI en el que se
compromete a decretar una fuerte
devaluación, y a cumplir con otras
medidas, entre ellas la del control de
los aumentos salariales43.
INVESTIGACIONES
toda de tipo moral: embriaguez, el
vicio del juego, el amancebamiento,
el adulterio, el irrespeto a la dignidad
sacerdotal o clerical, el abandono del
hogar. Causales de mala conducta”41,
situación que muestra el sojuzgamiento
del maestro, con condicionantes que
no tenía ningún otro colombiano.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
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Informes de Investigación:
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
74
en las prestaciones sociales. El
servicio médico era extremadamente
deficiente y no del gremio. Había
inequitativas diferencias entre el
salario de los maestros de primaria y
los de secundaria, en detrimento de
los primeros. Muy pocos maestros
eran licenciados; en primaria, la
mayoría de ellos no tenía título
profesional, sólo había bachilleres
pedagógicos o normalistas. Era casi
inexistente la carrera de educación en
las universidades.
La responsabilidad de la educación
no estaba definida: a veces pasaba del
municipio al departamento, o al revés;
en ocasiones se compartía con la
nación o desaparecía la responsabilidad
de la nación; había un caos jurídico en
esa materia. Los educadores estaban
sujetos a los caprichos de los alcaldes,
y en muchos casos las maestras eran
víctimas del chantaje sexual para
mantener el puesto45.
Pero el dominio ideológico del Estado
comenzó a romperse en esta década,
los maestros de primaria que crearon a
la FECODE y sectores del profesorado
de secundaria extendieron su lucha
por el país y fueron al paro general
por primera vez en 1965. La huelga,
iniciada el 25 de agosto, fue antecedida
de una declaración de la FECODE
y de los sindicatos de secundaria
recientemente constituidos ANIA,
ANDEPET, ACPES, SINTRENAL,
agrupados en el comité Pro Defensa
de la Educación, pronunciamiento
en el que cada organización consignó
sus reivindicaciones. La huelga se
desarrolla a la par con un gran
movimiento huelguístico nacional
del sindicalismo, 171 mil trabajadores
pararon en el país ese año46. El 8 de
septiembre se firma el convenio entre
el gobierno nacional y el Comité
Pro-Defensa de la Educación, que
establece los aumentos salariales para
el año siguiente.
En 1966, el 26 de marzo, ante el
incumplimiento del gobierno a
lo pactado siete meses antes, los
educadores van de nuevo a la
huelga. Además, en los objetivos
del movimiento estaba la ampliación
de los dineros para la educación,
con destinación del 20% del
presupuesto nacional para este rubro,
la profesionalización de la carrera
docente, un estatuto docente, la
nacionalización de la educación
y la abolición del Concordato y
del Convenio de Misiones. 75 mil
maestros participaron en la huelga
indefinida.
Este paro fue seguido de una de
las acciones más importantes de la
historia del magisterio colombiano:
“La Marcha del Hambre” de los
educadores del Magdalena.
En este departamento se les debía
hasta 10 meses de salario a los
docentes. Los fondos destinados
para la nómina se utilizaban en otros
rubros o en nombramientos por
fuera de la nómina para favorecer a
gamonales de la política en elecciones.
45
Ocampo, José Fernando. “FECODE cincuenta años: Una historia de defensa de la educación pública”.
En: Revista Educación y Cultura. Nº 82, marzo de 2009, Bogotá: CEID-FECODE, p. 72. Cortés, Jorge.
“Apartes de la historia de Fecode: por la unión del Magisterio y de la educación colombiana”. En: Revista
Educación y Cultura. Nº 73, noviembre de 2006, Bogotá: CEID-FECODE, p. 8.
Delgado, Álvaro. Historia de las luchas sindicales en Colombia. Bogotá: Suramérica, 1974, p. 51.
46
La incidencia de “La Marcha del
Hambre” fue fundamental en la
visibilización de la FECODE ante el
país, considera Héctor Fajardo47. Los
abnegados educadores del Magdalena
lograron hacer conocer a la opinión
pública la negativa situación del
Adalberto Carvajal recuerda que
los FER tuvieron un antecedente
Fajardo, Héctor. Entrevista citada.
47
Ocampo, José Fernando. “De «La marcha del hambre» al Acto Legislativo Nº de 2001”. En: Revista
Educación y Cultura. Nº 73, noviembre de 2006, Bogotá: CEID-FECODE, p. 74.
48
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Esta Ley, cuya expedición está ligada
a la lucha de la FECODE y de los
educadores del Magdalena, se puede
afirmar que es el inicio de la incidencia,
la influencia de la Federación en la
determinación de algunas normas y
políticas relacionadas con la educación
en Colombia. ¿Se hubiera avanzado en
la creación de fondos con destinación
exclusiva para la educación sin la
luchas de los maestros desde 1960
hasta 1968? Una mirada al proceso
político del país, dominado por el
clientelismo político y la corrupción
en el manejo de los dineros públicos,
indican que no sería así. Sólo la
presión del Magisterio sobre el
Estado y su exigencia de correcto
manejo de los recursos destinados a la
educación, llevaron, en ese momento,
a la constitución de los FER.
75
Y CIENCIAS SOCIALES
“La Marcha del Hambre”, 7 años de
protesta regionales del Magisterio y
dos paros nacionales desencadenaron
un proceso que llevó a la creación de
los Fondos Educativos Regionales,
FER, con el Decreto Ley 3157 de 1968,
instituciones creadas con el fin de evitar
que los gobernantes regionales utilizaran
esos recursos en rubros diferentes a los
de la educación.
EN DERECHO
“La Marcha del Hambre”, bautizada
así porque en esa situación tenía el
gobierno al Magisterio, se inició el 24
de septiembre de 1966 en Santa Marta
y llegó a la Plaza de Bolívar de Bogotá
el 22 de octubre. Fueron 23 jornadas
en las que con sus pies hinchados,
agrietados, enfermos, marcharon por
las ardientes carreteras del Cesar y
por los helados páramos boyacenses,
hasta ascender a Bogotá. Los sesenta
y seis educadores magdalenenses,
asesorados por el presidente de
la FECODE, Adalberto Carvajal
Salcedo, tuvieron en la capital un
multitudinario recibimiento. Decenas
de miles de bogotanos los recibieron
desde su entrada por la Autopista
Norte, y la Plaza de Bolívar, donde
terminaron la travesía, se colmó de
bogotanos. Fueron recibidos en su
despacho por el presidente Carlos
Lleras Restrepo, e informados del
logro de sus objetivos. Al regresar, de
inmediato les cancelaron los salarios
atrasados.
Magisterio, y develar una de sus causas:
“los desafueros de la descentralización
de los recursos educativos y las
arbitrariedades de los gobiernos
locales”48, erradas políticas de la que
no estaba exento de responsabilidad el
gobierno nacional de entonces.
INVESTIGACIONES
Ultrajados en su dignidad personal,
después de seis meses de paros y
de múltiples formas de protestas
como huelgas de hambre, toma de la
gobernación por un mes, bloqueos
en carreteras y calles, los maestros
deciden caminar hasta Bogotá para
exigir sus derechos.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
76
en un fondo creado antes en el
Departamento de Boyacá, con el
mismo objetivo de evitar la desviación
de los recursos de la educación, Fondo
que fue creado como resultado de
las luchas de los educadores del
departamento con el concurso de la
FECODE49.
También señala Adalberto Carvajal
que la Federación en esa época les
hacía sugerencias a los gobernadores
y directivos educativos regionales,
sobre la necesidad de la planeación
para poder resolver los procesos de
crecimiento de planta de personal, y
que en ocasiones se unían con ellos en
la exigencia de fondos educativos para
los departamentos. Al mismo tiempo
batallaban contra la corrupción y el
clientelismo de esas autoridades en el
manejo de esos dineros.
La Marcha del Hambr e trazó el
camino de lucha para los educadores
colombianos y fue parte de un arduo
proceso regional y nacional. El
Magisterio del Magdalena, reunido
en EDUMAG, había realizado 20
huelgas locales y departamentales
desde su fundación en 1957. La
marcha también fue un triunfo de la
estrategia y de los principios de los
maestros. Desecharon una idea nacida
de la desesperación de alguno de sus
afiliados, la de retener al ministro
de Educación, Gabriel Betancur
Mejía, que asistía a una asamblea
del Magisterio en Santa Marta 50.
Al rechazar esa acción y escoger la
movilización en busca del apoyo de
Carvajal, Adalberto. Entrevista citada.
49
Estrada Pacheco, Carlos. Op. cit., p. 48.
50
Fajardo, Héctor. Entrevista citada.
51
Coral, Laureano. Op. cit.
52
los colombianos, EDUMAG dio otra
orientación fundamental: la lucha es
con la movilización al lado del pueblo,
política democrática que ha sido una
constante de la Federación.
La FECODE para aquellos años
estaba dirigida por dirigentes liberales,
conservadores y otros influenciados
por la democracia cristiana, como
Adalberto Carvajal y Víctor Baena, de
Antioquia51. Los grupos de izquierda
comenzaban entonces a ganar adeptos
entre los afiliados. La ideología
guiada por la Federación no era de
rompimiento frontal con las políticas
al mando del Estado, y el gobierno
de Carlos Lleras hizo acercamientos
con la dirigencia sindical con el
fin de controlar las actividades de
la Federación. Convocó el Primer
Congreso Pedagógico Nacional
donde se aprobó el Cooperativismo
como solución a los males de la
educación. Los principales dirigentes
de la FECODE respaldaron esta
política. También desde la presidencia
se captó líderes del Magisterio para la
burocracia estatal52.
Una de las últimas actividades que
desarrolló Adalberto Carvajal al frente
de la FECODE fue la participación
electoral del Magisterio en las
elecciones de l970, con el MODAE
(Movimiento de Acción Educativa),
que fue impulsado considerando
la necesidad que los maestros
participaran en política para conseguir
sus reivindicaciones. El movimiento,
por 83 votos no logró elegir a Carvajal
Ibíd., p. 118.
53
En 1972 se presentó una coyuntura
que tuvo relevancia en la lucha
del Magisterio. Días antes de las
elecciones de Mitaca para asambleas y
concejos, el gobierno nacional a través
del Decreto 223 expide el Estatuto
Docente preparado por el Ministro
de Educación Luis Carlos Galán
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Antes del Congreso de 1973 en
Ibagué, la FECODE realizó los
paros de 1971 y 1972. En febrero
de 1971 el Magisterio fue a un paro
nacional al mismo tiempo que se
desarrollaba en el país un gigantesco
movimiento estudiantil universitario.
La FECODE logra unos acuerdos:
reglamentación de la junta nacional
de escalafón con la participación de
la FECODE, ANDEPET, ACPES
y SINTRENAL; el Decreto 274 que
rebaja a 30 horas semanales el trabajo
del docente de primaria; el Decreto
275 que reglamenta programas de
vivienda; el estudio y elaboración
conjunta gobierno-educadores de un
estatuto docente, el levantamiento de
todo tipo de sanciones, acuerdo que
en la práctica no fue cumplido en
varios de sus puntos53.
77
Y CIENCIAS SOCIALES
En 1970 ingresa a la presidencia
de la FECODE Miguel Antonio
Caro. Desde La Marcha del Hambre
los grupos de izquierda habían
comenzado a tener presencia en el
Magisterio, y en 1973, en el Congreso
de Ibagué, estos grupos comenzarían a
predominar. Recuerda Héctor Fajardo
que en dicha reunión se debatían
asuntos como el del carácter de la
revolución colombiana, debates que
eran reflejo de los enfrentamientos
ideológicos entre sectores de la
izquierda entre los que se contaban
el Partido Comunista, PC, el Partido
Socialista de los Trabajadores, PST, y
el Movimiento Obrero Independiente
y Revolucionario, MOIR, de tendencia
maoísta. Algunos de ellos enarbolaban
3.5 Los paros por un Estatuto
Docente Único
EN DERECHO
En el Congreso de Santa Marta de 1970
termina la presidencia de Adalberto
Carvajal en la FECODE. Con su
liderazgo se logró el crecimiento de
la Federación e importantes pasos
hacia su consolidación. Destacado
papel cumplió este presidente en el
respaldo a cerca de un centenar de
paros regionales, jornadas que fueron
dándole músculo a la organización,
frutos alcanzados en una época en la
que la FECODE no tenía sede propia,
funcionando un tiempo en una casa
de familia, otro en la oficina de un
abogado y luego en una pequeña sede
propia alquilada. Numerosos líderes
sindicales de la época, como Mercedes
Pallares de Valbuena o los dirigentes
de La Marcha del Hambre, guardan
enorme aprecio por Carvajal.
la necesidad de una revolución
socialista en el país, y otros como es
el caso del MOIR, defendiendo la
necesidad de una revolución de Nueva
Democracia, concepción planteada
por Mao Tse Tung para los países del
Tercer Mundo, de acuerdo con su
experiencia triunfante en la revolución
China. Estos debates tuvieron una
gran incidencia en el desarrollo de la
Federación.
INVESTIGACIONES
a la Cámara de Representantes y eligió
un diputado y dos concejales, pero los
electos pronto cambiaron de tolda
política.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
78
Sarmiento, desconociendo lo acordado
el año anterior con el Magisterio. Este
estatuto buscaba congelar salarios,
estancar el ascenso profesional de los
maestros con requisitos inalcanzables,
entregar las sanciones al Estado y a
los políticos, y suprimir la autonomía
y la representatividad de las juntas de
escalafón, entre otros aspectos. El
Estatuto Galán causó gran repudio
en el Magisterio. El paro logró la
firma de una carta-acuerdo y quitarle
piso al estatuto. El ex directivo de la
FECODE, Héctor Fajardo, considera
que este paro derrotó al Estatuto de
Galán54.
El 26 de julio de 1973 se crea el Comité
de Unidad de Trabajadores de la
Educación, en el que participan ASPU,
FECOLPEN, FECODE, ACEINEM,
A N D E P E T, AC P E S, U S D E ,
SINTRENAL. Este organismo, que
no alcanzó a consolidarse, tenía como
meta la creación de la Unión Nacional
de Trabajadores de la Educación.
El 30 de mayo de 1973 la FECODE
presenta un pliego de peticiones
fir mado por el maestro Abel
Rodríguez, como secretario general,
y Miguel Antonio Caro, como
presidente. El primer punto del pliego
era “la expedición del Estatuto del
Educador por un comité paritario del
gobierno y de dirigentes sindicales de
la FECODE y de otras organizaciones
magisteriales”55.
Del 1º al 4 de agosto la FECODE
reúne su XXII Pleno en el que
aprueba un paro nacional el 11 de
septiembre de 1973, movimiento que
Fajardo, Héctor. Entrevista citada.
54
Coral, Laureano. Op. cit., p. 23.
55
Fajardo, Héctor. Entrevista citada.
56
se desarrolla opacado por la noticia
del momento: el golpe de estado del
General Pinochet al presidente de
Chile, Salvador Allende. El paro fue
reprimido con el Decreto 1805 del
mismo año, que tenía características
dictatoriales y anticonstitucionales.
Centenares de maestros fueron
destituidos. Héctor Fajardo dice sobre
este movimiento: “En 1973 hay una
gran huelga de carácter reivindicatorio
que dura 73 días. Es la primera
gran derrota que sufre el Magisterio
colombiano durante el gobierno de
Pastrana”56.
Pero los movimientos huelguísticos
magisteriales de 1971, 72 y 73 no han
arado en el desierto. La exigencia de
la unificación del régimen salarial
y prestacional de los maestros
de Colombia, la lucha porque la
nacionalización de la educación, logra
un avance en 1975 con la Ley 43.
Adalberto Carvajal, años después,
opinando en calidad de abogado
laboralista, afir ma en su libro
Educadores frente a la ley:
La denominada nacionalización de la
educación contenida en las Leyes 11 de
1960 para la educación primaria, 43 de
1975, para la educación secundaria y el
Decreto Ley 2277 del 14 de noviembre
de 1979 sobre Estatuto Docente (…)
es cierto que significan un relativo
ascenso en la financiación educativa, en
el aumento del presupuesto asignado a la
educación por parte del sector central, en la
planificación de salarios y en la estabilidad
de los educadores escalafonados (…) En
síntesis, Fecode puede utilizar el criterio
Carvajal, Adalberto. Educadores frente a la ley. 3ª ed. Bogotá. Rodríguez Quito Editores, 1985, pp. 64,
65, 68.
57
58
Ocampo, José Fernando. “FECODE 50 años: una historia en defensa de la educación pública”. Op.
cit., p. 20.
Fajardo, Héctor. Entrevista citada.
59
Héctor Fajardo considera que la Marcha del Hambre de los maestros del Magdalena crea condiciones
políticas para una apertura de la FECODE y la irrupción de las fuerzas de izquierda existentes en aquel
momento. Ibíd.
60
Ibíd.
61
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
79
Y CIENCIAS SOCIALES
Los paros descritos al comenzar los
setenta fueron encabezados por los
sectores de izquierda, que lograron así
un reconocimiento y su crecimiento en
el Magisterio60, liderazgo que repercutió
en el Congreso de Ibagué y en el cambio
definitivo de la dirección de la FECODE
hacia la izquierda en el Congreso de
Cúcuta, en octubre de 1975. Allí, el
maestro Abel Rodríguez asume la
presidencia y encamina al Magisterio
hacia la consecución del Estatuto
Docente, cuatro años después.
Entonces levantamos la bandera por un
estatuto docente que profesionalizara la
carrera del Magisterio como carrera docente
y es por primera vez que FECODE
actúa desde una posición propositiva.
Ya para nosotros no era suficiente la
confrontación directa y la derrota del
gobierno (…) Entonces FECODE
presenta su propia iniciativa, su propio
Estatuto Docente. Eso se logra después de
largas discusiones, porque en FECODE
había quienes se oponían a que la
Federación presentara propuestas, posición
que aún hay hoy en el sindicalismo, que
considera que lo importante es luchar
aunque no se conquiste nada. La lucha
por la lucha61.
EN DERECHO
3.6 El proceso ideológico en
la Federación Colombiana
de Educadores
INVESTIGACIONES
La importancia de la Ley 43 de 1975
también ha sido destacada por el
investigador José Fernando Ocampo:
“La nacionalización instituida
mediante la Ley 43 de 1975, bajo
el ministerio de Hernando Durán
Dussán, quedaría como un recurso
del Magisterio contra posteriores
intentos de municipalización” 58 .
Héctor Fajardo reconoce la Ley 43
del 75 y el Estatuto Docente de 1979
como parte de los mayores logros
alcanzados por la FECODE59.
En esos años se da un paso muy
importante. Como continuación de
los debates del Congreso de Ibagué,
se discute si la FECODE asume
la posición de “¡Si no cambia el
sistema no cambia la educación!”,
con sus consecuencias paralizantes
para la organización, o si se toma
como orientación la lucha “¡Por una
educación nacional, científica y de
masas!”. La Federación asume la
segunda posición y, acorde con
su filosofía, prepara un proyecto
de Estatuto Docente y lo esgrime
como bandera de lucha y base
de negociación al gobierno. El
dirigente de la FECODE en aquellos
años, Héctor Fajardo, analiza la
importancia de este debate y su
definición:
Diálogos de Saberes
de “NACIONALIZACIÓN” que tiene
la Ley 43 de 1975, normas concomitantes
y complementarias como mecanismo de
mejoramiento económico y profesional de la
educación y ampliación del sistema educativo
que corresponde al sector oficial57.
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
80
Hoy han pasado 34 años de esos
debates y se deben valorar en toda su
magnitud. Si la FECODE no hubiese
dado ese paso ideológico tan importante
y no aterriza en objetivos y propuestas
concretas, no se hubiera alcanzado el
Estatuto Docente Único en 1979. Este
es otro de los avances cualitativos de la
Federación. Antes ya había superado la
errónea concepción táctica de ¡Ni un
paso atrás!, réplica en la lucha sindical
del ¡Patria o muerte! de la revolución
cubana, planteada por grupos al
comenzar los sesenta, como lo recuerda
Laureano Coral. Si la FECODE hubiese
realizado sus paros y sus negociaciones
con esta concepción táctica, habría
sido destrozada por los gobiernos
del Frente Nacional. Un ejemplo de
una táctica de negociación acertada
es la desarrollada con el Ministerio de
Educación en 1979. También es de anotar
el avance ideológico logrado dentro de la
Federación al derrotar el abstencionismo
electoral, que algunos sectores de la
izquierda intentaban generalizar al
conjunto del Magisterio62.
3.6.1 Los paros de 1976 y 1977
En 1976 el magisterio se lanza de
nuevo a la huelga. La FECODE había
presentado un pliego de peticiones
el 20 de enero, y el gobierno le
contestó el 18 de marzo con el
Decreto 528, quitándoles a los
maestros el derecho al escalafón,
contemplando además suspensiones
y destituciones fulminantes para
quienes se atrevieran a participar en
actividades huelguísticas. Pese a ello,
el 25 de marzo de 1976 el Magisterio
realizó un exitoso paro de 24 horas.
Como respuesta el gobierno de
Alfonso López Michelsen declara
ilegal a la Federación y a cuatro
sindicatos nacionales (ACPES,
ASPU, ANDEPET, ACEINEM).
Posteriormente se realizan los paros del
6 y el 7 de abril, en los que suspende a
1.629 maestros, numerosos detenidos
y los organismos de inteligencia
militar y policial se toman el control
de las instituciones educativas (DAS,
F2 , B2)63.
Coral, Laureano. Op. cit., pp. 123,124.
62
Ibíd., pp. 156-173. Se ha citado información básica de hechos históricos y documentos, y algunas
consideraciones del libro del docente e investigador Laureano Coral, Historia del movimiento sindical
del magisterio, único existente con un enfoque global del tema. La alta carga de posición partidista de
este autor no está incluida en los análisis que se están presentando. El texto mencionado trae consigo
una contradicción, insoluble, entre lo planteado y la realidad: Si la orientación de la FECODE desde
1975 hasta 1979, fue incorrecta, como lo plantea Coral ¿cómo se logra el 14 de septiembre de ese
año esa importante y significativa conquista para el Magisterio que fue el Estatuto Docente? El libro,
impreso en mayo de 1980, no tiene una sola referencia al Decreto Ley 2277 del 14 de septiembre de
1979, que dio vida al Estatuto, ni a la exitosa negociación que desarrolló la dirección de la FECODE
con el Gobierno Nacional. Por el contrario L aureano Coral, refiriéndose a hechos que ocurren
hasta sólo dos meses y medio antes de la expedición del Estatuto, afirma que “Fecode se dedicó
fundamentalmente en este semestre [se refiere a enero 1979-junio 1979] a continuar las negociaciones
con el ministro de Educación [Lloreda Caicedo], en torno al pliego nacional de solicitudes de 1979,
elaborado en el XI Congreso de Neiva”, y agrega: “El Ministerio de Educación, teniendo en cuenta
la debilidad gremial de la Federación, desconoce en la práctica las justa solicitudes del Magisterio
y aunque recibe en su despacho a los negociadores de Fecode, decreta luego en forma unilateral
las decisiones que afectan al Magisterio (…) el Ministerio de Educación continúa elaborando su
propio proyecto de Estatuto Docente, sin tener en cuenta al Magisterio” (pp. 183-184). Los hechos
sucedieron de manera opuesta a la planteada aquí por Coral. Sólo setenta y siete días después de
terminado el primer semestre de 1979, los negociadores de Fecode acuerdan el Estatuto Docente
con el ministro Lloreda.
63
TARCISIO MORA, expresidente
de la FECODE, con base en su
experiencia personal, narra cómo
Entrevista a Tarcisio Mora Godoy, expresidente de la Federación Colombiana de Educadores
–FECODE– y presidente de la Central Unitaria de Trabajadores –CUT–, Bogotá, 19 de mayo de 2009.
64
Ferro, Myriam Stella. Historia de la vida de una maestra rural colombiana. Bogotá, julio de 1978, pp. 141-153.
65
Delgado, Álvaro. Op. cit.; Urrutia, Miguel. Op. cit.; Coral, Laureano. Op. cit.
66
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
81
Y CIENCIAS SOCIALES
El 14 de septiembre de 1977 se
realiza el Paro Cívico Nacional, en
el que participó la FECODE. Este
paro cívico paralizó a Bogotá y otras
ciudades, decenas de ciudadanos
fueron muertos por la fuerza pública
cuando participaban en las protestas
callejeras. En la FECODE hubo duras
polémicas sobre la participación de la
organización en la jornada. En este
marco se desarrolla el paro nacional
del Magisterio del 22 de agosto al
6 de octubre, en el que la comisión
negociadora logra acuerdos sobre
reformas al Estatuto Docente, el
reintegro de los maestros destituidos
en 1976, no represalias y continuación
d e c o nve r s a c i o n e s, a c u e r d o s
que el gobierno posteriormente
desconoce66.
EN DERECHO
El 20 de enero de 1977 el Ministerio
de Educación Nacional, en desarrollo
de las facultades extraordinarias
concedidas al Presidente de la
República, mediante el artículo 11 de la
Ley 43 de 1975, promulgó el Decreto
0128 de 1977, “por el cual se expide
el Estatuto Docente de enseñanza
primaria y secundaria a cargo de la
nación”, conocido como el “Estatuto
Durán Dussán”. Este Estatuto es
rechazado por el Magisterio, puesto
que lesiona gravemente sus derechos
e intereses. La FECODE exigió su
derogación y unificación salarial y
prestacional, y poner fin al atraso
en los pagos. Simultáneamente en
el país se estaban desarrollando
otros conflictos y luchas de los
trabajadores del Estado, en particular
la librada por los trabajadores de la
Empresa Colombiana de Petróleos,
E C O P E T RO L . L a F E C O D E
se integró a estas luchas de los
trabajadores estatales en numerosos
lugares del país.
en los pueblos más lejanos de
Cundinamarca se presentan en
aquellas jornadas, manifestaciones,
bloqueos de carreteras y marchas;
en las poblaciones el liderazgo de
los dirigentes del Magisterio produce
fuertes reacciones de los jefes
políticos locales, que presionan
ante las autoridades para que
los sancionen o trasladen 64 . La
FECODE llega con sus mensajes
y movilizaciones a los más lejanos
lugares de Colombia. Un elocuente
ejemplo de esta vinculación de
los maestros y la Federación a las
pequeñas poblaciones y a los campos
se encuentra en el libro Mi vida, que
narra de manera testimonial la vida
de una maestra rural en el Valle de
Ubaté, Cundinamarca65.
INVESTIGACIONES
El año de 1977 es un año de acelerada
inflación, el aumento del costo de
vida es del 25.9% y el promedio
de aumento de salarios para los
trabajadores del 17%. La ciudadanía,
en referencia al lema del “mandato
claro”, bandera del gobierno de
Alfonso López Michelsen, lo bautiza
como el gobierno del “mandato
caro”.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
82
3.6.2 La negociación
del estatuto docente
La Federación continuó presionando
con su proyecto de Estatuto en
la mano, y en 1979, año en que
el presidente Julio César Turbay
estableció el antidemocrático Estatuto
de Seguridad, se logró la negociación
del Estatuto Docente. El período fue
de violenta represión por parte de las
fuerzas militares, que realizaban a diario
centenares de detenciones, torturando
y desapareciendo ciudadanos como
parte de la persecución al Movimiento
M-19, grupo que había robado cinco
mil fusiles al ejército, de un depósito
en el Cantón Norte en Bogotá.
Gabriel García Márquez abandonó
el país para evitar ser detenido e
interrogado. El Estatuto de Seguridad
prohibía la reunión de más de tres
personas en la calle, sin autorización
de las autoridades. La negociación
del Estatuto Docente se realizó [es
de recordar, para comprender las
dificultades superadas] con maestros
destituidos y la FECODE sin
personería jurídica, con un gobierno
que perseguía a los trabajadores y
a las organizaciones sindicales y en
una época en que no se pagaban los
salarios de los días en que los maestros
hubiesen estado en paro67.
En abril de 1979 la FECODE logró
sentar en la mesa de negociación
al Ministro de Educación, Rodrigo
Lloreda, y después de 17 reuniones
formales y 20 encuentros con el jefe de
la cartera, el 12 septiembre la Federación
firma un acuerdo con el Ministerio de
Educación y deja una constancia en que
consigna sus diferencias. En ejecución
de lo acordado, el 14 de septiembre el
Gobierno Nacional expide el Decreto
Ley 2277 de 1979, “por el cual se
adoptan Normas sobre el ejercicio
de la Profesión Docente”, decreto
cuyo contenido es conocido como el
Estatuto Docente68.
El Estatuto expedido tiene, de
acuerdo a declaración de la Federación
Colombiana de Educadores, dos
aspectos 69: uno, no consagra los
“derechos democráticos de carácter
sindical y político que tradicionalmente
le han sido conculcados al Magisterio,
ni implica un cambio sustancial
en sus condiciones de trabajo”; y
dos, como resultado de la lucha del
Magisterio y movimiento obrero y
popular, “este Estatuto restablece las
garantías y conquistas adquiridas por
el gremio, que habían sido arrasadas
por el retardatario Decreto 128
de 1977; recoge aspiraciones muy
sentidas de los educadores en materia
de Escalafón y Carrera Docente,
y fija unas condiciones de ingreso,
permanencia y retiro del servicio
educativo que por lo menos le facilitan
a los maestros unos instrumentos de
defensa contra la arbitrariedad y el
abuso de las autoridades”70.
Continúa la declaración de la
FECODE: “El Decreto 2277 contiene,
entonces, unas normas que cuentan
con la aceptación de FECODE ya
que fueron acordadas en el curso de
Ocampo, José Fernando. Fecode cincuenta años: Una historia en defensa de la educación pública. Op. cit.,
p. 19.
67
Carvajal, Adalberto. Op. cit., p. 291.
68
Declaración de Fecode. El Magisterio continuará luchando por los derechos y reivindicaciones no
contemplados en el Estatuto Docente. Tomada de Carvajal, Adalberto. Op. cit., pp. 260-264.
69
Ibíd.
70
Del Estatuto de 1979 se puede decir
que significó la primera carrera docente
A la Federación le tocó aceptar, en
el marco de la negociación, en la
perspectiva de seguir luchando por su
derogación, que los maestros siguieran
como empleados públicos, es decir,
bajo un régimen antidemocrático en
Ibíd.
71
Declaración Función de la organización de maestros en el progreso educativo colombiano. Fecode.
Citado por Coral, Laureano. Op. cit., Anexo Nº 6, pp. 213-215.
72
Declaración de Fecode: El Magisterio continuará luchando por los derechos y reivindicaciones no
contemplados en el Estatuto Docente. Citado por Carvajal, Adalberto. Op. cit., pp. 260-264; también
por Ocampo, José Fernando. Fecode cincuenta años: Una historia en defensa de la educación pública.
Op. cit., pp. 19-20.
73
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
83
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
Se cita con cierta amplitud esta
declaración porque ayuda a
comprender la complejidad de la
negociación y la lucha efectuada, lo
que a su vez muestra el desarrollo y
la capacidad que ya había adquirido
la FECODE. Cuán lejos se está de
pronunciamientos como el hecho
al constituirse la organización en
que se afirma: “Quizás el principal
problema hallado para sacar avante los
programas de trabajo de la Federación
Colombiana de Educadores ha sido
la falta de coordinación con los
directores de la educación nacional.
Lograrla, es el principal y permanente
objetivo”72. La táctica de FECODE
para alcanzar el Estatuto Docente
en la década de los setenta con
huelgas, movilizaciones, complejas
negociaciones y profundos y precisos
análisis es la antítesis de la simple
esperanza en la coordinación con las
autoridades educativas, planteada en
los inicios de la Federación.
en Colombia que cubría a todos los
maestros. Estableció la imposibilidad
de ejercer la carrera docente sin estar
escalafonado y de acceder al escalafón
sin título docente. Unificó el escalafón
para primaria y secundaria, acabando
la discriminación que establecía
menores salarios para los de primaria.
Los postgrados se convirtieron en
objetivos de capacitación para el
Magisterio. La escala salarial se
determinó con base en los grados
profesionales y la experiencia. Se
eliminaron las destituciones por
antojo de los alcaldes y gobernadores,
y se definió un régimen disciplinario
único con causales de mala conducta
y procesos disciplinarios claros.
Quedó establecida “la estabilidad en
el cargo bajo condiciones de conducta
y capacitación y organizada la carrera
docente, la estabilidad en el cargo, la
cualificación académica, el régimen
disciplinario y la profesionalización”.
Un aspecto estratégico del 2277 es
que le dio al Magisterio un carácter
nacional, categoría derivada de la
Ley 43 de 1975 del Ministro de
Educación Hernando Durán Dussán,
llamada de nacionalización, la cual ha
sido utilizada por el Magisterio para
enfrentar intentos de municipalización
de la educación73.
INVESTIGACIONES
las negociaciones sostenidas con el
Ministerio de Educación Nacional, tal
como se consigna en el acta suscrita
por las dos partes el 12 de septiembre
(…)”. Por otra parte, para FECODE
el estatuto promulgado contempla o
hace omisión de una serie de puntos
frente a los cuales, como consta en
el acta antes mencionada, FECODE
mantiene una posición de radical
discrepancia y abierto desacuerdo”71.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
84
el que le son negados sus derechos
políticos y sindicales; además, que
no tuvieran posibilidad de contratar
colectivamente las condiciones de
trabajo, ni garantías para el libre
ejercicio de la cátedra, ni el derecho de
libre participación en las actividades
políticas. Del régimen de empleados
públicos se derrotó la libertad de
nombramiento y remoción. El
Decreto 2277 también estableció un
régimen de traslados desventajoso,
e igualmente desventajoso para los
maestros fue el tratamiento dado a la
integración de las Juntas de Escalafón,
entre otros puntos74.
CONCLUSIONES
La primera conclusión que se extrae
de este análisis sociológico-jurídico
es que la FECODE centró sus
actuaciones en influir, en presionar
al Estado para que este tomara
decisiones favorables a sus intereses.
Uno a uno, los paros o movilizaciones
realizados en los 21 años analizados
han tenido ese fin. Son excepcionales
las actuaciones de la Federación en
este período, en que se haya alejado
del criterio de que los grupos de
presión solo persiguen “influenciar a
los hombres que detentan el poder,
pero no buscan entregar el poder a
sus hombres”. El Movimiento de
Acción Educativa, MODAE, que
intentó elegir líderes del Magisterio
en las corporaciones públicas en las
elecciones de 1970, es una de estas
excepciones.
De acuerdo con otra categorización
de Duverger, la FECODE tiene
Ibíd.
74
Duverger, Maurice. Op. cit., p. 392.
75
un carácter público y otro privado.
Por una parte son trabajadores del
Estado, constituyen su brazo en la
educación, y a su vez defiende los
intereses privados de sus afiliados en sus
luchas reivindicativas. La mención de
Duverger de que hay grupos de presión
dentro del Estado también explica el
porqueé la Federación debe entrar en
la puja por el presupuesto nacional con
otros sectores. La Federación desarrolla
también actividades para influenciar el
poder legislativo del Estado.
Continuando con el análisis desde la
perspectiva de Duverger, se concluye
que la FECODE realiza, junto a
la organización y orientación de
sus afiliados, esencialmente dos
formas de actividad: la primera,
la de presión sobre el Estado con
los paros nacionales, regionales o
locales, las movilizaciones o acciones
que propagan las reivindicaciones
y propuestas de la Federación, un
constante flujo de memoriales, cartas,
reuniones y exigencias verbales.
Otra forma de actividad fue la de
influenciar a la opinión pública,
apoyándose en las decenas de miles
de maestros afiliados, localizados en
todos los municipios del país y con
una relación directa con millones
de padres de familia. La Federación
ha comprendido cabalmente el
poder que tiene la opinión pública75.
En este sentido tuvo un especial
acierto con La Marcha del Hambre
en 1966, cuando pudo colocar los
problemas del Magisterio, en especial
el incumplimiento en el pago de los
salarios, en el foco de atención de la
opinión pública.
Lo logrado: un grupo de presión. De
los numerosos movimientos y paros
regionales de los sesenta hubo logros
concretos en el pago de los salarios
atrasados y en otras reivindicaciones
específicas. Se observa en los ejemplos
de Bogotá y los departamentos de
Antioquia, Santander y Magdalena,
lo mismo que en los movimientos
regionales, acompañados de dos paros
nacionales y La Marcha del Hambre
que influyeron en la creación de los
En aquellos años no había canales privados de TV y la televisión era manejada por la estatal
INRAVISIÓN. Hubo una efímera excepción, el Canal Teletigre en Bogotá, cerrado en cuanto el gobierno
consideró inaceptable su posición independiente y crítica.
76
77
Sobre este punto ver: Fonnegra, Gabriel. La Prensa en Colombia. ¿Cómo informa? ¿De quién es?
¿A quién le sirve?. Bogotá. El Áncora Editores, 1984.
Duverger, Maurice. Op. cit., p. 393.
78
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
85
Y CIENCIAS SOCIALES
A pesar de estos condicionantes, el
balance de dos décadas de actividad
de la Federación deja réditos para el
gremio. Esto se concluye confrontando
las decisiones tomadas por el Estado
en el campo de la educación y el
régimen laboral magisterial, y las
exigencias de la Federación en los
años analizados. La evaluación lleva
a concluir que la FECODE logró
avances en la consecución de sus
objetivos.
EN DERECHO
Otra forma de presión señalada por
Duverger, es la de “los métodos de
violencia”, entendiéndolos como
aquellos que tienen como objetivo a la
vez presionar sobre la opinión pública
y forzar al gobierno para que ceda, “ya
que el desorden que resulta llega a ser
intolerable”78. La FECODE los utilizó,
al igual que los agricultores franceses
mencionados por el politólogo. Los
bloqueos de calles o carreteras, o
las tomas de edificaciones como la
de los educadores de Medellín en la
gobernación de Antioquia, o los de
Santa Marta en la Gobernación del
Magdalena descritas, han sido, en
ocasiones, parte del accionar de la
Federación.
La FECODE hace parte de los grupos
de presión de los asalariados, con una
desventaja: al realizar sus ceses de
actividades, no paraliza la producción
ni la vida económica de la nación;
por ello, su poder es menor del que
pareciera tener dado sus numerosos
afiliados, circunstancia que ayuda a
explicar las largas huelgas a las que
tiene que recurrir, las dificultades
por las que ha tenido que atravesar el
gremio y las acciones que ha tenido
que realizar para atraer la opinión
pública.
INVESTIGACIONES
La FECODE ha estado por fuera
de otro grupo de poder señalado
por Duverger, el de los periódicos,
categoría en que debemos incluir
las cadenas radiales, los noticieros
y programadoras de TV 76. En el
país durante el Frente Nacional
la prensa, en todas sus variantes,
estuvo orientada por los sectores
políticos afines al bipartidismo liberalconservador. Este control, o como
diría Duverger, esa “corrupción de
la información”, ha sido un factor
adverso para la FECODE, por la
manipulación de la información en su
contra77. La actividad informativa de
la organización con órganos propios
se suscribió en lo fundamental a
su esfera interna, orientando a sus
afiliados, con mínima incidencia en
la ciudadanía.
Diálogos de Saberes
Los maestros
colombianos
como grupo de
presión 1958-1979
Informes de Investigación:
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho
Henry
Bocanegra Acosta
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
86
Fondos Educativos Regionales, FER,
en 1968, lo cual fue un paso en contra
del desvío de los fondos destinados a
la educación a otros renglones y a la
corrupción79.
Después de las movilizaciones y paros
del Magisterio, de 1971 a 1975, se
expidió la Ley 43 de 1975, llamada
de nacionalización de la educación,
que consignó la responsabilidad
del Estado en la financiación de la
educación pública, norma que, aún
hoy, es un dique contra las políticas
que pretenden privatizar la educación.
La relación entre la expedición de esta
norma y la persistente exigencia del
Magisterio por una educación pública
financiada por el Estado es evidente.
En 1979 la FECODE acordó el
Estatuto Docente Único, cuya
importancia se analizó detenidamente.
Este logro, que cierra el período objeto
del estudio, tiene una característica
especial: es fruto de un acuerdo
entre la Federación Colombiana
de Educadores y el Ministerio de
Educación. Para 1979 se puede afirmar
que la FECODE es una organización
con capacidad para incidir en el
Estado a favor de los intereses de sus
afiliados y por los objetivos generales
de la organización. Es un grupo de
presión en todo el sentido de esta
categoría de la sociología política,
con presencia en la vida pública de
Colombia.
También se puede afirmar que para
1979 la FECODE había incidido
en algún grado, en determinados
momentos, en decisiones del Estado
en materia educativa y de relaciones
laborales con el Magisterio, impactando
en la estructura jurídica de la nación.
Al frente de los gobiernos no han
estado dirigentes con las posiciones
de la FECODE, ni sus criterios
prevalecen, pero con el ejercicio
de la lucha sindical, del uso de los
mecanismos de los grupos de presión
la Federación logró, en determinadas
coyunturas, algún nivel de incidencia
en las políticas públicas educativas,
pequeño, sin duda, pero existente.
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s&ct=clnk&gl=co
Sobre otros logros de la Federación, Aline Helg señala que: “Fecode fue la inspiradora del Congreso
Pedagógico Nacional de 1966, en el cual se formuló los objetivos prioritarios que, según ella, debía fijarse
el gobierno: en primer lugar la generalización de la educación primaria, especialmente en el campo, la
alfabetización y educación de los adultos, y en último lugar la enseñanza superior. Este Congreso tuvo
cierta influencia sobre el Plan de Emergencia de 1967”. Helg, Aiine. “La educación en Colombia 19581980”. En: Nueva Historia de Colombia. T. IV. Bogotá D.C. Editorial Planeta, p. 151.
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LAS GUERRAS
DEL IMPERIO ESTADOUNIDENSE*
Rafael Ballén Molina Ph. D.**
Universidad Libre, Bogotá, D.C.
ABSTRACT
This paper discusses the wars of the United States of America. In order to obtain
the required information, the author availed exclussively of documentary sources.
Four methods were employed in this investigation: historical, to locate warfare
promoted or encouraged by the usa, descriptive, to effectively narrate the facts,
comparative, to search and explain the similarities and differences among the
wars, and, as support, analytic-deductive, to peruse the bibliographic material.
Fecha de recepción del artículo: 14 de abril de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 24 de mayo de 2009.
* El tema de este artículo es parte del proyecto de la investigación terminada Los males de
la guerra. Colombia 1988-2008, que adelantó el grupo “Hombre-Sociedad-Estado”, reconocido
por Conciencias, Categoría D. Este grupo desarrolla la línea de investigación Teoría política y
constitucional, y está adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre, entidad que financia el proyecto.
** Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Bogotá.
Y CIENCIAS SOCIALES
Política, guerra, Imperio estadounidense, guerras promovidas por Estados Unidos.
EN DERECHO
PALABRAS CLAVE
89
INVESTIGACIONES
Este artículo estudia las guerras en las que ha intervenido Estados Unidos.
Para obtener la información necesaria, se recurrió a fuentes exclusivamente
documentales, y se combinaron varios métodos: aunque los tres básicos
fueron el histórico, el descriptivo y el comparativo, también sirvió de apoyo
el analítico-deductivo. Mediante el histórico se pudieron ubicar las diferentes
guerras promovidas o apoyadas por Estados Unidos; el método descriptivo fue
determinante para la narración de los hechos; me apoyé en el método comparativo
para buscar y explicar las similitudes y diferencias entre las diferentes guerras, y el
método analítico fue decisivo para examinar el material bibliográfico consultado.
Las tres conclusiones más importantes a las que se llegó en esta investigación, son:
a) La inmensa mayoría de la dirigencia política y empresarial de Estados Unidos
fue y es imperialista; 2) El Imperio estadounidense ha hecho sentir su poder en
muchas guerras reales y virtuales, entre éstas la denominada “Guerra Fría”, y 3)
Solamente en la guerra de Irak murieron 4.000 soldados norteamericanos entre
2003 y 2008, y sus costos en el mismo lapso fueron de tres billones de dólares.
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
RESUMEN
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 89-113
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
Rafael
Ballén Molina
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
90
The three conclusions reached were
as follows: a) most American political
and corporate leadership has been
and continues to be imperialistic; b)
the American empire has exterted
its power in many real and virtual
wars, like the so-called “Cold War”;
c) only in the Irak war, between 2003
and 2008, four thousand American
soldiers died, at a total cost of three
billion dollars for the same period.
KEY WORDS
Politics, warfare, american Empire,
usa-promoted wars.
INTRODUCCIÓN
Formalmente, Estados Unidos de
Norteamérica no es un imperio. Sin
embargo, la realidad desmiente el texto
de sus instituciones republicanas y las
declaraciones protocolarias con las
que sus gobernantes contemporáneos
pretenden tranquilizar a los pueblos
del orbe. El estadounidense William
Appleman Williams, en su obra El
imperialismo como forma de vida, en
primer término nos invita a reconocer
esa realidad, así: “Yo nací y me crié
en el útero imperial norteamericano,
pero mi experiencia y mi estudio de
la historia me han capacitado para
comprender que debemos dejar esa
incubadora imperial si queremos
convertirnos en ciudadanos del
mundo real”1.
Como las víctimas suelen darles una
mano a sus verdugos, hay regados por
todo el planeta muchos obsecuentes
lacayos y hasta exquisitos apologistas
que, con el pretexto de exaltar las
virtudes del pueblo norteamericano,
resultan alabando a la dirigencia
política y empresarial de Estados
Unidos. Pero una cosa es el imperio,
y otra cosa bien distinta el pueblo
estadounidense.
Cuando se percibe la intervención
de Estados Unidos en los asuntos
internos de cualquier país débil (y
frente al gran imperio lo son casi todas
las naciones del mundo), cuando se
observa su despliegue de la fuerza
militar –uniformada o encubierta–,
cuando se ve la arrogancia de algunos
de sus mandatarios fungiendo como
policías del planeta, de inmediato se
piensa, con prevención, que así debe
ser todo el pueblo norteamericano.
Sencillamente así es el imperio
estadounidense, se dice. Aunque
esa creencia se halla bien fundada
en el comportamiento objetivo
de los gobernantes, legisladores y
mariscales de campo, no todo el
pueblo estadounidense es, piensa y
obra como aquellos petulantes que
dicen representarlo. Entonces, ¿quién
es el pueblo estadounidense?
El pueblo estadounidense está
constituido por todos aquellos
hombres y mujeres que ayer y hoy
se quedaron en ese extenso suelo
de promisión; por quienes lograron
una compacta mezcla de las más
heterogéneas razas, etnias, religiones,
lenguas, costumbres y culturas de todo
el mundo; por quienes experimentaron
sufrimiento al tener que dejar su
lugar de origen, pero llevando en el
alma la ilusión, la fuerza y la audacia
del inmigrante; por quienes fueron
Williams, William Appleman. El imperialismo como forma de vida. México, Fondo de Cultura Económica,
1989, p. 14.
1
PROBLEMA
DE INVESTIGACIÓN
Estados Unidos ha intervenido en la
política interna de los demás Estados
durante los últimos doscientos años.
Con base en esos presupuestos fácticos
en este artículo pretendemos resolver
la siguiente pregunta: ¿Estados Unidos
1. UN IMPERIO
PARE OTRO IMPERIO
La creencia, en su misión imperialista
y mesiánica, que tiene la dirigencia
estadounidense no es de ahora.
Como la educación y la formación del
hombre, dicha creencia le viene de su
origen, de su crianza, de lo que se le
enseñó en casa. Los pasos iniciales que
dieron los primeros líderes británicos
tuvieron como propósito parir un
imperio, crearlo y formarlo al otro lado
del Atlántico. La colonización inglesa
comenzó cien años después de la llegada
de españoles y portugueses a estas
tierras, pero lo hizo con mucha audacia,
con mucha fuerza y con un propósito
cierto: establecer un imperio. Quien se
acerque, así sea de manera fugaz a la
historia de Estados Unidos, lo podrá
comprobar fácilmente.
Luego de su sincera confesión que se
transcribió en la nota introductoria,
91
Y CIENCIAS SOCIALES
En esta investigación se combinaron
va r i o s m é t o d o s. Au n q u e l o s
tres básicos fueron el histórico,
el descriptivo y el comparativo,
también sirvió de apoyo el analíticodeductivo. Mediante el histórico
se pudieron ubicar las diferentes
guerras promovidas o apoyadas por
el Imperio estadounidense. El método
descriptivo fue determinante para la
narración de los hechos. Me apoyé en
el método comparativo para buscar y
explicar las similitudes y diferencias
entre las diferentes guerras, y el
método analítico fue decisivo para
examinar el material bibliográfico
consultado.
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
METODOLOGÍA
EN DERECHO
Este artículo se desarrolla en nueve
puntos, cuyos temas guardan íntima
relación entre sí: un imperio pare
otro imperio, Guerra Fría, Guerra de
Corea, Guerra de Vietnam, Guerra
del Golfo, Guerra de Kosovo, las
primeras guerras del siglo XXI, los
signos inequívocos del imperio, y
en medio de la guerra un símbolo
de paz.
es un imperio? Si lo es ¿en cuántas
guerras ha intervenido?
INVESTIGACIONES
llegando después de la Independencia
e intervinieron, con su fuerza y su
inteligencia, en el despegue industrial,
científico, cultural y artístico de lo que
hoy es la primera y única potencia del
universo, y por quienes hoy siguen
llegando de todos los extremos y
meridianos del planeta acosados por
la pobreza, el hambre, el desempleo
y la guerra, con la esperanza de salvar
la propia vida y la de las familias que
llevan consigo, o que dejaron allá en
su patria al atravesar las fronteras.
Ese pueblo estadounidense está
conformado por los descendientes
de ingleses, holandeses, franceses,
alemanes, irlandeses, italianos,
japoneses, judíos, polacos, escoceses,
suizos, griegos, suecos y mexicanos
de ayer, así como por asiáticos,
africanos y latinoamericanos de
hoy; por quienes han alcanzado la
ciudadanía norteamericana o son
simples residentes que tienen como
punto de mira consolidar su trabajo y
reunir los requisitos para obtener sus
plenos derechos civiles y políticos.
Diálogos de Saberes
Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
Rafael
Ballén Molina
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
92
Williams señala que el actual imperio
estadounidense comenzó a gestarse
en el siglo XVI. “El imperio –dice– de
los siglos XIX y XX, conocido como
Estados Unidos de América, se inició
como un resplandor en los ojos de
varios críticos y consejeros de Isabel
I, en el siglo XVI, y no es improbable
que como un pensamiento en la
propia mente de su Majestad”2.
En 1582 el joven Richard Hakluy,
quizá el primer estratega de la política
internacional, exhortaba a la reina
Isabel I de Inglaterra a no demorar
más la creación de ese Imperio. “No
me sorprende un ápice –dice Hakluy–
que desde el primer descubrimiento
de América (que tuvo lugar hace
ya noventa años), después de la
magna conquista y colonización a
la que procedieron allí españoles y
portugueses, nosotros, en Inglaterra,
no hayamos tenido la inspiración de
establecernos sin demora en tierras
tan feraces”3.
Así predicaba John Aylmer en su escrito
Un refugio para los fieles y los justos: “Dios es
inglés. Por eso no lucháis sólo por nuestro
país, sino también y principalmente en
defensa de la verdadera religión de
Dios y de su verdadero hijo Cristo”4.
Con ese propósito desembarcaron los
colonos del Mayflower, el 11 de diciembre
de 1620, en lo que más tarde sería
Massachusetts: crear el reino de Dios
en la Tierra.
También con el convencimiento de
ser el pueblo escogido por Dios,
Ibíd., p. 28.
2
Johnson, Paul. Ob. cit., p. 33.
3
Ibíd., p. 43.
4
Ibíd., p. 53.
5
Ibíd., p. 55.
6
llegó diez años más tarde (1630)
la tripulación comandada por el
fundamentalista John Winthrop,
quien escribió: “Todas las otras
Iglesias de Europa se encuentran
en decadencia y es innegable que
lo mismo nos está sucediendo a
nosotros [...]. La mayoría de los niños,
incluso los más inteligentes y aquellos
de quienes más se puede esperar,
están pervertidos, corrompidos y
profundamente abrumados por la
multitud de los malos ejemplos y el
licencioso gobierno de sus escuelas”5.
Después de ese diagnóstico, que
muestra una sociedad inglesa sumida
en la perversión, Winthrop convocó a
sus compañeros de travesía a convertir
la colonia de Nueva Inglaterra en un
Estado y en una Iglesia que sirvieran
de redención al Viejo Mundo. Según
los ideales de aquel preocupado
timonel, el imperio a constituir debía
ser un paradigma en el que tendrían
puestos los ojos todas las naciones del
mundo, por lo que concluía diciendo:
“Debemos considerar que seremos
como una ciudad sobre una colina: los
ojos de todo el mundo nos miran”6.
Los anteriores son apenas algunos de
los antecedentes remotos del imperio
estadounidense. Vendría luego el
discurso de los Padres Fundadores
y después el de sus más conspicuos
representantes, en cuyas palabras
inequívocas se lee su misión imperial
sobre el mundo. Aunque Williams
advierte que las palabras “imperio” e
“imperialista” no gozan de cómoda
hospitalidad en las mentes y en
Williams, William Appleman. Ob. cit., pp. 9-10.
7
Ibíd., p. 48.
8
Ibíd., p. 9.
9
Ibíd., p. 136.
10
Ibíd., p. 229.
11
Jonson, Paul. Ob. cit., pp. 91 y ss.
12
La consigna de Kennedy, en el sentido
de llevar las fronteras del imperio
a todos los continentes no es tema
nuevo, ni lo era en 1960. Durante
los últimos doscientos años Estados
Unidos no ha dejado de intervenir en
los asuntos internos de muchos países
de África, Asia, Europa y América
Latina. La primera intervención la
realizó entre 1798 y 1800, en guerra
naval no declarada con Francia,
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
93
Y CIENCIAS SOCIALES
Durante el siglo XX se registraron
varias cruzadas de puritanismo
fundamentalista: “desenmascaramiento”
del “peligro rojo” de 1919-1920, la
cacería de comunistas emprendida por
Douglas McArthur a comienzos de la
década de 1950 y la histeria de Watergate
desatada en 1973-197412. Y el siglo XXI
se estrenó con una paranoia desorbitada,
a raíz de los horrendos hechos del 11 de
septiembre de 2001.
EN DERECHO
Para sustentar sus puntos de vista,
Williams compila toda una serie
de conceptos, tanto de los Padres
Fundadores de los Estados Unidos
de Norteamérica como de algunos
presidentes estadounidenses, en los
que se ven claramente el propósito y la
vocación imperialistas, desde el mismo
momento en que nació ese Estado
hasta nuestros días. Así, por ejemplo,
Thomas Jefferson, al tomar posesión
como Presidente de los Estados
Unidos, en 1801, dice: “Nuestro
triunfo suministra una novedosa
prueba de la falsedad de la doctrina
de Montesquieu, en el sentido de
que una república puede conservarse
únicamente en un modesto territorio.
Lo contrario es la verdad” 8. Y el
mismo Jefferson, en carta dirigida a
James Madison el 27 de abril de 1809,
le manifiesta: “Estoy persuadido de
que ninguna constitución fue nunca
antes tan bien pensada como la
nuestra para el imperio anchuroso
y el autogobierno”9. El presidente
Theodore Roosevelt, en 1904, asume
su vocación de policía del mundo en
estos términos: “La mala conducta
crónica, o la impotencia que resulta en
una disolución general de los vínculos
de la sociedad civilizada, puede, en
el Hemisferio Occidental, forzar a
los Estados Unidos, aun en contra
de su voluntad, al ejercicio de un
poder de vigilancia internacional”10.
Y John Fitzgerald Kennedy, en 1960,
sentenciaba: “Hoy en día nuestras
fronteras se encuentran en todos los
continentes”11.
INVESTIGACIONES
los corazones de la mayoría de los
norteamericanos de hoy, señala que
era el vocabulario común de quienes
hicieron la revolución contra el
imperio británico. Agrega Williams
que las generaciones posteriores han
sido resueltamente menos francas en
relación con sus actitudes y prácticas
imperiales, y que han utilizado giros
semánticos más refinados, que en
esencia significan lo mismo, como
“extender el área de la libertad”,
“preservar la integridad territorial y
administrativa” o “salvar el mundo
para la democracia”7.
Diálogos de Saberes
Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
Rafael
Ballén Molina
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
94
según lo señala Williams en el primer
Apéndice, de cuatro en total que
trae su obra El imperio como forma
de vida. Entre las múltiples guerras
que ha promovido o en las que ha
intervenido Estados Unidos después
de la Segunda Guerra Mundial y
hasta nuestros días, cabe mencionar
las siguientes: Guerra Fría, Corea,
Vietnam, Golfo Pérsico, Kosovo,
Colombia y Afganistán.
2. Guerra fría
Además de las guerras de Corea,
Vietnam y del Golfo, entre 1946 y
1991 el mundo vivió la amenaza de una
guerra nuclear capaz de destruir varias
veces la vida del planeta. El temor
se debió al enfrentamiento de los
imperios soviético y norteamericano
que, a cual más, concentraron un
arsenal armado y un poder político
sin precedentes. A este período de
amenaza abierta y de odios declarados
se le conoce en la historia como la
Guerra Fría. Las raíces psicológicas
del bien fundado temor se encuentran
en la “Operación Barba Roja” de
Alemania contra Rusia (22 de junio
de 1941) y en el ataque a Pearl Harbor
de Japón contra Estados Unidos (7
de diciembre de 1941) en el marco
de la Segunda Guerra Mundial, y
ambos con una alta dosis del factor
sorpresa.
Estos dos hechos bélicos quedaron
clavados en el alma cultural de los dos
pueblos, e influyeron poderosamente
durante el medio siglo, período en
el cual el mundo estuvo en vilo: los
misiles estuvieron siempre apuntando
mutuamente uno a otro, entre los
dos imperios. Esta apreciación no es
una mera hipérbole, pues 1983 tenía
reservado el nombre de “Año de los
Misiles” desde antes de comenzar.
En efecto, era el plazo previsto por
la OTAN para implantar en Europa
occidental los proyectiles nucleares
Pershing y Cruise de Estados Unidos
en caso de que no se alcanzara ningún
acuerdo entre los dos imperios en las
negociaciones de Ginebra previstas
para el 2 de junio de 1983.
Como las negociaciones fracasaron, se
calcula que a finales de 1984 ya había
instalados en Europa 102 misiles
norteamericanos Pershing y Cruise,
y que la Unión Soviética tenía 287
del tipo SS-20 listos para accionar.
Y como si todo esto fuera poco,
estaba el programa de “Guerra de
las Galaxias” o Iniciativa de Defensa
Estratégica (IDE) de Estados Unidos,
lanzado por el presidente Reagan el
23 de marzo de 1983. Al principio,
el programa fue acogido como una
especie de amenaza fantástica, pero
poco a poco se hizo creíble, sobre
todo cuando se demostró que las
armas espaciales no eran una simple
ficción cinematográfica sino una
peligrosa realidad13.
Los académicos españoles Francisco
Veiga, Enrique U. da Cal y Ángel
Duarte, en su obra conjunta La paz
simulada, caracterizan bien el período de
la Guerra Fría en el siguiente párrafo:
“La permanente confrontación,
psicológicamente dispuesto el
ambiente en ambos bandos para el
estallido del combate, agudizó muchas
fantasías sobre el peligro de un ataque
sorpresa, la amenaza permanente
Enciclopedia Universal Ilustrada. “Política internacional”. En:. Suplemento 1983-1984. Madrid,
Espasa-Calpe, 1985.
13
3. GUERRA DE COREA
En agosto de 1945 fuerzas rusas
procedentes de Manchuria penetraron
en Corea del Norte y, ayudadas por
Veiga, Francisco, Da Cal, Enrique U. y Duarte, Ángel. La paz simulada. Una historia de la guerra fría.
1941-1991. Madrid, Alianza, 1998, p. 374.
14
Ibíd., p. 376.
15
Enciclopedia Universal Ilustrada. “Política internacional”. En: Suplemento 1989-1990. Madrid,
Espasa-Calpe, 1992.
16
Sierra, Luz María. El Tiempo. Bogotá, domingo 12 de mayo de 2002, pp. 1-8.
17
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
95
Y CIENCIAS SOCIALES
El viernes 10 de mayo de 2002 la
Cámara aprobó un presupuesto militar
de 383.000 millones de dólares para
el año 2003, es decir, 50.000 millones
más que lo asignado para la vigencia
anterior, y 16.800 millones en ojivas
nucleares para el Ministerio de Energía
que, por su naturaleza, van a la bolsa
de guerra. Ahora el poderoso imperio,
sin que otro siquiera parecido le
dispute su hegemonía política y militar,
cuenta con 1.550.000 efectivos, de los
cuales 200.000 están estratégicamente
ubicados en los cinco continentes. Las
tropas se hallan agrupadas en nueve
comandos, pues a los siete que ya
tenía, después del 11 de septiembre
de 2001, agregó dos más: el Comando
del Norte, que va desde Canadá hasta
Cuba y el de Rusia que se extiende
hasta el mar Caspio17.
EN DERECHO
Al finalizar la Guerra Fría, ¿cuál de
los dos imperios salió vencedor?
Aparentemente Estados Unidos,
y así fue proclamado por muchos
cantores. Sin embargo, más que una
victoria indiscutible de los Estados
Unidos y de su órbita política y
económica, lo que hubo fue el colapso
de la Unión Soviética y del bloque
socialista, debido, entre otras causas,
a la corrupción e ineptitud de su
burocracia. En septiembre de 1989
The New York Times, en un frío análisis,
advirtió al respecto: “El final de la
«Guerra Fría» deja una economía
norteamericana en bancarrota, con
un déficit comercial monstruoso, una
situación social interna que es la más
crítica de los últimos treinta años y
una pérdida de competitividad ante las
eficaces y altamente perfeccionadas
tecnologías alemana y japonesa,
cuyas consecuencias serán muy
graves”16.
Terminó la Guerra Fría y doce años
más tarde, el 24 de mayo de 2002,
Estados Unidos y Rusia firmaron
un acuerdo mediante el cual sellaron
cualquier diferencia que aún quedase
de lo que fueran las dos potencias (hoy
sólo una) y redujeron a 2.000 las ojivas
nucleares. Sin embargo, la noticia no
puede tranquilizar a la humanidad,
si se echa una ojeada fugaz sobre el
presupuesto y los aparatos de guerra
de los Estados Unidos.
INVESTIGACIONES
de la traición de enemigos internos
agazapados, la supuesta eficacia de
los servicios de espionaje propios
o ajenos, la contraevidencia del
alzamiento nacional y de la guerra
de guerrillas”14. Los mismos autores
ponen de presente que no fue sólo
la amenaza lo que el mundo vivió en
aquellos años de tensión, sino que
durante el período de la Guerra Fría
también hubo muchas guerras étnicas,
religiosas y nacionalistas. “Para ser más
precisos –dicen–, entre 1945 y 1990
sólo durante tres semanas no hubo
ninguna guerra en el planeta”15.
Diálogos de Saberes
Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
96
las fuerzas de resistencia, ocuparon,
sin gran oposición por parte de
los japoneses, un buen número de
poblaciones y puntos importantes.
En septiembre del mismo año los
estadounidenses desembarcaron en
la parte meridional de la península,
y del mismo modo ocuparon toda
la zona sur de Corea. Al terminar la
guerra y capitular el Japón, las fuerzas
norteamericanas y soviéticas no se
retiraron, quedando establecidas
en Corea, en las dos zonas que
habían ocupado: los rusos al norte
y los norteamericanos al sur. Como
límite entre las dos zonas fue fijada,
de común acuerdo, una línea de
demarcación ideal, determinada por el
paralelo 38. El inicio de la Guerra Fría
entre Moscú y Washington impidió la
unificación de Corea. El 15 de agosto
de 1948, con el apoyo norteamericano,
fue proclamada en el sur la República
de Corea, que eligió como presidente
a Syngman Rhee. En el norte, Kin
Il Sung, líder del Partido de los
Trabajadores, proclamó la República
Popular de Corea el 9 de septiembre
de 1948, apoyada por la URSS.
El presidente estadounidense, Harry
Truman, ordenó dos desembarcos en
Corea del Sur al mando del general
Douglas McArthur, la primera el 30 de
junio, de las fuerzas de Estados Unidos
estacionadas en el Japón, y la segunda
el 14 de septiembre de 1950, de tropas
acantonadas en el propio territorio
norteamericano. Pero no solamente
los norteamericanos concurrieron al
llamado de la ONU y dieron su apoyo
a Corea del Sur; también lo hicieron
otros países europeos, asiáticos y
latinoamericanos. Por su parte, Corea
del Norte recibió la ayuda directa de
China y el apoyo moral y material de
la Unión Soviética. En julio de 1951 se
iniciaron las conversaciones para llegar
a un alto al fuego, que se prolongaron
por espacio de dos años. La firma del
armisticio se realizó en Panmunjon el 27
de junio de 1953. La línea divisoria entre
las dos Coreas quedó establecida, al igual
que antes de la guerra, en el paralelo 38,
sin que desde entonces ninguno de los
dos bandos haya logrado nada, a no ser
devastación y miseria18.
Las relaciones entre las dos Coreas
se hicieron cada vez más difíciles,
y el 25 de junio de 1950 el ejército
norcoreano penetró en Corea del
Sur, ocupando su capital, Seúl, y gran
parte del territorio. El Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas
condenó la ocupación y exigió, sin el
resultado esperado, la retirada de las
tropas norcoreanas y pidió a todos
sus miembros ayuda para Corea del
Sur, y que dichas fuerzas y apoyos se
colocaran bajo el mando unificado
designado por los Estados Unidos.
Los antecedentes inmediatos del
conflicto se encuentran en la dictadura
en Vietnam del Sur, de Ngno Dinh
Diem, apoyado por Estados Unidos.
Desde finales de 1956 los comunistas
se aliaron con los opositores a Diem,
iniciándose una lucha guerrillera
que contó con el apoyo de Vietnam
del Norte. Comenzó por el envío
de instructores y material bélico
al sur. En 1960 se fundó el Frente
de Liberación del Vietnam del Sur
(FLN o Vietcong), el cual en breve
tiempo logró la solidaridad de las
4. GUERRA DE VIETNAM
Enciclopedia Universal Ilustrada. “Guerra de Corea”. En: Suplemento 1949-1952. Apéndice A-Z 1996.
Madrid, Espasa-Calpe, 1955 y 1996.
18
¿Cuáles fueron los resultados
positivos de esta guerra? Se dirá que la
Se pude decir que los resultados de
la guerra irano-iraquí, que terminó
sin una victoria contundente para
ninguna de las partes, se convirtieron
en la causa inmediata de la Guerra del
Golfo de los años noventa. En efecto,
la guerra entre Irán e Irak había sido
una de las más artificiales del siglo
XX, y en ella el líder iraquí Saddam
Hussein se había visto utilizado por
Washington para detener la revolución
islámica del ayatola Jomeini. Esta
sensación de engaño de Hussein se
extendió por Bagdad y se proyectó por
todo Irak, e invadió del sabor amargo
de la derrota al poderoso ejército
iraquí, de un millón de soldados. Fue
esta psicología colectiva la que empujó
a Hussein y al pueblo iraquí a entrar en
una guerra que no fue precisamente
contra Kuwait, sino contra todas las
potencias occidentales y su tecnología
bélica, capitaneadas por Washington.
Aunque la invasión de Irak a Kuwait
se produjo el 2 de agosto de 1990, los
bombardeos de respuesta a Bagdad
Enciclopedia Universal Ilustrada. “Guerra de Vietnam”. En: Apéndice A-Z. Madrid, Espasa-Calpe,
1996.
19
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
5. GUERRA DEL GOLFO
97
Y CIENCIAS SOCIALES
En 1969 el FLN creó un Gobierno
Revolucionario Provisional e inició
conversaciones en París, tendientes a
lograr un alto al fuego sin resultados
positivos. En marzo de 1972 el
ejército regular de Vietnam del Norte
cruzó el paralelo 17 y ocupó las zonas
septentrionales de Vietnam del Sur,
al tiempo que el FLN lanzaba una
ofensiva general, contrarrestada
con el aumento de bombardeos
estadounidenses, que atacaron
masivamente Hanoi y Haifang, las
dos ciudades más importantes del
norte. A comienzos de 1975 todo el
Vietnam central cayó en poder del
FLN, y el 30 de abril sus tropas y
las del Vietnam del Norte ocuparon
Saigón, iniciándose el proceso de
reunificación de los dos Vietnam, bajo
el nombre de República Socialista de
Vietnam, el 25 de abril de 1976. La
guerra dejó más de siete millones de
vietnamitas muertos o heridos, y el
ejército norteamericano tuvo 46.000
muertos y más de 300.000 heridos19.
EN DERECHO
implantación de un régimen socialista
en todo el territorio del Vietnam. Y
bien: si eso era lo que se buscaba, ¿no
habría resultado menos traumático para
los vietnamitas y para el mismo pueblo
norteamericano que la transición a un
nuevo sistema se hubiese hecho sin
balas y sin bombas, sólo utilizando
la dialéctica y el libre examen? Los
dos pueblos en choque y el mundo
en general habrían preservado siete
millones y medio de hombres sanos y
productivos, y se habrían ahorrado miles
de millones de dólares.
INVESTIGACIONES
zonas rurales. Para contrarrestar la
presión comunista, Estados Unidos
inició una ayuda militar y económica
masiva a Vietnam del Sur, que contaba
con un ejército de 350.000 hombres,
incrementados más tarde a 635.000.
No obstante, preparado para la lucha
en campo abierto, este dispositivo
militar se demostró ineficaz para
el combate contra el movimiento
guerrillero, que paulatinamente pasó a
controlar las altas mesetas y parte del
delta del río Mekong, poniendo en pie
de guerra a 230.000 combatientes.
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Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
98
por parte de la llamada “coalición
internacional” sólo se iniciaron el 17
de enero de 1991 a las cero horas.
A partir de entonces la guerra fue
intensa y Washington no lanzaba
sino ultimátums, ni deseaba más que
la rendición incondicional. El general
Colin Powel, más tarde Secretario de
Estado de los Estados Unidos fue el jefe
del Estado Mayor norteamericano, y el
general estadounidense Schzwarkopf
fue el comandante de la operación
“Tormenta del Desierto”, la más
grande en efectivos por tierra de esta
guerra.
Hubo centenares de civiles
masacrados en Bagdad por el
bombardeo norteamericano, unos
100.000 soldados muertos y otros
300.000 heridos, hasta donde llegó
la información, pues se decretó la
censura por parte de Washington
y se prohibió que los periodistas
accedieran a los frentes de combate.
El 26 de febrero de 1991, en un
discurso, Saddam Hussein anunció
a su pueblo que “el ejército se está
retirando de Kuwait [...]. La victoria
será nuestra”. Claro: no dijo cuándo
llegaría la anunciada victoria, porque
lo que se vio de inmediato fue la
entrada de las tropas aliadas para
ocupar el emirato de Kuwait. El
ejército de Irak, ahora, no tenía la
simple sensación de la derrota, sino
la de la humillación total.
Y, de nuevo, en esta como en todas
las guerras, hubo un gran desperdicio
humano y material. Aparte de
los muertos y heridos de Irak, ya
enunciados, hay un dato desgarrador
para toda la humanidad: con un solo
día del gasto militar en la Guerra del
Golfo, o sea, unos mil millones de
dólares, se habría podido realizar un
programa mundial de vacunación
infantil contra enfer medades
erradicables20.
6. GUERRA DE KOSOVO
Se llama Guerra de Kosovo a las
hostilidades militares desplegadas
por la Organización del Tratado del
Atlántico Norte (OTAN) contra la
Yugoslavia de Slobodan Milosevic,
debido a conflictos internos de carácter
étnico. El pretexto alegado por las
potencias ofensivas era defender los
valores humanitarios de los kosovares,
que habían sido reprimidos por su
condición de minoría étnica. Así
lo expresó claramente el Primer
Ministro británico Tony Blair: “En este
conflicto –dijo– no estamos luchando
por territorios sino por valores. Por
un nuevo internacionalismo en el cual
la represión brutal de grupos étnicos
completos ya no se tolerará”21. Aunque
se mencionaba la matanza de más de
diez mil personas, las investigaciones
realizadas por diferentes organismos
llegaron a la conclusión que los
asesinatos sumaban “cientos y no
miles”22.
Con la Guerra de Kosovo, también por
primera vez, la soberanía de un Estado
en cuanto a un asunto interno es
pisoteada por las potencias mundiales
agrupadas en la OTAN, organismo
que, a través del ministro polaco
Enciclopedia Universal Ilustrada. “Cumbre de la Tierra”. Estudio realizado por Paz Verde. En:
Suplemento 1991-1992. Madrid, Espasa-Calpe, 1993.
20
Sohr, Raúl. Las guerras que nos esperan. Santiago de Chile, Ediciones B, 2000, p. 34.
21
Ibíd., p. 40.
22
Como en toda guerra, las cifras
sobre pérdidas humanas varían según
el bando de donde provenga la
información: la OTAN dijo que le
había causado entre 5.000 y 10.000
Ibíd., p. 36.
23
Enciclopedia Universal Ilustrada. “Política internacional”. En: Suplemento 1991-1992. Madrid,
Espasa-Calpe, 1993.
24
Duffy, Michale y Waller, Douglas, en Time, abril 16 de 1999.
25
Sohr, Raúl. Ob. cit., p. 30.
26
Mcgeary, Johanna, en Time, abril 9 de 1999.
27
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
99
Y CIENCIAS SOCIALES
Los ataques aéreos comenzaron el
24 de marzo de 1999 y concluyeron
once semanas más tarde, aunque la
OTAN había previsto que Milosevic
se rendiría en pocas horas. Fueron
cuentas erráticas de los líderes de
las potencias atacantes, pues al cabo
de dos semanas de bombardeo
los comentarios en los medios de
comunicación eran de este tenor:
“Estamos ante aviones de tecnología
ultraavanzada que arrojan toneladas
de metralla noche tras noche sin
lograr detener las metralletas de las
fuerzas terrestres enemigas. Estamos
ante Slobodan Milosevic, más astuto
y cruel de lo que los estrategas habían
anticipado y que, por ahora, lleva la
delantera a la OTAN”. “¿La verdad?”,
dijo un funcionario del Departamento
de Estado de Estados Unidos, “creo
que el bombardeo no ha servido para
nada”27.
EN DERECHO
A pesar de que en el conflicto
estuvieron comprometidos los
voceros de los diecinueve países de
la OTAN, la guerra fue liderada por
Estados Unidos y su presidente Bill
Clinton, a quien se veía fatigado, pues
prácticamente no durmió durante
la primera semana de combates,
buscando de día el respaldo del
Congreso y de noche hablando con
los demás timoneles del mundo25.
Consciente de su papel de primer
policía del mundo, al respecto del
conflicto en Kosovo Clinton dijo: “Si
alguien persigue a civiles inocentes y
trata de matarlos en masa por su raza,
su condición étnica o su religión, y
está en nuestras manos detenerlo,
entonces lo detendremos”26.
INVESTIGACIONES
de Relaciones Exteriores, Bronislav
Geremek, dijo: “Las relaciones entre
naciones ya no pueden basarse en
el respeto por la soberanía; deben
fundarse en el respeto por los derechos
humanos”23. Asimismo, es la primera
ocasión en que los países de la OTAN,
sin consulta previa al Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas,
toman la decisión de bombardear una
nación. Con este ataque, los países
agresores violaron, entre muchas otras
normas, la declaración de principios
de la Conferencia de Seguridad y
Cooperación de Europa (CSCE),
celebrada del 19 al 21 de noviembre
de 1990 en París y que reunió a
todos los países europeos, excepto
Albania. La CSCE sentó como
principios: la abstención de recurrir
a la amenaza y al uso de la fuerza, el
respeto a la igualdad soberana y a los
derechos inherentes a la soberanía de
cada Estado, la inviolabilidad de las
fronteras, la integridad territorial de
los Estados, la no injerencia en los
asuntos internos, la solución de las
controversias por medios pacíficos,
la igualdad de derechos y la libre
determinación de los pueblos24.
Diálogos de Saberes
Las guerras
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Informes de Investigación:
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
100
bajas al ejército de Milosevic, y
éste lamentó haber perdido 576
uniformados de los 47.000 hombres
ubicados en Kosovo28. Cualquiera
que sea el número de vidas humanas
perdidas –una sola– en un conflicto
armado, es lamentable. En el caso
concreto de Kosovo se habría podido
evitar la pérdida de recursos humanos
y materiales, y toda la parafernalia de la
guerra si la OTAN y todos sus líderes
hubiesen extremado sus esfuerzos
para dialogar con Milosevic y éste
hubiese sido menos arrogante.
7. LAS PRIMERAS
GUERRAS DEL
SIGLO XXI
7.1 Invasión a Afganistán
Afganistán es uno de los países más
subdesarrollados del mundo y, como
tal, afronta varios problemas a la
vez: el hambre produce muertes
masivas, hay un porcentaje de más
del 70% de analfabetismo, es un
territorio acosado constantemente
por prolongadas sequías que obligan
a la población a abandonar las
zonas rurales para trasladarse a las
ciudades, y que ha padecido guerras
civiles por más de veinte años, razón
por la cual hay más de 3.600.000
afganos refugiados fuera del país,
la mayoría de ellos en Paquistán e
Irán.
Teniendo en cuenta lo anterior,
diversos sectores de la opinión pública
mundial estuvieron en contra de
la decisión de Estados Unidos, y
concretamente del presidente Bush y
de sus aliados, de iniciar el bombardeo
y la invasión de Afganistán, ya que
Sohr, Raúl. Ob. cit., p. 89.
28
el sólo anuncio generó tensión y
pánico en sus habitantes. Todo el
mundo condenó el acto terrorista
del 11 de septiembre de 2001, pero
casi nadie compartió la teoría de que
aquello había sido una declaración
de guerra contra Occidente. Para
muchos analistas aquellos hechos
se ubican dentro del marco del
delito y sus autores intelectuales
deben ser capturados por la policía y
juzgados por tribunales nacionales o
internacionales; se debe desmantelar
su infraestructura terrorista y sus
fuentes de financiación, al tiempo
que se debe reforzar las redes de
inteligencia y espionaje para impedir
nuevos ataques.
En el discurso con el cual anunció
los bombardeos en la mañana del
7 de octubre también retumban las
voces del inquisidor, del vengador,
del dueño del mundo: “Por órdenes
mías –dijo–, militares de Estados
Unidos han iniciado ataques contra los
campos de entrenamiento terrorista
de Al-Qaeda e instalaciones militares
del régimen talibán en Afganistán”.
Con arrogancia de mariscal de
campo enumera a sus aliados más
cercanos, así: “Se une a nosotros en
esta operación nuestro firme aliado,
la Gran Bretaña. Otros estrechos
amigos –incluyendo a Canadá, Austria,
Alemania y Francia– han prometido
movilizar sus fuerzas a medida que la
operación se desarrolle”.
Pero como si estas potencias
armamentistas fueran insuficientes
para bombardear desiertos y montañas
pobladas de niños, ancianos y mujeres
hambrientos, con toda su soberbia de
guerrerista Bush dice que el mundo
El Tiempo. Bogotá, lunes 8 de octubre de 2001, pp. 1-5 y 1-6.
29
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
El fanático saudí pone de presente
la hipocresía de los líderes estadounidenses frente al sufrimiento de los
niños inocentes en estos términos:
“Lo menos que se puede decir
acerca de esos hipócritas es que son
apóstatas que siguieron el camino
erróneo. Apoyaron al carnicero
frente a la víctima, al opresor frente
al niño inocente”. Y agrega: “Los
Estados Unidos han estado diciendo
falsedades al mundo para anunciar
que luchan contra el terrorismo”. Y
termina su alocución con el anuncio
de que Estados Unidos no tendrá paz
mientras no reine la paz en Palestina:
“Respecto a Norteamérica, le digo
a ella y a su pueblo unas palabras:
Juro a Alá que Estados Unidos no
vivirá en paz antes de que la paz reine
en Palestina y antes de que todo el
ejército de infieles abandone la tierra
101
Y CIENCIAS SOCIALES
Ben Laden señala que aunque América
se estremece de norte a sur y de este a
oeste, no es sino una parte del dolor
que el pueblo islámico ha padecido
durante ochenta años: “Nuestra
nación islámica –dice Osama Ben
Laden– ha probado lo mismo
durante más de ochenta años:
humillación y desgracia, sus hijos
han sido asesinados y su sangre ha
sido derramada, sus lugares santos
profanados”. Reclama que “un
millón de niños inocentes mueren
ahora mismo, asesinados en Irak sin
culpa alguna. No oímos denuncia
alguna, no oímos ningún decreto de
gobernantes”.
EN DERECHO
Todas las guerras son la expresión
de un rasgo, de una gama, de una
tonalidad de la cultura de un pueblo
en un momento dado. La primera
guerra del siglo XXI es, también,
una expresión de cultura, y al lado
de los bombardeos estadounidenses
y del desplazamiento del pueblo
afgano, con todo el sufrimiento que
implica, hay asimismo un pugilato
o guerra verbal, de emociones y
de imágenes, como suele ocurrir
en estos casos. Entonces el líder
Osama Ben Laden, contra quien va
dirigido el ataque, si bien no tiene las
suficientes armas defensivas, posee
un discurso artillado que apunta
con toda su fuerza contra el imperio
estadounidense.
INVESTIGACIONES
está bajo sus órdenes: “Más de
cuarenta países –señala– en el Medio
Oriente, África, Europa y a través
de Asia han otorgado derechos de
tránsito aéreo o aterrizaje. Muchos más
han compartido inteligencia. Somos
apoyados por la voluntad colectiva del
mundo”. Aunque el ataque es contra
Afganistán, la amenaza se cierne sobre
toda la población del orbe, según las
palabras del inquisidor del siglo XXI:
“Todos los países pueden elegir. En
este conflicto no hay terreno neutral.
Si cualquier gobierno auspicia a
los delincuentes, se convierten en
delincuentes y asesinos. Y seguirán ese
camino solitario asumiendo su propio
riesgo”. El discurso también trae el
anuncio del sufrimiento que causa
toda guerra, desde la más antigua
hasta ésta, que es la expresión de la
tecnología de la muerte: “Pedimos
mucho –dice en uno de sus párrafos
finales– de aquellos que usan nuestro
unifor me. Les pedimos dejar a
sus seres queridos, viajar grandes
distancias, arriesgarse a ser heridos
e incluso a hacer el sacrificio final de
sus vidas”29.
Diálogos de Saberes
Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
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Rafael
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
102
de Mamad. Que la paz sea con Alá.
Alá es el Más Grande. Gloria para el
Islam”30.
A pesar de las reflexiones de muchos
pensadores y humanistas de todo
el mundo, se impuso la fuerza a
la sensatez, y a las nueve y media
de la noche, el 7 de octubre de
2001, comenzaron los bombardeos
con aviones B-1, B-2 y B-52 sobre
Afganistán, dirigidos por Estados
Unidos de Norteamérica y sus
fuerzas aliadas, en retaliación por los
actos terroristas acaecidos el 11 de
septiembre del mismo año en Nueva
York y Washington.
El propósito del ataque era capturar
o eliminar a Osama Ben Laden,
desarticular su grupo terrorista AlQaeda, derrocar el régimen talibán
por cuanto éste, como gobierno,
le había dado protección al líder
fundamentalista y confor mar
un gobierno con el apoyo de la
Alianza del Norte, constituida
p o r d i ve r s o s g r u p o s é t n i c o s
y religiosos, con unos 15.000
combatientes, enemigos enconados
de los talibanes. Después de un
mes de combates los resultados
daban cuenta de cuatro aviones
estadounidenses derribados y 633
civiles afganos muertos. Dos días
más tarde, el 9 de noviembre, cayó
la segunda ciudad más importante
de Afganistán, Mazar i Shariff, en
poder de la tropa estadounidense
y de la Alianza del Norte. El 13 de
noviembre cayó Kabul, capital de
Afganistán, sin que los talibanes
hubiesen hecho resistencia, pues
huyeron al amanecer.
Como si el discurso de Bush en la
mañana del 7 de octubre de 2001
no fuese la voz del Imperio, con el
suficiente poder para convencer al
mundo; como si los bombardeos sobre
Afganistán no se hubiesen iniciado la
misma noche del 7 de octubre; como
si esa guerra no hubiese concluido
con el derrocamiento del régimen
talibán y la instalación de un nuevo
gobierno en Kabul; como si todo lo
anterior no fuesen hechos cumplidos,
el Instituto de Valores Americanos,
con sede en Nueva York, publicó
a mediados de febrero de 2002
una carta titulada Por qué luchamos,
firmada por sesenta intelectuales, la
mayoría catedráticos de prestigiosas
universidades estadounidenses. En
este documento los intelectuales
norteamericanos presentan una serie
de argumentos a favor de la guerra
que declaró Bush como retaliación al
atentado del 11 de septiembre.
Quizá la carta no haya convencido a
nadie en el mundo sobre las bondades
y las justificaciones de la guerra, pero
en cambio sirve para ratificar una
vez más la creencia mesiánica de
la dirigencia política, empresarial e
intelectual de Estados Unidos. Ahí
está su condición de pueblo elegido,
defensor y guía de la humanidad:
“Combatimos para defendernos, pero
también creemos luchar para defender
los principios de los derechos humanos
y de la dignidad del hombre, que son la
aspiración más bella de la humanidad”.
Ahí están el cinismo y la falta de moral
que le permiten a Estados Unidos
obrar como siempre lo ha hecho,
así esté equivocado: “Reconocemos
que en ocasiones nuestra nación ha
Mac Liman, Adrián. El caos que viene. Enemigo sin rostro guerra sin nombre. Madrid, Popular, 2002,
pp. 103-108.
30
La causa psicológica, en cambio,
hay que verla en dos contextos: la
humillación de Bush padre, y la
propia personalidad de Bush hijo. En
efecto, en la guerra del Golfo, si bien
Irak, como ya se dijo, fue vencido
y expulsado de Kuwait, Saddam
Hussein continuó gobernando a Irak,
pues no fue derribado ni eliminado
por el padre del II Bush. A este
factor histórico-familiar es preciso
agregar la propia personalidad del
inquisidor del siglo XXI, analizada por
varios psicólogos. Según el profesor
Aubrey Immelman, Bush pertenece
Tan pronto como Bush anunció
la guerra preventiva contra Irak,
su gabinete se dividió: de un lado
los guerreristas, con el petrolero
vicepresidente Dick Cheney en
primera fila, y de otro los guerreros
de cabeza fría, comandados por el
secretario de Estado, Colin Powell,
partidario de que los inspectores de
la ONU regresaran a Irak a buscar
y a destruir las supuestas armas que
escondía Hussein. Pero paso a paso
los halcones se fueron imponiendo
y hasta el propio Powell terminó
haciendo el trabajo sucio de buscar el
apoyo de la comunidad internacional
para invadir a Irak y de presentar
Ibíd., pp. 109-124.
31
Revista Cambio. N° 504, 24 de febrero-3 de marzo de 2003, Bogotá, p. 57.
32
Ibíd.
33
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
103
Y CIENCIAS SOCIALES
La invasión a Irak es un simple acto
de agresión de la única potencia
hegemónica del mundo contra un
pequeño país, esencialmente por
dos causas: una económica y otra
psicológica. El petróleo del Medio
Oriente, la causa material, y la causa
psicológica, sacarse un clavo familiar.
Cada una de estas causas con su
peso específico. Sin embargo, era tan
protuberante la pasión por mantener el
control sobre las más grandes reservas
de hidrocarburos del planeta, que se
consideró obvia para los petroleros
instalados en la Casa Blanca. En esto
han coincidido todos los conocedores
del tema.
EN DERECHO
7.2 Ataque a Irak
a ese grupo de pragmáticos que
sólo se rodea de quienes aceptan su
ideología y su conducta sin objeción
alguna. Por eso “no hay diversidad de
opinión en su gabinete y eso lo lleva
a estar muy aislado y a no escuchar
opiniones ajenas”32. El psicólogo
estadounidense David Winter, dice:
“En la toma de decisiones, Bush se
apoya en pequeños y cerrados grupos
de amigos y asesores muy cercanos
similares a él [...]. Las manifestaciones
multitudinarias y la adversidad no lo
afectan”. Y agrega que Bush es de los
que ven casi todo blanco o negro, el
bien o el mal, “lo que es muy peligroso
en un líder, porque la realidad, sobre
todo en política exterior, presenta
muchos matices de gris” 33. A eso
se debe la actitud mesiánica que
asumió una vez que fue convertido
al cristianismo, cuando tenía 40 años
de edad, después de haber transitado
por el bajo mundo de la droga y el
alcohol.
INVESTIGACIONES
actuado con arrogancia e ignorancia
hacia otras sociedades. En ocasiones
nuestra nación ha seguido políticas
equivocadas e injustas. Con frecuencia,
nosotros, como nación, no hemos
vivido de acuerdo con nuestros
ideales”31.
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Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
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EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
104
pruebas falsas ante el Consejo de
Seguridad de la ONU para lograr
su aval. La negativa inicial de Powell
para atacar a Irak no se debe a
sus sentimientos pacifistas, sino a
criterios tácticos, precisamente por
ser guerrero de carrera. La escritora
Susan Santang tiene esta apreciación:
“En el actual gabinete, el único que
tiene cierto grado de conexión con la
realidad es el general Powell, y lo tiene
simplemente porque sabe y conoce lo
que es la guerra”34.
Todas las guerras se hallan precedidas
de unos preparativos, de unas
presiones y de unas amenazas, pero
la guerra contra Irak desbordó toda
la parafernalia bélica de la historia.
Bush no escatimó exigencia, pretexto,
chantaje, truco o disculpa, y esperó
ansiosamente que Hussein cayera
en la trampa de no aceptar alguno
de los requerimientos inquisitorios
del primer policía del mundo, para
oprimir el botón de la guerra. En
principio esperó que Hussein se
negara a dejar entrar los inspectores
de la ONU, pero el líder iraquí
abrió todas las bases militares y los
supuestos depósitos de armas. Luego
Irak destruyó los mísiles que ordenó
la ONU, dejando sin argumentos al
emperador norteamericano. Después
de esto, Bush no se enfrentó a la
resistencia de Hussein, sino a la
inmensa mayoría de los gobiernos y de
la población del mundo, incluyendo su
propio pueblo: el sábado 26 de octubre
de 2002 más de 100.000 personas
salieron a las calles de Washington, y
más de 45.000 marcharon en Nueva
York, Chicago, Los Ángeles y Austin
contra la guerra que Bush quería
declarar a Irak. Se calcula que unos 30
millones de personas marcharon por
las calles de 600 ciudades del mundo
el sábado 15 de febrero de 2003, para
decirle no a la guerra. El récord lo
rompió Roma con 3.000.000, seguido
por Londres con 1.700.000. En las
calles de las principales ciudades de
España se calcula que hubo 3.000.000
de personas para pronunciarse en
contra del ataque a Irak. Las acciones
pacifistas del pueblo se repitieron en
todo el mundo un mes más tarde, el
sábado 15 de marzo.
Para contrarrestar la resistencia del
pueblo estadounidense a la guerra
contra Irak, después del 1° de junio
de 2002, el gobierno de Bush realizó
una campaña en los medios de
comunicación, tendiente a lavar el
cerebro de quienes se negaban a
compartir sus propósitos bélicos, y
paulatinamente esa campaña penetró.
El escritor estadounidense Edward S.
Said dijo en su momento: “La pantalla
está acaparada por ex militares,
especialistas en terrorismo y analistas
políticos expertos en Medio Oriente,
pero que no hablan ninguno de
los idiomas de esa región que
posiblemente jamás visitaron. Todos
ellos arengan de manera unánime
a los telespectadores en una jerga
aprendida de memoria, insistiendo en
la necesidad que tenemos «nosotros»
de ocuparnos de Irak”35, al tiempo
que pedía a hombres, mujeres y
niños estar preparados contra el
inminente ataque que con gases
tóxicos lanzaría Hussein contra los
norteamericanos.
Ibíd., 506, p. 59.
34
Said, Edward S. “Otra manera de ver a los Estados Unidos”. En: Le Monde diplomatique. Bogotá, N°
10, marzo de 2003, p. 23.
35
Gómez Maseri, Sergio. El Tiempo. Bogotá, marzo 9 de 2003, p. 1-10.
36
El Tiempo. Bogotá, marzo 13 de 2003, p. 1-9.
37
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
105
Y CIENCIAS SOCIALES
El lunes 17 de marzo Bush dictó el
ultimátum: Saddam Hussein y sus
dos hijos debían abandonar Irak en
el término de 48 horas. “Su negativa
a hacerlo –dijo– desencadenará un
conflicto militar que comenzará
cuando nosotros lo elijamos”. Y
como nada en la guerra es limpio,
Bush ni siquiera cumplió el plazo del
ultimátum, inició el ataque antes de
las ocho de la noche del miércoles
19 de marzo. A las ocho de la noche,
cuando ya el ataque se había iniciado,
Bush se presentó a los medios
de comunicación y dijo: “Amigos
americanos, en esta hora una coalición
de fuerzas realiza la fase inicial de una
operación para desarmar a Saddam
Hussein, para liberar a su gente, a
su pueblo y para salvar al mundo de
un grave peligro”. Es impresionante
la manera como el mandatario
estadounidense no sólo abusó de la
fuerza, sino también del significado
de las palabras. Es verdad que Hussein
asumió el poder en 1979 y que su
largo ejercicio fue muy controvertido,
como la inmensa mayoría de los
gobiernos de todo el mundo, pero si
EN DERECHO
Utilizando la psicología de guerra,
Bush mantuvo el mundo en vilo
y al ejército iraquí bajo la presión
emocional de la fuerza, arrimando día
tras día tropas y armas sobre los cuatro
puntos cardinales a Irak, al tiempo que
anunciaba que esa guerra sería rápida,
quirúrgica y demoledora. Hasta el 15
de marzo de 2003 Estados Unidos
tenía puestos en las fronteras de Irak
260.000 hombres, mientras el Reino
Unido movilizaba 42.000 soldados,
para un total de 302.000 efectivos
rodeando a Hussein y esperando la
orden de Bush para atacar a Bagdad36.
Hizo parte de la psicología de guerra
el destape de la “madre de todas las
bombas”, como fue denominado
un poderoso artefacto bélico de
9.500 kilos, que supera en un 40% la
capacidad destructora de la bomba que
Estados Unidos utilizó en Vietnam y
Afganistán, la Daisy Cutter, de 6.700
kilos37. Antes de oprimir el botón los
tres guerreros de escritorio, Bush,
Blair y Aznar, se reunieron el domingo
16 de marzo en las Islas Azores,
Portugal, para ultimar los detalles
del ataque, mientras los pueblos de
todo el mundo seguían inundando las
calles contra la anunciada carnicería
humana.
INVESTIGACIONES
En suma, Bush utilizó todos los medios
a su alcance: lícitos e ilícitos, públicos
o encubiertos, sobornos, espionaje,
interceptación de teléfonos y correos
electrónicos de diplomáticos de los
países que no apoyaban la agresión
contra Irak. Para lograr la legitimación
de su invasión ante la comunidad
internacional y ante su propio pueblo,
Bush necesitaba obtener el aval
del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, y para esto eran
indispensables dos requisitos: en
primer lugar, 9 votos de los 15 que
integran el Consejo, y en segundo
lugar, que ninguno de los 5 miembros
permanentes del Consejo ejerciera el
poder de veto. Como tres de los cinco
miembros del consejo con poder de
veto estaban en contra de la guerra,
entonces Bush con todo el cinismo y
el desparpajo dijo ante los medios de
comunicación el viernes 7 de marzo
de 2003: “No necesitamos el permiso
de nadie para defendernos”.
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Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
106
se revisa cuidadosamente la historia,
ni un solo día durante su régimen
el mundo estuvo en peligro. En
cambio, el mundo siempre ha estado
atemorizado, durante los últimos
200 años de intervención de Estados
Unidos, en los cinco continentes del
planeta.
En la parte final de su discurso Bush,
seguramente recordando lo sucedido
a su padre en la Guerra del Golfo
(1991), dijo que esta guerra no se
quedaría a mitad de camino: “Les
aseguro que esta no será una campaña
a medias tintas y no aceptaremos
ningún otro resultado que no sea la
victoria”. Y efectivamente, el ataque
fue devastador: Bagdad y las más
importantes ciudades de Irak fueron
convertidas en escombros y una parte
significativa de su población civil
eliminada. En los días subsiguientes
los televidentes del mundo no sólo
presenciamos la lluvia de misiles, sino
la guerra de desinformación: CNN
no veía sino a los “aliados” haciendo
prisioneros de guerra a los iraquíes.
La cadena árabe Al Yazira, fue un
referente de equilibrio en el ataque
a Irak.
En medio de la calamidad que genera
toda guerra, en este aleve ataque
del matón del planeta contra Irak,
dos hechos surgen como destellos
de esperanza para la humanidad: su
inmensa soledad y el poder de la
calle. Estos indican que el imperio
se derrumbará. Por vez primera en
su larga historia bélica a través del
mundo, el imperio estadounidense
estuvo solo. Únicamente un puñado
de abyectos y cobardes guerreristas
acompañaron al tirano universal, y no
es una expresión exagerada. Se trata
de unas pocas personas que, aunque
ocupan las más altas magistraturas
de sus países (presidente, rey, primer
ministro), actuaron en contra de la
voluntad de sus pueblos: Anthony
Bair del Reino Unido, José María
Aznar de España, Francisco Flores
de El Salvador, Enrique Bolaños de
Nicaragua, y el inefable presidente
Álvaro Uribe Vélez de Colombia.
Au n q u e B u s h h a b l ó e n t o d o
momento de una coalición, así como
su argumento de atacar a Irak para
salvar el mundo, fue una enorme
falacia. Fue una coalición formada por
Bush y por la cúpula de los halcones
de su gobierno, y aplaudida por un
exiguo coro de lunáticos e indignos
gobernantes. Así lo puso de presente
el analista de The Boston Globe, como
Servicio Especial para The New York
Times, Derrick Z. Jackson: “La razón
por la cual la palabra «coalición» fluye
cada cinco segundos de la boca de
Bush y de Powell es que no desean
que se sepa que no existe tal cosa [...].
Bush no necesita a nadie para acabar
con Irak, pero sí para agregar una
traza de moral a su agresión. No pudo
convencer a la ONU de que entrara a
la coalición”38.
El otro punto positivo es el
extraordinario movimiento pacifista
que se hizo presente en las calles de las
principales ciudades del mundo. Estos
movimientos fueron especialmente
importantes contra la guerra de
Vietnam, pero cuando irrumpieron
con mucha fuerza y con indignado
repudio, fue precisamente contra
la invasión a Irak. Desde antes del
ataque, como ya se anotó, el 26 de
octubre de 2002, salieron a las calles
Jackson, Derrick Z. “¿Qué coalición?”. En: El Tiempo. Bogotá, martes 25 de marzo de 2003, p. 1-5.
38
Revista Semana. “La cachetada”, Bogotá, N° 1.090, marzo 24-31 de 2003.
39
Spitaletta, Reinaldo. “El perro de Bush”. En: El Espectador. Bogotá, martes 16 de diciembre de 2008,
p. 31.
40
Stiglitz, Joseph E. y Bilmes, Linda B. La guerra de los tres billones de dólares. El coste real del conflicto de Irak.
Bogotá, Taurus, 2008, p. 11.
41
Ibíd., pp. 19 y 119.
42
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
Como si no fueran suficientes las
intervenciones que Estados Unidos
ha realizado durante dos siglos,
en los últimos años ha desplegado
acciones que de manera inequívoca
reiteran su vocación de imperio: la
oposición al Protocolo de Kioto,
un acuerdo firmado por 180 países
para frenar el recalentamiento del
planeta; el rechazo a formar parte
de la Corte Penal Internacional para
evitar que este tribunal pueda juzgar
a algún ciudadano estadounidense; la
protección a productos agrícolas por
el valor de 190 mil millones de dólares,
con lo cual lesiona a campesinos y
agroindustriales del Tercer Mundo,
etc. Ante un asunto de alta policía
como el horrendo crimen del 11 de
septiembre, declaró la guerra a uno
de los países más pobres del mundo,
elevó el presupuesto militar a 383.000
millones de dólares para el año 2003,
107
Y CIENCIAS SOCIALES
8. LOS SIGNOS
INEQUÍVOCOS
DEL IMPERIO
EN DERECHO
De acuerdo con investigadores
británicos, la invasión a Irak causó del 2003 a diciembre de 2008 un
millón doscientos mil muertos 40.
El premio nobel de Economía,
Joseph E. Stiglitz y Linda J. Bilmes,
en septiembre de 2008 publicaron
su obra La guerra de los tres billones
de dólares, en la que nos suministran
unas cifras escalofriantes en relación
con el costo del conflicto en Irak:
4.000 soldados estadounidenses
muertos y más de 58.000 heridos,
lesionados o enfermos graves. “Cien
mil militares estadounidenses han
vuelto de la guerra padeciendo
trastornos mentales graves, de los
cuales una parte significativa se
convertirá en afecciones crónicas”41.
En relación con el costo en dinero,
los investigadores del conflicto lo
calculan entre 1.7 y 2.7 billones de
dólares, además de otras cargas para la
sociedad estadounidense, que estiman
entre 300.000 y 400.000 millones de
dólares. Los tres billones de dólares
exceden los costos de los doce años
de guerra en Vietnam y representan
más del doble del costo de la guerra
de Corea42.
INVESTIGACIONES
de Washington más de 100.000
personas a rechazar la guerra. A esa
protesta se unió la tercera versión
del Foro Social Mundial realizado
en Porto Alegre en enero de 2003, el
cual aprobó efectuar manifestaciones
en todas las ciudades del mundo el
sábado 15 de febrero. A partir de esta
fecha, antes y después del ataque, la
constante de la población mundial
fue su presencia masiva y arrolladora
en las calles de las ciudades más
importantes del planeta, incluyendo
las propias de Estados Unidos. Es
tan significativo y esperanzador el
poder demostrado en las calles, que
un editorial de The New York Times le
dio la categoría de superpotencia: “De
nuevo –dijo el influyente diario– hay
dos superpotencias: Estados Unidos
y la opinión pública mundial”39.
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
108
creó dos nuevos comandos, el del
Norte y el de Rusia, para un total
de nueve, con bases militares en 30
países y 200.000 soldados distribuidos
por todo el mundo; rastrea a los
estudiantes extranjeros, en relación
con las materias que cursan, e insiste
en construir el escudo antimisiles.
Con el repudio a la CPI, Estados
Unidos una vez más pone de manifiesto
frente al mundo su doble moral.
Puede juzgar a todos los hombres
de la Tierra: perseguir, capturar,
encadenar, procesar y ejecutar a
cualquier pecador del mundo, pero
ningún estadounidense puede ser
juzgado por tribunal alguno distinto
a sus propias cortes. Los 200.000
efectivos que Estados Unidos tiene
estratégicamente ubicados en los
cinco continentes para desencadenar
la guerra cuando sus intereses así
lo determinen gozan de licencia
para cometer genocidios, masacres,
torturas y asesinatos. Jamás irán ante
la CPI, pero como el crimen y el
pecado acobardan e infunden miedo
a los verdugos, Estados Unidos no
sólo rechaza la CPI sino que también
desea tener un anillo más de seguridad
para blindar a sus hombres en armas,
y recurre al chantaje: suspenderá
cualquier ayuda económica o militar
al país que ratifique la CPI.
Esta conducta ha dejado al desnudo
la hipocresía del imperio, hasta el
punto de que sus mismos ciudadanos
la condenan. William Pace, promotor
de la CPI, dice: “Como americano,
me dan vergüenza las mentiras y la
hipocresía del gobierno de E.U. hacia
la Corte y la desastrosa reversa que
ha dado la administración Bush en el
liderazgo del país en lo que a la justicia
se refiere”43.
En el caso concreto de Colombia,
nuestro país ratificó el convenio de
la CPI el 5 de agosto de 2002, y no
habían transcurrido diez días de ese
acto de soberanía cuando Estados
Unidos estaba pidiendo oficialmente
al presidente Uribe la firma de un
acuerdo para evitar que los militares
estadounidenses que intervienen
en el territorio colombiano (800,
entre activos y contratistas –léase
mercenarios–) sean investigados y
juzgados por ese tribunal. La solicitud
fue protocolizada por intermedio
del subsecretario de Estado, Marc
Grosman, y por la embajadora
Anne Patterson, el 14 de agosto de
2002, y de acuerdo con las imágenes
que transmitieron los medios de
comunicación, los dos funcionarios
civiles estadounidenses se hallaban
escoltados por el general Gary
Speer, jefe del Comando Sur, quizá
para imprimirle más fuerza al acto
protocolario44.
Con todas las actuaciones anteriores,
Estados Unidos pone contra el
mundo y contra las causas más nobles
de la humanidad como ninguna otra
potencia del planeta lo había hecho
hasta hoy. Y algo más: ninguno de
los imperios que precedieron al poder
hegemónico de Estados Unidos tuvo
tantas y tan eficaces herramientas para
avasallar, hostigar, humillar y aplastar
los pueblos del mundo. La CIA, el
FBI, la DEA, el FMI, el BM, la OMC,
la OTAN, la OEA, la tecnología
armamentista y de telecomunicaciones
El Tiempo. Bogotá, martes 13 de agosto de 2002, p. 1-9.
43
Ibíd., jueves 15 de agosto de 2002, p. 1-5.
44
9. En medio de
la guerra,
un símbolo de paz
Si en alguna empresa humana se
utilizan los símbolos, es en la guerra.
Por eso la guerra se hace con tropas,
con fusiles, con tanques, con aviones,
con bombas y con muchos otros
Obama, Barack. Discurso de posesión. Washington, martes 20 de enero de 2009.
45
Informes de Investigación:
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Y CIENCIAS SOCIALES
Son muchos los párrafos, frases y
palabras del discurso que tienen
que ver con el conflicto en que
vive la humanidad. ¡Qué ironía!
Ese conflicto, al menos durante los
últimos doscientos años, fue creado
o expandido por la gran nación que
Obama comenzó a gobernar en
el frío invierno de 2009. El nuevo
presidente de los Estados Unidos
opta por valores diferentes a aquellos
que caracterizan la guerra como el
miedo, la discordia, la mezquindad,
los dogmas y el conflicto: “Hoy nos
reunimos –dice– porque hemos
elegido la esperanza sobre el miedo,
la unidad de propósitos sobre el
conflicto y la discordia. Hoy hemos
109
EN DERECHO
artefactos, pero también con símbolos:
banderas, escudos, himnos, canciones,
tambores, trompetas, marchas y
decisiones gubernamentales. Pero el
extremo dialéctico de la guerra, la
paz, también tiene símbolos: olivos,
palomas, palabras, lienzos blancos y
decisiones. Hay una gran diferencia
entre los dos gobernantes del Imperio:
el uno es el hombre de la guerra y
el otro el hombre de la paz. Bush
confinó a unos sospechosos de
terroristas en Guantánamo y Obama
ordenó el cierre de esa prisión. Esa
fue la primera decisión que tomó el
presidente Barack Obama el miércoles
21 de enero de 2009. Veinte horas
antes, el martes 20, había dicho:
“Nuestra nación está en guerra frente
a una red de gran alcance de violencia
y odio”45. Fue un discurso preñado de
símbolos y figuras poéticas, del que
sólo examino aquí lo que tiene que
ver con el tema de esta investigación:
los males de la guerra y la búsqueda
de la paz.
INVESTIGACIONES
se hayan a su servicio. La ONU
siempre ha sido hostigada por el
poderoso imperio para ponerla de su
lado. Pero en el ataque contra Irak el
dueño del garrote mundial se estrelló
contra la pared. Aunque el organismo
internacional envió sus inspectores
a buscar las supuestas armas de
destrucción masiva que Hussein
poseía, el Consejo de Seguridad no dio
la aquiescencia para la agresión.
Así, pues, la pregunta de la hora no
es si todo lo anterior constituye un
imperio, sino: ¿qué hacer con él? La
respuesta es: conocerlo y reeducarlo.
Es un trabajo dispendioso: primero el
estudio de su historia y de su sociología,
y luego una difícil tarea de pedagogía,
porque en el estudio realizado al
comienzo de este capítulo se observa
que la arrogancia, la prepotencia y
el mesianismo del pueblo escogido
por Dios, que asume la dirigencia
estadounidense, como la educación y
formación del hombre, le vienen de su
origen, de su crianza, de lo que se le
enseñó en casa. El imperio británico se
propuso construir un nuevo imperio
al otro lado del Atlántico, y los Padres
Fundadores entendieron su misión.
Esa vocación imperialista ha sido
reiterada a través de los siglos, por
los sucesivos dirigentes empresariales,
políticos e intelectuales de Estados
Unidos.
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Rafael
Ballén Molina
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
110
venido a proclamar el fin de las quejas
mezquinas y las falsas promesas, de las
recriminaciones y los dogmas caducos
que durante demasiado tiempo han
estrangulado a nuestra política”46.
Muchas guerras estallan por el
incumplimiento de la ley, en
consecuencia el obedecimiento de
las normas es garantía de paz. El
primero en hablar del imperio de la
ley fue Platón. Si la ley está dominada
por el gobernante, si la legislación no
tiene poder, “veo –dice Platón– la
pronta destrucción del Estado. Pero
en aquel en el que la ley fuere amo
de los gobernantes y los gobernantes
esclavos de las leyes, contemplo la
salvación y que llega a tener todos
los bienes que los dioses conceden a
los Estados” (715d). En el libro VIII
de las Leyes, dice sobre el imperio de
la ley: “El que obedece la ley puede
no llegar a percibir los sufrimientos
que provienen de ella, pero el que la
desprecia, sea culpable de dos castigos,
uno y primero de los dioses, segundo
de la ley” (843a). Obama prefiere ser
esclavo de la ley y de los derechos
humanos: “En cuanto a nuestra defensa
común, rechazamos como falsa la
elección entre nuestra seguridad y
nuestros ideales. Nuestros padres
fundadores […], redactaron una carta
para garantizar el imperio de la ley y los
derechos humanos. Esos ideales aun
alumbran el mundo y no renunciaremos
a ellos por conveniencia”47.
Como se dijo en el epígrafe séptimo
de este capítulo, Bush por soberbia e
Ibíd.
46
Ibíd.
47
Ibíd.
48
Ibíd.
49
irresponsabilidad invadió a Afganistán,
y recurriendo a la “guerra preventiva”
atacó de manera agresiva a Irak.
Obama rectificó el abuso del Imperio
estadounidense: “Comenzaremos a
dejar a Irak, de manera responsable,
a su pueblo, y forjar una paz ganada
con dificultad en Afganistán”48.
Para nadie es un secreto que una de las
herramientas para lograr la paz es la
abolición de la injusticia social: menos
pobreza, menos hambre, menos
enfermedades y más alimentos, salud
y educación para todos los pueblos.
Por eso, el párrafo más representativo
en relación con la desactivación de la
guerra y de la construcción de la paz,
es el siguiente:
“A los pueblos de las naciones más
pobres, nos comprometemos a colaborar
con vosotros para que vuestras granjas
florezcan y dejar que fluyan aguas limpias;
dar de comer a los cuerpos desnutridos
y alimentar las mentes hambrientas.
Y a aquellas naciones que, como la
nuestra, gozan de relativa abundancia, les
decimos que no nos podemos permitir más
indiferencia ante el sufrimiento fuera de
nuestras fronteras, ni podemos consumir
los recursos del mundo sin tomar en cuenta
las consecuencias. Porque el mundo ha
cambiado, y nosotros tenemos que cambiar
con él”49.
Es el más representativo porque
dijo muchas verdades juntas y las
señaló para el Imperio que comenzó
a gobernar, pero también para sus
pares: para aquellos que construyeron
Platón. Critias, 385b. Sofista, 240d y 263b.
50
Ballén, Rafael. La pequeña política de Uribe. ¿Qué hacer con la seguridad democrática? 4ª. ed. Bogotá, Le
Monde Diplomatique, 2006, p. 18.
51
“El primer día de Obama”, en: El Espectador (editorial). Bogotá, jueves 22 de enero de 2009, p. 20.
52
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
La inmensa mayoría de la dirigencia
política y empresarial de Estados
Unidos fue y es imperialista, y siente
que su misión es llevar la política,
las tropas, los mercados y la cultura
del imperio a todos los confines del
mundo para “salvarlo” de cualquier
peligro o asechanza. Su pretensión
no es nueva, pues sus mayores les
inculcaron esa misión. El Imperio
estadounidense, cuyo declive empieza
a sentirse ahora, comenzó a gestarse
en el siglo XVI. Así se lo propusieron
los ingleses, con el convencimiento
de que ellos eran el pueblo elegido
por Dios en reemplazo de los judíos,
y que debían crear un imperio al otro
lado del Atlántico. La convicción y el
discurso imperialistas han llevado a los
111
Y CIENCIAS SOCIALES
CONCLUSIONES
EN DERECHO
Lo más importante –y ahí está el valor
simbólico– es que Obama no se quedó
en las palabras. En sindéresis con el
contenido de su discurso madrugó a
gobernar, a concretar en hechos sus
palabras. Guantánamo fue hasta el 20
de enero de 2009 un símbolo de terror,
que se materializó en una cadena de
torturas: aislamiento, interrogatorios
agotadores, ahogamientos. Su artífice
fue Bush, el señor de la guerra. Por
esas celdas de tortura pasaron unos
700 detenidos, pero el 20 de enero
de 2009 sólo quedaban 270, pues
muchos fueron devueltos a su país
de origen. Con la expedición de los
primeros decretos Obama derribó
el símbolo del terror y construyó
un símbolo de la paz, con el cual
les envió un mensaje demoledor a
todos los guerreristas del planeta.
“El gobierno Uribe va a tener que
pensarlo dos veces antes de acusar de
aliadas de la guerrilla a organizaciones
internacionales dedicadas a la defensa
de los derechos humanos […]. Obama
no va a combatir el terrorismo a
costa de lo que sea o de quien sea,
y mucho menos a apoyar a aquellos
que creen que esa es la forma de
enfrentar las amenazas a la seguridad
del Estado”52.
INVESTIGACIONES
imperios con las fuerzas, el sudor y la
sangre de muchos esclavos, siervos y
trabajadores industriales. El problema
de la verdad es uno de los temas más
trascendentales del género humano,
así como uno de los conceptos
centrales que ocupan la inteligencia
de los pensadores 50. La injusticia,
la miseria, el hambre, la guerra y la
ruina de las sociedades se deben al
ocultamiento de la verdad. En efecto,
muchos hombres, quizá de buena fe,
se guían por la falsedad, la ilusión o la
apariencia, que son modos de negar
la verdad y desconocer la historia. En
cambio otros, conociendo la verdad,
la niegan, la ocultan o la tergiversan
porque sencillamente obran de mala
fe para defender sus intereses. Si los
grandes líderes del mundo, incluyendo
a los pastores de todas las iglesias y
los tiranos, conocieran la verdad y
actuaran de buena fe, se despojarían
de sus vestiduras, sus armas, los bienes
usurpados, y se irían a luchar hombro
a hombro al lado de los desvalidos, de
los miserables, los que carecen de voz
y subsistencia51.
Diálogos de Saberes
Las guerras
del imperio
estadounidense
Informes de Investigación:
Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
Rafael
Ballén Molina
El Imperio estadounidense ha hecho
sentir su poder en muchas guerras
reales y virtuales. Una de éstas fue
la denominada “Guerra Fría”. Entre
1946 y 1991 el mundo vivió una
amenaza nuclear capaz de destruir
varias veces la vida del planeta. En
efecto, los misiles de Rusia y Estados
Unidos estuvieron apuntándose
mutuamente durante todo ese
período.
Además de ser protagonista principal
de la Guerra Fría y de la Segunda
Guerra Mundial, Estados Unidos
promovió o participó en los siguientes
choques armados: Corea, Vietnam,
Golfo Pérsico, Kosovo, Colombia,
Afganistán e Irak. Solamente la
invasión a Irak y la resistencia que
opuso su pueblo causó entre 2003
y diciembre de 2008 un millón
doscientos mil muertos, entre ellos
4.000 soldados norteamericanos. En
el mismo lapso esa conflagración
produjo 58.000 militares heridos,
lesionados o enfermos graves. En
dinero las cifras, según el premio
nobel Joseph E. Stiglitz, superan los
tres billones de dólares, que exceden
los costos de los doce años de la
guerra de Vietnam.
A pesar de los signos inequívocos para
reafirmar su condición de Imperio,
el presidente de los Estados Unidos,
Barack Obama, en medio de la guerra
hizo visibles unos símbolos de paz,
que fueron recibidos por el mundo
con ilusión esperanzadora: “Hemos
elegido la esperanza sobre el miedo”
dijo en su discurso de posesión, el
20 de enero de 2009. Ese mismo día
anunció el retiro de la tropa de Irak,
y al día siguiente ordenó el cierre de
la prisión de Guantánamo.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
112
dirigentes políticos estadounidenses
de todos los tiempos a sentirse
depositarios de la verdad, del bien
y de la sabiduría, y a emprender una
persecución sin tregua contra todo
aquello que ellos mismos han dado en
llamar “el eje del mal”: brujas, herejes,
comunistas, guerrilleros, terroristas,
etc.
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
114
LA PROTECCIÓN SOCIAL EN COLOMBIA
ANÁLISIS DE LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA*
Francisco Rafael Ostau De Lafont de León**
Rocío Poveda Peña***
Universidad Libre, Bogotá, D.C.
ABSTRACT
The social protection and conflict researching group produced this study about collective
negotiation and its in impact in social protection and on labour relationships.
The main conclusion of this paper is that the Collective Negotiation has
has recently sloweddue to factors like the neoliberal economic models and
intolerance culture which have been impose in Colombia against the labour
unions organizations.
Fecha de recepción del artículo: 15 de mayo de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 27 de junio de 2009.
* Artículo producto de investigación terminada del Grupo de Investigación “Protección Social y
Conflicto” de la Universidad Libre, Sede Principal, escalafonado en la Categoría B por Colciencias,
dirigido por Francisco Rafael Ostau de Lafont de León. Rocío Poveda, Ángela Niño, Rosalvina
Otálora y Francisco Ramírez.
** Docente Universitario e Investigador. Doctor en Derecho de las Universidades Javeriana, Rosario y
Externado de Colombia.
*** Abogada Especializada, Docente Universitaria e Investigadora integrante del grupo Protección Social
y Conflicto Social de la Universidad Libre.
115
Y CIENCIAS SOCIALES
Negociación Colectiva, Protección Social, Flexibilización, Modelo Económico
Neoliberal.
EN DERECHO
PALABRAS CLAVES
INVESTIGACIONES
El grupo de protección social y conflicto de la Universidad Libre muestra
el estudio de la Negociación Colectiva en Colombia y su impacto en la
protección social, en las relaciones de trabajo, llegando a la conclusión que
para los últimos años se ha reducido la negociación colectiva por la influencia
del modelo económico neoliberal y la cultura de la intolerancia; presentes en
los últimos años en Colombia en contra de las organizaciones sindicales, por
lo que existe una menor protección social, creándose una relación directa
entre: más negociación colectiva más protección social, menos negociación
colectiva menos protección social.
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
RESUMEN
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 115-147
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Rocío
Poveda Peña
KEY WORDS
C o l l e c t ive b a r g a i n i n g , s o c i a l
protection, flexibilización, economic
neoliberal model.
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Compte-rendu
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
116
Le g roup de protection social
et conflicto social a l’universitè
Libre a produit cette unalyse de la
nègociation collective en Colombie.
En regardant l`impact de celle-ci
dans les rapports de travaille et sa
protection sociale. En conclusion
la nègociation collective a diminuè
du aux èlèments èconomiques
què Font partie d`une politique
nèoliberale, tels que la culture de
l`intollerance imposée en Colombie
contre les organisations sindicales et
le négociations collectives.
Mots clés
Négociation collective,
protection sociale, f lexibili-
sation, model économique
neoliberal.
INTRODUCCIÓN
El presente artículo es el resultado
de la terminación del proyecto de
investigación sobre el impacto
de la neg ociación colectiva
laboral 1 , como mecanismo de
solución de conflictos2 y su
relación con la protección social
de los trabajadores. Se realizó
desde dos elementos: el estudio
de las estructuras organizativas
y funcionales de la organización
sindical colombiana como uno
de los elementos del tripartismo
(emp lea do r es, tr a b a j a d o r e s y
gobierno), que presenta más
debilidad al tener que afrontar el
modelo económico neoliberal y
la intolerancia 3 en el ejercicio del
derecho de asociación sindical,
creando el debilitamiento del
diálogo social4 y de la negociación
El conflicto colectivo laboral es una realidad social donde el tema laboral se encuentra
inmerso, ya que los conflictos laborales responden a las necesidades, miedos y angustias de
los trabajadores (en la relación laboral) como núcleo esencial del orden social y económico de
cualquier sociedad.
1
Vásquez Méndez, María del Mar. “Los sindicatos en el análisis económico”. En: Revista Cuaderno
de estudios empresariales, 1995, Madrid. http://www.ucm.es/BUCM/revistas/emp/11316985/articulos/
CESE959511 o BUCM revistas emp 113 16985 artículos cese 959 511
2
Al mencionar el término de intolerancia en el presente documento, hago relación a la falta de la
cultura del conflicto social por parte de los agentes sociales, esto es, la violencia que se ejerce a través
de elementos intolerantes de invisibilidad al otro, ignorando sus relaciones sociales y conflictivas, hacen
que a la sociedad le falten elementos culturales que permitan afrontar el conflicto social como parte del
devenir propio de una sociedad democrática
3
La OIT ha mencionado: “La definición de diálogo social de la OIT incluye todos los tipos de
negociación, consulta e intercambio de información entre representantes de gobiernos, empleadores y
trabajadores sobre temas de interés común. La forma en que funciona el diálogo social varía de acuerdo
al país y la región. La eficacia del diálogo social depende de:
4
”Respeto de los derechos fundamentales de libertad sindical y negociación colectiva;
”Organizaciones de trabajadores y empleadores fuertes e independientes con la capacidad técnica y los
conocimientos necesarios para participar en el diálogo social;
”Voluntad política y compromiso de todos los participantes al intervenir en el diálogo social;
Cont. nota 4
”Respaldo institucional adecuado.
”El objetivo principal del diálogo social es promover el consenso y la participación democrática
de los principales interlocutores del mundo del trabajo. Cuando las estructuras y los procesos del
diálogo social son exitosos, tienen el potencial de resolver importantes temas económicos y sociales,
promover una buena gobernanza, avanzar en la paz y estabilidad social e industrial, y estimular el
progreso económico”. OIT, http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/Socialdialogue/
lang--es/index.htm
“El diálogo social entre empleadores, trabajadores y gobiernos será aún más esencial durante
este periodo de crisis para asegurar la transparencia y participación en la toma de decisiones en
condiciones de igualdad”. En: Panorama Laboral 2008 América Latina y del Caribe, OIT, Lima-Perú,
2009, p. VI.
5
6
Según Juan Somavia, Director General de la OIT: “La Declaración de la OIT sobre la justicia
social para una globalización equitativa marca la renovación más importante de la Organización
desde la adopción de la Declaración de Filadelfia. Provee una oportunidad y una responsabilidad
históricas para reforzar la capacidad de la OIT. Aunando esfuerzos entre todos los que comparten
las aspiraciones de la Declaración podemos forjar una convergencia eficaz de las políticas nacionales
e internacionales que conduzcan a una globalización equitativa y a un mayor acceso al trabajo
decente para hombres y mujeres en todo el mundo. Todos podemos unirnos para hacerlo realidad
y avanzar así hacia un mayor respeto por la dignidad humana y hacia la prosperidad mundial, con
el fin de satisfacer las necesidades y esperanzas de los pueblos, las familias y las comunidades en
todo el mundo”. En: Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa,
adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo, en su nonagésima séptima reunión, OIT,
Ginebra, 2008. Página Web. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/
documents/publication/wcms_099768.pdf
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
117
Y CIENCIAS SOCIALES
El neoliberalismo propicia
una fragmentación productiva
(subcontratación, deslocalización,
desregulación, f lexibilización,
precarización, cultura empresarial,
p r iva t i z a c i ó n , m e r c a n t i l i s m o,
etc.), lo que a la par favorece una
fragmentación de los sujetos sociales,
creando un difuso perfil de clases,
grupos y sujetos colectivos que ya
no representan a la clase obrera en
cuanto a sus intereses y demandas.
Las identidades asociadas al mundo
del trabajo se reinventan en otras
formas de agregación colectiva. En
este sentido, la recuperación neoliberal
del modelo privatista de la regulación
jurídica de las relaciones laborales, sin
EN DERECHO
En el primer punto, el modelo
económico neoliberal genera una
mayor dificultada para la negociación
colectiva. En la práctica, en las
relaciones de trabajo prevalece la
libertad de mercado como elemento
esencial para establecer el valor
de la mano de obra, por ende
no acepta otro tipo de agente
social (Organización Sindical) que
influya en este valor, retornando al
liberalismo económico del siglo XIX
de “laser fazer”. Se debe reconocer
que este modelo económico es
superado por el modelo del Estado
de bienestar y social de derecho,
en el que uno de los principios es
el proteccionismo del mundo del
trabajo, a través del derecho laboral
que surge del diálogo social6 en un
sistema democrático, lo que se hace
extensible a la negociación colectiva
laboral.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
colectiva 5, y en segundo lugar se
analizará el modelo jurídico de
negociación colectiva en Colombia
y los planteamientos de los sujetos
del tripartismo sobre este modelo
para elaborar algunas conclusiones
al respecto.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
118
otros límites que las reglas del mercado
y la conversión del trabajo humano
en una mercancía más, produce una
dispersión y fragmentación total del
modelo de Estado social, y como
consecuencia el debilitamiento del
proteccionismo laboral, en el campo
individual, la seguridad social y el
derecho colectivo, profundizando el
criterio de los contratos de adhesión
tanto a nivel individuales como
colectivos, sobre la base de la necesidad
de supervivencia del trabajador,
convirtiéndose entonces la empresa
en una especie de ente sin control
y resistiéndose a la intervención del
Estado y a la injerencia de los sindicatos.
Por su parte, el proteccionismo se
transforma en un elemento abstracto,
en los principios constitucionales del
derecho de asociación sindical y de la
negociación colectiva y del derecho a
la huelga7. Lo anterior permite concluir que,
dentro de los criterios del modelo
neoliberal, la negociación colectiva es
prácticamente imposible. Por su parte,
si se busca fomentar la negociación y el
diálogo social, con la finalidad de que
esta tenga impacto en la sociedad, debe
producirse un cambio en los criterios
del modelo neoliberal, aceptando que el
proteccionismo laboral es un elemento
esencial para el mercado de trabajo, con
el fin de no producir trabajo desregulado
o trabajo no decente9, fomentando y
profundizando la negociación colectiva
laboral dentro del marco del diálogo
social.
El control del valor de la mano de
obra, que hoy se pretende recuperar
por parte de los empleadores a partir
del mercado neoliberal8, con políticas
de desprotección, debilitamiento o
desaparecimiento de las organizaciones
sindicales, justifica la posición de la
clase trabajadora al querer volver al
En cuanto al segundo punto, se
hace referencia a la intolerancia en el
ejercicio del derecho de asociación
sindical10. Para el caso colombiano
se puede señalar que la historia del
conflicto laboral 11 está vinculada
a actos de intolerancia sociales,
económicos, políticos, culturales e
viejo Estado de bienestar, aportando
esta situación consecuencias negativas
al añorar las viejas luchas sindicales,
desconociendo las nuevas realidades
socioeconómicas en que se desarrolla
la negociación colectiva.
C asanova , F. Formación desde los sindicatos experiencias innovadoras. Cintenfor, Montevideo, 2003,
p. 65.
7
8
M ardones , J osé M aría . Utopía en la sociedad neoliberal. 1ª ed. Editorial Sal Terrae, Madrid, 1997,
p. 8.
“El trabajo que dignifica y permite el desarrollo de las propias capacidades no es cualquier trabajo; no
es decente el trabajo que se realiza sin respeto a los principios y derechos laborales fundamentales, ni el
que no permite un ingreso digno y proporcional al esfuerzo realizado, sin discriminación de género o de
cualquier otro tipo, ni el que se lleva a cabo sin protección social, ni aquél que excluye el diálogo social y
el tripartismo. Trabajo decente es aquella ocupación productiva que es justamente remunerada y que se
ejerce en condiciones de libertad, equidad, seguridad y respeto a la dignidad humana”. En: Democracia
y Trabajo Decente en América Latina, Oficina Internacional del Trabajo, 2006, en Página Web: http://
www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/democracia_trabajo_decente_vl.pdf
9
10
Ostau De Lafont, Francisco Rafael. El fin del modelo jurídico sindical. Tesis para optar al título de doctor
en Sociología Jurídica de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009.
Lewis, Alfred Coser. Las Funciones del Conflicto Social. F.C.E., México, 1961, p.15.
11
Esta violencia se ha visto agravada por
las reformas laborales de los últimos
años, como es la Ley 789 de 200217,
Ver las declaraciones de los diferentes procesos contra los paramilitares y la financiación de algunas
empresas multinacionales y nacionales. Ostau De Lafont, Francisco Rafael. Ibídem.
12
Sanín Vásquez, José Luciano. Situación de los derechos de los trabajadores en Colombia, Violencia, impunidad
y violación a los derechos laborales y sindicales. Comisión de Educación y Trabajo del Congreso de los Estados
Unidos, Escuela Nacional Sindical, Medellín, 2009. En página Web: http://www.ens.org.co/index.htm
13
Chomsky, Noam. Política y Cultura a fines del siglo XX: Un panorama de las actuales tendencias. México, Ariel, 1996.
14
“Desempleo: ¿situación de desastre? El portal de economía y negocios”. Portafolio. En página Web.
http://www.portafolio.com.co/archivo/documento/MAM-3428218. “Principales indicadores del mercado
laboral seguridad social: Trimestre móvil diciembre 2008”. Boletín de Prensa. DANE, 2009. En página
web: http://www.dane.gov.co/ 15
Análisis presentado por el autor del texto.
16
Director Herrera Valencia, Beethoven. Evaluación de la reforma laboral (Ley 789 de 2002). Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas, Centro de Investigaciones para el Desarrollo
17
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
119
Y CIENCIAS SOCIALES
Se hace necesario visibilizar la otra
violencia que se ejerce en Colombia.
Como lo menciona Noam Chomsky14,
esta violencia trae como consecuencia
el logro de la pasividad y el derrotismo
en los estratos sociales movilizados
del tercer mundo, esto es el desempleo
que, de conformidad con la estadística
del Departamento Administrativo
Nacional de Estadística (DANE)
para marzo de 2009 en Colombia se
presentaron 2.5 millones de personas
sin trabajo, que equivale al 12% de la
población económicamente activa15,
estableciendo una proyección cercana
al 20% del desempleo para finales del
presente año16.
EN DERECHO
Los anteriores criterios han tenido
impacto en el mercado laboral
colombiano, y en especial en el
ámbito de la negociación colectiva. La
intolerancia se manifiesta en sectores
políticos y empresariales12, la cual ha
ejercido la violencia contra dirigentes
sindicales y trabajadores sindicalizados,
dentro de una política muchas veces
aceptada por funcionarios del Estado.
Trayendo una justificación de la
violencia como parte de las políticas
de negociación colectiva o del ejercicio
del derecho de asociación sindical, que
de conformidad con los datos de la
Escuela Nacional Sindical entre el 1º
de enero de 1986 al 31 de diciembre
de 2008, se han presentado un total de
9.911 violaciones del derecho a la vida,
derecho a la libertad y la integridad física
de los sindicalistas en Colombia, de los
cuales hay 193 casos de desaparición,
2.694 homicidios, 161 secuestros,
1.478 desplazados forzosos, entre
otros, situación que empeora cuando
de la impunidad de los homicidios y
violaciones se trata. De conformidad
con el informe citado de la Escuela
Nacional Sindical, solamente el 10.86%
tiene avance en la determinación de
responsabilidades13.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
ideológicos, que ejercen los sujetos
del tripartismo, que repercute en la
organización sindical, la cual ha sido
manipulada y utilizada por algunos
partidos de izquierda dentro del
criterio de ser parte de todas las
formas de luchas legales e ilegales,
convirtiéndola en el sujeto más
débil del tripartismo. Sin embargo
esta situación no justifica los actos
de violencia ni las acciones ilegales
realizadas contra las organizaciones
sindicales durante los últimos
años.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
120
cuyo principio consistió en crear más
flexibilización laboral, rebaja de las
indemnizaciones por despido, rebaja
del impacto salarial del trabajo extra
nocturno, so pretexto de crear más
empleo, ocasionando lo contrario
en la práctica. El poco empleo que
se creó tendió a desaparecer en el
último año por la racionalización
de las plantas de personal ante las
nuevas condiciones del mercado
internacional. Las refor mas
laborales han aumentado los índices
de subocupación y desocupación,
logrando con esto las condiciones
m í n i m a s d e s o b r e v ive n c i a d e
sectores marginales de la
sociedad colombiana, que de
confor midad con la estadística
de FEDESARROLLO la pobreza
en Colombia ha llegado a 57% 18,
y esta situación conduce a una
marginalización de la mayoría
de la población colombiana con
una situación de trabajo precario,
inseguridad e inestabilidad social
y e m o c i o n a l . Po r s u p a r t e e l
desempleo se ha convertido en
una de las formas de violencia, lo
que requiere de la implementación
de acciones para lograr el cese de
estos tipo de violencia, para lo cual
es necesario el diálogo social y la
negociación colectiva, a través de
esta se puede producir más empleo
y estabilidad en los que existen.
Al abordar el tema de la negociación
colectiva, este se identifica con la
justicia social19 y para ello entra en
juego el eje de la comunidad como
parte del fin último de esta justicia
social, en el cual la realidad jurídica
establece una constante interacción
con la racionalidad social autónoma.
Alonso Olea20 indica que el derecho
está unido a las demás realidades
de la estructura social, que en igual
importancia está el diálogo social, y si
éste no está presente en la negociación
colectiva no resolverá los conflictos
laborales, por ello es necesario que
la lectura que se realiza del ejercicio
de asociación sindical (C.P., art. 39) y
del derecho de negociación colectiva
(C.P., art. 55), así como el deber del
Estado de promover la concertación
y medios para la resolución pacífica
de los conflictos colectivos de trabajo,
a partir de la normatividad y de la
Cont. nota 17
(CID). Bogotá, marzo de 2007. En Página Web: http://www.cut.org.co//index.php?option=com_cont
ent&task=view&id=489&Itemid=456
“En junio volverá a haber cifras sobre la pobreza en Colombia”. Artículo en página Web: http//www.
eltiempo.com.co.
18
Promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible en cuyo marco:
19
– Las personas puedan adquirir y actualizar las capacidades y competencias que necesitan para
poder trabajar de manera productiva en aras de su propia realización personal y el bienestar
común;
– Todas las empresas, tanto públicas como privadas, sean sostenibles para hacer posible el
crecimiento y la generación de mayores oportunidades y perspectivas de empleo e ingresos
para todos; y
– La sociedad pueda conseguir sus objetivos de desarrollo económico y de progreso social, así como
alcanzar un buen nivel de vida. Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización
equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión,
Ginebra, 10 de junio de 2008, OIT, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/
documents/publication/wcms_099768.pdf
Alonso Olea, Manuel. Introducción al derecho del trabajo. 6ª ed., Madrid, Civitas, 2002, p. 461.
20
Metodología
Se par te de una metodología
documental, con utilización de
estadísticas de la Escuela Nacional
Sindical y el Ministerio de la Protección
Social, acompañada con entrevistas a
los sujetos del tripartismo.
Resultado
Con la promulg ación de la
Constitución Política de 1991 se
establece, en su artículo 55, el
deber del Estado de promover la
concertación y los medios para
impulsar la solución pacífica de los
conflictos de trabajo. Igualmente
este artículo establece una comisión
per manente integrada por el
gobierno, los representantes de los
empleadores y los trabajadores, que
Cuando se analiza la realidad social, esta debe ligar al pasado, de lo contrario sería imposible brindar
una perspectiva real de la situación puesta en escena, como es la negociación colectiva en Colombia, lo
que obliga hacer una sinopsis sobre la normatividad de la negociación colectiva en Colombia como uno
de los mecanismos de solución del conflicto colectivo laboral.
21
22
CUT, CGT, CTC y Confederación Colombiana de Pensionados (CPC). Informe “Los derechos laborales
y las libertades sindicales en Colombia: evaluación y propuestas para el desarrollo del acuerdo tripartito”.
Escuela Nacional Sindical. Bogotá: Editorial Gente Nueva, 2007. En Página Web: http://www.ens.org.
co/aa/img_upload/45bdec76fa6b8848acf029430d10bb5a/Informe_de_derechos_y_libertades__libro__
version_cut.pdf
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Sin embargo, se debe considerar que
en épocas de crisis no se pueden
dictar nor mas como elementos
coyunturales sino como condiciones
permanentes, por lo tanto se hace
necesario que las reglas en el mundo
del trabajo sean claras y estables para
el tripartismo, a fin de establecer
políticas macroeconómicas y sociales
hacia futuro, donde las empresas
instauren a largo plazo su planeación
y estrategias empresariales para los
trabajadores colombianos, siendo
conscientes que el sindicalismo
representa menos del 4% de la fuerza
productiva y menos del 1% ejercen el
derecho de negociación colectiva, lo
que exige el surgimiento de un nuevo
modelo sindical y de negociación
colectiva que beneficie el mundo del
trabajo22.
Se analizará el impacto de la
negociación colectiva en Colombia en
la protección social de los trabajadores
dentro del marco del diálogo social y
el cambio de modelo de organización
sindical y negociación colectiva a
partir de la Constitución de 1991,
así como el debilitamiento de la
organización sindical como partícipe
de la negociación colectiva y la
disminución de la misma como parte
de la protección social del mundo del
trabajo.
121
Y CIENCIAS SOCIALES
Se parte de la idea de justicia
relacional, concebida como aquella
que tiene su ámbito de aplicabilidad
y efectividad en la solución de los
conflictos sociales; para el caso de
los conflictos laborales se requiere
dar respuesta a la siguiente pregunta:
¿La cultura de la neg ociación
colectiva y el diálogo social en
Colombia generan soluciones a los
conflictos laborales? Esta pregunta
se resolverá en el transcurso del
presente análisis.
EN DERECHO
Análisis de
la negociación
colectiva
Problema de investigación
INVESTIGACIONES
realidad social en que se encuentra
envuelta21.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Gráfico 1
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
122
tendrá como objetivo fomentar las
buenas relaciones laborales, como
contribuir a la solución de los
conflictos colectivos de trabajo y
concertar las políticas salariales y
laborales (Ley 278 de 1996).
Por su parte, la Ley 50 de 1990
modifica las etapas para solucionar
los conflictos colectivos de intereses,
ampliando el tiempo en la etapa de
arreglo directo, derogando la etapa
de mediación (se derogó los artículos
437 al 442 del Código Sustantivo
del Trabajo) y estableciendo nuevos
términos y la convocatoria de la
huelga. A su vez, deja vigentes
algunos artículos de la Ley 39 de 1985,
modificados posteriormente por las
Leyes 584 de 2000 y 1210 de 2008.
La lógica de la negociación colectiva en
Colombia establece, un sistema cerrado
y acumulativo (ver Gráfico 1).
Este sistema no permite fuera de él
otro sistema de negociación que llegue
a un acuerdo laboral. Igualmente
es un sistema acumulativo por
cuanto las convenciones colectivas
se van acumulando negociación
tras negociación, y al final se tiene
un cuerpo legislativo que en varias
ocasiones no se encuentra adaptado
a las realidades socioeconómicas,
porque generalmente se encuentran
cláusulas de negociación vigente que
no fueron negociadas y aun son parte
del vínculo laboral entre trabajadores
y empresa23.
1. ACTORES
SOCIOLABORALES
DEL TRIPARTISMO
El diálogo social del tripartismo es
posible, sobre la base de existencia
de organizaciones de empleadores y
trabajadores sólidas e independientes,
con una capacidad técnica, con
posibilidad de acceso a la información;
una voluntad política y el compromiso
de todas las partes interesadas, el
respecto por la libertad sindical y
la negociación colectiva, aunado a
un apoyo institucional adecuado. A
Las empresas como unidad de explotación económica (artículo 432 del CST). Cada empresa
negocia su convención colectiva sobre la base que, al negociar el costo de la mano de obra, se
pretende el control del mercado. Este tipo de negociación es necesario replantearlo, pues produce
impactos negativos no sólo en el sector empresarial, sino también en el mundo del trabajo al generar
trabajos en condiciones indecentes, como lo menciona Keith Sisson: “La negociación uni-empresarial no
puede contribuir al control del mercado, porque afecta exclusivamente a una única empresa”. En: Sisson,
Keith. Los empresarios y la negociación colectiva. Trad. de Cristina Moreno, Madrid: Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, 1990, p. 24.
23
En el caso Colombiano las estructuras organizativas y funcionales de los trabajadores se
establecen mediante organizaciones sindicales, las cuales se rigen por el Código Sustantivo del
Trabajo.
24
Actualmente en Colombia existen 12.068 cooperativas de trabajo asociado, proveyendo mano de
obra que desconoce los derechos laborales de sus miembros. Ob. cit. CUT, CGT, CTC y Confederación
Colombiana de Pensionados (CPC). http://www.ens.org.co/aa/img_upload/45bdec76fa6b8848acf0294
30d10bb5a/Informe_de_derechos _y_libertades__libro__version_cut.pdf
25
“La situación que se manifiesta con la disminución de la contratación colectiva pasando de una
cobertura entre convenciones colectivas y pactos colectivos de 817 en 1994, con una cobertura de
169.241 trabajadores, al año 2006 de 355 convenios y una cobertura de 60.462 trabajadores, igualmente
se critica los pactos colectivos porque atentan contra la convención colectiva dado que las empresas
lo utilizan como estrategias antisindical para contrarrestar la organización sindical. Igualmente se
critica los tribunales de arbitramento y que fallan contra las conquistas laborales, se establece la
urgente necesidad de que los empleados públicos no sean excluidos de la negociación colectiva, con
el argumento de que para el 2006 el sindicalismo del sector público, representa el 58,4%, por último
se dice que la negociación colectiva es dispersa y desarticulada, se establece que la mayor dinámica
de la negociación colectiva está en los sindicatos de industria con un 70.98% para el año 2006, los
sindicatos de empresa el 8.16% y los sindicatos gremiales el 1.12%, esto contrasta según el informe
citado con la estructura sindical que prevalece en el país, en donde el 52.11% sindicatos gremiales y
el 38.37% de empresa y tan solo 8.92% de industria, las centrales proponen”. En: Los derechos laborales
y las libertades sindicales en Colombia, Evaluación y Propuestas para el desarrollo del acuerdo tripartito. CUT,
CGT, CTC, CPC (Confederacion de Pensionados de Colombia), Bogotá, Editorial Gente Nueva,
2007, p. 70.
26
Propuestas para superar la situación:
27
- Se requiere con urgencia que los jueces, incluyendo a los de la Corte Constitucional y de la Corte
Suprema de Justicia, en los recursos de anulación de laudos, se abstengan de involucrarse en la fijación de
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
La Central Unitaria de Trabajadores,
en desarrollo del V Congreso del
25 de agosto de 2006, dispuso la
necesidad de establecer un nuevo
modelo sindical a partir de unificar en 18
sindicatos de industria toda la estructura
minifundista sindical colombiana,
así como el fortalecimiento de la
negociación colectiva por parte de los
sindicatos de rama. Posteriormente, en
documento producido por las centrales
obreras como la CUT, CGT, CTC y la
CPC26, dirigido a la misión de alto nivel
de la OIT, en el citado documento se
establece las propuestas27 para superar
123
Y CIENCIAS SOCIALES
Las estructuras orgánicas y funcionales
de las organizaciones sindicales
atraviesan por una crisis en relación
con el modelo de organización
sindical, resultante del paso de un
modelo inter ventor del código
laboral a un modelo autonómico
consagrado en la Constitución Política
y el Convenio 87 de la OIT, ratificado
por Colombia mediante la Ley 26 de
1976. Igualmente estas estructuras
organizativas han sido minadas por
los procesos de la flexibilización
laboral colombiana, que han llegado al
extremo de generar una inestabilidad
en la contratación laboral, que se
refleja en la creación de figuras como
EN DERECHO
1.1 Trabajadores24
las cooperativas de trabajo25, como
es el caso del sector salud, lo que
exige del nuevo modelo organizativo
surgido de la Constitución de 1991,
logrando una unidad sindical con
mayor representatividad gremial y
política de la clase obrera colombiana
y de la sociedad civil.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
continuación se relacionarán cada
uno de los actores socio-laborales
que intervienen en la negociación
colectiva:
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
Se resalta que en diferentes
documentos de la Escuela
Nacional Sindical elaborados por
Héctor Vásquez y José Luciano
Sanín Vásquez 28, director de esta
institución, ha planteado algunos
criterios frente a los obstáculos de la
negociación colectiva en Colombia,
identificando en primer lugar que 1.2
de cada 100 trabajadores se beneficia
de una convención colectiva, según
lo muestran los periodos de 19961997 y 2006-2007. Los principales
problemas que se detectan para
la neg ociación colectiva están
en la celebración de los pactos
colectivos y planes de beneficio
extralegales en per juicio de la
negociación colectiva, en segundo
lugar el poco control que ejerce el
Ministerio de la Protección Social en
investigar y sancionar las prácticas
anti-sindicales, las imposiciones
de tribunales de arbitramento
obligatorio y la inexistencia de
negociación por rama o actividad
económicas y la imposibilidad de
negociar por diversos niveles. El
minifundismo sindical se nota con
el excesivo número de sindicatos
gremiales de empresa (1.469), de
empresa (1,010), de industria (273) y
oficios varios (13).
En conclusión, el análisis que
hace la Escuela Nacional Sindical
está sintonizado con la idea de
fortalecer la unidad del sindicalismo
colombiano y la negociación
por rama o actividad económica
ocasionaría mayor efectividad en la
negociación colectiva, tanto para los
trabajadores como para las empresas
que no se desgastan individualmente,
estableciendo grandes líneas de
negociación en sectores industriales
o de servicios, lo que produciría una
mayor transparencia en el costo de
la fuerza de trabajo ocasionando una
EN DERECHO
Cont. nota 27
incrementos salariales y condiciones económicas de trabajo, para que estos aspectos se fijen libremente
por los actores en el marco de la negociación colectiva.
INVESTIGACIONES
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
124
los obstáculos para la negociación
colectiva.
- Igualmente debe impedirse que la Corte Suprema de Justicia, por vía jurisprudencial, siga dando a los
Tribunales de Arbitramento la competencia para referirse a todos los aspectos de la Convención; debe
establecerse con claridad que se está incurriendo en una extralimitación que desnaturaliza la negociación
colectiva.
- Es imperativo que el gobierno acate las recomendaciones en materia de Negociación Colectiva de
los empleados públicos, y fruto de la concertación con las organizaciones sindicales de trabajadores se
reglamente su ejercicio.
- En la práctica debe garantizarse que se lleven a cabo negociaciones colectivas por rama de industria
y no solo a nivel de empresa; esto requiere un cambio cultural en las organizaciones sindicales, pero
también implica la aceptación de los empresarios de negociar con este tipo de sindicatos, y una
promoción desde el Estado modificando los obstáculos jurídicos aun existentes para este tipo de
negociación colectiva.
- El Estado debe ser el primero en dar ejemplo en el cumplimiento de las libertades sindicales, por ello
debe liderarse desde el gobierno nacional acciones en procura que todos los niveles de la administración
pública faciliten y promuevan la negociación colectiva con las organizaciones sindicales existentes”.
Ibídem, p. 79.
Vásquez Fernández, Héctor. Políticas y orientaciones para la negociación colectiva en el futuro inmediato.
Documento Nº 66, Escuela Nacional Sindical, Medellín, 2006 y Vásquez Sanín, José Luciano. Situación
de los derechos de los trabajadores en Colombia: Violencia, impunidad y violación a los derechos laborales y sindicales.
Escuela Nacional Sindical, Medellín, 2009.
28
125
EN DERECHO
Por otro lado, en el caso de las
org anizaciones empresariales,
denominadas Gremios Empresariales,
regidas por el Código Civil como
organizaciones sin ánimo de lucro,
como organizaciones sólidas que
representan los intereses de sus
agremiados y operan como grupos de
presión en defensa de sus intereses31,
coordinando las actividades gremiales
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
1.2 Empleadores
El Dr. Carlos Álvarez Pereira, asesor
del sector empresarial, en abril 23
de 2008 menciona la necesidad de
reformular el derecho colectivo
fortaleciendo la voluntad de las
partes en la negociación colectiva32.
En entrevista realizada en el mes de
febrero de 2009 menciona además
que el sistema actual de negociación
es viable si hay responsabilidad
en ambos actores sociales, que es
prudente establecer modificaciones
de la Ley 50, donde esté determinado
solo una etapa de arreglo directo,
con la alternativa posterior si no
Y CIENCIAS SOCIALES
En el infor me de las centrales
sindicales (CUT, CGT y CTC), de
la 98ª Conferencia Internacional
del Trabajo se manifiesta que la
negociación colectiva en Colombia
sigue siendo marginal. Se determina
para el año 2008 la realización de 472
convenios colectivos, presentando un
incremento en relación con 2007 en
0,4% la negociación colectiva y 6,4%
los pactos colectivos30.
políticas y económicas de los
empleadores colombianos. Para el
caso de la negociación colectiva su
incidencia es más de asesoramiento no
actúan en la negociación directamente,
pero en diálogo social del tripartismo
representan a los empleadores dentro
de los diferentes organismos, como es
el caso de la Comisión Permanente de
Concertación Laboral, creada por la
Ley 278 de 1996, en reglamentación
del artículo 56, inc. 2 de la Constitución
Política Nacional.
29
CUT. Políticas y orientaciones para la negociación colectiva en el futuro inmediato. Documento Nº
66 de la Escuela Nacional Sindical, Medellín, 2007.
30
En informe de la 98ª Conferencia Internacional del Trabajo de junio de 2009, presentado por la CUT,
CTC y CGT, se determina que para el año 2009 se han producido 18 asesinatos a los dirigentes sindicales,
con un grado de impunidad en la investigación por parte de la fiscalía del 96,7% de los crímenes cometidos
contra los dirigentes sindicales, de 2.711 casos de sindicalistas asesinados, en los últimos 23 años. En:
http://www.cut.org.co
Ver: Lozada Lora, Rodrigo. Los gremios empresariales en Colombia: en los inicios del siglo XXI. Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, 2000, pp. 96
y 97. Urrutia Montoya, Miguel. Gremios, política económica y democracia. Bogotá, Fondo Cultural Cafetero,
1983. 31
“… Sería recomendable revisar las instituciones de derecho colectivo del trabajo para darle una mayor
fortaleza a la autonomía de la voluntad de las partes como medio para redistribuir los ingresos en forma
más equitativa y lograr las modificaciones de condiciones laborales cuando las empresas deban afrontar
crisis de carácter económico, o cuando el país sufra fenómenos económicos como la actual revaluación y
el incremento de la inflación, pudiendo mantener un buen nivel de empleo y una subsistencia de nuestro
aparato productivo”. Vigésimo Sexto Congreso Laboral de Derecho Laboral y de la Seguridad Social,
Cartagena, abril 23 de 2008, conferencia dictada por el Dr. Álvarez Pereira, denominada “La flexibilización
laboral”. 32
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
competencia del mercado laboral
y del valor de la mercancía sin
necesidad de producir el “dumping
social”29. Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
126
hay acuerdo de tribunal o huelga, es
un sistema sano que permite llegar
a acuerdos, como lo demuestra su
experiencia personal en la asesoría
empresarial33.
Por otro lado, el asesor laboral
Humberto J. Jaramillo 34 establece
como propuesta de modificación del
sistema de negociación colectiva la
reforma de la convocatoria del tribunal
de arbitramento como fórmula de
solución del conflicto económico, que
debe ser descentralizada por parte de
los directores regionales del Ministerio
de la Protección Social. Igualmente
propone terminar con el arbitramento
actual y reemplazarlo por comisiones
permanentes de arbitraje por regiones
o actores económicos integradas por
2 actores sociales, y un tercer experto
negociador del ámbito económico o
académico, su funcionamiento a cargo
del Estado. Esta propuesta confluye
con las ideas del profesor Álvarez
Pereira sobre tribunales permanentes,
e igualmente propone que el término
de solución del conflicto debe fijarse
en 30 días no prorrogables.
En una obra de Jorge Merlano
Matiz y Bassam Sarkis35, los citados
autores analizan la problemática de la
negociación colectiva, criticando que
no existe un modelo fijo, detectando
los siguientes problemas: a) falta de
comunicación, que produce crisis
en la confianza de las partes, y b)
el conflicto económico, haciendo
referencia a la presencia de objetivos
antagónicos en la neg ociación
colectiva, el trabajador percibe como
ingreso su salario y el empresario
lo toma como gasto, presentándose
un choque de intereses que produce
problemas de relaciones humanas,
ideológicos de la negociación.
Los citados autores establecen que
la negociación colectiva depende de
la voluntad política de los actores
involucrados y su profesionalismo,
consideran la necesidad de la creación
de una comisión nacional de revisión
de la convención colectiva, otra
comisión de mediación laboral y velar
por la profesionalización de los que
ejercen la negociación a partir de una
capacitación para establecer un código
de ética profesional. Finalmente sostiene
la necesidad de desreglamentación de las
normas laborales para que permitan
que las partes actúen libremente
y flexiblemente en la negociación
colectiva36.
Igualmente el Dr. Germán G. Valdez
Sánchez37, en abril de 2008, sostiene
Realizada por Francisco Rafael Ostau de Lafont.
33
Jaramillo, Humberto J.B. La negociación colectiva y el derecho comparado y su aplicación en Colombia en evolución
y tendencias de las relaciones laborales en Colombia, homenaje al Dr. Guillermo López Guerra. Colegio de Abogados
del Trabajo, Legis, Bogotá, 2006, p. 264.
34
35
Merlano Matiz, Jorge y Bassam Sarkis. Administración de los conflictos laborales, la negociación colectiva en
Colombia y la Región Andina. Bogotá, Legis, 2004, p. 190.
Por eso estos autores sostienen la necesidad de “utilizar nuevas fórmulas para lograr mejores
resultados, por ejemplo, modificar las reglas de juego en cuanto horario y sitios de negociación, por
lo tanto la negociación colectiva debe realizarse fuera de las instalaciones de la empresa”. Ibídem, p.
356.
36
Valdéz Sánchez, Germán G. “¿Autocomposición o Intervencionismo estatal en las relaciones colectivas
de trabajo?”. En: XXVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Colegio de Abogados
del Trabajo, Cartagena, abril de 2008.
37
Sin desconocer que el concepto de “Estado” involucra a las ramas del poder público (ejecutivo,
legislativo y judicial), se debe establecer que la representación de éste se hace a través del ejecutivo,
mediante el Ministerio de Trabajo y Protección Social en el mundo del trabajo, y concretamente
de la negociación colectiva. Sin embargo, el ejecutivo, en el caso colombiano, no ha reglamentado
la Constitución Nacional en su artículo 53, que determina la expedición de un nuevo estatuto
del trabajo, así como el artículo 56 sobre el derecho de huelga y la problemática de los servicios
públicos esenciales y el artículo 55 que garantiza el derecho de la negociación colectiva. En cuanto
a la rama judicial, se puede indicar que a través de la corte Constitucional es la abanderada en la
aplicabilidad de los convenios de la OIT y el cambio del modelo jurídico de organización sindical y
negociación colectiva. En cuanto a los jueces ordinarios laborales se presenta la problemática de ser
funcionarios aplicadores de la normatividad interna CST, desconociendo la prevalencia y legislación
de la Organización Internacional del Trabajo.
38
“Se debe concebir la negociación colectiva como parte por la lucha por lograr, como dice la OIT,
«trabajos decentes». En primer término, debe señalarse la conveniencia de retomar un papel activo del
Estado en el fomento de una estructura articulada de negociación colectiva, ya sea a través de la promoción
de un acuerdo-marco específico o de una legislación consensuada que aborde este aspecto. En ambos casos
deberá establecerse el papel que debe cumplir el Estado para cada nivel. Este acuerdo podría asimismo:
39
• ”fijar la periodicidad de las negociaciones;
• ”determinar los temas que debe o puede tratar cada nivel;
• ”establecer los mecanismos de solución del conflicto de normas;
• ”intervenir activamente en el control de legalidad y equidad de lo acordado y en su cumplimiento
posterior.
”¿Por qué este retorno del Estado? Frente a la actual precarización y desequilibrio de las relaciones
colectivas hay buenas razones para experimentar con una solución combinada de negociación colectiva
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
127
Y CIENCIAS SOCIALES
Sin intentar expresar la posición oficial
del Ministerio de la Protección Social,
algunos funcionarios con experiencia
EN DERECHO
1.3 Estado38
en conflictos sociales, que en los
últimos años se han presentado en el
país y con una trayectoria académica
en los procesos de negociación
colectiva –como es el caso de la
doctora Luz Stella Veira de Silva,
directora de la Unidad Especial de
Inspección, Vigilancia y Control de
Trabajo, del Ministerio de la Protección
Social– indica que el modelo actual de
negociación colectiva es viable porque
genera soluciones en los conflictos
colectivos. Sin embargo, dada la
experticia de la citada funcionaria,
recomienda la viabilidad de una etapa
anterior al conflicto antes de la etapa
de arreglo directo que permita una
mayor comunicación e intercambio
de información entre los actores
sociales del conflicto con el objetivo
de que al ingresar en la etapa de
arreglo directo se produzca una
suficiente ilustración y se llegue a esta
etapa a establecer y acordar posibles
soluciones39.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
la necesidad que en el curso de la
negociación colectiva se permita la
participación activa, en el sentido
de proponer con amplitud entre las
partes involucradas en el conflicto
mecanismos de la autocomposición,
esto es, que se puedan plantear
otros mecanismos para llegar a
acuerdos con las partes, por cuanto
la iniciativa de las partes no puede
ser limitada por la ley. Sostiene por
ejemplo la necesidad de recomponer
la llamada revisión de los contratos
y la convención colectiva siempre
dentro de la voluntad de las partes,
aceptando que la autocomposición
e inter vencionismo estatal no
representa una disyuntiva, pues son
complementarios.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
128
1.4 Conclusiones
de los actores sociolaborales del tripartismos
La negociación colectiva entre
asociaciones de trabajadores
y empleadores libres, como una
modalidad del diálogo social, es
una característica de las sociedades
democráticas. En muchos países el
proceso histórico que llevó al Estado
a aceptar y alentar el ejercicio del
derecho de libertad sindical y de
asociación presentó a menudo un
punto de inflexión en la aparición de la
democracia. No obstante, la dinámica
interna de los procesos laborales
impone una lógica implacable, que
lleva naturalmente a la constitución
de grupos de interés laboral y a los
empleadores a alcanzar acuerdos con
éstos.
En muchos países los sindicatos
se constituyeron y funcionaron
clandestinamente, antes de adquirir
un reconocimiento jurídico o de
que se instaurara una democracia
funcional. La lucha social para
afir mar los derechos laborales
puede desembocar en la aplicación
práctica de estos últimos, o al menos
en parte, incluso en ausencia de
una vía jurídica ortodoxa para su
aplicación. No obstante, para que
la libertad sindical de asociación y
la negociación colectiva se hagan
efectivas, y sean parte integrante de
la gobernanza del mercado laboral
basada en el diálogo social, estos
derechos tienen que afianzarse en
la legislación40.
De las entrevistas realizadas a diferentes
personalidades del tripartismo
colombiano, se ha concluido lo
siguiente:
• Se coincide en que el modelo
jurídico actual de la negociación
colectiva no es el más adecuado
para resolver los conf lictos
colectivos laborales, requiere
ajustes en lo referente al
fortalecimiento del diálogo entre
los sujetos que participan en la
negociación colectiva, antes del
acuerdo y posterior al mismo.
• Es necesario fortalecer el diálogo
social de la negociación colectiva,
permitiendo la intervención del
Estado a través de funcionarios
técnicos en negociación, y modificar
la composición de los tribunales de
arbitramento, estableciendo una
mayor transparencia y publicidad
en la escogencia de los árbitros
cuando estos no son elegidos
por la voluntad de las partes, lo
que exige la modificación de los
mecanismos que los escogen.
• Se presenta la necesidad de
reglamentar la neg ociación
colectiva de los empleados
Cont. nota 39
con supervisión de las autoridades administrativas. Esta propuesta no pretende vulnerar la autonomía
de la negociación sino otorgar un marco de garantía que estimule el futuro de la negociación colectiva. Una estructura posible –en experimentación en otros países– podría consistir en establecer un nivel de
negociación de actividad, y otro nivel de negociación de sector o rama. Esta dinámica de negociación
dejaría suficiente espacio para la negociación en la empresa referida a los temas que especialmente se
deleguen o que se vinculen con la organización del trabajo en la empresa”. En: Godio, Julio. Sindicalismo
Sociopolítico. OIT-CUT, Chile, 2003, p. 24.
Memoria del director general cambios en el mundo del trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo
95. 2006, Informe I (C) Oficina Internacional del Trabajo Ginebra.
40
A continuación se muestran unas
estadísticas proporcionados por
la Escuela Nacional Sindical y el
Ministerio de la Protección Social:
Vásquez F., Héctor. Dinámica de la negociación colectiva en el 2007. Escuela Nacional Sindical, 2007.
41
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
La Escuela Nacional Sindical elabora
todos los años un informe acerca
de la evolución de uno de los
factores claves en la construcción de
sociedades democráticas, como lo es
la negociación colectiva, expresión
del diálogo social a través del cual los
trabajadores y trabajadoras pueden
incidir en la definición de sus condiciones
de trabajo y la distribución de la riqueza
generada, mejorar su calidad de vida,
contribuir al mejoramiento de los
indicadores de competitividad de
las empresas y proyectarse hacia las
comunidades de consumidores, usuarios
y demás sectores que tienen que ver con
el funcionamiento de las empresas y su
impacto socio-ambiental41.
129
Y CIENCIAS SOCIALES
CONCLUSIONES
EN DERECHO
de la Constitución Política de 1991
y de los Convenios de la OIT.
• El restablecimiento de la confianza
de los sujetos del tripartismo
mediante un diálogo social que
permita pagar la deuda social que
el Estado colombiano y la sociedad
deben a los trabajadores por los
2.709 homicidios de dirigentes
sindicales y sindicalistas ocurridos
desde 1986, reconociendo el
papel esencial del sindicalismo en
cualquier sociedad democrática
y no per mitiendo, mediante
mecanismos concertados, que
vuelvan a ocurrir situaciones de
esta magnitud.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
públicos, de conformidad con los
Convenio 154 y 151 de la OIT, a
pesar de la reglamentación interna
según Decreto 535 de 2009, que es
violatoria por cuanto no consagran
una negociación colectiva dentro
de los términos de los convenios
citados.
• Se reconoce que existe dificultad
cultural y social para impulsar el
tripartismo como forma de diálogo
social y la negociación colectiva,
presentándose dificultades de
intolerancia (políticas, sociales) en
algunos sectores de los sujetos del
tripartismo.
• Igualmente se presenta la necesidad
de expedir un nuevo estatuto
laboral en materia de organización
sindical y negociación colectiva,
que recoja la aplicabilidad de
los Convenios de la OIT 87, 98
etc., ratificados por Colombia.
También debe permitir establecer
aspectos como el fortalecimiento
de las organizaciones sindicales
de industria, la viabilidad para las
federaciones y confederaciones
de ser sujetos activos de las
neg ociaciones colectivas de
conformidad con el Convenio
87 de la OIT, la creación de
una reglamentación del artículo
56 de la Constitución Política
sobre el derecho de huelga y la
problemática de los servicios
públicos esenciales, y el desarrollo
del artículo 55 de la Constitución
Política sobre la garantía de la
negociación colectiva. En fin,
producir una normatividad de
conformidad con el nuevo modelo
jurídico de organización sindical y
de negociación colectiva surgido
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Cuadro 1
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Año
Rocío
Poveda Peña
2002
2003
2004
2005
2006
2007
Convención
colectiva
Pacto Sindical
Contrato
Sindical
Total
%
Total
%
Total
%
567
268
491
272
385
254
73,45
70,16
70,34
62,39
83,33
54,86
200
110
192
160
72
204
25,91
28,80
27,51
36,70
15,58
44,06
5
4
15
4
5
5
0,65
1,05
2,15
0,92
1,08
1,08
Total
Cobertura
Personas
772
382
698
436
462
463
176.774
72.244
134.244
99.336
60.462
113.435*
* Promedio 245 por convenio colectivo.
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Fuente: Ministerio de la Protección Social y cálculos de la ENS.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
130
Del cuadro anterior se puede determinar
lo siguiente: en el 2007 se negociaron
463 convenios colectivos de trabajo, uno
más que en el 2006. Este incremento
es sólo del 0.1%, lo que se debe al
incremento de los pactos colectivos, que
aumentaron en 28,48% para el año 2007,
en tanto que las convenciones colectivas
disminuyeron en la misma proporción.
Los contratos sindicales mantienen una
participación muy exigua representando
sólo el 1.08% del total, y sin presentar
ninguna evolución positiva frente a la
cobertura de la contratación colectiva,
en el 2007 se beneficiaron de algún
convenio colectivo de trabajo 113.435
personas, lo que por lo general se debe
a pactos colectivos42.
Los datos anteriores incluyen la
convocatoria de 37 tribunales de
arbitramento, los cuales surgen de la
incapacidad de las partes de llegar a un
acuerdo de manera directa, o cuando el
mismo desacuerdo está sustentado en
una política antisindical de la empresa,
que no le deja al sindicato más alternativa
que promover su convocatoria.
Que aumente el número de pactos
y disminuyan las convenciones
colectivas resulta una mala noticia en la
Ibídem, p. 13.
42
evolución de la negociación colectiva
en Colombia. La figura del pacto
colectivo se ha establecido en nuestra
legislación supuestamente como una
alternativa de negociación para los
trabajadores no sindicalizados. Sin
embargo, en la mayoría de los casos
no representa una negociación real, en
la que los trabajadores puedan definir
con autonomía sus peticiones y elegir
sus negociadores; lo que ocurre casi
siempre es que el pacto es impuesto
por la empresa a través unos mandos
medios y a los trabajadores sólo
les dejan la alternativa de acogerse.
Además, es usual que muchas empresas
utilicen el pacto colectivo como una
estrategia antisindical, a través de la
cual se presiona a los trabajadores para
que renuncien a las organizaciones
sindicales y se adhieran al pacto, o para
evitar el surgimiento de sindicatos.
Por su parte, la convención colectiva
de trabajo representa la clase de
neg ociación que promueven y
concretan los sindicatos, y expresa
el grado de autonomía que alcanzan
los trabajadores en la relación de
trabajo, la madurez de las políticas
de relaciones laborales y el nivel de
incidencia que tienen los sindicatos
Cuadro 2
Denuncias de Convenciones Colectivas 2002 a 2008
Años
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
TOTAL 2002 A 2008
Denuncias
de convenciones colectivas
556
338
626
616
643
465
368
3.612
Gráfico 2
Variación
porcentual
-39
85
-2
4
-28
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Estos gráficos muestran claramente
la disminución en la negociación
colectiva en Colombia, hecho que
131
Y CIENCIAS SOCIALES
En el Cuadro y el Grafico 2 el
ministerio presenta una serie de
A diciembre de 2007 se denunciaron
465 convenciones colectivas. La
tendencia en la denuncia de la
convención se presenta cuando
existe voluntad de las par tes
(empresa/ organización sindical), de
modificar condiciones establecidas
en la convención vigente en ese
momento, por lo tanto quien
pretenda modificar debe denunciar
la convención para una próxima
negociación. Frente al gráfico se
debe mencionar que se presentan
cifras relacionadas durante las
vigencias 2005 y 2006, que en el
2007 disminuye en un -26%.
EN DERECHO
Estadísticas del Ministerio
de la Protección Social
sobre negociación colectiva
y conflicto laboral
estadísticas sobre las denuncias de
convenciones colectivas entre el 2002
y el 2008.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
en las decisiones de las empresas,
que ha tenido durante el gobierno
de la “Seguridad Democrática”: una
disminución evidente: tomando
los períodos 2002-2003 y 20062007, las convenciones colectivas
disminuyen en 23.48% y los pactos
colectivos en 10.97%, y en cuanto
a la cobertura, esta cae en 28.94%,
lo que indica que la cobertura de la
contratación colectiva en Colombia
sigue siendo una de las más bajas del
planeta, demostrando que menos de
uno de cada 100 trabajadores tiene
la posibilidad real de negociar sus
condiciones de trabajo.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Gráfico 3
Resumen de convenciones colectivas realizadas desde 2007 a 2008
por tipo de sindicato a nivel nacional
Rocío
Poveda Peña
2007
2008
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
132
se presenta incluso desde el año
2002 en adelante, lo que se relaciona
con el aumento de la fir ma de
pactos colectivos y establece que la
negociación colectiva es parte del
minifundismo sindical, dado que se
realiza empresa por empresa y no a
grandes sectores empresariales.
Cuadro 3
Consolidado estadístico direcciones territoriales 2007
VARIABLES
Convenciones colectivas
Denuncias de convenciones colectivas
Denuncias de pactos
Ceses de actividades (número de diligencias de constatación)
Huelgas realizadas
Tribunales de arbitramento
Tribunales de arbitramento convocados
NÚMERO
466
32
941
7
37
6.331
392.841
92.176
51.533
670
29
3
10
216
102
528
132
667
NÚMERO
256
183
75
39
815
535
Nota: Información sujeta a verificación y reportada a marzo de 2008.
Según el Ministerio de la Protección
Social, de las solicitudes recibidas
durante los años 2005 y 2006 se ha
inscrito un promedio del 64% de
organizaciones sindicales nuevas para
cada año, las negadas están dentro
de un 36% aproximadamente, y para
octubre de 2007 se han recibido 97
solicitudes.
Lo anterior demuestra, en primer lugar,
que los trabajadores colombianos
siguen fundando organizaciones
sindicales de primer grado que entre
2006 y 2007 se establece un total de
187 organizaciones sindicales inscritas,
fuera de los 2.768 sindicatos que
según la CUT, CGT y CTC existen en
el país para el año 2005. Igualmente
no es representativo el cambio de
las juntas directivas, dado que para
el 2007 existen 2.955 organizaciones
sindicales, y solamente para este año
se dio la inscripción de 813 juntas
directivas.
Fr e n t e a l a s s a n c i o n e s d e l a
convención, escasamente
representan el 1,36% del total,
lo que demuestra que al operar
de parte o a petición de los
trabajadores este tipo de denuncia
el ministerio juega un papel escaso
en el análisis de inter vención
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Visitas de inspección de carácter general
Consultas
Consultas verbales atendidas
Investigaciones
Reclamaciones o querellas presentadas
Investigaciones administrativas
Sanciones por violación a la ley
A los derechos laborales individuales
Por violación a la convención colectiva
Por negativa a negociar
Por atentar contra el derecho sindical
Por violación a las normas del sistema de riesgos profesionales y
salud ocupacional
Por evasión y elusión
Al sistema de riesgos profesionales y salud ocupacional
Al sistema de pensiones
Aportes parafiscales
Por no cumplir con los requerimientos
VARIABLES
Depósitos de convenciones colectivas - 2007
Depósitos de convenciones colectivas
Depósitos de pactos
Registros sindicales - 2007
Organizaciones sindicales nuevas inscritas
Organizaciones sindicales negadas
Inscripción de juntas directivas
Inscripción de subdirectivas
NÚMERO
133
Y CIENCIAS SOCIALES
Visitas
EN DERECHO
VARIABLES
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
Cuadro 3 (cont.)
Consolidado estadístico direcciones territoriales 2007
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
como policía administrativa, en la
negativa a negociar o en la violación
de las convenciones colectivas
Rocío
Poveda Peña
La estadística anterior refleja la
crisis de la negociación colectiva en
Colombia, que se manifiesta en las
dificultades en los procesos de la
negociación colectiva por parte de los
sindicatos y de las confederaciones
sindicales. Todavía predomina lo
espontáneo y la improvisación, que
no permite que la elaboración de
los pliegos de peticiones se apoye
en procesos de investigación, sobre
los factores claves que inciden en
este proceso. Tampoco se ponen en
marcha procesos de coordinación
y articulación de las negociaciones
colectivas, que per mitan mayor
eficiencia en la utilización de los
recursos para incrementar los
resultados43.
La propia estr uctura sindical,
caracterizada por la atomización
y dispersión de los sindicatos, no
favorece una estrategia en este sentido
y no permite tampoco que se gane
en cobertura. Estos factores son
alentados por una legislación que no
beneficia la organización sindical y la
negociación colectiva por rama de
industria o por sector económico,
a lo que se ag reg a la cultura
empresarial 44, reacia a fortalecer
escenarios de diálogo social que
posibiliten una mayor cobertura
de la contratación colectiva y que
coloquen la competencia entre
las empresas, no sobre la base de
disminuir costos laborales y de
precarizar condiciones de trabajo y
de contratación, sino sobre la base
de mejorar niveles de competitividad
apoyados en desarrollos
tecnológicos, que mejoren la calidad
y el conocimiento45.
Uno de los efectos que ha tenido
la fusión entre los Ministerios del
Trabajo y de Salud en el Ministerio
de la Protección Social, ha sido
el debilitamiento ostensible de
las funciones que debe cumplir el
Estado en la promoción y protección
de los derechos del trabajo. A
este respecto, la Escuela Nacional
Sindical ya había denunciado la
precaria labor de Inspección del
Trabajo que el Estado realiza y que
debe garantizar el cumplimento,
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
134
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
43
Santos, Miguel; Ruesga Benito; Pérez Ortiz, Laura y otros. Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos, Análisis Económico de la Negociación Colectiva en España. Una propuesta
metodológica, informes y estudios de relaciones laborales, Nº 83, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
de España, Madrid, 2007, pp. 17 a 22.
La cual se manifiesta con las siguientes acciones: a) en el aumento de la existencia de acuerdos con
trabajadores no sindicalizados denominados pactos colectivos en aquellas empresas; b) el excesivo número
de quejas por parte de los trabajadores por violación a los derechos laborales; c) el elevado número de
demandas laborales ante los jueces, se reporta un volumen total de procesos de 128.447 (en Consejo Superior
de la Judicatura. Informe al Congreso de la República 2007-2008. Página Web: http://www.ramajudicial.
gov.co/csj_portal/assets/INFORME%20CONGRESO%202007%20-2008.pdf), y d) en los últimos años
en el proceso de reinserción se ha demostrado cómo algunos sectores empresariales financiaban a grupos
paramilitares en contra de dirigentes sindicales, so pretexto de ser soporte de movimientos insurgentes
ilegales, demostrándose que la financiación producía ventajas en las negociaciones colectivas a partir
del debilitamiento de la organización sindical (ver Ostau De Lafont, Francisco Rafael. El fin del modelo
jurídico sindical, Tesis para optar al título de doctor en Sociología Jurídica de la Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2009).
44
Godio, Julio. Organización del trabajo y negociación colectiva. Cinterfor-OIT. Montevideo, 2002, p. 10.
45
135
Y CIENCIAS SOCIALES
Partiendo del anterior panorama, la
figura del mapa de la negociación
colectiva en Colombia demuestra una
conflictividad social que convoca a los
actores del tripartismo en todos los
niveles locales, municipales, regionales
y nacionales, a una movilización que
permita establecer algunos elementos
mínimos de coincidencia sobre la
negociación colectiva en Colombia,
que tengan como piedra angular la
voluntad política de fortalecer la
organización sindical en Colombia
como una deuda social, debido a los
avatares de la violencia, que en los
últimos años se ciñeron contra ellos.
Los actores sociales49 entrevistados
coinciden en que el problema actual
no es el sistema de negociación
colectiva, a pesar de que puede ser
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
3. CONSIDERACIONES
FINALES
EN DERECHO
Otro factor que indica el debilitamiento
de las funciones del Estado en relación
con los derechos del trabajo es el
que se refiere a las estadistas del
trabajo. En la información disponible
sobre la negociación colectiva en
Colombia, por ejemplo, el Ministerio
de la Protección Social no dispone de
un sistema actualizado que permita
recoger y sistematizar la información.
Con la excepción de Antioquia, en las
demás regionales de trabajo se carece
de información actualizada acerca
del número de convenios colectivos
que se depositan, la clase de convenio
colectivo (convención, pacto47 o contrato
sindical 48), la denominación de la
empresa, las características del sindicato
(clase, afiliación a una organización de
segundo y de tercer grado y número
de afiliados), el período de vigencia,
los incrementos salariales pactados y
los hombres y mujeres beneficiados.
Esta información se debe buscar en
los propios archivos del ministerio
y completarla con cada sindicato y
empresas implicadas.
Vásquez, Héctor. La Función de Inspección de Trabajo. ENS, febrero 28 de 2007.
46
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sección Segunda. Rad. 4150. Acta Nº 25,
Bogotá, 24 de abril de 1991. M.P.: Rafael Baquero Herrera. “El pacto colectivo se rige por las normas
que gobiernan la convención colectiva, no se aplica ni se extiende al representante del patrono y menos
aún por razones éticas cuando ha intervenido como negociador en el trámite y solución del conflicto de
intereses. Este principio no se desvirtúa por el hecho de que al director de una Corporación o gerente de
una Compañía se le hayan concedido beneficios convencionales durante la ejecución de su contrato de
trabajo”.
47
Guerrero, Euquerio. Manual de Derecho del Trabajo. Porrúa. México 1983, p. 313. “Define el contrato
colectivo de trabajo como el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o
varios patronos, o uno o varios sindicatos patronales con objeto de establecer las condiciones, según las
cuales debe prestarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos”.
48
En el caso de la CUT, según intervención del presidente Tarcisio Mora, el 6 de junio de 2009 ante la
comisión de aplicación de normas de la OIT, manifestó: “Esta situación puede superarse si el diálogo
social es útil, sin embargo, aunque se cuenta con una comisión permanente de concertación no es posible
demostrar resultados por falta de voluntad política del gobierno, no es posible concertar una agenda, para
implementación del Convenio 87, así mismo el gobierno no sometió a concertación las leyes de huelga,
regulación de cooperativas de trabajo, asociación y el derecho sobre concertación de empleados públicos”.
En Web: http://www.cut.org.co/
49
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
por parte de los empleadores, de
las obligaciones que se derivan del
contrato de trabajo, labor para la
que se tenían asignados en el 2006
a sólo 346 inspectores para más de
mil municipios46.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
136
mejorado, pues la crisis se encuentra
en la voluntad de la negociación y
el diálogo social, como elemento
de la concertación que produzca el
fortalecimiento de la organización
sindical y la convención colectiva. Una
organización sindical débil con una
negociación colectiva prácticamente
desaparecida, produce una sociedad
anti-democrática y no apta para la
convivencia social.
A continuación se establecerán
conclusiones y recomendaciones de
la investigación realizada.
De los análisis anteriores se puede
afirmar que el sistema de negociación
colectiva está establecido para una
minoría que escasamente representada
en el 1% de la fuerza productiva nacional,
por lo tanto el 99% restante es ajeno al
sistema de negociación colectiva, lo
que genera la importancia de generar
mecanismos de representación sindical
y de negociación que puedan resolver
esta exclusión (trabajadores informales,
independientes, por contrato de
prestación de servicios, supernumerarios,
provisionales, trabajadores de cooperativas
asociativas de trabajo, pequeños
propietarios campesinos, trabajadores
del campo, etc.).
En el Convenio 154 de la OIT, ratificado
por Colombia mediante la Ley 524 de
1999, la expresión negociación colectiva
comprende todas las negociaciones
que tienen lugar entre un empleador,
un grupo de empleadores o una
organización o varias organizaciones
de empleadores por una parte, y una
organización o varias organizaciones
de trabajo por otra, con el fin de
lograr a través de ella un mejoramiento
de las condiciones laborales para
los trabajadores, inclusive lograr el
mejoramiento de la productividad y
que esta negociación tenga impacto en
el conjunto de la sociedad como por
ejemplo, en las políticas de empleo y
bienestar social de los Estados. Este
concepto de negociación establece
una nueva dimensión en el ámbito del
objetivo de la organización sindical y la
responsabilidad social de las empresas,
que buscan el mejoramiento de la
calidad de vida de la población50.
Así como la organización sindical51
d e b e a d a p t a r s e a l a s nu e va s
condiciones socio-económicas de
desarrollo tecnológico y responder
a la representatividad del mundo
del trabajo, la negociación colectiva
debe corresponder a esta necesidad.
Sin embargo, en el caso colombiano,
es necesario analizar dos grandes
problemas en que se ve enfrentada
la negociación colectiva: el primero
referido a la flexibilización laboral,
donde la relación de trabajo surge
de la movilidad del trabajador en
diferentes formas de desregulación
de la norma laboral, por lo tanto esta
figura hace que el mundo del trabajo
no se rija por la norma proteccionista
laboral y como consecuencia surjan
innumerables trabajadores sin ser
cubiertos por el Código Sustantivo
del Trabajo52, lo que ocasiona un
choque con el modelo jurídico sindical
50
Blustone, Barry e Irving. Negociar el futuro, una visión alternativa de las relaciones laborales dentro de la empresa.
Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España, 1995, p. 52. Ojeda Aviles, Antonio. Derecho Sindical. 4ª ed. Madrid, Tecnos, 1988, p. 43.
51
Como ejemplo de esta afirmación se presentan los contratos de prestación de servicio que se rigen
por la ley de contratación administrativa en el caso de las organizaciones públicas, o el contrato de
52
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Y CIENCIAS SOCIALES
Al analizar el primero de estos
aspectos, se par te del caso de
los trabajadores de cooperativas
137
EN DERECHO
Como segundo problema se destaca
la intolerancia frente al ejercicio del
derecho de asociación, que genera
conflictos entre los sujetos de la
negociación colectiva, llegando al
punto de negar la existencia de
las organizaciones sindicales como
organismo representativo de los
trabajadores, provocando la muerte,
el desplazamiento y el aislacionismo
en los trabajadores sindicalizados,
lo que tiene efectos negativos en la
negociación colectiva o en el diálogo
social al producir desconfianza en los
sujetos del tripartismo54.
asociadas55, donde se determina que
se regirán por la Ley 79 de 1988 y
demás normas reglamentarias. En
la práctica se parte de la presunción
de que estos trabajadores no
están cobijados por el CST, sino
teóricamente por sus propias
normas (reglamentos internos de
las cooperativas). Esto muestra
un sistema de cooperativas como
proveedor de mano de obra, que
busca burlar el proteccionismo
laboral al no poder aplicar las
normas del Código Sustantivo del
Trabajo, arrojando el siguiente
inter rog ante: ¿Si un sindicato
confor mado por trabajad o r e s
de una cooperativa de trabajo
asociativo presenta un pliego de
peticiones a los empleadores para
quienes trabaja, esté es regido o
no por el Código Sustantivo del
Trabajo? La respuesta frente a esta
situación, a partir de las normas del
Convenio 87 de la OIT, indicaría
que no debe existir discriminación
e n l a n e g o c i a c i ó n c o l e c t i va ,
par tiendo de los Comentarios
261, 262, 263 del Comité de
Libertad Sindical y la Comisión de
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
colombiano, el cual estaba construido
sobre la base de contratos a término
indefinido 53. Hoy la organización
sindical colombiana representa menos
de 4% de la fuerza productiva laboral,
y a la vez jurídicamente excluye a los
trabajadores que realizan su labor por
tipos de contrataciones desreguladas
como las órdenes de prestación de
servicio, entre otras.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Cont. nota 52
prestación de servicio regido por el código civil o de comercio que pretende negar la existencia de una
subordinación laboral, a partir de considerar a los trabajadores como independientes. Esta situación es
contraria a la ley laboral y en muchas ocasiones se falla en la justicia laboral la existencia del contrato de
trabajo, prevaleciendo este al contrato de prestación de servicio.
Poole, Michael. Teorías del sindicalismo: una sociología de las relaciones industriales. Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España, 1991, p. 136.
53
54
Ostau De Lafont, Francisco Rafael. El fin del modelo jurídico sindical. Tesis para optar al título de
Doctor en Sociología Jurídica de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009.
En la recomendación 193 del 3 de junio de 2002 la OIT señala que las políticas nacionales deberían
“velar porque no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni ello sirva
para establecer las relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las seudocooperativas sin distinción
alguna”. También indica que estas políticas deben apuntar a “promover la adopción de medidas para
garantizar que se apliquen las mejoras prácticas laborales en las cooperativas, incluido el acceso a la
información pertinente”, y “promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la OIT
y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo, a todos los
trabajadores de las cooperativas sin distinción alguna”.
55
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
138
Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones56, por lo cual
se establece que los trabajadores de
las cooperativas de trabajo asociado
tienen derecho a las negociaciones,
no se les puede excluir del derecho
colectivo, dado que el ejercicio del
derecho de asociación sindical es
independiente de la vinculación
laboral.
56
Texto en cuestión: “Artículo 2 del Convenio. Derecho de los trabajadores, sin ninguna
distinción, de constituir organizaciones y de afiliarse a ellas. La Comisión se había referido a la
utilización de diversas figuras contractuales, tales como las cooperativas de trabajo asociado, los
contratos de prestación de servicios y los contratos civiles o mercantiles que encubren verdaderas
relaciones de trabajo y que se utilizan para efectuar funciones y tareas propias del giro normal
de actividades de la entidad, y en virtud de los cuales no se permite a los trabajadores constituir
sindicatos o afiliarse a ellos. A este respecto, la Comisión había pedido al Gobierno que tomara
las medidas necesarias para garantizar la plena aplicación del artículo 2 del Convenio, de manera
que todos los trabajadores, sin distinción, pudieran gozar del derecho de constituir un sindicato o
afiliarse a uno. La Comisión toma nota de la información del Gobierno relativa a la reglamentación
aplicable a las empresas de servicios temporales y a las cooperativas. En particular, la Comisión
toma nota de que el Gobierno informa de la aprobación por el Congreso de la República, el
22 de julio de 2008, de la Ley 1233 relativa a las Cooperativas de Trabajo Asociado, después de
una profunda consulta con los gremios de las cooperativas de trabajo asociado, las centrales
obreras, los gremios de la producción y la academia. Dicha ley reglamenta el comportamiento
de las cooperativas de trabajo asociado, el tercero contratante y las competencias sancionatorias
de la Superintendencia de Economía Solidaria y el Ministerio de la Protección Social. Según el
Gobierno, los puntos más importantes de la ley son, entre otros: 1) que establece el salario mínimo
como la base para la compensación ordinaria y la obligatoriedad de cotización a la seguridad
social, riesgo profesional, pensión y cajas de compensación; 2) la intermediación laboral queda
prohibida y en caso de producirse, la responsabilidad patronal se aplica a la cooperativa y al
tercero contratante; 3) establece un código de autogobierno para los gremios de las cooperativas
y un compromiso de los gremios cooperativos frente a los principios de la OIT y de la Asociación
Internacional de Cooperativas. La Comisión observa que de la lectura de la ley surge que: 1) el
artículo 3 establece la compensación ordinaria mensual de acuerdo con la labor desempeñada,
el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado por el «trabajador asociado»; 2) el artículo 9
se refiere a los trabajadores «que prestan sus servicios en las cooperativas o precooperativas de
trabajo asociado»; 3) según el artículo 12 «el objeto social de las cooperativas y precooperativas
consiste en generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con
autonomía, autodeterminación y autogobierno»; 4) el segundo párrafo del artículo 12 establece
que «las cooperativas de trabajo asociado cuya actividad sea la prestación de servicio a los
sectores de salud, transporte, vigilancia, seguridad privada y educación, deberán ser especializadas
en la respectiva rama de actividad», y 5) los gremios de las cooperativas a los que se refiere la
ley no son entidades sindicales. Observando que la propia ley se refiere a los «trabajadores»
de las cooperativas, la Comisión recuerda que en virtud del artículo 2 del Convenio, todos los
trabajadores, sin distinción, deben gozar del derecho de constituir o afiliarse a organizaciones
sindicales de su elección. La Comisión recuerda asimismo que el criterio para determinar las
personas cubiertas por este derecho no se funda en la existencia de un vínculo laboral con un
empleador y que la noción de trabajador incluye no sólo al trabajador dependiente sino también al
independiente o autónomo. En este sentido, la Comisión considera que los trabajadores asociados
en cooperativas deberían poder constituir las organizaciones sindicales que estimen conveniente
y afiliarse a las mismas. La Comisión pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para
garantizar explícitamente que todos los trabajadores, sin distinción, incluidos los trabajadores
de las cooperativas y de otras figuras contractuales, independientemente de la existencia de un
vínculo laboral, puedan gozar de las garantías del Convenio”. En: CEACR: Observación individual
sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948
(Nº 87). Colombia, ratificación: 1976. Publicación: 2008. Descripción: CEACR Observación
individual. Convenio: C087. País: Colombia. Sujeto: Libertad sindical, negociación colectiva y
relaciones laborales. Documento Nº (ilolex): 062008COL087, en página Web http://www.ilo.
org/ilolex/spanish/newcountryframeS.htm
Ello implica superar la lucha salarial
que absorbió la mayor parte de
su accionar en el pasado, donde
los sindicatos asumen un papel de
La crisis hoy y en su futuro que se refleja a través de los altos índices de desempleo que para el 2009
reporta el 12,5% y para el 2010 puede estar en 20%, sin tener en cuenta el empleo informal o no decente,
y el mundo del trabajo no regulado, a esto le agregamos el inmovilismo del modelo jurídico sindical de
organización y negociación. Estadísticas DANE.
57
Dahrendorf, Ralf. Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial. Madrid, Ediciones Rialph, S.A.,
1962, p. 57.
58
Beethoven, Herrera. El sindicalismo en el milenio de la globalización. Lima, Ofician Internacional del
Trabajo, 2001, p. 149. En Página Web:101bo9_178_span 59
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
139
Y CIENCIAS SOCIALES
Por lo anterior se hace necesaria una
legislación laboral de emergencia que
respete los derechos fundamentales
constitucionales, que permita a las
partes del conflicto laboral resolverlos58,
que produzca cambios sociales donde
las soluciones obedezcan a realidades
laborales permanentes, que tengan
impacto en las diferentes políticas de
empleo que el Estado debe establecer,
compartiendo lo planteado por
Beethoven Herrera 59, quien en su
documento El sindicalismo en el milenio
de la civilización, ha establecido, por
un lado, la necesidad de un nuevo
modelo de organización sindical
y negociación sindical, donde la
organización sindical debe mejorar
su perfil institucional, acentuar la
vigilancia sobre los bienes públicos
y actuar como fiscales sociales de
quienes ejercen el poder y administran
los bienes públicos.
EN DERECHO
Lo anterior permite establecer la
necesidad que en épocas de crisis57
las reglas en el mundo del trabajo
deben ser claras y estables, las cuales
deben basarse en lo que el comité de
libertad sindical ha establecido dentro
del concepto diálogo social, con el
convencimiento de la necesidad de
modificar la estructura organizativa y
funcional del sindicalismo colombiano,
con el fin de que exista un sindicalismo
fuerte a partir de los sindicatos de
industria, con confederaciones y
federaciones, capaces de producir
negociaciones colectivas en un
proceso de negociación colectiva
responsable con la sociedad y que
represente efectivamente al mundo
del trabajo, todo enmarcado dentro de
la concertación social de gobiernos,
empleadores y trabajadores.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
El otro inconveniente es la problemática
de la negociación colectiva del
sector público, situación que en los
últimos años ha sido prioritario
en las confederaciones sindicales,
esencialmente porque los organismos
representativos están ocupados por
trabajadores del sector público, para
el caso en concreto por empleados
públicos que solicitan en varias
ocasiones la plena negociación
colectiva, en este caso se aplica el
Decreto 535 de 24 de febrero de 2009,
donde reglamenta el artículo 416
del Código Sustantivo del Trabajo,
teniendo en cuenta las Leyes 411 de
1997 y 524 de 1999, aprobatoria de
los Convenios 151 y 154 de la OIT.
En un análisis del citado decreto se
puede mencionar que se establece un
diálogo, una concertación limitada
con los sindicatos de empleados
públicos, sin que pueda resolverse de
fondo el conflicto laboral que surge
en este sector de trabajadores.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
140
ciudadanos comprometidos con la
actuación democrática, y la defensa
de quienes carecen de representación
social. Por esta vía las reclamaciones
sindicales deben incluir las demandas
del conjunto de la sociedad y trascender
la negociación del seno de la empresa,
para actuar asociadas con las demás
organizaciones, ante autoridades y las
asociaciones laborales.
La negociación colectiva a nivel
de empresa mantiene su vigencia,
pero la protección y defensa de
las libertades políticas frente a las
tendencias autoritarias, la protección
de los derechos humanos, la defensa
de los recursos naturales, la lucha
por la eliminación del trabajo infantil
y del trabajo forzado, son tareas
que comprometen al conjunto de
la sociedad e imponen la necesidad
de conformar una amplia y fuerte
alianza social que luche por dichos
valores60.
Los defensores del sistema de
negociación colectiva ponderan sus
virtudes a la hora de proteger los
derechos de los trabajado­r es, de
alcanzar un reparto más justo de la
renta, como modo de afrontar el
conflicto inherente a las relaciones
industriales de la forma más pacífi­
ca posible. En definitiva, un marco
que brinde una solución continua
en el tiempo al conflicto latente
entre capital y trabajo, reduciendo o
minimizando los efectos sociales y
políticos derivados de la expresión
de di­cho conflicto. En la opción
contraria, y siguiendo los postulados
de la re­volución monetarista o de
la ciencia económica en su versión
neoclásica, la negociación colectiva se
presenta como un elemento insalvable
de rigi­dez que impide los acomodos
flexibles que serían de exigencia
obligato­ria en una economía cada vez
más globalizada61.
El análisis de la situación actual de la
negociación colectiva en Colombia
debe mirar la problemática que
aborda el sindicalismo colombiano
antes de la Ley 50 de 1990 y de la
Constitución Política de 1991. Las
estructuras orgánicas y funcionales
del sindicalismo colombiano así
como la dinámica y los procesos de
negociación colectiva estuvieron
mediados por la intervención directa
del Estado, en definitiva era un mundo
coherente dentro del intervencionismo
de Estado en la organización sindical
y en la negociación colectiva, lo
que produce es un modelo sindical
reducido al hecho de pedir y minimizar
el sindicalismo a unos objetivos
gremialistas y mutualistas, dando la
espalda a la vida política y social del
país.
La posibilidad de que la negociación
sea trasladada al campo de los
trabajadores no sindicalizados se
puede derivar con la producción
de la Ley 50 y la Constitución
Política de 1991. Establece desde
la perspectiva normativa un nuevo
modelo de organización sindical
como de negociación colectiva, al
Zambrano, J.C. Trabajo y sindicalismo en los nuevos tiempos. OIT, CUT, Santiago de Chile, 2003, p. 18
60
Santos, Miguel; Pérez Ortiz, Laura y otros. “Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos,
Análisis Económico de la Negociación Colectiva en España”. En: Una propuesta metodológica, informes y
estudios relaciones laborales, Nº 83, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Madrid 2007, pp.
17 a 22.
61
La respuesta que se puede dar es que
existe un caos en la normatividad
colectiva laboral por el choque entre
los dos modelos jurídicos sindicales
y de negociación colectiva, en que
se encuentra enfrentada la clase
obrera y que son coherentes cada
uno de manera independiente, pero
que el hecho de estar vigente ambos
Al interrogante planteado en la
introducción del documento,
relacionado con la normatividad
laboral colombiana que reglamenta
la negociación colectiva, se indica:
¿la cultura sobre la negociación colectiva
y el diálogo social en Colombia generan
soluciones a los conflictos laborales? La
62
López Guerra, Guillermo. “Normas laborales para repensar”. En: Manual de derecho laboral. Conti
Augusto y otros, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 70.
Compendio Documento de la OIT, derechos de los empleadores (2002), la organización de empleadores
y los mecanismos de control de la OIT (2005), y la promoción de empresas sostenibles (2007). OIT, p.
167.
63
64
Tendencias Mundiales del Empleo. Organización Internacional del Trabajo, 2009.
141
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
Se puede determinar la necesidad del
surgimiento de un nuevo criterio sobre
la normatividad laboral que permita
contemplar el mundo del trabajo, y
para ello además del proteccionismo
laboral es necesario fortalecer el
criterio de empresa sostenible desde
la perspectiva de la organización
internacional del trabajo que permite
establecer que los recursos humanos
financieros y naturales se puedan
combinar de manera equitativa, para
lograr una innovación sostenible y
un aumento de productividad63. Hoy
nos enfrentamos a la necesidad de
construir colectivamente una visión
de futuro de país que puede generar
empleo64 socialmente eficiente, junto
con una adecuada utilización de los
recursos naturales disponibles y una
distribución del ingreso equitativo
entre toda la población.
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
genera una incoherencia entre el
modelo sindical y de negociación
colectiva inter vencionista y el
modelo construido por la OIT en
los Convenios 87, 98, 151 y 154, que
hacen prevalecer la autonomía de
organización sindical y los principios
de la negociación colectiva libre y
voluntaria.
INVESTIGACIONES
Análisis de
la negociación
colectiva
afirmar en la Constitución Política
en el artículo 53 que los convenios
internacionales del trabajo hacen
parte de la legislación interna.
Colombia al ratificar los Convenios
87 de la OIT por la Ley 26 de 1976,
sobre el derecho de asociación
sindical y el 98 de la OIT, con la Ley
27 de 1976, y éstos al ser considerados
convenios sobre derechos humanos
se ha convertido en parte de la llamada
teoría del bloque de constitucionalidad
contemplada en el artículo 93, lo
que indica que prevalece sobre la
normatividad interna, lo que junto
con innumerables decisiones de
la Corte Constitucional ha traído
como consecuencia que se declare
inexequible o exequible condicionado
las normas de la parte colectiva
del Código Sustantivo del Trabajo
relacionadas con la negociación
colectiva, lo que presenta, como
menciona Guillermo López Guerra,
“la pregunta que desde hace ya algunos
años nos convoca o mejor nos inquieta:
si el derecho del trabajo laboral o social,
como queremos llamarlo llego a su final,
tiene su justificación, está subsumido en las
disposiciones constitucionales, los pactos,
los convenios internacionales”62.
Diálogos de Saberes
La protección
social en Colombia
Francisco Rafael
Ostau De Lafont
de León
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
142
respuesta estaría enmarcada en la
necesidad del fortalecimiento de
las organizaciones sociales65 que se
forman en el tripartismo a partir de
la representatividad, con el objetivo
de que la negociación colectiva y el
diálogo social pueda profundizarse y
así producir mayores efectos sociales,
lo que se puede modificar en la medida
que las organizaciones sociales lleguen
al diálogo social, como organizaciones
representativas, dado que lo importante
no es el sistema normativo, sino la
voluntad que tienen los sujetos del
conflicto social en producir soluciones
enmarcadas dentro de la problemática
del desempleo y del trabajo decente
en Colombia.
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EN LA CONSTRUCCIÓN
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ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 149-164
Rosalvina Otálora Cortés**
Rocío Poveda Peña***
Abstract
Traditionally the “paradigm of humankind” has been constructed about the male; it is to a
male that socially valued characteristics are shown as rationality, strength, courage, etc. In
Fecha de recepción de artículo: 1º de junio de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 18 de junio de 2009.
Artículo producto de investigación terminada “Transexualidad y Derecho. Consecuencias e
implicaciones jurídicas del cambio de sexo en los transexuales”, presentado en el marco del grupo
de investigación Protección Social y Conflicto.
*
Docente investigadora de la Universidad Libre. Economista y abogada. Magíster en Estudios Políticos
de la Universidad Nacional de Colombia.
**
Docente de la Universidad Santo Tomás. Abogada, especialista en instituciones jurídico penales de la
Universidad Nacional de Colombia.
***
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1
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mujer, derecho romano, derecho anglosajón, derecho germano, género, situación
jurídica de la mujer en Colombia, incidencia jurídica del sexo.
149
EN DERECHO
Palabras clave
INVESTIGACIONES
Este artículo muestra que desde la antigüedad hasta hoy el sexo ha tenido gran
importancia entre los elementos que han incidido en la condición jurídica de los
individuos. El hecho de nacer hombre o mujer ha condicionado la consideración
del individuo social y jurídicamente. También muestra que la mujer, a través de los
siglos, ha desempeñado en la sociedad un papel público secundario. Esa incidencia
del sexo en la personalidad jurídica es el tema central de este artículo.
Diálogos de Saberes
Tradicionalmente el “paradigma de lo humano” se ha construido alrededor del
varón; es a él a quien se le atribuyen características socialmente valoradas como
la racionalidad, la fuerza, el coraje, etc., en oposición a quien se caracteriza como
irracional, débil y sumisa1. Los diferentes roles y estereotipos que culturalmente
se ha asignados al hombre y a la mujer han generado una enorme brecha entre los
sexos, que ha dado lugar a la discriminación de la mujer en diferentes campos.
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Resumen
Rosalvina
Otálora Cortés
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
150
opposition the female is characterized
as irrational, weak, and submissive2. The
different roles and stereotypes which
culturally have been assigned to the
man and to the woman, have generated
an enormous gap between the sexes
that has given to the discrimination of
women in different fields.
This article shows that –from the
ancient age up to now– the sexes
have had great influence upon the
elements which have affected the
judicialy condition of the individuals.
To be born man or woman, has always
determined the acceptance of the
individual socially and judicially. Also
the article shows that woman, across
the centuries, has played a secondary
role in society. These incidentes of
sex in the judicial personality, is the
central topic of this article.
Key words
Judicially personality, sex, aptitude
to work, judicial condition, man,
woman, Roman law, Anglo-Saxon law,
German Law, genre, judicial situation
of the woman in Colombia, judicial
incident of the sex.
INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente en nuestra sociedad
el “paradigma de lo humano” se ha
construido alrededor del varón. Es a
él a quien se le atribuyen características
socialmente valoradas como la
racionalidad, la fuerza, el coraje, etc., en
oposición a quien se caracteriza como
irracional, débil y sumisa. Esa dicotomía
en la construcción del género, es decir,
los diferentes roles y estereotipos que
culturalmente se han asignados al
hombre y a la mujer, no han hecho otra
cosa que generar una enorme brecha
entre los sexos que, a su vez, ha dado
lugar a la discriminación de la mujer en
diferentes campos3.
Si se hace una breve revisión de esta
situación la historia da cuenta –desde la
antigüedad hasta la actualidad–, que el
sexo ha tenido gran importancia entre
los elementos que, en diverso modo,
han incidido en la condición jurídica
de los individuos. El hecho de nacer
hombre o mujer ha condicionado la
consideración del individuo social y
jurídicamente4.
También resulta evidente que la
mujer, a través de los siglos, ha
desempeñado en la sociedad un
papel público secundario, realidad
que ha sido siempre objeto de
expresa consideración por las normas
jurídicas, que la han postergado hasta
ser considerada durante siglos como
un mero instrumento de placer o de
trabajo. Esa es la incidencia del sexo
en la personalidad jurídica.
EL PROBLEMA
DE INVESTIGACIÓN
La condición jurídica de la mujer
en los tiempos primitivos no pudo
Facio Montejo, Aída. Op. cit.
2
Sobre el concepto de acto discriminatorio, véase la Sentencia T-098 de 1994, M.P.: Eduardo
Cifuentes.
3
La naturaleza, al separar los sexos, “ha distinguido las aptitudes, ha hecho entre hombres y mujeres
una diferencia capital”. Tomado de Cifuentes Fernández, B. Estudios fundamentales sobre el derecho civil. T.
I. Madrid, 1943.
4
Vemos entonces cómo el sexo ha sido
considerado tradicionalmente como
una de las causas que modifican la
capacidad de obrar de una persona,
al entenderse que las diferencias
Kierkegaard, filósofo del
existencialismo, en el Diario de un
Seductor, sostuvo: “La esencia de la mujer
viene indicada justamente como gracia,
expresión que nos recuerda la vida vegetativa;
ella es como una flor, gusta decir a los poetas,
y por último lo que en ellas hay de espiritual
tiene algo de vegetativo. Entra en los límites
de la naturaleza y es, por esto, libre más bien
Cabanellas de Torres, Guillermo, define a la personalidad jurídica como: “Actitud legal para ser
sujeto de derechos y obligaciones” (Diccionario Jurídico Elemental. Bogotá. Editora Heliasta, SRL, 1984).
5
Jiménez F. La mujer y el Derecho. Salamanca, 1982.
6
León, Magdalena. La mujer y el desarrollo. Bogotá. Editorial Cromos, 1944.
7
Rousseau, J. El Emilio o de la Educación. Ediciones Piratas, 1990.
8
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
151
Y CIENCIAS SOCIALES
Son muchas las referencias históricas
y filosóficas que dan cuenta de ello.
Rousseau, por ejemplo, en el capítulo
V de El Emilio, escribió: “Toda la
educación de las mujeres debe estar referida
a los hombres... Agradarles, serles útiles,
hacerse amar y honrar por ellos, criarles de
pequeños, cuidarles cuando sean mayores,
aconsejarles, consolarles, hacerles la vida
agradable y dulce: esos son deberes de todos
los tiempos y lo que ha de enseñárseles desde
la infancia”8.
EN DERECHO
No obstante lo anterior, lo que sí es
un hecho notorio e históricamente
constatable, es que prácticamente en
todos los pueblos de la humanidad
la discriminación de la mujer ante
el Derecho por razón de su sexo
no correspondió con la positiva
consideración de que gozaba en
el círculo familiar. Como señala
Jiménez, la influencia de la mujer es
poderosísima en todos los órdenes
de la vida: “Forma la costumbre, da
carácter a la sociedad en la que vive,
asiste invisible y presente a todos
los grandes acontecimientos de los
pueblos y marca, con su poder sobre
el corazón del hombre, los derroteros
de la vida de su generación”6.
existentes entre el hombre y la mujer
(fisiológicas, anímicas, etc.), hacían
aconsejable restringir, de distintas
formas, la libre iniciativa de ésta.
El hombre, por el contrario, nunca
sufrió ninguna restricción por razón
de su sexo, puesto que alcanzada su
emancipación se le permitía actuar
con total libertad en todos los ámbitos
de la vida. Con toda razón decía
Magdalena León en la década del
cuarenta que el hombre “ha gozado de
plena capacidad en todos los órdenes
del derecho”7, a diferencia de la mujer
que, por el simple hecho de serlo,
ha sufrido hasta nuestros días una
limitación de su capacidad, fruto de
la concepción social reinante.
INVESTIGACIONES
estar más deteriorada; prácticamente
carecía de personalidad5. Desde su
nacimiento estuvo sometida al poder
absoluto del padre, de los hermanos o
del marido, a pesar de que en el siglo
pasado Bachofen elaboró su teoría
del origen matriarcal de la sociedad.
Afirma que antes del patriarcado
existió una etapa de matriarcado, la
cual tuvo su origen en la probable
promiscuidad sexual de los primeros
tiempos, época en que la única manera
de determinar la filiación era la vía
materna, lo que motivó el aprecio y
respeto de la mujer, llegándose a la
preponderancia femenina absoluta.
Diálogos de Saberes
La incidencia
del sexo en
la construcción
de la condición
jurídica de la
persona
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EN DERECHO
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152
Rosalvina
Otálora Cortés
estéticamente. En un sentido más profundo,
es liberada por medio del hombre”9.
Rocío
Poveda Peña
De acuerdo con estos pensadores,
la autonomía y la individualidad
eran características exclusivas del
sexo masculino. La mujer, debía
resignarse al lugar que la “naturaleza”
le había reservado, dados sus atributos
biológicos: tener hijos, cuidar al padre
de los niños y mantener organizada
la casa. Por ello, cada uno ocupaba
un espacio determinado dentro de la
familia, el problema es que aquél que
correspondía a la mujer, siempre ha
estado subvalorado.
METODOLOGÍA
Hasta este punto se ha visto que el
sexo sólo incidió negativamente en la
condición jurídica de la mujer. A pesar
de que estas últimas referencias están
ubicadas en la producción filosófica
ilustrada, la concepción de la mujer
como ser inferior al hombre alejada
de la cultura, y por consiguiente
sometida a la voluntad del hombre,
impregna más de un ámbito social y
de producción cultural, entre ellos el
del derecho. Las instituciones jurídicas
y políticas reflejaron tal situación y
en muchos casos reforzaron dichas
prácticas discriminatorias.
Sin querer hacer una exposición
minuciosa, pues sería apartarnos del
objeto central de nuestro trabajo,
haremos a continuación un recuento
histórico de las variaciones que ha
sufrido la capacidad jurídica de la
mujer en los diferentes períodos de
la historia. Lo anterior, mediante
la revisión de textos jurídicos de
relevancia histórica, buscando la
importancia de ser hombre o mujer en
la configuración del derecho en cada
una de las etapas por las que atraviesa
el mismo.
RESULTADOS:
LOS HALLAZGOS SOBRE
LA IMPORTANCIA
JURÍDICA DEL SEXO A
TRAVÉS DE LA HISTORIA
3.1 En los inicios del derecho
A medida que se retrocede en la historia
se encuentra mayor desigualdad entre
las personas por razón de su sexo,
y por tanto mayor desigualdad en
el estatus jurídico de hombres y
mujeres.
En la antigüedad, y en relación con
el pueblo hebreo, la capacidad de
obrar de la mujer fue nula pues el
padre, o el marido, en su caso, la
representaban en todos sus actos.
De esta representación se exceptuaba
a la viuda, quien quedaba obligada
por su sólo juramento. Asimismo,
los derechos hereditarios de la mujer
eran muy limitados, ya que la hija sólo
heredaba al padre cuando no había
hermanos, al gozar éstos de derechos
de masculinidad y de primogenitura,
y la esposa no adquiría derecho
sucesorio alguno sobre los bienes del
marido10.
En la India el Código de Manú refleja
la perpetua incapacidad civil de la
mujer. Cuando era niña dependía de
su padre; en la juventud de su marido,
y cuando enviudaba de sus hijos, y, a
falta de éstos, de los parientes más
Kierkeegard, S. Diario de un seductor. Madrid. Guadarrama, 1975.
9
Lasarte. Curso de Derecho Civil. Madrid. Editorial Tecnos, 1991.
10
S i n e m b a r g o, e s a a p a r e n t e
igualdad desapareció en la llamada
Luego de la caída del Estado ateniense,
la época helenística introdujo
profundos cambios en la capacidad de
la mujer griega. El desmembramiento
de los valores clásicos por los cínicos
y los estoicos dio lugar al nacimiento
de un mundo nuevo en el que se
amplió el campo de la actuación
jurídica de la mujer. Su capacidad de
obrar fue casi plena16, si se exceptúa la
Jiménez. Op. cit.
11
La Iliada y La Odisea muestran, a través de sus personajes, una mujer venerada y un matrimonio
honrado.
12
13
Mientras que el hombre desarrollaba plenamente sus facultades en la vida pública, ella “se reducía
a guardar la casa, ocuparse de los asuntos domésticos, obedecer a sus padres y a su marido” (Platón:
Menom).
El tutor actuaba por la mujer en los mismos actos prohibidos a los hombres menores de 18 años:
obligarse, disponer, adquirir, etc.
14
Aristóteles. La Política. Bogotá. Ediciones Universales, 1993.
15
La mujer pudo comprar y vender libremente bienes muebles e inmuebles, constituir hipoteca
sobre su patrimonio, conceder y obtener préstamos, asumir obligaciones de trabajo, hacer testamento,
ser instituida heredera, recibir legados y, raramente, concluir personalmente su contrato de
matrimonio.
16
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En la antigua Grecia la incidencia
del sexo en la configuración de los
derechos civiles varió de conformidad
con las distintas etapas de su historia.
En la primera etapa, llamada heroica,
la concepción patriarcal de la sociedad
griega no impidió que la mujer gozara
de honores y privilegios, sobre todo
dentro del matrimonio, como lo
muestran las obras clásicas12.
La condición jurídica de la esposa
ateniense fue similar a la de otros
pueblos. Luego de casarse, quedaba
sometida a la autoridad marital, aunque
se le concedía cierta independencia
económica con la dote que recibía de
su padre. Sobre estos bienes tenía el
ius utendi et fruendi, aunque no poseía
el ius agendi o derecho de disponer,
dada su incapacidad de obrar, pues
como afirmaba Aristóteles: “Las
atribuciones domésticas no son las
mismas para los esposos: el fin del
hombre es adquirir, el de la mujer
conservar”15.
EN DERECHO
En contraste, en el antiguo Egipto se
reconoció a la mujer, y en especial a la
mujer casada, una capacidad de obrar
que no se encuentra en otros pueblos
de la época. Entre los egipcios la
esposa gozaba de gran dignidad
dentro de la familia. El marido le hacía
donaciones nupciales, tenía capacidad
para contratar sin permiso de éste,
se le reconocieron derechos de dote
y alimentos. También gozaba de
autoridad sobre los hijos, la dirección
de la familia y el régimen patrimonial
familiar11.
época ateniense, pues en ella la
desconsideración hacia la mujer se
hizo patente13. Por la debilidad propia
de su sexo, se le privó de capacidad de
obrar y se le condenó a una minoría
perpetua, pues durante toda su vida
dependía de su tutor14.
INVESTIGACIONES
próximos. No podía gobernarse por
sí sola ni disponer de nada, pues
todos sus bienes estaban destinados
exclusivamente a cumplir una serie de
ritos funerarios.
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La incidencia
del sexo en
la construcción
de la condición
jurídica de la
persona
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154
prohibición de ser testigo en contratos
y testamentos, o la imposibilidad de
poseer tierras.
3.2 En el derecho romano
De la misma manera que en muchos
otros pueblos de la antigüedad, la
capacidad jurídica del individuo quedó
condicionada en el derecho romano
por la pertenencia a uno u otro sexo17.
En sus diferentes etapas, se encuentra
un gran número de limitaciones y
prohibiciones para la mujer.
Por ejemplo, durante la denominada
etapa arcaica la sociedad romana
responde a un rígido esquema
patriarcal. Su ordenamiento sólo
consideraba como sujetos de pleno
derecho a los ciudadanos masculinos
jefes de un grupo familiar, y al varón
púber. La mujer, en ese marco de
absolutismo patriarcal, era considerada
como una menor psíquica, necesitada
de ayuda, y por ello a lo largo de su
vida estaba sometida a una de estas
tres potestades masculinas: la patria
potestad del padre si era una menor;
la manus del esposo si estaba casada,
y la tutela del pariente más cercano
(agnado) si se trataba de una viuda18.
Diferentes razones llevaron a los
romanos a constituir la tutela sobre la
mujer, entre ellas la ligereza de juicio
que le atribuía, la debilidad de su sexo
y el desconocimiento de las cosas
del foro. Sin embargo, la verdadera
razón práctica residía en el alto interés
público que tenía la conservación de
la familia, que no podía quedar rota
por la muerte del paterfamilias. Así,
la mujer siempre estaba sometida
al poder masculino, sufriendo en
general graves limitaciones en la
esfera jurídico-privada 19, y en la
esfera de lo público también estuvo
excluida de todo oficio inherente a la
organización estatal, hasta el punto
de poderse hablar de una falta de
capacidad jurídica respecto al derecho
público20.
Durante la etapa clásica el estatus
de la mujer mejoró sustancialmente.
La expansión comercial de Roma
originó un cambio en las costumbres
que incidió de manera positiva en los
derechos del sexo femenino. La mujer
viuda fue beneficiada con la caída del
ligamen agnaticio. La esposa también
se benefició, pues al desaparecer
prácticamente la antigua manus, el
matrimonio no supuso transferencia
de la mujer a la familia del marido,
con lo que éste perdió los derechos
sobre aquélla, y los dos esposos
vivieron en una cierta igualdad e
independencia21.
Dalla, D. pone de presente que además de la tradicional bipartición de sexos, el derecho romano
contempló casos de hermafroditismo.
17
Medellín, Carlos. Derecho Romano. Santafé de Bogotá. Editorial Temis, 1989.
18
En efecto, no podía ejercer la patria potestad, ni ser tutora de impúberes, ni adoptar hijos, ni actuar
de testigo en un testamento, ni figurar en juicio por otros, ni entablar una acusación pública, ni contraer
obligaciones a favor de terceros, ni heredar, ni mucho menos testar.
19
La mujer no podía ser magistrado, ni procurador, ni formar parte de la comitiorum communio,
ni tampoco podía asumir la acusación en proceso criminal, ni ser actor en las llamadas acciones
populares.
20
La mujer ya no estaba obligada a obedecer a su marido, sino simplemente a convivir junto a él, serle
fiel y permitirle su corrección. Gozó, además, de cierta independencia económica, al ser titular de un
patrimonio constituido por la dote y ciertas donaciones nupciales.
21
Desde la época de Constantino la
legislación del imperio romano intentó
equiparar los derechos entre los
cónyuges, y buscó cierta protección de
la mujer. A pesar de continuar sometida
a la autoridad del marido, comenzó a
gozar dentro del matrimonio de una
posición privilegiada, hasta entonces
Gayo. Instituciones.
22
Ello lo hizo Justiniano mediante la derogación de las Leyes Voconia y le reconoció a la mujer derechos
sucesorios.
23
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A pesar de la manifiesta influencia del
derecho justinianeo en la posterior
producción legislativa de Bizancio,
ésta, sin embargo, se apartó de
sus fuentes romanas de una forma
radical en el reconocimiento de los
derechos de la mujer. Las limitaciones
impuestas no sólo incidieron en la
mujer casada. También se dictaron,
sobre todo por León VI (886-912),
una serie de medidas que limitaron
la capacidad de la mujer en general,
entre los que se destacan: el no
poder testar a favor del hombre
que se sospechaba, era su amante,
el no poder testimoniar salvo en las
cuestiones llamadas femeninas o
propias de la mujer (por ejemplo el
nacimiento de un niño) y la pérdida
por la viuda de la tutoría sobre sus
hijos si contraía nuevas nupcias.
155
Y CIENCIAS SOCIALES
En el ámbito extramatrimonial la
capacidad de obrar de la mujer mejora
como lo prueba la desaparición de
la antigua tutela mulieris. Además,
Justiniano reconoció a la mujer
capacidad para testar y derechos
sucesorios sobre los bienes de sus
hijos23. Sin embargo, en el derecho
público no se produjeron avances en
la capacidad de la mujer.
EN DERECHO
Ya en la etapa postclásica y en la
justinianea, la configuración de
los derechos de la persona por la
pertenencia a un sexo u otro estuvo
influenciada por el cristianismo. Éste,
que convertido por Constantino en
religión oficial y postulando como
valores fundamentales la fraternidad,
la caridad y la igualdad entre los
hombres, mejoró la condición de la
mujer. De hecho, este progresivo y
gradual avance encontró su principal
campo de acción en la institución
matrimonial.
desconocida. El matrimonio ya en la
época de Justiniano es considerado
cómo una “comunidad” en la que los
cónyuges se deben recíproca fidelidad,
socorro y asistencia. En este periodo
también la madre es protagonista de
las relaciones paterno-filiales, y a pesar
que no llegó a ejercer la patria potestad
sobre los hijos, desempeñó un papel
fundamental en su educación.
INVESTIGACIONES
Un tiempo después, la mejora
introducida en el estatus de la
mujer, supuestamente produjo una
cierta relajación en las costumbres
romanas que obligó al Estado a
intervenir dictando una serie de
medidas, de las que la mujer salió
desfavorecida. Por ejemplo, la Lex
Voconia (año 169 a. C.) prohibió a la
mujer heredar por testamento más
de cien mil ases22. Posteriormente
Augusto, con el fin de fomentar
los matrimonios, dictó las dos leyes
Iulia, que declararon incapaces
de heredar a las mujeres célibes;
también persiguieron a la adúltera y
le prohibieron ser testigo, contraer
matrimonio y recibir herencias,
legados o fideicomisos.
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del sexo en
la construcción
de la condición
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156
3.3 En el derecho germánico
En el derecho germano las limitaciones
a la capacidad jurídica de la mujer
fueron múltiples. Como ésta era
incapaz de protegerse por sí misma,
y desprovista de otra protección que
no fuera la familia, quedaba sujeta
desde que nacía a una tutela perpetua:
el mundium24. Mientras permanecía
soltera dependía del padre; si este
moría antes de casarla el mundium
se transmitía al pariente varón más
próximo por línea paterna. o en su
defecto al Estado. Una vez contraía
matrimonio la mujer pasaba al poder
del marido, y la viuda quedaba sujeta
al mundium del hijo mayor hasta que
contrajera nuevas nupcias.
Sin embargo, tal incapacidad estaba
presente más en las normas que en la
realidad, pues aún siendo incapaz para
actuar sin permiso de su representante,
en cambio, sí podía actuar por medio
de terceros: celebraba por sí misma
algunos actos de administración, y
aunque no le era permitido ocupar el
puesto de tutor, sus consejos siempre
motivaron las decisiones de éste.
Esa tendencia del derecho germánico
a eliminar las diferencias jurídicas
entre el hombre y la mujer fue muy
clara en la institución del matrimonio.
La esposa, aunque quedaba sujeta
al mundium o potestad del marido25
y estaba privada del ejercicio de la
patria potestad, gozaba de cierta
independencia económica al ser
titular de un patrimonio integrado
por la dote (que a diferencia de la
romana –constituida por el padre de
la esposa– aquí lo era por el marido),
las donaciones nupciales (morgen gabe)
y las herencias.
La posterior influencia del cristianismo
en el derecho germánico determinó
una serie de mejoras en la condición
de la mujer. Así, la esposa compartió
con el marido las facultades inherentes
al cuidado y educación de los hijos,
se prohibió al esposo repudiar a su
mujer, y se creó un tribunal doméstico
con el fin de controlar el ejercicio del
mundium por el marido. En materia
económica se concedió a la mujer
el derecho a hacer suyo, luego de la
muerte del marido, un patrimonio
compuesto por los bienes propios,
la dote nupcial (morgen gabe), y lo que
correspondería por su participación
en los bienes del difunto.
A pesar de que en los primeros siglos
del dominio visigodo en España
existió una cierta desigualdad entre los
derechos del marido y la esposa, con el
tiempo se llegó a la equiparación formal
entre los cónyuges. La influencia
manifiesta del derecho romano y del
cristianismo en la legislación visigoda,
benefició a la esposa dotándola de una
peculiar capacidad jurídica26.
De cualquier modo, puede concluirse
que también en el derecho germánico
Gide. Estudio sobre la condición privada de la mujer. París, 1967.
24
Con el mundium, la esposa quedaba sujeta a la potestad del marido hasta el punto que éste era dueño
de ella y de todo lo que le pertenecía.
25
En la legislación visigoda se le reconoció a la mujer el ejercicio de la patria potestad y la tutoría sobre sus
hijos, fue titular en exclusiva de un pequeño patrimonio, y disfrutó de la llamada potestad doméstica o potestad
de las llaves, así mismo, pudo contraer deudas de pequeña cuantía y obligar al marido por la adquisición de
objetos precisos para el uso diario, personal y de su familia.
26
La concepción romana del sexo
femenino como débil, de ligero
juicio y necesitado de protección,
27
La capacidad de tomar las armas constituía la esencia del feudalismo y el origen de la capacidad para
ser propietario. Véase: Huberman, Leo. Los bienes terrenales del hombre. Antropos, 1995.
La esposa no podía obligarse, ni prestar fianza, sin licencia marital.
28
Curiosamente, este cuerpo legal, al regular qué personas no podían testificar, contempló
la primera referencia del derecho al fenómeno del hermafroditismo: “...ni home que anda en
semejanza de mujer, ni aquel que haya naturaleza de home y de mujer” (FR II, VIII, 9). La
doctrina europea, cuando se ha ocupado del fenómeno del hermafroditismo en la regulación,
se ha referido siempre a las Partidas.
29
Las XII Partidas. Madrid: Edición especial de la Real Academia de la Lengua Española, 1975.
30
Ibid. Partidas III, IV, V, VI, XII, XVI.
31
Con base en esto, la mujer quedaba sometida a la autoridad marital, y se le privaba de la patria potestad
sobre los hijos (P. II, III, IV, XVII).
32
Informes de Investigación:
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Durante el Bajo Medioevo, debido a
la recepción del derecho romano y
el auge de la filosofía aristotélica y la
escolástica, que desconfían de la mujer,
se acentuó en los textos jurídicos de la
época la tradicional restricción de su
capacidad. En el Fuero Real el sexo
siguió condicionando el disfrute de
los derechos. Tanto la mujer soltera
o viuda como la casada 28, vieron
limitada su capacidad29.
El recato público debido por la mujer
se hace evidente en un conjunto de
prohibiciones tales como ser juez,
procuradora o abogada, fiar, ser
tutora, salvo la madre o la abuela sobre
sus hijos o nietos, respectivamente,
y ser adoptante31. En relación con
la mujer casada, las limitaciones
impuestas a su capacidad proceden
de la potestad marital dentro la
sociedad conyugal y el principio de
dirección del patrimonio familiar32.
Sin embargo, gozó de algún margen
de actuación, pues podía testar,
heredar e incluso suceder ab intestato
a su marido, también era titular de un
patrimonio integrado por la dote y
por primera vez en nuestro derecho
157
Y CIENCIAS SOCIALES
Durante el medioevo la influencia
del sexo en la capacidad de obrar de
la persona difiere según los distintos
regímenes jurídicos que coexisten en
el mundo. De hecho, la organización
feudal creó un derecho de familia
plag ado de rígidos privilegios
masculinos. La mujer, incapaz de usar
las armas27, tampoco podía ser titular
de derechos, cuya posesión suponía
obligaciones y cargas que no podía
realizar por sí misma.
EN DERECHO
3.4 En el derecho
de la Edad Media
pasó a las Partidas, de Alfonso X,
El Sabio, que rigieron en América
durante mucho tiempo, las que
también dieron a la mujer un trato
jurídico desfavorable. De ahí que
partan de la idea de que el hombre
era siempre de “mejor condición”
que la mujer, y fruto de tales ideas
era la consideración que si nacían a
la vez dos criaturas de distinto sexo,
se entendía que el hombre había
nacido primero. Así mismo, cuando
se presentaba muerte conjunta, de
hombre y de mujer, y no se podía
determinar quién murió primero, se
entendía premuerta a la mujer30.
INVESTIGACIONES
es patente la diferenciación en el
trato jurídico, a causa de diferencia
de sexo.
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la construcción
de la condición
jurídica de la
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por los llamados bienes parafernales
(P. I, IV, XI, XIII, XVII).
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Los grandes textos legislativos,
posteriores a las Partidas, presentan
apenas alguna novedad en la
configuración de los derechos por la
pertenencia a uno u otro sexo.
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3.5 El derecho moderno
y la situación jurídica
de la mujer colombiana33
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158
El derecho moderno confirmó en
nuestro ordenamiento la tendencia, ya
iniciada en otros sistemas jurídicos, de
ir eliminando, lenta y paulatinamente,
las discriminaciones que pesaban
sobre la mujer. Se destaca la Novísima
Recopilación de las Leyes de Indias,
que derogó el antiguo privilegio
de la mujer de poder excusarse
por ignorancia de la ley, y también
reconoció a la mujer el derecho a
trabajar en las artes compatibles con
el decoro de su sexo34. A pesar de lo
anterior, este ordenamiento recogió
la mayoría de las discriminaciones
históricas e incluyó una adicional, cual
es la preferencia de la línea masculina
sobre la femenina en la sucesión.
En Colombia la erradicación del
sexo, como factor discriminador
en la ley, fue y continúa siendo el
resultado de un proceso muchísimo
más lento que el de otros países. Los
sucesivos intentos codificadores y
legislativos en la historia de Colombia
se resistieron hasta hace muy pocos
años a desprenderse de una larga
tradición discriminatoria. Se hace
por lo tanto necesario comprobar
que la situación social, económica y
política de la mujer en nuestro país
ha estado marcada por múltiples
factores, estrechamente vinculados
a su condición sexual y a la cultura
patriarcal y machista que nos ha
caracterizado.
Uno de los aspectos que permite
apreciar claramente la situación de la
mujer en la sociedad colombiana es
el relacionado con su condición civil,
cuyas instituciones constituyen una
clara expresión manifiesta del estado
de subordinación de la mujer respecto
al hombre35.
El ordenamiento jurídico colombiano
es producto de la conjunción de varias
corrientes36 de diversa procedencia,
que tienen en común su carácter
patriarcal37. De hecho, las instituciones
civiles fueron adaptadas a la vida de las
repúblicas latinoamericanas a mediados
del siglo XIX. Andrés Bello y su Código
Civil chileno de 1855 fue la guía de los
legisladores colombianos.
Por ejemplo en 1873 se adoptó el
Código Civil de la Unión que en la
parte relativa al derecho de familia
En este aparte fue de gran ayuda el escrito de Velásquez Toro, Magdala. “Condición jurídica y
social de la mujer”. En: Jaramillo Uribe, Tirado Mejía, Jaime, Melo, Jorge Orlando y Bejarano, Jesús
Antonio. Nueva Historia de Colombia, NHC. Vol. IV. Bogotá, Planeta, 1991, pp. 9-59.
33
Novísima Recopilación de las Leyes de Indias, Madrid, 1982.
34
Gutiérrez de Pineda, Virginia. Familia y Cultura en Colombia. Bogotá. Biblioteca Básica Colombiana,
Colcultura, 1987.
35
En el ordenamiento jurídico colombiano se incorporan elementos de la tradición judeocristiana, de
las instituciones romanas, del derecho canónico, del ordenamiento español y del Código Napoleónico.
36
Velásquez Toro, Magdala. Op. cit., p. 10.
37
En el caso de la mujer casada que
ejercía alguna profesión, tales como
ser directora de colegio o maestra, se
presumía la autorización del marido
para realizar los actos relativos a
los compromisos que su ejercicio
suponía, pero como los ingresos
percibidos entraban a formar parte
Entiéndase por bienes de uso personal sus vestidos, ajuares, joyas e instrumentos de su profesión u
oficio. Código Civil del Estado de Santander, artículo 1804.
38
Valencia Zea, Arturo, Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. T. V. Derecho de Familia. Santafé de
Bogotá. Editorial Temis, 1995.
39
En el aparte titulado de manera eufemista “Obligaciones y derechos entre cónyuges”, de
dieciséis artículos, diez versaban sobre las obligaciones de la mujer. Consignaba el Código Civil
colombiano que “el marido debe protección a la mujer y la mujer obediencia al marido”. Definía
la potestad marital como “el conjunto de derechos y obligaciones que las leyes conceden al
marido sobre la persona y bienes de la mujer”. El concepto de potestad marital de los legisladores
colombianos de 1887 era mucho más lesivo que el establecido por Andrés Bello, que lo entendía
como el derecho del marido a autorizar los actos de la mujer. La mujer tampoco tenía domicilio
propio, sino el del marido. Código Civil de 1887 (V elásquez T oro , M agdala . Op. cit., pp. 12 y
ss.).
40
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Asi, por el solo hecho de casarse la
mujer se transformaba jurídicamente
en incapaz40 y debía ser representada
legalmente por el marido. Cuando la
mujer contraía matrimonio perdía la
capacidad de manejar su dinero y sus
bienes, puesto que la ley otorgaba al
marido su exclusiva administración.
159
Y CIENCIAS SOCIALES
La legislación civil brindaba a la mujer
soltera una serie de beneficios. Para
ella no existían mayores prohibiciones
expresas en razón de su sexo, excepto
las de ser tutora y testigo. Sin
embargo, es necesario recordar que
por un camino iba la ley y por otro la
costumbre, la tradición y la ideología
patriarcal dominante socialmente.
EN DERECHO
En relación con el divorcio, que
realmente era una se paración
porque no disolvía el matrimonio,
se establecieron como causales
el adulterio de la mujer y el
amancebamiento del marido. Así, para
señalarla como culpable del divorcio
sólo se exigía que la mujer hubiera
sostenido una relación ocasional con
un hombre distinto de su marido.
En contraste, para señalar al hombre
como el causante del divorcio, se
requería que éste conviviera en unión
permanente con otra mujer. Además
de sancionar a la mujer que daba lugar
al divorcio con la pérdida de los hijos,
se le negaba todo derecho sobre los
gananciales de la sociedad conyugal,
se le confiscaban sus bienes y se
otorgaba al marido la administración
y usufructo de los mismos, a pesar
de que la confiscación de bienes
estaba expresamente prohibida por
la Constitución, en cambio no se
imponía ningún tipo de sanción
pecuniaria al marido que causaba el
divorcio por amancebamiento39.
INVESTIGACIONES
otorgaba derechos patrimoniales
mínimos a la mujer casada tales como
la administración y uso libre de “los
bienes de su exclusivo uso personal”38.
Es de anotar, además, que los legisladores
criollos superaron en detalles y
reglamentos al Código Napoleónico,
especialmente en lo relacionado con las
obligaciones y prohibiciones de la mujer
y los correlativos derechos absolutos
otorgados al hombre sobre su esposa
y sus hijos.
Diálogos de Saberes
La incidencia
del sexo en
la construcción
de la condición
jurídica de la
persona
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
160
Rosalvina
Otálora Cortés
de la sociedad conyugal, el marido
administraba también así su salario.
igualdad patrimonial de la mujer en el
matrimonio y que no fue aprobado43.
Rocío
Poveda Peña
La patria potestad de los hijos era
ejercida de manera exclusiva por el
padre. Así éste quedaba facultado
para usufructuar los bienes del hijo
y elegir su profesión futura y para
completar la discriminación por
razones de sexo, los juristas decidieron
en sus interpretaciones ampliar la
potestad marital a aspectos tales como
la facultad de inspeccionar las relaciones
y la correspondencia de la cónyuge,
y prohibirle amistades que según él
fueran “notoriamente perjudiciales”.
Por último, el decreto 1003 de 1939
impuso a la mujer la obligación de tomar
el apellido del marido, agregándolo al
suyo precedido de la preposición “de”,
que denotaba la pertenencia41.
El debate sobre este aspecto de la
condición de la mujer colombiana
generó discusión en otros aspectos,
que hasta el momento eran vedados.
Los conservadores temían contrariar
los principios de la Iglesia Católica y se
opusieron a esta reforma que “atentaba
gravemente contra la estabilidad del
hogar colombiano puesto que iba
directamente contra la unidad conyugal,
base del matrimonio católico”44.
Luego de una larga evolución, el camino
que han recorrido las mujeres en defensa
de sus derechos lentamente se empezó a
ver plasmado en instrumentos jurídicos
que buscaron reafirmar su dignidad.
Por iniciativa del gobierno de Olaya
Herrera, hacia 1930, se empezó a debatir
el reconocimiento de los derechos
patrimoniales de la mujer casada42.
Así, fue presentado al Congreso el
primer proyecto de ley que buscaba la
Sin embargo, la actuación de los
liberales en el Congreso, y la presión
ejercida por el gobierno y por un
grupo de mujeres de clase alta,
hicieron posible la aprobación de la
Ley 28 de 1932, norma que modificó
la potestad marital en la parte relativa
a los bienes de la mujer, consagró la
libre administración y disposición
de los bienes pertenecientes a cada
uno de los cónyuges al momento de
la celebración del matrimonio y de
los adquiridos durante su vigencia,
estatuyó la responsabilidad de cada
cónyuge de las deudas personales
y la solidaridad ante terceros por
las contraídas para satisfacer las
necesidades del hogar45.
República de Colombia, Decreto 1003 de 1939.
41
Por iniciativa del gobierno de Olaya Herrera, el abogado Luis Felipe Latorre, comisionado por el
presidente, realizó un estudio acerca de las reformas requeridas para otorgar derechos civiles a la mujer
casada, y dar cumplimiento con ello a uno de los objetivos de su campaña política.
42
En la argumentación del gobierno se encontraban presentes no solo tesis de tipo humanitario,
sino la urgente necesidad de incorporar a la mujer al proceso capitalista, en vía de expansión
en nuestro país (el sector productivo requería una gran cantidad de fuerza de trabajo libre y
disponible); otra causa era el problema que se presentaba en las familias acaudaladas, en las
que, por la estructura jurídica, las fortunas familiares estaban a punto de ser disueltas por el mal
manejo de los yernos.
43
“Debate sobre la mujer en América Latina y El Caribe”. En: Realidad Colombiana. Bogotá, 1982.
44
También dio a la mujer casada la facultad de comparecer libremente en juicio, eliminó las autorizaciones
maritales para el manejo de sus bienes y contribuyó así a limpiar de la legislación colombiana los lastres
que menoscababan la dignidad de la mujer.
45
La Cámara de Representantes aprobó
en la primera ronda la plenitud de
los derechos políticos para la mujer,
por iniciativa de los sectores de
la izquierda, que por motivos de
conveniencia política abogaban por
su reconocimiento progresivo. Cada
uno de los grupos políticos luchaba,
de acuerdo a sus intereses, por lograr
el sufragio femenino que le reportaría
Las líderes de la reforma utilizaron las emisoras Radio Boyacá con su espacio “La hora feminista”, y
Radio Cristal, en Bogotá. Su idea fue concienciar a las mujeres de la necesidad de tener un estatus político.
La Primera Conferencia Nacional de Mujeres se reunió en Bogotá, en febrero de 1945 y a ella asistieron
obreras, estudiantes y mujeres de clase media de todo el país. Las mujeres utilizaron varios medios de presión:
el periódico Diario Popular agitó constantemente sus reivindicaciones; se reunieron con las comisiones del
Congreso encargadas de estudiar la reforma; allegaron las firmas de miles de mujeres de todo el país y
agitaron sus barras durante las plenarias. Uribe de Acosta, Ofelia. Una voz insurgente. Bogotá. Editorial
Guadalupe, 1963.
46
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
161
Y CIENCIAS SOCIALES
A partir del reconocimiento de
los derechos civiles de la mujer
casada, inicia un largo proceso
por el reconocimiento de sus
derechos políticos. En 1933 algunos
parlamentarios conser vadores
(Augusto Ramírez Moreno y otros),
presentaron un proyecto de reforma
constitucional, por el cual se concedía
el voto a la mujer, que fue archivado
en primer debate. Durante el gobierno
Hacia 1944, durante el segundo
mandato de López Pumarejo, hay un
segundo intento de reforma política.
Alberto Lleras Camargo, ministro de
gobierno, presentó un proyecto en
el cual se otorgaba la ciudadanía a la
mujer. En esa época nacieron varias
formas de organización femenina
dirigidas a presionar el reconocimiento
de los derechos de la mujer y el análisis
de aspectos específicos de la condición
femenina en el país46.
EN DERECHO
En relación con la mujer frente al
Estado, uno de los aspectos más
importantes es el ejercicio del sufragio
y del derecho a elegir y ser elegido
en los órganos de representación
popular. En 1853 los constituyentes
de la provincia de Vélez establecieron
que todo habitante de la provincia “sin
distinción del sexo tendrá entre otros
derechos el del sufragio”. Se trata tal
vez del primer lugar en el mundo que
otorga constitucionalmente el derecho
del sufragio a la mujer (Suecia lo
concedió en 1866, y en 1869 el estado
norteamericano de Wyoming lo hizo
con el fin de propiciar la inmigración
femenina hacia sus tierras).
de Alfonso López Pumarejo se
incluyó una reforma que otorgaba
el sufragio universal a los varones,
sin discriminación patrimonial, ni
de instrucción. Los representantes
conservadores plantearon la necesidad
de otorgar la totalidad de los derechos
ciudadanos a la mujer, mientras que
los liberales, movidos por el temor de
las consecuencias políticas que podría
tener el hecho de que muchas mujeres
profesaran la religión católica, acordaron
concederles solamente la posibilidad de
ejercer cargos públicos.
INVESTIGACIONES
¿A pesar que fue un gran avance, la
mayoría de las mujeres beneficiadas
por esta ley no la conocieron, o
nunca solicitaron su aplicación. Se
necesitó mucho tiempo para que las
mujeres colombianas pudieran hacer
efectivos los derechos que esta norma
contemplaba.
Diálogos de Saberes
La incidencia
del sexo en
la construcción
de la condición
jurídica de la
persona
Rosalvina
Otálora Cortés
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
Rocío
Poveda Peña
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
162
beneficios electorales. En 1946 se
presentaron tres proyectos para
reconocer los derechos ciudadanos
a la mujer. Luego de varios intentos
más y de la participación activa
de varias mujeres 47, la Asamblea
Nacional Constituyente, a través del
Acto Legislativo 3 de 1954, otorgó
a la mujer el derecho de elegir y ser
elegida. Sin embargo, la votación no
fue unánime, y algunos diputados
presentaron una proposición según
la cual la ley debía reglamentar el
ejercicio del sufragio femenino, para
darle particulares garantías que la
protegieran, lo que ponía en riesgo
la conquista del pleno ejercicio de los
derechos políticos de la mujer.
A pesar del reconocimiento
legislativo ni las mujeres, ni los
hombres colombianos pudieron
ejercer el derecho al sufragio, debido
a que durante la dictadura no hubo
elecciones. Colombia fue de las
últimas repúblicas latinoamericanas
en reconocer la plenitud de los
derechos políticos a la mujer. El
ejercicio activo del sufragio femenino
se inició con el plebiscito en 1957,
en un contexto político complicado
por problemas económicos, violentas
contradicciones sociales y cuando el
país apenas empezaba a salir de la
denominada época de la violencia.
Es así como luego de una larga y dura
lucha de las mujeres en defensa de
sus derechos, el reconocimiento de
su dignidad se ha visto plasmado en
numerosas normas e instrumentos
nacionales e internacionales tales
como la Ley 28 de 1932, que consagró
la libre administración y disposición de
los bienes de cada uno de los cónyuges;
el Decreto 1972 de 1933, que abrió
las puertas de las universidades a la
mujeres; la reforma constitucional
de 1954 que les permitió ejercer el
derecho al sufragio; el Decreto 1260
de 1970, que eliminó la obligación
de llevar el apellido del esposo; el
Decreto 2820 de 1974 que estableció
la igualdad jurídica de los sexos, y por
tanto acabó con la potestad marital; el
Decreto 1398 de 1990, que reglamentó
la Convención sobre eliminación de
todas las formas de discriminación
contra la mujer, suscrita por Colombia
en 1981, y finalmente la Constitución
Política de 1991 y sus posteriores y
múltiples desarrollos, que consagra
el derecho a la igualdad como pilar
fundamental del Estado social de
derecho, pero cuyo análisis excede los
límites de este artículo48.
CONCLUSIONES
Este escrito ha pretendido mostrar
las variaciones que ha sufrido la
capacidad jurídica de la mujer en los
diferentes períodos de la historia, en
la idea de entender que el sexo ha
jugado un papel determinante en la
47
Las mujeres empezaron a presionar a la comisión desde el mes de diciembre, presentando un memorial
suscrito por más de 3.000 mujeres, en el que defendían los convenios internacionales relativos a la mujer
suscritos por Colombia, que aún no habían sido traducidos a normas legales, y atacaban tal proyecto que
concedía el sufragio a las mujeres casadas porque significaba una discriminación con el resto de la población
femenina. Poco tiempo después, con el beneplácito de algún sector de la prensa, dos representantes
femeninas de la ANAC presentaron a la plenaria el proyecto de acto legislativo por el cual se concedería
el sufragio a la mujer.
Corte Constitucional. Sentencia C-082 de 1999, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
48
Ha mostrado también que a pesar de
los avances muchos de los instrumentos
que equiparan los derechos de la mujer
y que sirven de base a la lucha de otras
poblaciones organizadas (LGBT) aún
siguen siendo letra, y la mujer continúa
siendo discriminada por razón de su
sexo.
En todo este proceso históricopolítico es claro el papel de la mujer no
sólo como espectadora, sino también
víctima de la violencia política del
país y su deseo de poder contribuir
con su participación activa en la vida
política a la solución de los problemas
sociales que afectaban a la población
colombiana. Hoy en Colombia la
mayoría de desplazados y víctimas de
la violencia tienen rostro de mujer y de
niño. Son los hombres quienes teórica
y tradicionalmente van a la guerra,
pero sin duda son las mujeres quienes
en definitiva sufren mayormente
las consecuencias y vejámenes de la
misma.
Informes de Investigación:
Grupo: Protección Social y Conflicto
configuración del derecho, que ser
hombre o ser mujer ha importado e
importa a lo largo de la historia jurídica
y que por ello esta variable del sexo
continúa siendo de gran relevancia
al momento de entender derechos
como la igualdad y el libre desarrollo
de la personalidad, consagrados en
la Constitución Política del 91, que
permiten hoy en día –junto con todos
los avances incluyentes en materia
de género–, construir el derecho a
la identidad sexual de poblaciones
específicas como la población LGBT,
por ejemplo.
163
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COLABORADORES
NACIONALES
BUROCRACIA, GERENCIA PÚBLICA
Y GOBERNANZA*
Manuel Alberto Restrepo Medina**
Resumen
El presente artículo hace una presentación de los orígenes, las características y
las crisis o riesgos de los principales modelos de Administración Pública, a saber:
la burocracia, la gerencia pública y la gobernanza, como parte de la elaboración
del marco teórico de una investigación que pretende identificar la existencia y
caracterización de un modelo de Administración Pública en Colombia.
Key words
Public administration model, bureaucracy, public management, governance.
INTRODUCCIÓN
La asignación al Estado de un rol protagónico como garante de las condiciones
mínimas para la convivencia ciudadana y la realización de los derechos y las
Fecha de recepción del artículo: 15 de junio de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 27 de junio de 2009.
* El presente artículo constituye un avance de la investigación que el autor adelanta como parte
del proyecto “Modelo de Administración Pública en Colombia“, de la línea de investigación de
Tendencias y Perspectivas del Derecho Administrativo del Grupo de Derecho Público de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
* Ph. D. en Derecho. Magíster en Derecho Administrativo y en Estudios Políticos. D.E.A. en
Derecho Procesal. Especialista en Legislación Financiera. Abogado. Profesor Titular de la
Universidad del Rosario. Director de estudios de la Maestría en Derecho Administrativo y Director
de la especialización en Gerencia Pública y Control Fiscal de la Facultad de Jurisprudencia de
la misma universidad. Correo postal Calle 14 Nº 6-25, Bogotá. Correo electrónico marestre@
urosario.edu.co
167
Y CIENCIAS SOCIALES
This article gives a presentation of the origins, characteristics and risks or crisis
of major models of public administration, namely the bureaucracy, public
management and governance, as part of developing the theoretical framework
of a research aims to identify the existence and characterization of a model of
public administration in Colombia.
EN DERECHO
Abstract
INVESTIGACIONES
Modelo de administración pública, burocracia, gerencia pública, gobernanza.
Colaboradores Nacionales
Palabras clave
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 167-185
Manuel Alberto
Restrepo Medina
libertades individuales, y luego como
prestador de los servicios requeridos
para la satisfacción de las necesidades
sociales básicas, lo obligaron a adoptar
una estructura administrativa que le
permitiera cumplir con ese papel y que
correspondiera al modelo particular
de Estado de cada época1.
Colaboradores Nacionales
Para lograr una funcionalidad de esa
estructura que le sirviera inicialmente
para ejercer sus competencias
atendiendo al principio de legalidad,
y más adelante operar con eficacia
y eficiencia, se han ido adoptando
paradigmas o modelos para la
Administración Pública que han ido
siendo reemplazados en la medida en
que los anteriores han hecho crisis,
obligando a una permanente reflexión
acerca del modelo apropiado para
que la administración pública cumpla
cabalmente con sus fines.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
168
Teniendo en cuenta lo anterior, el
objeto del presente artículo consiste en
describir las razones que han motivado
la adopción de cada uno de esos
modelos, sus principales características,
las situaciones de crisis que han
llevado a su reemplazo y los riesgos
que afronta el modelo imperante,
como parte de la estructuración del
marco teórico de una investigación
que pretende identificar la existencia y
caracterización de los paradigmas de la
Administración Pública en Colombia.
Para tal efecto, las fuentes consideradas
para la elaboración de este artículo
son exclusivamente cibergráficas. En
desarrollo de la investigación del cual
éste hace parte como un avance, más
adelante se incorporarán las fuentes
bibliográficas.
En el orden de ideas propuesto
para los fines del ar tículo, la
burocracia, la gerencia pública
y la g obernanza son asumidos
como los principales modelos o
paradigmas de la Administración
Pública, considerando, en palabras
de Guerrero 2, que un modelo es
una construcción racional, cuya
función central es reflejar con una
máxima aproximación las realidades
en estudio, por medio del empleo de
símbolos y reglas operativas, donde
el símbolo es una orden para hacer
surgir de la memoria una cosa o
eventos determinados, en tanto
que las reglas operativas son los
instrumentos mediante los cuales
los modelos realizan directamente la
producción del conocimiento.
1. EL MODELO
BUROCRÁTICO:
CARACTERIZACIÓN
Y CRISIS
Como lo recuerda el Infor me
Mundial del Sector Público de la
ONU correspondiente al año 20053,
Sobre las características de los diferentes modelos de Estado y de la evolución del régimen jurídico
aplicable a cada uno de ellos, véase Restrepo Medina, Manuel Alberto. “La respuesta del derecho
administrativo a las transformaciones recientes del Estado social de derecho”. En: Restrepo Medina,
Manuel Alberto (editor académico). El derecho administrativo en los albores del siglo XXI. Bogotá. Editorial
Universidad del Rosario, 2007, pp. 37 y ss.
1
Guerrero, Omar. “Nuevos modelos de administración pública”. En: Revista Digital Universitaria.
Vol. 2, Nº 3, septiembre de 2001, consultado en www.revista.unam.mx/vol.2/num3/art3/index.
html
2
United Nations. World Public Sector Report 2005. Unlocking the Human Potential for Public Sector Performance.
En: unpan1.un.org./intradoc/groups/public/documents/un/unpan021616.pdf
3
Hubo algunas variantes importantes
dentro del modelo burocrático
weberiano de racionalización,
especialización funcional y
organización jerárquica, debido a
tradiciones legales nacionales o a
factores culturales, pero las similitudes
destacadas prevalecieron de manera
En ese orden de ideas, el modelo
burocrático puede ser entendido
como un sistema de gestión altamente
racionalizado y de máxima eficiencia
técnica, caracterizado por ciertas
notas como la organización jerárquica,
la asignación de funciones en virtud
de una capacidad objetivamente
demostrada, la rigurosa delimitación de
competencias de las diferentes ramas
que la integran, la estructuración con
arreglo a normas y a reglas técnicas
objetivas e impersonales6.
Mularz, Jordán. “Teoría de la administración I: paradigmas y debates en torno a la reforma
administrativa”. En: www.monografias.com/trabajos13/parde/parde.shtml
4
B aena del A lcázar , M ariano . “Del Estado del bienestar al ocaso de la nueva gestión
pública. La administración pública postmoderna”. En: www.morey-abogados.com/articulos/
CongresoBaena.pdf
5
Mularz, Jordán. Op. cit. en internet.
6
Colaboradores Nacionales
Ese modelo implicaba que la
administración estuviera integrada por
organizaciones jerárquicas, encargadas
de la prestación directa de servicios
públicos de acuerdo con las decisiones
políticas, servidas por administradores
responsables ante políticos electos,
dotados de discrecionalidad limitada
y sometidos a la ley5.
169
Y CIENCIAS SOCIALES
Con la adopción del modelo weberiano
se procuraba reducir el clientelismo, la
corrupción y la politización, mediante
la imposición de normas generalizadas
para regir el compor tamiento
burocrático, y la aprobación de
procedimientos basados en el mérito
para el reclutamiento, la promoción
y la estabilidad del empleo, con la
finalidad de aislar la burocracia de la
política4.
EN DERECHO
Aparte de la institucionalización
del mérito, uno de los propósitos
consistía en marginar a los políticos
del campo de la administración del
personal y eliminar el padrinazgo
político, llegando a establecerse
como principio que el servicio civil
fuera un instrumento obediente e
imparcial de la soberanía estatal, y
un intérprete e implementador de
la ley y de las políticas públicas; de
esta manera, el servicio civil llegó a
disfrutar de un estatus de protector
imparcial del interés público y se
convirtió en un símbolo de estabilidad
y continuidad.
universal, llevando a la adopción de
este modelo no solamente en los
países desarrollados, sino en sus
antiguas colonias independizadas.
INVESTIGACIONES
la administración pública tradicional
está asociada con la aparición de
sistemas de servicio civil en países en
vía de industrialización en la segunda
mitad del siglo XIX. Estos sistemas se
conformaron a partir de un conjunto
de reglas sobre el reclutamiento y la
promoción con base en el mérito,
la garantía de permanencia y el
pago de un salario fijo, reglas que
frecuentemente tomaban la forma
de leyes y regulaciones que fueron
implementadas por autoridades más
o menos independientes.
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
Manuel Alberto
Restrepo Medina
Según Parres García 7, el modelo
burocrático se basa en los siguientes
principios:
Colaboradores Nacionales
a) Cohesión de la organización sobre
la base de normas y reglamentos.
b) For malización de las comunicaciones.
c) Racionalización en la división del
trabajo.
d) D e s p e r s o n a l i z a c i ó n d e l a s
relaciones laborales.
e) Jerarquía basada en la autoridad.
f) Ru t i n a s y p r o c e d i m i e n t o s
estandarizados en guías y manuales.
g) Selección del personal por
competencia técnica y méritos.
En el mismo sentido, para Popik8
los principios de administración de
lo público en el modelo burocrático
son:
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
170
a) Un servicio público apolítico,
capaz de servir al gobierno de
turno.
b) Uso de formas organizacionales
jerárquicas regidas por reglas y
procedimientos claros.
c) Estabilidad laboral y ascenso por
méritos.
d) Establecimiento de ser vicios
civiles institucionalizados y con
cierto grado de autonomía.
e) Restricciones al uso del cargo para
beneficio personal.
f) Ejercicio de responsabilidades por
parte de técnicos especializados
en áreas sustantivas y administrativas.
En resumen, el tipo ideal del
modelo burocrático se caracteriza
por la existencia de atribuciones
oficiales fijas, ordenadas a través
de reglas, leyes o disposiciones
administrativas, dentro de un
sistema org anizado de mando
y subordinación, cuya actividad
implica un concienzudo
aprendizaje profesional, en la
cual la vinculación y permanencia
del funcionariado responde a una
carrera basada en el mérito 9.
Anticipando los factores que habrían
de generar la crisis del modelo
burocrático, Martín-Castilla10 señala
que:
“El paradigma tradicional de la
Administración Pública poseía un carácter
eminentemente burocrático, centrado en el
cumplimiento formal de la legislación y
garante de los derechos del ciudadano frente
a las posibles arbitrariedades del Estado.
Dicho paradigma estuvo caracterizado
por el énfasis en los aspectos políticos
Parres García, Alejandro. “Un nuevo modelo de administración pública para el siglo XXI, a través
de un cambio basado en las personas”. En: www.gobiernodecanarias.org/canariaspactolocal/ponencias/
verdocumento.aspx%3Fid%3D7+el+modelo+burocr%C3%A1tico+%C2%BFobst%C3%A1culo+o+
soluci%C3%B3n+para+la+administraci%C3%B3n+p%C3%BAblica+actual%3F&hl=es&ct=clnk&c
d=3&gl=co
7
Popik, Sebastián. “Una agenda de investigación sobre la reforma de la administración pública en la
Argentina”. En: www.udesa.edu.ar/Faculty/Tommasi/cedi/dts/dt13.pdf
8
Repetto, Fabián. “La administración pública. Escenario actual, estudios y perspectivas recientes. Ejes para
una agenda de investigación”. En: www.inap.uchile.cl/gobierno/diplomas/docs/apperspectivasrecientes.
pdf
9
Martín-Castilla, Juan Ignacio. “La administración inteligente: un modelo de administración pública
orientada al servicio del ciudadano”. En: Revista Auditoría Pública, Nº 36, 2005, consultado en www.
auditoriapublica.com/revistas/36/pg47-60.pdf
10
Dentro de las disfunciones más
destacadas se encuentra la propia
concepción del modelo burocrático
tradicional, pensado más para dar
respuesta a la protección de derechos
y garantías que para gestionar servicios
públicos, cuya solución reclaman los
ciudadanos como usuarios, en formas
más abiertas y flexibles de relación
Baena del Alcázar, Mariano. Op. cit., en internet.
11
Martín-Castilla, Juan Ignacio. Op. cit., en internet.
12
Parres García, Alejandro. Op. cit., en internet.
13
Mularz, Jordán. Op. cit., en internet.
14
United Nations. World Public Sector Report 2005, op. cit. en internet.
15
Colaboradores Nacionales
Y CIENCIAS SOCIALES
Otros problemas advertidos con la
aplicación del modelo burocrático
fueron: otorgamiento de subsidios
sin considerar el costo fiscal, los
mecanismos de financiamiento, la
viabilidad económica y el control de su
ejecución, ampliación de la prestación
pública de bienes y servicios no
públicos, interferencia en el sistema
de formación de precios mediante
la regulación de los mercados,
reglamentarismo burocrático en
las tareas de fiscalización, control
y regulación; ejercicio deficiente
171
EN DERECHO
Señala Martín-Castilla que el modelo
tradicional de Administración Pública,
de marcado carácter burocrático,
mostraba una serie de importantes
disfunciones y adolecía de una falta de
adaptación al entorno socioeconómico,
que hacían necesaria la introducción
de una serie de cambios a los cuales
confluyen los principios de eficacia y
eficiencia con el de legalidad12.
Adicionalmente, y en contra de lo
pretendido con su formulación,
la burocracia llegó a abusar de su
poder y de los privilegios derivados
de las atribuciones inherentes al
ejercicio de la función, llevando a
una desviación de la conducta del
servidor público apartada de las
normas establecidas para ponerse
al servicio de intereses privados14.
Al propio tiempo, en muchos casos
el servicio civil se convirtió en un
instrumento de movilización política y
padrinazgo, bloqueando el desarrollo
de la competencia neutral, de manera
que el sistema de empleo público llegó
a ser un recurso para distribuirse entre
los seguidores y los ganadores del
juego electoral, y como consecuencia
los sistemas de servicio civil se
volvieron altamente politizados15.
INVESTIGACIONES
Después de la Segunda Guerra
Mundial se produce un aumento
extraordinario del volumen orgánico
de las administraciones públicas
occidentales, en función de la extensión
de la prestación de los servicios a toda
la población, producto de la adopción
y aplicación del modelo de Estado
social de derecho, que derivó en una
sobrecarga de la demanda que hacía
presupuestalmente insoportable su
atención11.
que los involucren en los procesos
decisionales, tanto como a los demás
actores sociales y económicos13. Diálogos de Saberes
y burocráticos, en detrimento de los de
gestión y relación o prestación de servicios
a los ciudadanos, así como de criterios
de seguimiento, evaluación y control,
difuminando las responsabilidades entre
los diferentes niveles de autoridad”.
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
Colaboradores Nacionales
Manuel Alberto
Restrepo Medina
En suma, la aplicación del modelo
burocrático cambió la base de la
legitimación de la autoridad del
carisma a la legalidad, y generó un
nuevo actor social con recursos e
intereses propios, hasta llegar a su
crisis, generada por la reducción de
la capacidad de financiamiento estatal
frente a mayores demandas sociales,
el surgimiento de corrientes de
pensamiento contrarias al crecimiento
gubernamental y la ampliación de la
brecha de productividad del sector
privado sobre el público, gracias a la
globalización de los negocios y a la
creciente aplicación de tecnologías
informáticas17.
Esa situación llevó a la formulación
del paradigma postburocrático, que
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
172
del rol como empleador, derivado
en organizaciones distorsionadas
en cantidad y calidad del recurso
humano; deterioro en la calidad y
la cobertura en la prestación de los
servicios públicos por ineficiencia
en la estructura del gasto; falta de
transparencia en los mecanismos de
compras públicas16.
“pretende modificar los valores de
las or ganizaciones públicas hacia
nuevos conceptos: calidad del servicio,
ciudadano-cliente, aportación de valor,
incentivos, innovación, flexibilidad e
impulso a la discrecionalidad de los
empleados públicos, y una traslación
de los enfoques de gestión operativa
de servicios y de calidad total ya
desarrollados en el ámbito privado”18.
2. EL MODELO
GERENCIAL: GÉNESIS,
CARACTERIZACIÓN
Y CRISIS
Como respuesta a la situación de crisis
de financiamiento y eficiencia del
Estado social, Baena19 recuerda que se
confiaron las responsabilidades sociales
al mercado y se introdujeron técnicas
gerenciales en la administración
pública, de manera que el ciudadano/
administrado se convirtiera en cliente
y la administración obrara con un
enfoque empresarial, de gerencia
por objetivos y resultados, orientada
al mercado, en un entorno de
competencia y privatización.
Para lograr esos propósitos, el autor
referido indica que se aplicaron
como estrategias la reducción del
gasto público y la disminución del
volumen orgánico y de la actividad
del Estado, mediante la privatización,
entendida como el traspaso desde el
sector público a la empresa privada
de la propiedad de empresas y
de la titularidad de su actividad,
complementada con la desregulación
y la externalización de funciones y
servicios cuando aquellas no fueron
transferidas.
En esa medida, los esfuerzos que
emergen en la década de los ochenta
estuvieron determinados por la reforma
económica orientada al mercado, e
irradiaron a la reforma administrativa
del Estado, equiparándola con la
reducción de estructuras y de personal,
a la vez que la sostenibilidad de aquella
Repetto, Fabián. “La administración pública”. Op. cit., en internet.
16
Popik, Sebastián. Op. cit., en internet.
17
Martín-Castilla, Juan Ignacio. Op. cit., en internet.
18
Baena del Alcázar, Mariano. Op. cit., en internet.
19
En esa medida, la reforma de la
administración pública, que
corresponde a la reforma del Estado
Frente a los problemas de funcionalidad
del paradigma weberiano, se propuso
un nuevo modelo que respondió a
distintas denominaciones y matices,
tales como new public management,
p a r a d i g m a p o s t b u r o c r á t i c o,
administración pública gerencial o
gobierno empresarial, cuyo común
Cunill Grau, Nuria. “Retos de las reformas de segunda generación. ¿Mercantilización y neoclientelismo o reconstrucción de la administración pública? En: Nueva Sociedad, Nº 160, Buenos Aires,
1999, consultado en www.onsc.gub.uy/gxpsites/Archivos%5CNovedades%5C18%5Cciencia%20politica.
pdf
20
Repetto, Fabián. Op. cit., en internet.
21
Mularz, Jordán. Op. cit., en internet.
22
Martín-Castilla, Juan Ignacio. Op. cit., en internet.
23
Repetto, Fabián. Op. cit., en internet.
24
Colaboradores Nacionales
173
Y CIENCIAS SOCIALES
Esa reforma del Estado, que incluyó
reformas administrativas, planteó una
transformación del papel del Estado,
una reducción y reestructuración de
su aparato institucional y un recorte
en la dotación de su personal. Las
reformas fueron hacia afuera o de
primera generación, en las cuales
predominaron consideraciones de
tipo jurídico y financiero, y hacia
adentro o de segunda generación,
las cuales tuvieron un trasfondo más
tecnológico y cultural22.
Los ejes centrales de la transformación estr uctural del Estado,
y consiguientemente de su
administración, fueron: privatización,
desregulación, cambio en la
organización y gestión de las funciones
estatales mediante la descentralización
y la aplicación de tecnologías,
readecuación de los recursos humanos
mediante el fortalecimiento de la
carrera burocrática y la tercerización
d e l o s s e r v i c i o s d e a p oyo y
desburocratización, entendida como
la desprocedimentalización de la
administración y la orientación de la
gestión hacia la consecución de metas
y objetivos24.
EN DERECHO
Así, los principales objetivos de la
reforma del Estado, de la cual hace
parte la de la Administración Pública,
fueron el adecuado manejo de la
política económica, el desempeño
eficiente de la recaudación,
provisión y mantenimiento de
la infraestr uctura económica y
social, el aseguramiento de la
provisión de los ser vicios de
apropiación colectiva y de los
servicios sociales, el ejercicio del
poder de policía administrativo,
la investigación y el desarrollo
tecnológico, la protección del
ambiente y la eficiencia y eficacia
de las acciones del Estado 21.
de la década de los años ochenta, se
encuadra y determina por el entorno
económico (globalización y crisis
para la financiación del Estado del
bienestar), social (mayor demanda
de servicios), político-institucional
(complejidad y diversidad de
agentes e interlocutores), cultural
(mayor exigencia democrática) y
tecnológico (acceso a la sociedad del
conocimiento)23.
INVESTIGACIONES
se hizo depender de las reformas
institucionales20.
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
Colaboradores Nacionales
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Restrepo Medina
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
174
denominador era la introducción
en el sector público de mecanismos
propios de la empresa privada y el
mercado25.
gerencia financiera, el servicio civil y
las relaciones laborales, procuraduría,
organización y métodos, auditoría y
evaluación.
Como lo señala la ONU26, la gerencia
pública como modelo de gestión
para el sector público aparece por
la creencia de que la gerencia es una
ciencia genérica que puede aplicarse
indistintamente en los sectores
privado o público. El paradigma de
la gerencia pública no gusta de las
reglas rígidas, los procedimientos
formales y los sistemas uniformes
que prevalecen en el servicio civil
tradicional, y enfatiza en conferir a
los administradores herramientas para
actuar con iniciativa, tratando de llevar
al sistema de recursos humanos a un
esquema de trabajo gerencial, guiado
por objetivos y cumpliendo unos
requerimientos de base en materia de
desempeño.
La transición del modelo burocrático
al postburocrático implica pasar
del interés público a los resultados
apreciados por los ciudadanos, de la
eficiencia a la calidad y el valor, de
la administración a la producción,
del control a la consecución de la
adhesión a las normas más allá de las
funciones, la autoridad y la estructura,
de la imposición de la responsabilidad
a la construcción de la rendición de
cuentas, de la justificación de costos
a la provisión de valor más allá de
las reglas y los procedimientos y más
allá de los sistemas administrativos en
operación28.
Siguiendo a Berzelay 27, la nueva
gerencia pública se originó como
un dispositivo conceptual inventado
con el propósito de estructurar la
discusión académica sobre los cambios
contemporáneos en la organización y
el gerenciamiento de la rama ejecutiva
del gobierno. Sus políticas tienen que
ver con la orientación, motivación y
control del núcleo del sector público
como un todo, y sus instrumentos
son las reglas institucionales y las
rutinas organizacionales en las áreas
de planificación del gasto y de la
Las reformas en la organización y
gestión de los servicios públicos
constituyeron una respuesta a la
crisis fiscal, cuya solución fue la
reducción del tamaño del Estado. Así,
la privatización se impuso como el
principal instrumento de la reforma
administrativa del Estado, y, para
los servicios que se mantuvieron a
su cargo, la exigencia por mejoras
significativas de calidad en su
prestación llevó a la germinación de
cuatro ideas fuerza: la autonomía de
los servicios, la competencia entre
ellos, la contractualización de sus
relaciones y el control por parte de
los consumidores29.
Repetto, Fabián, ibídem.
25
United Nations. World Public Sector Report 2005, op. cit. en internet.
26
Barzelay, Michael (y otros). “La nueva gerencia pública. Un ensayo bibliográfico para estudiosos
latinoamericanos”. En: Revista CLAD. Reforma y Democracia, Nº 19 (febrero de 2001), Caracas, consultado
en www.clad.org.ve/fulltext/0038544.pdf
27
Guerrero, Omar. Op. cit., en internet.
28
Cunill Grau, Nuria. Op. cit., en internet.
29
La Nueva Gerencia Pública se
caracteriza por el énfasis en los
resultados y en la medición del
desempeño, el monitoreo y la
evaluación; el acento en la reducción
de costos; la insistencia en la
reducción del tamaño del gobierno;
la promoción, para ese fin, de la
A partir de la concreción de esas
tendencias, el modelo gerencial
procuraba terminar con las ineficiencias
y las rigideces de la burocracia mediante
la desestimación de una cantidad de
reglas, especialmente las concernientes
al personal, garantizando a los
administradores o gerentes públicos
Guerrero, Omar. Op. cit., en internet.
30
Guerrero, Omar, ibídem.
31
United Nations. World Public Sector Report 2001. Globalization and the State en unpan1.un.org./
intradoc/groups/public/documents/un/unpan012761.pdf
32
Martín-Castilla, Juan Ignacio. Op. cit., en internet.
33
Colaboradores Nacionales
La adopción de este paradigma
implicaba la búsqueda de la
modernización de la Administración
Pública, en cuya implementación se
pueden distinguir tres tendencias
relevantes: la superación del modelo
burocrático, basada en una reforma
del sector público, centrada en el
recurso humano; la adopción del
gerencialismo como técnica de
gestión, orientada a la transformación
de la relación entre la administración
y la sociedad (economía, eficacia
y eficiencia), y la orientación al
servicio público, que se focaliza en
la gobernabilidad33.
175
Y CIENCIAS SOCIALES
La configuración conceptual de la gestión
pública contemporánea deriva de la
globalización. Es el resultado de la
estandarización de la administración
pública, singular de cada país, bajo
el mismo esquema de organización y
funcionamiento. Cada administración
pública indi vidual debe quedar
uniformada bajo un patrón universal,
formado por cinco rasgos prominentes: el
mimetismo organizativo de la empresa
privada; la incorporación del mercado
como proceso de confección de los asuntos
públicos; el fomento a la competitividad
mercantil; el reemplazo del ciudadano
por el consumidor, y la reivindicación
de la dicotomía política-administración,
sublimada como la antinomia policymanagement. EN DERECHO
Como lo refiere el mismo autor31,
privatización, la tercerización y la
descentralización de servicios provistos
por el Estado y otras funciones
gubernamentales consideradas no
esenciales; la desburocratización de
la administración pública mediante
la adopción de las prácticas y los
métodos del sector privado, y aún del
traslado de la prestación de ciertos
servicios al mismo; la orientación al
cliente y la percepción del ciudadano
como consumidor, y el énfasis en
el empoderamiento de los usuarios
e interesados y en la gerencia
participativa32.
INVESTIGACIONES
La nueva gestión pública consistió
entonces en un movimiento de
reforma del sector público, basado en
el mercado como modelo de relación
política y administrativa, cuyo sustento
doctrinario está fundamentado en la
opción pública, la teoría del agente
principal, la gerencia de calidad
total y la economía de costos de
transacción30.
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
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Restrepo Medina
la discrecionalidad para gerenciar
sus dependencias, con la obligación
de asumir la responsabilidad por su
desempeño34.
Colaboradores Nacionales
De acuerdo con Parres García 35,
el paradigma de la nueva gerencia
pública colocaba al mismo nivel del
principio de legalidad los principios
de economía, eficacia, eficiencia y
calidad, de manera que los gestores
supieran lo que se esperaba de
ellos y fueran medidos por los
resultados, para cuyo logro era
menester que dispusieran de cierta
discrecionalidad y de la flexibilidad
necesaria en el uso de los recursos
disponibles.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
176
En ese orden de ideas, en la nueva
gerencia pública los indicadores
de gestión serían la clave para
proporcionar información sobre
el cumplimiento de los objetivos
propuestos, de manera que el control
de resultados añadiera valor a una
función antes centrada en el control
de legalidad, evaluando la actividad
desarrollada y proponiendo las
medidas oportunas para mejorar la
eficacia y eficiencia.
Para ello era necesaria la reinvención
del gobierno, proponiendo una
transfor mación radical de la
Administración, convirtiéndola
en un espacio de acción eficaz y
eficiente, que incorporara los nuevos
avances tecnológicos e instrumentos
de la gestión empresarial. Dicha
Administración debería estar
orientada a resultados y no basada
en procedimientos, y permitir a los
directivos y gestores públicos una
mayor autonomía, descentralización
y flexibilidad, una dirección por
objetivos, al propio tiempo que exigiera
a estos una mayor responsabilidad,
rendición de cuentas y sometimiento
al control externo36.
Para lograr los propósitos del cambio
de modelo era necesario asumir
la función de recursos humanos
como una función directiva de
carácter estratégico, alineada con
la planificación estratégica, una
nueva política retributiva para los
empleados públicos en la que una
parte de las remuneraciones estuviera
ligada al desempeño, y donde la
selección, promoción, formación e
incentivación del personal obedeciera
a la implantación de la gestión por
competencias37.
La reforma de la administración
pública burocrática implicaba, por
consiguiente, la cobertura de los
siguientes aspectos38:
a) Evaluación de la permanencia
en el carg o en función del
cumplimiento de los objetivos
Mularz, Jordán. Op. cit., en internet.
34
Parres García, Alejandro. Op. cit., en internet.
35
Martín-Castilla, Juan Ignacio. Op. cit., en internet.
36
Las competencias son las capacidades laborales susceptibles de medición, necesarias para desarrollar
eficazmente una actividad determinada, conformadas por los conocimientos, las habilidades y los
comportamientos que los trabajadores deben demostrar para que la organización alcance sus metas y
objetivos.
37
Rodríguez Larreta, Horacio y Repetto, Fabián. “Herramientas para una administración pública
más eficiente: gestión por resultados y control social”. En: www.hacienda.go.cr/centro/datos/Articulo/
Herramientas%20para%20una%20administraci%C3%B3n%20p%C3%BAblica.pdf
38
En resumen, el núcleo duro de
esta formulación gerencial estaba
constituido por la orientación al
cliente, ya fuera el ciudadano u otra
dependencia estatal, el gerenciamiento
de carácter empresarial, el presupuesto
y la evaluación por resultados y
desempeño, la mayor autonomía de
las unidades ejecutoras junto con
mayor libertad de elección de medios
de sus agentes administradores,
Rodríguez Larreta, Horacio y Repetto, Fabián, ibídem.
39
Los convenios de desempeño son acuerdos entre un funcionario público y un administrador público,
en el cual el primero define metas de gestión, asigna una cantidad determinada de recursos y establece el
desempeño esperado del administrador para alcanzar tales metas, y el segundo se compromete a cumplirlas
utilizando los recursos disponibles.
40
Colaboradores Nacionales
177
Y CIENCIAS SOCIALES
Las principales herramientas para
aplicar la gestión por resultados serían
entonces los planes de acción de largo
plazo de las organizaciones (planes
estratégicos) y los de corto plazo
como modo de operacionalización
de aquellos (planes operativos).
Los primeros deberían establecer
la misión de la unidad operativa,
sus objetivos y metas de mediano
y largo plazo, la descripción de
los cursos de acción requeridos
para lograrlos, el análisis de los
factores de contingencia que pudieran
obstaculizarlos y un esquema de
evaluación de los objetivos y las metas
fijados. Los segundos comprenderían
los objetivos y metas cuantificados,
con la descripción de los programas y
proyectos que se implementarían y los
recursos necesarios para alcanzarlos,
los indicadores de éxito de cada meta
con sus mecanismos de evaluación y
los plazos estimados de ejecución.
EN DERECHO
En relación con este último factor,
Rodríguez y Larreta39 señalan cómo
para alcanzar una gestión por
resultados resultaba imprescindible
hacer visible y evaluar el desempeño,
de manera que se comenzara por
la publicación de los resultados
disponibles en un área específica
para permitir la comparación con
otras entidades similares (informes
de desempeño), se siguiera con la
definición, con anterioridad a la
ejecución del período, de los resultados
esperados (objetivos de desempeño),
se efectuara una evaluación externa
sobre los resultados de los objetivos
definidos (auditorías de desempeño),
se celebraran contratos sobre la base
del desempeño 40 y se formulara
el presupuesto en función de los
resultados esperados.
INVESTIGACIONES
específicos estipulados en los
planes operativos fijados en los
convenios de desempeño.
b) Establecimiento de sistemas de
capacitación de primera calidad
que atendieran las necesidades
específicas de cada función.
c) Garantía del desarrollo de una
carrera profesional que permitiera
tanto el ascenso vertical como la
movilidad horizontal.
d) Incorporación de un componente
variable en los sistemas de
remuneración como incentivo
para obtener un mayor desempeño
y mantener y atraer a profesionales
calificados.
e) Otorgamiento de mayores niveles
de autonomía en función del
desempeño; aseguramiento de que
el prestigio social del administrador
público estuviera ligado a los
resultados de su gestión.
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
178
la remuneración con base en el
desempeño, la creación de mercados
internos entre las dependencias
estatales y la ponderación de costo
frente a la prestación del servicio por
el sector privado41.
Los referentes de la refor ma
gerencial involucraban riesgos que
harían peligrar los propósitos de la
reforma42: la discrecionalidad y la
flexibilidad como medios para ampliar
la capacidad de respuesta de las
agencias derivaron en arbitrariedad y
desnaturalización del carácter público
de los servicios; la competencia y la
contractualización de las relaciones
no fueron los mecanismos adecuados
para ejercer aquellos servicios que
suponen desplegar el poder del Estado
o cuando su prestación demandara
la participación de varios actores o
sectores; la pretendida cooperación
público-privada no respondió ni
a los patrones burocráticos ni al
enfoque del mercado; por último, la
participación ciudadana se limitaba a
los temas micro, pero estaba excluida
de las macrodecisiones políticas.
Las anteriores disfunciones
obedecieron a que el enfoque
gerencial olvida varias cuestiones
fundamentales: de una parte que la
administración pública no solamente
produce bienes y servicios, sino que
lo hace en defensa de unos valores
colectivos y unos planteamientos
políticos e ideológicos; de otra parte,
que el modelo no promueve un
nuevo tipo de relación entre los
ciudadanos y la administración que
reemplace la autoridad burocratizada
y centralizada representada por esta
última. Además, la administración
no está integrada únicamente por
entes que prestan servicios, sino
también por instituciones dedicadas
a la formulación de políticas y a las
actividades de rectoría y regulación.
En resumen, el modelo del Estado
gerencial, adoptado e implementado
en diversos países, especialmente
en el mundo anglosajón, se enfocó
en la eficiencia y en la creencia de
que las reformas procedimentales y
estructurales harían posible tener un
gobierno que trabajara mejor y costara
menos43. Pero esta visión sobre la
adopción de la Nueva Gerencia
Pública no fue compartida por todo
el mundo ya que, por ejemplo, algunos
países europeos de gran tradición
estatista no se mostraron receptivos
a la comercialización como solución
a los problemas del servicio público, y
sus burocracias tuvieron la capacidad
legal y política para oponerse a los
dictados del modelo44.
Esa oposición al modelo gerencial
emana en buena medida de la
preocupación por la capacidad
efectiva de los gobiernos para
producir efectos directivos para la
convivencia y la supervivencia social,
que incluye en el proceso de gobierno
a la Administración Pública como
componente científico, tecnológico,
organizativo y gerencial, considerando
que los gobiernos han perdido
facultades y poderes en asuntos
centrales de interés general como
Repetto, Fabián. Op. cit., en internet.
41
Cunill Grau, Nuria. Op. cit., en internet.
42
United Nations. World Public Sector Report 2001, op. cit, en internet.
43
United Nations. World Public Sector Report 2005, op. cit., en internet.
44
Las críticas que se formulan a este
modelo se centran en el bajo grado
de responsabilidad de los funcionarios
respecto de la sociedad, en la medida
en que al utilizar los mecanismos de
gestión privada se desatienden las
especificidades propias del sector
público; la desconceptualización del
ciudadano como sujeto detentador de
45
La democratización del régimen político y la liberalización y globalización de la economía, condujeron
a la pérdida por parte del gobierno de capacidad directiva en el campo de la política económica y de
capacidad de conducción del crecimiento económico.
Aguilar, Luis F. “El aporte de la política pública y de la nueva gestión pública a la gobernanza”. En:
Revista CLAD, Reforma y Democracia, Nº 39 (octubre de 2007), Caracas, consultado en www.clad.org.ve/
congreso/aguilarv.pdf
46
Baena del Alcázar, Mariano. Op. cit., en internet.
47
Popik, Sebastián. Op. cit., en internet.
48
Colaboradores Nacionales
179
Y CIENCIAS SOCIALES
Adicionalmente, los procesos de
reforma del modelo weberiano no
han sido sistemáticos, y en ellos han
concurrido tendencias que tienen
elementos que son contradictorios
entre sí, al conjugar tendencias de
gobierno basado en mecanismos
de mercado con mecanismos de
decisión colectivos que mejoren el
funcionamiento de la democracia, de
desregulación gubernamental y de
gerencia pública48.
EN DERECHO
En opinión del mismo autor, la
causalidad que lleva a esa falta de
capacidad se sintetiza en los siguientes
factores: el colapso fiscal del modelo
del Estado social en las décadas de los
años ochenta y noventa; la percepción
social negativa de la administración
pública por servicios de baja calidad,
regulaciones y trámites innecesarios y
perturbadores de la iniciativa privada
y políticas públicas desarticuladas;
el cuestionamiento de la eficacia de
las democracias emergentes para
resolver los problemas de inseguridad
y pobreza; la constatación de que
la liberalización de los mercados
tampoco está resolviendo los
problemas de crecimiento económico,
generación de empleo e ingresos
sostenidos; la desterritorialización
de las actividades económicas como
producto de la globalización; la
diferenciación funcional de la sociedad
como un sistema conformado por
subsistemas altamente diferenciados
y autorreferidos que interactúan
entre sí siguiendo sus propios
códigos de acción, sin que exista
predominio de uno sobre otro ni
la coordinación general a cargo de
alguno, ni siquiera el subsistema
político o de gobierno.
En ese orden de ideas, en cuanto hace
al modelo de administración pública,
la aceptación del modelo gerencial
no significa que se haya aplicado a
cabalidad y que la nueva gerencia
pública se haya convertido en un
paradigma, principalmente porque
se ha privilegiado la rentabilidad y la
eficiencia sobre la responsabilidad y la
moralidad, especialmente en los países
en desarrollo, en los cuales la actuación
de las administraciones con criterios
de mercado ha producido efectos
destructivos de las condiciones de
vida de los ciudadanos más pobres47.
INVESTIGACIONES
consecuencia de las transformaciones
políticas, económicas y sociológicas45
ocurridas con el cambio de siglo, sobre
cuya orientación y dinámica carecen
de control total y determinante46.
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
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derechos al tratarlo como cliente; la falta
de cooperación requerida en la gestión
de las entidades descentralizadas
que se crean y dotan de mayores
competencias, y la limitación de la
participación ciudadana para definir la
calidad y cantidad de bienes públicos
que se requieren de cada organismo
estatal49.
Colaboradores Nacionales
3. MODELO DE
GOBERNANZA:
APARICIÓN,
CARACTERIZACIÓN,
RIESGOS
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
180
Para superar los problemas del
gerencialismo público, y en respuesta
a la complejidad contemporánea,
surge el paradigma de la gobernanza,
que defiende la interacción entre los
distintos niveles de gobierno y entre
éstos y las organizaciones privadas y la
sociedad civil, organizando un espacio
público deliberativo que retroalimente
la confianza en la interdependencia, lo
cual exige reestructurar las funciones
gubernamentales y que los intereses
concernidos por el proceso decisional
se encuentren simétricamente
representados50.
En opinión de Aguilar 51, se trata
de pasar a un proceso directivo de
la sociedad, en el cual el gobierno
obre como un agente de dirección
necesario para garantizar la existencia
de cooperación y su eficacia, pero que
no es suficiente, ya que para gobernar
no solamente se requieren los recursos
del poder público sino también los de
los mercados y las redes sociales, de
manera que dicho proceso se estructure
institucional y técnicamente a partir de
la interlocución de grupos y sectores
sociales entre sí y con el gobierno,
reconociendo que el resultado de
dicho proceso no se logra ni con
mando y control gubernamental sobre
una sociedad dependiente, ni tampoco
con la vigencia de la autorregulación
y el mercado o sólo por los vínculos
de solidaridad de las organizaciones
sociales. Es un concepto de síntesis
y sinergia.
Ante el fracaso del gerencialismo
público debe pasarse a un modelo
en el cual el interés público sea
el resultado de un diálogo sobre
valores compartidos, creados como
consecuencia de la intermediación de
intereses entre ciudadanos y grupos de
la comunidad, para lo cual el papel del
Gobierno consiste en crear coaliciones
de agencias públicas y privadas, como
auspiciador de un diálogo basado
en la ciudadanía52. Las evidencias
disponibles conducen a sostener que
la gobernanza tiene un factor causal
crucial en el enlace entre el proceso
gerencial y el proceso político-civil
que ha caracterizado las reformas
institucionales, fiscales, políticas,
administrativas y económicas llevadas
a cabo con el cambio de siglo53.
De acuerdo con ese punto de partida, el
nuevo modelo de administración pública
está basado en las personas (servidores
públicos) y pensado para las personas
(ciudadanos); para evolucionar hacia
Repetto, Fabián. Op. cit., en internet.
49
Parres García, Alejandro. Op. cit., en internet.
50
Aguilar, Luis F. Op. cit., en internet.
51
Baena del Alcázar, Mariano. Op. cit., en internet.
52
Aguilar, Luis F. Op. cit., en internet.
53
La formulación y ejecución del
presupuesto por objetivos y programas
permite medir la eficacia en el logro
de los objetivos definidos mediante la
evaluación de los resultados, es decir,
la cuantificación de la contribución
54
Estapé-Triay, Salvador. “Bases conceptuales del nuevo modelo de administración pública catalana”.
VIII Congreso Internacional del CLAD, Panamá, 2003, consultado en www.clad.org.ve/fulltext/0047359.
pdf
Mularz, Jordán. Op. cit., en internet.
55
Estapé-Triay, Salvador. Op. cit., en internet.
56
Colaboradores Nacionales
Los sistemas de infor mación
y comunicación permiten contar
con instrumentos de gestión de la
información para aumentar la eficacia
de la acción pública por la acumulación
de datos, y mejorar la eficiencia por la
reducción de costos en la formación
de la toma de decisiones; el uso de
las TIC debe ir de la mano con la
modernización de la cultura de los
servidores públicos y del marco legal
que regula su actividad.
181
Y CIENCIAS SOCIALES
a) Orientación a las necesidades del
ciudadano.
b) Actuación y planificación con
capacidad de anticipación y
previsión a necesidades futuras.
c) Rendición de cuentas a la sociedad y
a sus representantes, y asunción de
las consecuencias de la gestión.
d) Incorporación de la capacidad
de la sociedad civil para mejorar
la prestación de los servicios a la
comunidad.
Los ser vidores públicos son el
elemento principal de construcción
de la nueva administración, para cuya
efectiva implementación la política
de recursos humanos debe enfatizar
la profesionalidad (alto nivel de
formación y calificación profesional
que da cuenta de su actuación),
la aplicación de mecanismos de
motivación, la adaptabilidad y la
flexibilidad, y la revalorización de la
dedicación al sector público.
EN DERECHO
De acuerdo con Estapé-Triay56, el
objetivo del modelo es garantizar
la toma correcta de decisiones en
cada ámbito y la satisfacción de las
necesidades ciudadanas mediante
una asignación adecuada de bienes y
servicios, a través de la aplicación de
seis valores fundamentales:
e) Realización de las políticas
públicas con asignación óptima de
recursos por servidores públicos
comprometidos y cualificados.
f) Prestación de servicios con vocación
de mejoramiento continuo para
satisfacer realmente las expectativas
de los ciudadanos.
INVESTIGACIONES
ese modelo se requiere un liderazgo
y palancas del cambio que tengan
carácter corporativo, es decir, aplicables
al conjunto de la organización por su
capacidad de influir en otras variables
de cambio. Dichas palancas pueden ser
internas (servidores públicos, sistemas
de información, presupuesto por
objetivos y programas) y externas
(participación pública y mecanismos
de concertación y coordinación con
otras administraciones y con los
agentes sociales)54. En el modelo de la
gobernanza se reintroduce el control
político sobre la burocracia, a través de
canales institucionalizados de control
legislativo sobre el comportamiento del
ejecutivo, a través de agencias de control
horizontal55.
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
Manuel Alberto
Restrepo Medina
del programa a la satisfacción de las
necesidades públicas, y ponderar la
eficiencia a través de la naturaleza
y cuantía de los recursos utilizados
en relación con los resultados
obtenidos.
Colaboradores Nacionales
La participación ciudadana, ya sea a
título individual o en el marco de una
asociación u organización, para la
definición y evaluación de las políticas
públicas, así como la concertación de
las actuaciones de la administración
pública con el resto de agentes
sociales, son las piedras angulares de
un nuevo modelo de administración.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
182
De acuerdo con lo presentado hasta
aquí, mientras la gerencia pública
se origina en una admiración por
la eficiencia empresarial, el modelo
definido como g ober nanza se
preocupa por la creación de valor
público, pues si bien la eficiencia es
extremadamente relevante, no puede
ser el único principio guía de la
acción del Estado, y ella siempre debe
equilibrarse con consideraciones de
interés público57.
En ese sentido, la gobernanza es
entendida como el ejercicio de la
autoridad política, económica y
administrativa para gerenciar los
asuntos de un país, mediante la
promoción de relaciones interactivas
entre el Estado, el sector privado y la
sociedad civil, y la institucionalización
de conceptos como transparencia,
rendición de cuentas, debido proceso,
probidad y eficiencia.
Para lograr este propósito, en este
modelo se hace énfasis en la apertura
del gobierno a la sociedad civil, que
rinde cuentas y está mejor regulado
por vigilancia externa y por la ley; más
que simplemente satisfacer a unos
consumidores, se pretende incluir e
incorporar a los ciudadanos en todos
los asuntos que les conciernen como
interesados, incentivando una fuerte
participación de la comunidad.
A pesar de las bondades que se puedan
reconocer al nuevo modelo, que aún
se encuentra en construcción, desde
ya se avizoran riesgos que ponen en
peligro su aplicación, dentro de los
cuales sobresalen la potencia de las
ideologías, los extremismos (como los
religiosos), las fuerzas ocultas (redes de
mafia y droga), la manipulación de la
investigación (campo genético y armas
de destrucción masiva) y la actuación
antiética de las multinacionales en los
países en desarrollo58.
CONSIDERACIONES
FINALES
A partir de la década de los años
ochenta, y respondiendo a unas
políticas adoptadas por muchos
gobiernos de disminuir el crecimiento
del aparato estatal y reducir la
participación del sector público en
el PIB, tanto por razones ideológicas
como para reducir la vulnerabilidad de
las economías nacionales frente a la
globalización, se impuso una agenda
temática de Reforma del Estado.
Los ejes temáticos sobre los
cuales versaba la reforma eran las
transformaciones de los vínculos
entre el Estado y la sociedad
United Nations. World Public Sector Report 2001, op. cit., en internet.
57
Baena del Alcázar, Mariano. Op. cit., en internet.
58
La implantación incompleta de
uno y otro modelo, se ve reflejada
en el diagnóstico de la realidad
latinoamericana que hace PratsCatalá60:
a) la mayor ur gencia de reforma
administrativa, para el desarrollo
latinoamericano está dada por la
necesidad aún no resuelta de crear
Repetto, Fabián. Op. cit., en internet.
59
Citado por Repetto, Fabián. Op. cit., en internet.
60
Liriano Arias, José Bienvenido. “Precisiones sobre la sociedad del conocimiento y la reforma del
Estado”. XII Congreso Internacional del CLAD, Santo Domingo, 2007, consultado en www.clad.org.
ve/fulltext/0058166.pdf
61
Colaboradores Nacionales
Y CIENCIAS SOCIALES
Si se considera que las reformas
pretendidas, antes que tener un
carácter técnico, han de tener uno
social y político, las soluciones técnicas
solamente serán posibles cuando
maduren las condiciones sociales y
políticas adecuadas; por ello, los procesos
de reforma son fundamentalmente
de construcción social más que de
racionalidad económica, y por tanto
su desarrollo depende de procesos
políticos de negociación y concertación
entre los agentes y actores sociales
y políticos que los promueven o se
oponen a ellos61.
183
EN DERECHO
Para los países en desarrollo los
denominados ajustes estructurales
para llevar a cabo esa Reforma del
Estado fueron con mucha frecuencia
impuestos por los organismos
financieros internacionales, y la
aplicación de las nuevas políticas
públicas vino acompañada de la del
modelo de la nueva gerencia pública,
sin considerar si sus condiciones
particulares permitían implantarla,
en atención a que en muchos de ellos
todavía no se había completado la
implantación de los objetivos del
paradigma burocrático, lo que a su
turno dificultó la aplicación funcional
del nuevo modelo.
verdaderas burocracias, capaces de asumir
con eficiencia las funciones que son
exclusividad estatal dentro de un marco de
seguridad jurídica; b) para el desempeño
de esas funciones exclusivas del Estado,
el sistema de gestión más racional sigue
siendo la administración burocrática, con
transformaciones y variaciones respecto
al modelo clásico; c) el ámbito propio de
las tendencias gerenciales está ligado al de
la provisión directa de bienes y servicios
públicos, sin que afecte a aquellas funciones
cualitativamente más importantes que
representan las funciones exclusivas del
Estado; y d) dicha revolución gerencial
pública no puede constituir una mecánica
traslación de las técnicas y culturas del
ámbito privado al sector estatal, ya que en
éste se deben resolver una serie de problemas
genuinamente «públicos», como el monitoreo
de las relaciones entre financiamiento
y provisión de servicios, las dificultades
de medición y control de resultados, la
problemática de los cuasi-mercados y los
impactos de la participación ciudadana.
INVESTIGACIONES
(privatización, desregulación/
regulación, descentralización y
legitimidad y accionar del Estado),
la racionalización y reinvención de la
administración pública (programas de
reforma burocrática-administrativa,
moder nización de la g estión,
productividad burocrática) y los
impactos políticos y culturales de
la transformación del Estado (ética
pública y democratización del Estado
y de sus organizaciones)59.
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
Manuel Alberto
Restrepo Medina
Al no haberse impulsado las reformas
mediante esos procesos políticos,
se frustró la posibilidad de llegar
a acuerdos sobre los ajustes o
modificaciones de las relaciones y
estructuras de poder prevalecientes,
de forma que se hubiera facilitado
la aplicación de las estrategias de
reforma, en correspondencia con los
acuerdos alcanzados y el grado de
desarrollo del país de que se tratara.
Colaboradores Nacionales
No obstante lo anterior, si esa misma
consideración lleva a concluir que,
a pesar de la flexibilidad, amplitud
y completitud de cualquier modelo,
lo ideal no es volcarse de manera
cerrada sobre alguno sino buscar un
punto medio o tratar de acercarse al
mismo62, ello permitiría de manera
concurrente terminar de implantar
los objetivos todavía pendientes del
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
184
modelo burocrático y avanzar sobre la
construcción de la gobernanza.
Lo primero requeriría la instauración
de un sistema público profesional y
meritocrático, la subordinación de las
actividades de la administración a la
autoridad política y el pleno respeto por
la legalidad; lo segundo, la generación
de incentivos institucionales a los
nuevos modos de cooperación pública
y privada, la recuperación de los
roles redistributivos del Estado para
superar la apropiación privada del
aparato estatal y el sesgo particularista
de las políticas públicas y el desarrollo
de formas innovadoras de control
que faciliten tanto la influencia
directa de los ciudadanos sobre la
administración pública, como su
influencia indirecta a través de sus
representantes políticos63.
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Mularz, Jordán. Op. cit., en internet.
62
Cunill Grau, Nuria. Op. cit., en internet.
63
E stapé -T riay , S alvador . “Bases conceptuales del nuevo modelo de
administración pública catalana”. VIII Congreso Internacional del CLAD,
Panamá, 2003, consultado en www.clad.org.ve/fulltext/0047359.pdf
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185
Y CIENCIAS SOCIALES
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EN DERECHO
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Colaboradores Nacionales
Liriano Arias, José Bienvenido. “Precisiones sobre la sociedad del conocimiento
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Domingo, 2007, consultado en www.clad.org.ve/fulltext/0058166.pdf
Diálogos de Saberes
Burocracia,
Gerencia Pública
y Gobernanza
EL ESTANCAMIENTO DEL PROCESO
DE PROFUNDIZACIÓN
DE LA UNIÓN EUROPEA:
¿UN PROYECTO NEOLIBERALIZADO?*
Eduardo Pastrana Buelvas**
Jennifer Duarte García***
Pontificia Universidad Javeriana
epastrana@javeriana.edu.co
jenniferduarte@yahoo.es
Fecha de recepción del artículo: 2 de junio de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 17 de junio de 2009.
* Este artículo es resultado de una investigación terminada. En el macroproyecto titulado
“Problemas de profundización de la Unión Europea” del cual hace parte, en los últimos tres
años se han venido analizando las diferentes causas del estancamiento de la profundización de la
Unión Europea. Actualmente están en curso dos investigaciones más, a las cuales se han vinculado
tesis de pregrado y maestrías de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de
la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.
** Profesor investigador de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Pontificia
Universidad Javeriana de Bogotá. Coordinador de investigaciones de la misma y editor de la Revista Papel
Político. Doctor en derecho de la Universidad de Leipzig, Alemania. Correo electrónico: epastrana@
javeriana.edu.co
*** Politóloga de la Pontificia Universidad Javeriana. Asistente de investigación de Eduardo Pastrana Buelvas.
Correo electrónico: jenniferduarteg@yahoo.es
187
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
INVESTIGACIONES
Este artículo analiza el estancamiento del proceso de profundización de la Unión
Europea. En el contexto de dicho debate se han identificado diversas causas
que podrían generar tal fenómeno. Sin embargo, nuestro trabajo sólo abordará
una de ellas: la adopción del modelo económico neoliberal como motor de
una forma de integración. La implementación de dicho modelo económico ha
conducido a la UE hacia la simple búsqueda de metas económicas, dejando de
lado la consecución de una integración política y social. Así mismo, rompe con
una de las principales piezas de identidad europea: el Modelo de Estado Social.
El artículo analiza, así mismo, cómo la lógica intergubernamental que prevalece
al interior de la UE no ha permitido el avance hacia una Unión Europea más
federal, en donde los intereses comunitarios se ubiquen por encima de los
estatales, buscando una integración de carácter multidimensional. Con la adopción
de los tratados constitucional y de Lisboa, se ha intentado llevar supuestamente
la UE hacia una integración positiva, es decir, un proyecto que fuera más allá de
los cálculos económicos. Sin embargo, este análisis señala cómo ambos tratados
han sido la expresión de la consolidación institucional del carácter neoliberal e
intergubernamental de la UE. El futuro éxito de la UE dependerá de la capacidad
de sus gobernantes y sus ciudadanos para construir una Europa más federal,
donde el Modelo Social Europeo sea tomado como un elemento positivo.
Colaboradores Nacionales
RESUMEN
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 187-217
Eduardo
Pastrana Buelvas
Jennifer
Duarte García
PALABRAS CLAVE
KEY WORDS
Unión Europea, Integración
Política, Profundización de la UE,
Neoliberalismo, Modelo Social
Europeo, Tratado Constitucional,
Tratado de Lisboa.
European Union, political integration,
deeping of the EU, European Social
Model, Neoliberalism, Constitutional
Treaty, Lisbon Treaty.
Colaboradores Nacionales
ABSTRACT
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
188
This article addresses the suspension
of the European Union deepening
process. In the context of this debate,
they have identified many are reasons
that could create this phenomenon.
Nevertheless, our work will only
approach one of them: the adoption
of the neoliberal economic model
as an integration mechanism. The
implementation of this economic
model has been focusing the EU to
the mere searching of economic goals,
stopping of side the consecution of a
political and social integration. At the
same time, it breaks with one of the
main identity pieces of Europe: the
European Social Model. This article
also shows, how the intergovernmental
logic that prevails into the EU, has not
allowed a significant advance towards a
federal Europe where the community´s
interests prevail over the state´s, and
were the search for multidimensional
integration is found. With the adoption
of the Constitutional Treaty and Lisbon
Treaty, the EU was supposedly moving
forward a positive integration, this
mean, to a project beyond economic
calculations. Nevertheless, the study
pointed how both treaties have been
the expression of the institutional
consolidation of the neoliberal and
intergovernmental character of the
EU. The future success of the EU will
depend in the capacity of its rulers
and citizens to build a more federal
Europe, where is taken as a positive
element.
SIGLAS
MSE: Modelo Social Europeo
PE: Parlamento Europeo
TC: Tratado Constitucional
TL: Tratado de Lisboa
UE: Unión Europea
UEM: Unión Económica y
Monetaria
INTRODUCCIÓN
Actualmente, la UE está atravesando por
un periodo de crisis e incertidumbre con
respecto al futuro de su profundización
como bloque de integración. Este
escenario es el resultado de que, si bien
el proceso de integración europeo ha
logrado consolidar importantes metas
en materia de integración económica,
llegando a ser hoy en día el principal
bloque comercial del mundo, la UE
no ha logrado los mismos propósitos
en los ámbitos político y social, logros
importantes para poder consolidarse
como un actor global en la arena
internacional. En este sentido, con la
adopción de los tratados Constitucional
y de Lisboa, se ha intentado darle un
nuevo impulso a la UE y, por supuesto, una
profundización de su integración política
y social para devolverle la legitimidad
perdida frente a los ciudadanos de los
pueblos de la Unión. No obstante, ambos
tratados no han estado a la altura de
las expectativas generadas en materia
de las transformaciones institucionales
tendientes a una mayor integración
política, sino que, por el contrario, han
acentuado más el estancamiento en su
Marco teórico
El fenómeno de integración europea ha
sido analizado en el campo disciplinar
de las relaciones internacionales
desde diversas teorías, tales como
el federalismo, el neofuncionalismo,
el transaccionalismo, el intergubernamentalismo, la g ober nanza
multinivel, el nuevo institucionalismo,
las teorías sobre la flexibilidad y la
teoría de la fusión1. Sin embargo, la
Véase detalladamente: N. Mariscal (2003). Teorías Políticas de la Integración Europea. Madrid, Tecnos; D.
Wolf (199?), Integrationstheorien im Vergleich, Baden-Baden, Nomos; I. Tömmel (2006), Das politische
System der EU, München/ Wien, Oldenbourg.
1
Colaboradores Nacionales
189
Y CIENCIAS SOCIALES
A esta estrategia económica neoliberal
se le suma la excesiva influencia del
enfoque intergubernamental en la
construcción de la institucionalidad
europea, lo cual ha venido consolidando
el predominio de los intereses nacionales
de los Estados miembros por encima
de los comunitarios, obstaculizando
de esta forma el desarrollo de un
proyecto que integre todos los sectores
de la sociedad. Por lo tanto, y con
la intención de abordar una de las
posibles razones que generan el actual
estancamiento de la Unión Europea,
nos proponemos analizar en este trabajo
si la neoliberalización del proceso de
integración puede considerarse una de
las razones del actual estancamiento
de la profundización de la Unión
Europea.
EN DERECHO
Autores como Ulrich Beck (2006) y
José Ignacio Torreblanca (2006) han
indicado como algunas de las posibles
razones del actual estancamiento la falta
de liderazgo, el déficit democrático,
la falta de una proyección al exterior,
el exceso de una soberanía nacional
y la implementación de un modelo
económico neoliberal. Desde esta
perspectiva, nuestra reflexión girará en
torno a la neoliberalización de Europa,
es decir, a la implementación de un
modelo económico neoliberal que ha
venido alejando al proyecto comunitario
de sus objetivos socio-políticos,
ocasionándole pérdida de legitimidad
ante gran parte de los ciudadanos.
Dicho proceso de neoliberalización, o
de ilusión neoliberal como la denomina
Beck (2006: 45), ha sido un proyecto
impulsado por las élites económicofinancieras, impidiendo el desarrollo
del proyecto europeo por la ruta de
una integración multidimensional.
La “ilusión neoliberal” ha venido
socavando los fundamentos de una de
las piezas claves de identidad europea: el
Modelo de Estado Social. Dicho modelo
ha sido soportado y defendido por los
partidos de corte social demócratas,
las organizaciones de la sociedad civil,
los sindicatos y movimientos sociales
de distinto tipo. En dicho contexto
dos visiones y formas de construir la
Unión Europea han colisionado, ya
que a medida que Europa ha venido
avanzando en su proceso de integración
económica transitando la vía neoliberal,
la consecuencia lógica ha sido el
desmonte paulatino del Modelo Social
Europeo (MSE).
INVESTIGACIONES
proceso de profundización. Aunque el
rechazo a estos tratados no representa la
causa del actual estancamiento, sí fueron
los hechos que evidenciaron la crisis
de legitimidad y orientación; el declive
de la popularidad y de la desconfianza
y desilusión de la ciudadanía europea
hacia este proyecto paralizó lo que sus
defensores llamaban la refundación de
Europa.
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
Eduardo
Pastrana Buelvas
Colaboradores Nacionales
Jennifer
Duarte García
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
190
naturaleza misma de nuestro objeto
de análisis, derivada del fuerte avance
que ha tenido la UE en materia
de integración económica y de los
tímidos avances en aspectos políticos
y sociales, nos lleva a escoger los
enfoques teóricos denominados como
el federalismo, teoría federalista y
el intergubernamentalismo. Por un
lado, si consideramos que la teoría
federalista sustenta la construcción
de una Europa como un espacio
de bienestar y prosperidad con
énfasis en lo social, su aplicabilidad
para analizar el futuro del MSE se
hace evidente. Por el otro, la teoría
intergubernamental será útil a la hora
de analizar el desarrollo institucional
y la consolidación de la integración
económica de corte neoliberal, pero,
especialmente, en lo que se refiere
a las disposiciones institucionales y
sustanciales formuladas en los Tratados
Constitucional (TC) y de Lisboa (TL),
respectivamente. Por medio de este
enfoque se busca determinar si la
racionalidad económica, es la que
está prevaleciendo en los Estados
europeos y, por tanto, es la que impulsa
una mayor integración económica, sin
buscar la integración política y social.
En consecuencia, es necesario realizar
inicialmente un esbozo general de los
enunciados y conceptos teóricos que
nos servirán de herramienta analítica
en nuestra reflexión.
Federalismo
El federalismo nace en un espacio
de multiplicidad de ideas, culturas,
partidos, regiones, y en un tejido
social complejo y diversificado. En
consecuencia, su punto de partida
debe ser la idea de una unión en la
diversidad, es decir, una unión basada
en la aceptación de la heterogeneidad
y variedad de las colectividades,
de modo que en un proceso de
federalización no se busca –contrario
a lo que se cree– la desaparición de
las identidades (Rougemont citado
en Sidjanski, 1998: 220). Además,
como señala Forsyth, “la esencia
de una situación federal […] es que
un conjunto de Estados persiguen
el incremento de poder, seguridad
y prosperidad, en una palabra, el
incremento de la libertad de acción que
surge de la combinación en un cuerpo
político más amplio, pero al mismo
tiempo pretenden retener dentro de
su propio y separado poder ciertos
atributos de estatalidad, y sobre todo el
poder de preservar su propio estilo de
vida” (Forsyth citado en Cancela, 2001,
p. 46). En este orden de ideas, es necesario
resaltar que el federalismo, preservando
y teniendo en cuenta la cualidad propia
de cada colectividad, se caracteriza por
la renuncia a la hegemonía y a la idea
de sistema; la negociación reemplaza
la imposición (Rougemont citado en
Sidjanski, 1998: 220-223).
Aunque existen diferentes autores
y corrientes2 que teorizan sobre el
federalismo, lo cual dificulta plantear
una sola definición, es posible
destacar ciertos principios básicos
y características presentes en estas
corrientes:
2
Nicolás Mariscal. Teorías política de la integración europea, señala que el federalismo es una teoría así
como un movimiento político de varios años atrás, la cual ha ido evolucionando y adquiriendo diversos
rasgos a través del tiempo. De esta manera se ha llegado a considerar el federalismo como un proceso
de federalización. Se habla de un federalismo que va más allá de lo político y hasta de un federalismo
supranacional.
La federación se basa en el principio
de subsidiariedad o de adecuación
exacta, el cual, “conduce a descargar
al Estado de sus sobrecargas a favor
de la Federación Europea (…) lleva
a investigar a qué nivel, por parte de
qué colectividad pública o privada, es
ejercida más eficazmente la función en
razón de los recursos y capacidades
disponibles” (Sidjanski, 1998: 222).
El federalismo permite plantear la
necesidad de lograr una Europa
social, así como la profundización de
su integración política. Por medio de
este enfoque la UE lograría pasar de
una integración puramente negativa
de los mercados, a la consecución
De acuerdo con Sidjanski, la UE debe ser entendido como un sistema híbrido, con elementos tanto
federales, como internacionales y confederales (Sidjanski en Mariscal, 2003: 93).
3
191
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
Para autores como Celso Cancela
(2001: 120) y Dusán Sidjanski (1998)
la UE podría enmarcarse dentro
de un esquema federalista3, ya que
contiene varios rasgos propios de
éste: creación de un gobierno común,
unión de países que buscan objetivos
comunes: paz, seguridad, bienestar
y prosperidad; división territorial
de poderes, participación de los
Estados en la evolución del proceso
federal y en la adopción de acuerdos
(Sidjanski, 1998: 112); aceptación de
los principios de doble participación,
protección a las minorías y exigencia
de la democracia a los países que hacen
parte de ella. Sin embargo, como
expondremos en el desarrollo de este
trabajo, aunque la UE presente ciertos
rasgos federalistas, su arquitectura
institucional está fuertemente marcada
por el intergubernamentalismo.
Colaboradores Nacionales
Esto quiere decir que la UE no
actuaría en caso que el ejercicio de sus
funciones no resultase más eficaz que
la ejercida por cada Estado de manera
individual, principio que permite,
por tanto, una optimización del
reparto de atribuciones en el espacio
comunitario. Así mismo, logra que
aquellas tareas que van más allá de la
capacidad de los Estados para actuar
de forma aislada sean realizables de
manera eficiente por medio de la
acción comunitaria.
INVESTIGACIONES
• La aceptación del poder como un
principio de orden.
• Renuncia a la idea de absoluta
soberanía estatal.
• Principio de complementariedad:
lo que es bueno o malo para las
partes, será bueno o malo para el
todo.
• Sentido cívico: el ciudadano, más
allá de las diferencias y controversias
está dispuesto a sacrificarse por su
comunidad.
• La multiplicidad de poderes como
garantía de las libertades.
• Principio de representatividad:
entendido como la intervención
activa de las colectividades en
el proceso de toma de decisión,
garantizando así el orden
democrático por el cual se
fundamenta todo sistema federal.
• Principio de autonomía: definido
como el atributo de todo ser,
individuo o colectividad, sólo
hay federalismo, en la medida
que la autonomía tanto de la
comunidad incluyente como la de
cada entidad que la conforma no
será menoscabada.
• La existencia de un sistema
institucional duradero que coexista
de manera armoniosa con las
instituciones de cada Estado.
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
Eduardo
Pastrana Buelvas
Colaboradores Nacionales
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de un sistema de poder que a nivel
supranacional regule la esfera
económica. Permitiría, por tanto,
dirigir Europa hacia la integración
positiva de sus sistemas de Estado
de bienestar, contrario a lo que
es el objetivo de la UE con una
lógica intergubernamental, el modelo
federalista plantea el desarrollo de
una UE que vaya más allá de las
metas económicas, de una Unión
más fuerte que pueda hacer frente a
los retos de un mundo globalizado.
Dicho enfoque podría permitir la
creación de órganos supranacionales
que no sólo se limiten a la regulación
de las actividades económicas, sino
que también adquieran competencias
comunitarias en los ámbitos político
y social.
Intergubernamentalismo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
192
La teoría intergubernamental fue,
de mediados de los sesenta hasta
los primeros años de la década de
los ochenta, el principal enfoque
en el universo de las teorías de la
integración. Se basa principalmente
en la concepción del Estado como un
actor racional y en su centralidad dentro
del sistema internacional. Esta teoría
permite entender el porqué se señala
que en la UE prima una racionalidad
económica, y la razón por la cual se
ha dirigido exclusivamente hacia la
conquista de metas económicas. Así
mismo, nos ayuda a entender la razón
por la cual las instituciones donde
prima el interés de los Estados son
las que han adquirido un papel más
relevante. De igual manera, permite
comprender la crítica de que fue
objeto el proyecto Constitucional,
ya que dicho proyecto reforzaba tal
visión de la construcción de Europa,
incumpliendo la promesa de convertir
a la UE en un espacio institucional en
donde prime realmente los intereses
comunitarios.
Cuando Stanley Hoffmann formuló el
intergubernamentalismo en su texto
Obstinante or obsolate? The fate of the nation
State and the Case of Western Europe,
señaló al Estado como una forma
de organización social, al tiempo que
un factor de no integración (razón
por la cual quienes están a favor de
la integración tiendan a suprimirlo).
A pesar que este autor no niega que
la capacidad de acción del Estado se
ha reducido por la interdependencia,
“en la arena internacional el Estado se
mantiene como el más alto poseedor
de poder, y mientras no todo Estado
es una comunidad política no hay
aún una comunidad política más
inclusive (global) que el Estado”
(Hoffman, S. 1966: 909). De modo
que tanto los gobiernos como las
burocracias nacionales se siguen
manteniendo como los principales
jugadores por encima de otros
actores. Además, éstos reconocen las
instituciones internacionales y son
toleradas en la medida que permiten
la per manencia de los Estados
nacionales e incrementen la eficacia
de las negociaciones interestatales por
medio de la reducción de costos.
La idea del Estado como actor racional
tiene sus raíces en la teoría realista de
Morgenthau, quien concebía al Estado
como el principal actor del sistema
internacional y que buscaba como
objetivo primordial su supervivencia.
El interguber namentalismo se
aleja del realismo, ya que tiene en
cuenta la racionalidad del Estado
pero no tanto en tér minos de
supervivencia, puesto que ahora la
interdependencia hace prevalecer
la solidaridad entre los Estados
antes que el conflicto. De modo que
El Intergubernamentalismo no
fundamenta una política de poder en
sentido hegemónico como la teoría
realista, sino por el contrario sostiene
que los gobiernos negocian y entran
Otro importante aspecto de esta
teoría es la diferencia que se hace
entre la “baja política” (temas
tecnoeconómicos y búsqueda
del bienestar) y la “alta política”
(protección de la soberanía nacional o
intereses políticos que la clase política
considera importantes). Hoffmann y
Morascvik plantean esta diferencia,
señalando que si la baja política entra
en contradicción con la alta política,
la integración podría no tener ningún
apoyo estatal, es decir, desde la lógica
intergubernamental “la integración
económica no es susceptible de
desbordarse automáticamente hacia
Colaboradores Nacionales
193
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
Hoffmann indicaba que, dada la
centralidad y el carácter racional del
Estado, cuando la integración regional
toca áreas sensitivas que afectan el
interés nacional, el proceso puede
verse en peligro ya que los Estados,
en la lógica de la diversidad del
intergubernamentalismo, “prefieren
la cer teza o la incer tidumbre
autocontrolada, la autosuficiencia
nacional que la incertidumbre no
controlada” (Hoffmann, 1966:
882). Por tanto, desde esta lógica las
incertidumbres en los Estados son
vistas como algo destructivo.
en regateos (bargaing) asimétricos,
basados en sus preferencias; a los
Estados pequeños, a pesar de no
ejercer una influencia en estos
regateos, se les ofrece ayuda y un trato
preferencial con el fin de atraerlos
al proceso de integración y a las
políticas de preferencia de sus vecinos
fuertes (Morascvik, 1991:33). Sin
embargo, es claro que dentro del
proceso de negociación comunitario
son los Estados con mayor peso
económico y político quienes tendrían
mayor influencia en las decisiones
finales. Andrew Morascvik, en el
texto Negociating the Single European
Act (1991), realiza un estudio del
proceso de negociación del Acta
Única Europea por medio de una
comparación de los intereses de los
tres países más importantes de la
UE, concluyendo que, por ejemplo,
en materia de fortalecimiento de la
política de defensa y cooperación,
Alemania e Inglaterra se oponían,
mientras que Francia mostraba una
actitud favorable. Sin embargo, los
tres países coincidían y expresaban
una posición a favor del avance
en materia de la liberalización de
mercados.
INVESTIGACIONES
“el supuesto del comportamiento
racional estatal proporciona un
marco general de análisis, dentro
del cual los costos y beneficios
de la interdependencia económica
deter minan las preferencias
nacionales, mientras la intensidad
de éstas, las posibles coaliciones
alternativas y la vinculación de
cuestiones condicionan los resultados
distributivos de las negociaciones, y
las instituciones supranacionales les
reducen el costo de las transacciones
y fortalecen la autonomía de los
líderes nacionales” (Mariscal, 2003:
213). En este orden de ideas, los
Estados como actores racionales
buscan obtener del proceso de
integración principalmente
beneficios económicos, pues la
aceptación o no de los acuerdos
está definida según sus intereses
domésticos. Como bien señala
Movarisck, “EC politics is the
continuation of domestic policies by others
means” (Moravcsik, 1991: 25).
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
194
la esfera de lo político, sino que
actúa en contra de la integración
política”4.
Teniendo en cuenta lo anterior,
Hoffman realizó un análisis
sobre el papel de los actores no
gubernamentales del sector
económico, demostrando cómo
estos han ejercido influencia sobre el
proceso de integración, orientándolo
más hacia un enfoque económico
que político. El autor indica que en
temas como la agricultura los actores
estatales reciben mayores presiones
que en temas de alta política, ya que
en los temas de “alta política” los
costes y beneficios para los actores no
estatales son inciertos, mientras que en
temas tecno-económicos los posibles
beneficios obtenidos son claros, por
ello los grupos no estatales presionan
hacia la cooperación en estas áreas, lo
que ayuda a entender la razón por la
cual el proceso ha avanzado más en el
ámbito económico que en el político
(Hoffman citado en: Salomón, 1999:
214).
De acuerdo con lo anterior, un
proceso de integración influenciado
por un enfoque intergubernamental
lleva a que los Estados, celosos de
perder su soberanía nacional, no
piensen como si estuvieran dentro
de una verdadera comunidad; los
Estados actuando en forma racional
no comprenden que dentro de
estos esquemas de integración la
“soberanía que se comparte, es
soberanía que se adquiere”. Es por
esto que la UE se encuentra en una
crisis de profundización, puesto
que el proceso de integración, al
seguir siendo influenciado por dicho
enfoque, las posibilidades de una
integración política se han mantenido
subdesarrolladas.
Neoliberalismo
El neoliberalismo, reviviendo
algunos de los principios centrales
de la teoría económica liberal clásica,
puede definirse como un modelo
que comprende un conjunto de
determinadas prácticas políticoeconómicas, las cuales son parte
integrante de una estr uctura
institucional caracterizada, por
ejemplo, por el respeto a los
derechos de propiedad, la apertura
de mercados, el libre comercio, el libre
flujo de bienes, servicios y capitales,
la reducción del gasto público
(austeridad fiscal), la desregulación,
las privatizaciones, la búsqueda de
crecimiento económico basado en
las exportaciones, la generación de
un ambiente favorable a la inversión
extranjera directa, el control de la
inflación, control de precios, entre
otras. Al promover este tipo de
prácticas y políticas, el neoliberalismo
le otorga una centralidad casi exclusiva
al mercado, a la vez que reduce no
sólo el papel y tamaño del Estado
en el ámbito económico, sino que
también lo limita en el cumplimiento
de aquellas tareas que están destinadas
a formular y ejecutar las políticas
sociales y redistributivas (Huber/
Solt, 2004: 863-911; Mongardini,
1980: 309-414; Fuguet, 2001: 66-77).
Así las cosas, el papel del Estado
se ve reducido, tal y como lo señala
Harvey (2005: 54), al rol de crear y
preservar esta estructura institucional
Salomón, M. (1999). “La PESC y las teorías de integración europea: las aportaciones de los nuevos
intergubernamentalismos”. En: Revista CIDOB de Afers Internacionals, Nº 45-46, p. 214.
4
En lo que se refiere al modelo económico
que se ha venido implementando en
Estado de bienestar
En medio de un contexto crítico para el
liberalismo –periodo que el reconocido
historiador Eric Hobswam denominó
Caída del Liberalismo–, surge, en
gran medida por la presión de los
partidos socialistas, los movimientos
obreros, la fuerte influencia de la
Harvey, D. (2005). A Brief History of Neoliberalism. Oxford University Press, p.113.
5
El neoliberalismo propone la superación de la ineficiencia –inclusive la corrupción– inherente al sector
público en el ámbito del sector privado como resultado de mecanismo tales como la libre competencia.
6
Colaboradores Nacionales
195
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
La importancia que los teóricos del
neoliberalismo le otorgan al mercado
llega hasta el punto de elevarlo al
estatus de una ética en sí misma;
así defienden que, en la medida en
que los individuos intensifiquen sus
transacciones y su acción dentro
del espacio del mercado, estos van
a alcanzar el bienestar social5. Es,
entonces, en las dinámicas del mercado,
y sin la intervención e intromisión del
Estado, donde se llevarán a cabo los
procesos necesarios para alcanzar el
anhelado desarrollo. En contraste con
el Estado ineficiente per se, y siempre
expuesto a la corrupción6, dichos
teóricos muestran al mercado como
una institución impersonal, neutral
y que se regula así misma, incluso
dotada de fuerzas impersonales
como la llamada “mano invisible” de
Adam Smith. Además, según diversos
teóricos del neoliberalismo, detrás del
Estado hay una serie de funcionarios
públicos que se caracterizan por ser
maximizadores racionales y, en tanto
tal, van a ocuparse primero de la
utilidad individual que del bienestar
social, priorizando de esta forma
intereses individuales y no intereses
colectivos (Bond, 2003: 330-338;
Brohman, 1995: 297-318).
el proceso de integración europea,
el sociólogo alemán Ulrich Beck,
en su libro La Europa cosmopolita,
indica que las elites europeas han
impulsado durante mucho tiempo,
mediante un consenso sostenido, el
desarrollo neoliberal de la UE,
el cual sólo ha comprendido la
regulación de las operaciones
mercantiles supraestatales, como
ú n i c a h e r r a m i e n t a c l ave p a r a
la reconciliación, pero que han
mantenido en el subdesarrollo los
fundamentos sociales y políticos
d e l p r oy e c t o d e i n t e g r a c i ó n .
Esta ilusión neoliberal, como la
denomina el sociólogo germano,
parte del criterio que la integración
europea sólo es necesaria y posible en el
ámbito económico (Beck, 2004: 45-47).
Desde esta perspectiva, la UE no sería
otra cosa que un gran supermercado,
el cual obedecería exclusivamente
a la lógica del capital. La crítica
va dirigida a señalar que las elites
europeas han venido conduciendo
al proceso de integración europeo
por la senda neoliberal, lo cual
ha tenido como consecuencia el
debilitamiento gradual del MSE y
el direccionamiento del proyecto
europeo a una forma de integración
negativa.
INVESTIGACIONES
favorable a estas prácticas, a lo que
han llamado el “Estado Mínimo”,
un Estado reducido a la tarea de
protección de los individuos y de su
propiedad, garantizándoles libertad
para llevar adelante sus proyectos
individuales.
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El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
196
revolución keynesiana, el Estado
de bienestar o Estado social de
derecho. La crisis del 29, también
conocida como la Gran Depresión,
mostró que la necesidad de adaptar el
Estado liberal de derecho a un Estado
comprometido con la justicia social
en un periodo de modernización
capitalista era inaplazable. Revitalizar
una economía y un sistema capitalista
fuertemente azotados por el gran
abismo económico era una tarea
urgente, y la construcción del Estado
de bienestar fue un factor clave en
este proceso (Moran, 1988: 397-414;
Moreland, 1950: 164-170; Quadagno,
1987: 109-128). El modelo de
Estado de bienestar es considerado
históricamente como uno de sus
principales valores, como señala
Amartya Sen: “una de las grandes
contribuciones de Europa en el
mundo”7.
En términos generales, y sin negar
otras influencias filosóficas, puede
señalarse que el Estado de bienestar
se basa en los fundamentos del
keynesianismo, una corriente de
pensamiento económico inspirada por
el economista británico John Maynard
Keynes, que marcó una ruptura con
la tradición neoclásica del laissez faire.
El keynesianismo introdujo una
nueva política económica basada en
un papel más activo del Estado en el
proceso económico, con la intención
de garantizar los derechos sociales,
asegurar el pleno empleo y controlar
los precios, señalando que la economía
es incapaz, con pleno empleo de los
recursos, de lograr por sus propios
medios el equilibrio económico
(Snower, 1993: 700-717). El Estado
de bienestar persigue la famosa
fórmula keynesiana de desarrollo
económico más bienestar social, lo
que en otras palabras es armonización
del crecimiento económico ilimitado
con redistribución equitativa de la
riqueza y mayor justicia social para el
grueso de la población (Hernández,
1997: 334).
El principal objetivo de este Estado
es el de luchar contra la exclusión
social y tratar de garantizar unos
niveles mínimos de bienestar a la
población. De esta manera, es posible
señalar que algunos de los rasgos
generales característicos del Estado
de bienestar son: intervencionismo
en la política económica, monetaria,
presupuestaria y en el mercado de
trabajo; política fiscal de subvención
estatal, reactivación de la demanda
y de los niveles de consumo;
promoción de la seguridad social
para toda la población; énfasis en
las políticas sociales –educativas, de
salud y culturales–, y en su subsidio;
persecución del pleno empleo,
asistencia sanitaria, reconocimiento
del papel de los sindicatos como
representantes económicos y políticos
legítimos del trabajo y garantía de un
nivel mínimo de ingresos (Hassler/
Rodríguez Mora/Storesletten/
Ziliboti, 2003: 87-112).
A medida que Europa se encamina
hacia una integración económica
marcada por un modelo neoliberal,
que opta por un “Estado mínimo”,
se está desmontando el modelo de
Estado de bienestar. Es evidente
que los niveles de reducción de
desigualdades que este tipo de modelo
Sen, A. (1999). El futuro del Estado de bienestar. [en línea] disponible en: latinamerica.dpi.org/
AMARTYASEN-ELFUTURODEESTADODELBIENESTAR.doc, revisado: mayo, 2009.
7
Por medio del TC Europa buscaba
responder a los nuevos retos y lograr
el sueño de algunos líderes europeos
de avanzar en la integración política.
Como lo declaró el otrora Primer
Internamente, la UE se ve enfrentada
a diversos retos, y el primero de ellos
tiene que ver con la ampliación.
En términos numéricos, ha sido un
objetivo exitoso puesto que se ha
logrado expandir el modelo a 27
países europeos frente a los primeros
seis que iniciaron el proceso. Es un
objetivo sumamente importante
para la UE, ya que representa “la
continuación del programa político
[…]. Constituye una etapa muy
importante para el fomento de la
democratización y modernización
de las sociedades poscomunistas en
la periferia de Europa occidental
[…]” (Pastrana, 2008: 169). A pesar
de la importancia de este objetivo,
la ampliación no ha ido a la par con
la profundización de la Unión. Para
la UE la ampliación hacia el Este le
ha significado en los últimos años
una de sus tareas fundamentales,
porque la superación de las asimetrías
sociales y económicas que presentan
los nuevos Estados miembros, con
respecto a los integrantes de la UE
que pertenecieron al antiguo bloque
8
La integración de países enemigos, dar fin al capítulo de guerras que caracterizó a Europa durante el
siglo XX, la conformación de un espacio con crecimiento equitativo y prosperidad, el establecimiento del
mercado común, la unión económica y el Euro, como moneda única de la Unión.
Colaboradores Nacionales
1.1 Retos internos y externos
197
Y CIENCIAS SOCIALES
La UE es un proyecto que, a lo
largo de sus 58 años, ha pasado
por momentos de mayor y menor
avance en la consecución de sus
objetivos. Durante sus primeros
años de existencia pudo consolidar
de manera rápida importantes logros
en materia de integración económica
que le permitieron darle legitimidad
e imponerse como un modelo
exitoso. Así mismo ha conseguido,
en su devenir, importantes metas
para un continente marcado por una
turbulenta historia, con una diversidad
de culturas, tradiciones políticas y
sistemas económicos8. No obstante,
dadas las nuevas dinámicas mundiales
y los mismos acontecimientos a
su interior, la UE se ve enfrentada
a nuevos retos que han puesto en
evidencia los problemas que conlleva
un proceso integracionista lleno de
éxitos en materia económica, pero que
presenta un gran déficit en los ámbitos
político y social.
EN DERECHO
1. NECESIDAD
DE PROFUNDIZACIÓN
Ministro francés Lionel Jospin, “hasta
hace poco, los esfuerzos de la Unión
estaban centrados en la creación
monetaria y económica, pero al día de
hoy necesitamos una perspectiva más
amplia para que Europa no decaiga
hacia un mero mercado, encallecido
por la globalización. Europa es mucho
más que un mercado. Representa un
modelo de sociedad que ha crecido
históricamente” (Lionel Jospin en
Habermas, 2004: 3).
INVESTIGACIONES
permitió alcanzar durante la llamada
“época dorada” de la posguerra ya no
son los mismos. Actualmente se hace
más difícil mantener el MSE no sólo
por las nuevas dinámicas globales,
sino que también es el resultado de
los cambios acontecidos al interior de
las sociedades europeas.
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
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INVESTIGACIONES
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Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
198
Oeste, le implica un gran desafío
institucional y político (Guérot, 2004:
6-7). Por lo tanto, la ampliación y
profundización de la UE forman
una dicotomía, porque el proceso de
profundización no se podrá culminar
mientras no se defina qué Estados
tienen la posibilidad de ingresar a
ella en el futuro. En fin, el principio
geoestratégico “estabilización a
través del ingreso” parece que
llegaría a su límite cuando se lleven
a cabo las posibles próximas rondas
de ampliación, que incluyen seis
Estados más de los Balcanes. Pero
además la UE deberá ofrecerle,
simultáneamente, alternativas a
sus futuros vecinos para poseer
un instrumento con el objetivo de
impulsar reformas que contribuyan
a la estabilidad política y económica
de la región (Shieder, 2004: 3). Tales
retos implican que al interior de
la UE se deben superar, por una
parte, los intereses nacionales y
definirlos como europeos; por
otra, debe estar en capacidad de
velar por intereses comunes en
el campo de la política exterior.
Además, esta nueva constelación le
ha planteado como prioridad la tarea
de reformarse y, al mismo tiempo, la
necesidad de encontrar una respuesta
estratégica para los nuevos conflictos
internacionales. En consecuencia,
es preciso que la UE recupere su
capacidad de acción, lo que se ha
intentado hacer con la Constitución
fallida y Tratado de Lisboa, luego de
la ampliación, porque una UE de 27
tiene dificultades para funcionar con
el actual marco institucional (Pastrana,
2006: 2).
Una segunda cuestión tiene que ver
con el liderazgo. La UE no cuenta
con líderes con la misma visión y
compromiso con el proyecto europeo,
tal como fue el caso de sus padres
fundadores: Schuman, Adenauer o
Monnet. En cambio, hoy en día se ven
actitudes desconcertantes por parte de
los nuevos “líderes” europeos, como
la declaración que realizó el antiguo
Ministro Alemán de Relaciones
Exteriores, Joschka Fischer, que
describió el futuro de Europa como
“sombrío”9. Tampoco se cuenta con
un eje motor como lo representó
Francia-Alemania con la suficiente
capacidad de actuar como conductor
del proceso integracionista. Ningún
país de la UE, en solitario, podría
ejercer un liderazgo. Alemania, que
fue considerada por varias décadas
la “locomotora” de la economía
europea, se ha visto afectada en las
últimas dos décadas por los costos
de la reunificación (Fraser, 2004: 154)
y se sigue manteniendo débil en el
terreno militar y político. Otros países
como Inglaterra, en cambio, buscan
un “liderazgo” que defienda un tipo
de integración más flexible a través de
la creación de alianzas para defender
los intereses nacionales y mostrando
resistencias para el reforzamiento
institucional (Fraser, 2004:12). Un
ejemplo de ello lo es la alianza que
estableció con Alemania para reforzar
el papel del Consejo. Otros países
de la Unión, como los miembros de
BENELUX o los países escandinavos,
no han buscado simplemente ejercer
un papel relevante dentro de la Unión,
mientras que otros como Italia (que
asumió en 2003 la presidencia de la
“Entrevista al ministro alemán Joschka Fischer” (1998-2005). En: El País, noviembre 18 de 2008.
[en línea], disponible en: http://www.elpais.com/articulo/internacional/Durao/Barroso/debil/sera/
premiado/mandato/elpepiint/20081118elpepiint_12/Tes
9
A nivel externo, el mundo le impone
nuevos retos al Bloque Europeo:
incremento del crimen transnacional,
tráfico de drogas, migración ilegal,
Colaboradores Nacionales
199
Y CIENCIAS SOCIALES
La posible entrada de Turquía al
espacio europeo también suscita cierta
tensión en la población europea y
divisiones en los gobiernos europeos.
La explosión migratoria sin posibilidad
de un mayor control a mediano plazo,
el empleo, las diferencias económicomonetario-financieras y la carga
financiera que implicaría su ingreso
son algunas de las razones por las
que se teme a la entrada de Turquía
(Fernández, 2005: 74-75). Además, los
adversarios de su ingreso señalan que
Turquía no comparte los fundamentos
de la identidad europea, tales como las
aportaciones culturales de Grecia y
Roma antiguas, el legado religioso
dominante en Europa, el renacimiento,
la ilustración y las contribuciones del
pensamiento racional y científico. Por
tanto, su ingreso alteraría la naturaleza
europea del proyecto (Pastrana, 2008:
179). ”Mientras tanto los partidarios
de su ingreso consideran que ello
es indispensable para que Europa
conserve o recupere su papel de actor
global, es decir, invente una relación
con el mundo islámico opuesta a la
que han creado los estadounidenses
en Oriente Cercano” (Pastrana, 2008:
179).
EN DERECHO
Otro reto tiene que ver con el
sistema institucional de la Unión.
Los cuestionamientos a la estructura
institucional de la EU van dirigidos
a su excesivo centralismo, falta de
transparencia y déficit democrático.
Éste último es uno de los problemas
más graves. Se dice, entonces, que
“si la UE hiciera una petición para
ser miembro de ella misma, sería
rechazada por no cumplir con el
criterio democrático” (Cameron,
2007: 150). El déficit democrático
tiene principalmente dos causas:
primero, la ausencia de instituciones
con competencias autónomas y
concretas que sean representantes
del interés ciudadano. El Parlamento
Europeo (PE) es la única institución
elegida por sufragio universal cada
cinco años, pero a diferencia del
papel que ejercen los parlamentos
nacionales, es una institución muy
débil con funciones muy reducidas.
Al respecto, Beck (2006: 219) lo
define como déficit input, debido a
la poca participación que se ofrece
a los ciudadanos en los ámbitos
comunitarios. Segundo, la mayoría
de decisiones en temas importantes
son tomadas por los órganos con
menor representación ciudadana y
dependientes de los Estados, es decir
donde prima el interés nacional sobre
el comunitario. La Comisión, por
ejemplo, posee la iniciativa legislativa
y, aunque es independiente de los
Estados nacionales, es “una suerte
de ejecutivo comunitario propuesto
por los gobiernos estatales y muy
vulnerable (…) a la presión de los
grandes lobbies económicos y a la
influencia de especialistas tecnócratas
comunitarios” (Pedrol y Pisarello,
2005: 45). En consecuencia, la UE
tiene la errónea creencia que puede
construirse sin la participación
de la ciudadanía, desarrollando
e implementando una estrategia
tecnocrática que ha alejado al pueblo
de los procesos reales (Beck, 2006:
211).
INVESTIGACIONES
Unión en medio de varios escándalos
de corrupción protagonizados por
parte de su Primer Ministro Silvio
Berlusconi) no han podido a causa
de sus problemas internos (Fraser,
2004: 13).
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
Eduardo
Pastrana Buelvas
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Jennifer
Duarte García
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
200
empeoramiento de problemas
medioambientales, entre otros. Tales
desafíos requieren de un accionar
fuerte y conjunto para enfrentarlos.
Los sucesos del 11 de septiembre en
2001 crearon un nuevo escenario que
puede ser caracterizado –utilizando la
terminología de Ramón Fernández
(2005: 38)– de globalización armada,
debido al carácter unilateral y
marcadamente militar que tomó los
EE.UU. en su lucha frontal contra
el terrorismo. En este contexto, se
vio la incapacidad de la UE de tener
una posición concreta para tratar el
tema de la guerra en Irak. Esta guerra
“demostró que en casos difíciles y
controversiales al interior de la UE,
los intentos de establecer una línea
común en la política exterior suelen
fracasar” (Pastrana, 2005: 309). De
hecho, los Estados miembros en vez
de asumir una posición unificada
de carácter comunitario, lo que se
produjo fue una división entre dos
bloques: Francia y Alemania, por un
lado, adoptaron una posición crítica
frente a la estrategia estadounidense;
y Estados como Inglaterra y España,
por el otro, brindaron su apoyo
irrestricto a los Estados Unidos.
Por otra parte, la entrada de potencias
emergentes y los nuevos competidores
en materia comercial, como China
e India, está socavando el peso
económico y político de la UE.
Como señala Steinberg, “El cambio
estructural asociado al proceso de
globalización económica, que se
caracteriza por el auge de nuevas
potencias emergentes, conducirá
inexorablemente a la reducción del
peso económico relativo de cada uno
de los países de la UE en el mundo y
posiblemente también de la UE como
bloque. Aunque el nivel de vida en los
países de la UE seguirá siendo elevado,
el tamaño de las economías europeas
como porcentaje de la producción
mundial se reducirá, y con él parte de
la influencia de los países de la Unión
en las relaciones internacionales”
(Steinberg, 2007, versión en línea).
Por último, vale la pena mencionar
el aumento del alejamiento de los
ciudadanos del proyecto europeo
y la disminución del interés hacia
éste, lo que se manifiesta en las bajas
elecciones al Parlamento Europeo: en
las elecciones de junio de 2004 votó
el 45% de la población de la Europa
de 2510, y sólo el 26% de los países
del Este. (Fernández, 2005: 40). Así
mismo, la influencia de una prensa
anti-europea es cada vez mayor, tal
como sucede en Inglaterra, y el euroescepticismo ha venido aumentando
y ganando terreno en nuevos países
como Polonia y Estonia (Cameron,
2004: 150).
1.2 ¿Profundización
estancada?
El reto más importante de la UE sigue
siendo, ayer como hoy, la superación
del “estancamiento de los acuerdos
intergubernamentales y devolverles
a los ciudadanos europeos voz y
voto” (Habermas en: Montero, 2005,
22 de junio: 2), en otras palabras,
darle un papel relevante a la UE,
10
La Europa del 25 estaba compuesta por: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, República Checa,
Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo,
Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia y el Reino Unido. Antes de
la entrada de los más recientes miembros: Bulgaria y Rumania.
Colaboradores Nacionales
La primacía del enfoque económico
en el proceso de integración de la
UE es señalada como uno de los
factores de crisis y estancamiento de
su profundización (Fernández, 2005;
Pastrana, 2008: 178). Ulrich Beck
(2006) en su libro La Europa Cosmopolita,
identifica a la neoliberalización de
Europa como una de las “ilusiones”
que han conducido al proyecto de
integración política hacia un callejón
sin salida. Además de la ilusión neoliberal,
Beck señala tres ilusiones más: la
nacional, tecnocrática y eurocéntrica.
La ilusión nacional toma forma en el
imaginario de los discursos tanto
de la izquierda o la derecha sobre la
posibilidad de recuperar el idilio del
Estado-nación, ya que la estructura
institucional de la UE es una especie de
burocracia sin rostro con capacidad de
destruir la democracia y acabar con la
diversidad de las naciones. Esta ilusión
expresa dos visiones sobre el futuro
de la UE: la primera, denominada
como fuerte, contempla la posibilidad
de dar marcha atrás al proceso de
europeización; y la segunda, vista
como débil, no pretende acabar con
el proceso, pero promueve el retorno
201
Y CIENCIAS SOCIALES
2. ¿LA UNIÓN EUROPEA
NEOLIBERALIZADA?
EN DERECHO
Sin embargo, los ciudadanos de
Francia y Holanda, como fue
señalado anteriormente, rechazaron
el TC en los referendos celebrados
en ambos países, desencadenando
el estancamiento de la integración
política y sumiendo al bloque europeo
en una situación de incertidumbre
acerca de sus desarrollos futuros. La
fuerza de los hechos demostró que la
propuesta de constitucionalización de
la UE, tal como se había formulado, no
contaba con el respaldo de la mayoría
de los ciudadanos de los Estados
miembros. El proceso de redacción
del documento fue percibido como un
proceso cerrado a la voz del pueblo,
ya que el TC no fue el resultado “de
un proceso plural e informado de
deliberación pública ni representó una
ruptura de fondo con el tradicional
método intergubernamental” (Pedrol
y Pisarello, 2005: 32). La Convención
encargada de la redacción del
documento fue dominada por un
reducido grupo de notables dirigidos
por Valéry Giscard d’ Estaing, el cual
conservó siempre el poder de apertura
y cierre de la reforma, así como de
mantener para sí la prerrogativa de
no someter las propuestas a votación
y de reservarse la interpretación de los
consensos alcanzados. En síntesis, el
TC no fue el resultado de un auténtico
proceso constituyente democrático,
ni tampoco se destacó por ser un
proceso de deliberación pública, en el
que tuviesen participación activa los
ciudadanos de la UE.
INVESTIGACIONES
entusiasmar de nuevo a sus ciudadanos
y convertirla en una fuerza tanto
económica, como política y social.
Como una medida para superar los
retos planteados anteriormente y
lograr reducir la brecha entre una
integración económica avanzada
y una integración política y social
retardada, la UE se propuso adoptar
una “Constitución para Europa”.
Dicho proyecto comenzó su etapa
de discusión y negociación en 2001,
con la Declaración de Laeken y la
Convención Europea en 2002, y
suscrito en 2004. Posteriormente fue
sometido al proceso de ratificación
por vía legislativa o referendo,
dependiendo de las disposiciones
constitucionales de cada Estado
miembro, para que una vez suplida
esta etapa entrara en vigencia el 1º de
noviembre de 2006.
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
202
de gran parte de las competencias,
que hoy posee la UE, a la esfera de
los Estados miembros, expresando
de esta manera una especie de
minimalismo europeo (Beck, 2006:
43-45). La ilusión tecnocrática no tiene
una visión negativa de la integración
progresiva de Europa, sino que más
bien califica el proceso como positivo.
Sin embargo, señala que el proceso de
europeización es posible sin ninguna
legitimación democrática (Beck, 2006:
47-48). Por último, la ilusión eurocéntrica
hace referencia a la política que ha
seguido Europa durante los últimos
años, es decir, orientarse hacia el
interior (Beck, 2006: 48-51).
Por lo que se refiere a la ilusión
neoliberal, su idea rectora expresa que
es posible una integración económica
de Europa y que con ella estaría
completo el proyecto europeo. Por
tanto, una integración política y social
no sólo sería superflua sino hasta
perjudicial (Beck, 2006: 45). Dicha
ilusión reduce el proyecto europeo
a la conformación de un espacio de
mercado interior poco regulado sin
oportunidad para el desarrollo de
una integración más avanzada en
términos sociales y políticos. Desde
esta lógica, la integración económica
es considerada como el aspecto
fundamental de la reconciliación
europea. Por lo tanto, las acciones
encaminadas al fortalecimiento de
la integración económica seguirán
teniendo mayor incidencia en la
consolidación del proyecto europeo,
que la búsqueda de políticas de tipo
político y social (Pfetsch, 2007: 2021).
Por otro lado, la neoliberalización de
Europa estaría llevando el proceso
a una integración negativa, ya que
suprime la acción reguladora estatal
y no apoya la creación de medidas
correctoras del mercado en el ámbito
europeo; “las reglas institucionales
que siguen los procesos de decisión
y los intereses existentes entre los
Estados miembros permiten eliminar
las regulaciones nacionales y de
este modo crear un mercado único
europeo (integración negativa); pero
sería harto improbable que llegase
al acuerdo de establecer unas reglas
comunes que permitiesen corregir
y regular el mercado europeo de
la misma forma que los mercados
nacionales (integración positiva)”
(Beck, 2006: 110). La existencia de
tales reglas permitiría hablar de un
espacio de integración positiva.
Habermas pone de manifiesto esta
situación señalando que, dada las
diferentes tradiciones políticas,
históricas y legales de cada país, se
responde de diversas maneras a los
efectos negativos que trae consigo
la integración económica, lo que
lleva a que se produzcan reacciones
mutuamente contraproducentes
(Habermas, 2004-2005: 4). La no
existencia de políticas en el ámbito
comunitario que logren amortiguar
los efectos adversos generados por
la integración económica hace que
cada Estado, de manera individual, en
una especie de lucha por sobrevivir,
busque adaptar de la mejor manera su
modelo social a estos desafíos.
2.1 La construcción neoliberal
de Europa
Bernand Moss (2005: 29), en su
libro The European Union as neoliberal
construction, afirma que la UE fue un
proyecto fundado bajo una visión
neoliberal, gracias al apoyo de la clase
capitalista, es decir, exportadores,
financieros, comerciantes, grandes
Para autores, como Ramón Fernández
(2005: 34), fue con el Acta Única
Europea que se introdujo por primera
vez el modelo económico neoliberal,
Colaboradores Nacionales
203
Y CIENCIAS SOCIALES
Sin embargo, de acuerdo con Moss,
fue con Maastricht que se logró una
mayor profundización de la lógica
neoliberal. El Tratado de Maastricht,
hizo la “asignación de recursos por
el mercado competitivo” (Moss,
2005. 4), el principio rector de la UE.
Con este Tratado se instaura el Euro
como única moneda de los Estados
miembros que ingresaron a la Unión
Económica y Monetaria (UEM).
Como condición para ser parte de la
UEM se introdujeron los llamados
“criterios de convergencia”, que deben
ser cumplidos por aquellos países
que deseen ser parte de ella. Tales
criterios son: control de la inflación,
estabilidad de precios, control del
déficit público y la deuda pública, los
cuales de hecho reducen la posibilidad
de los Estados miembros de hacer
una política fiscal activa. Con el fin de
evitar el surgimiento de fenómenos
deficitarios excesivos y garantizar la
estabilidad monetaria, se crea el pacto
de estabilidad que tiene como efecto
directo el recorte de gastos públicos.
Por otro lado, al implantarse una única
moneda dentro del espacio europeo,
desapareció la función de los bancos
centrales europeos de controlar la
política monetaria, se les quitó su
autonomía y se le confió la gestión
de la moneda a una sola institución
emisora: el Banco Central Europeo
(BCE). Dicha institución se presenta
como un ente independiente que no
debe rendirle cuentas a nadie; los
ciudadanos no tienen derecho alguno
de saber cuáles son las justificaciones
EN DERECHO
Por consiguiente, el Tratado de
Roma se basó únicamente en la
búsqueda de una integración negativa,
se planteó la eliminación de todas
las formas de protección nacional y
pública, incluida la nacionalización
de industrias y servicios públicos. En
suma, se formularon principalmente
objetivos en términos económicos,
subvalorando lo social, salvo en lo
relativo a la estipulación de la igualdad
de salarios entre mujeres y hombres
(Moss, 2005: 29).
con la formación del mercado interior.
Es decir, con la supresión de todas las
trabas al libre comercio que se estaban
planeando desde Roma y las primeras
privatizaciones de servicios públicos
tales como las comunicaciones y la
energía.
INVESTIGACIONES
y pequeños empleadores, que
plantearon la construcción de entes
supranacionales y la intervención
ejecutiva y judicial de las autoridades
de la UE para lograr la liberalización
del mercado sin la interferencia
del papel regulador del Estado.
Este autor señala, por tanto, que
desde el Tratado de Roma se estaba
implementando esta lógica neoliberal,
pero que sería con el Tratado de
Maastricht que se hizo explícita tal
lógica por medio de la introducción
de la Unión Económica y Monetaria
(EUM). La UE ha logrado alcanzar,
mediante la concretización de tales
tratados, cada uno de los principales
objetivos de la estrategia neoliberal.
Abrir, por un lado, tanto física como
fiscalmente la economía europea y
eliminar, por el otro, cualquier función
reguladora de los Estados miembros
que pueda distorsionar el mercado.
De esta manera, se ha logrado poco
a poco ir suprimiendo todos los
obstáculos de la libre competencia,
imponiéndose así el modelo neoliberal
como el componente esencial de la
política económica.
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El estancamiento
del proceso de
profundizacion
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Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
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EN DERECHO
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Diálogos de Saberes
204
para la toma de decisiones acerca del
costo de sus créditos, el crecimiento
económico y las políticas de empleo
de sus países. Su función prioritaria
–como única en el mundo– es la
de buscar la estabilidad de precios
en detrimento eventual de otros
objetivos de la política económica,
como por ejemplo, el empleo. Con
el establecimiento de una moneda
única, así como de un único banco,
se estaba beneficiando a los grandes
propietarios de capital y empresas
transnacionales que operan en el
mercado interior (Giubboni, 2005:
67-68). En este orden de ideas, el
proceso de neoliberalización cambió
por completo la configuración
d e E u r o p a , “ t o d o esto (giro
neoliberal) va a permitir relanzar
un crecimiento económico que
genera unas desigualdades sociales
y territoriales en ascenso […] al
tiempo que implica el predominio
del agrobusiness sobre el mundo rural
(se genera) un modelo cada día más
injusto, energívoro e insostenible”
(Fernández, 2005: 35).
2.2 Modelo social europeo
contra el modelo
neoliberal
Al respecto Zygmunt Bauman, en
su texto El Futuro de Europa, califica
el MSE, como la “tercera vía”,
la cual Europa planteó como un
modelo alternativo frente a las dos
grandes fuerzas que competían por
la hegemonía mundial: el socialismo
y el capitalismo. La “tercera vía”
como enfoque intermedio buscaba
“mitigar los extremos inaceptables
del capitalismo (…) al mismo
tiempo que evitaba las insoportables
consecuencias de la cruda y torpe
versión comunista de la igualdad
social” (Bauman, 2004: 112).
Desde esta perspectiva, el Estado
buscaba controlar y darle forma
al destino nacional, ponía en sus
hombros toda la responsabilidad del
desarrollo de la sociedad en términos
culturales, económicos y sociales.
De esta manera, durante el periodo
de la post segunda guerra mundial
se dio en toda Europa occidental la
constitucionalización de la función de
la protección social, es decir, todas las
constituciones coincidían en el apoyo
al desarrollo de un modelo de Estado
social.
Este modelo tuvo una primera etapa
de diseño y puesta en marcha entre
1945 y principios de los 60, de las
primeras políticas sociales. Luego llevó
a cabo, entre 1960 y 1970, una etapa
de expansión y diversificación, ya que
no ha existido un modelo único. La
estabilidad y el proceso de expansión
del MSE se mantuvo poco cuestionado
hasta finales de los años 60, cuando
debido a las nuevas dinámicas de
la globalización y la crisis del 73, la
UE se ve obligada a reaccionar; da
un giro, presionada a mediados de
los 80 por los principales grupos
industriales y las elites financieras,
hacia el modelo neoliberal. De esta
manera, la expansión se vio paralizada
entre 1975 y 1985, y se presentó una
etapa de crisis como consecuencia
de los cambios en la economía global
(Gomà y Adelantado, 2001: 3). Por
último se habla, a partir de la década
de los 80 y hasta nuestros días, de una
etapa de posible desmantelamiento
de sus instituciones, la cual ha puesto
sobre el tapete la necesidad de una
reestructuración del modelo (Giddens,
2007: 17).
A raíz de los diferentes sistemas
institucionales, tradiciones políticas
y niveles de productividad existentes
2.3 La neoliberalización
de Europa: ¿mayor
racionalidad económica?
Al panorama anteriormente descrito
se le suma la excesiva influencia
intergubernamental que está
impidiendo el avance de un proyecto
multidimensional. No se ha establecido
realmente un sistema comunitario que
permita mayor participación de la
ciudadanía; no ha sido posible, por
tanto, la creación de una UE con una
verdadera estructura institucional de
gobernanza política y democrática.
Colaboradores Nacionales
205
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
El MSE ha representado una de las
principales piezas de la construcción de
la identidad europea de la postguerra.
Toda una generación fue testigo de
las bondades de este modelo. Los
europeos tienen plena confianza en la
seguridad y el bienestar que les brinda
este tipo de Estado (Guidens, 2007:
262; Derrida y Habermas, 2003: 4).
Ahora bien, el MSE se enfrenta hoy
a diferentes fuerzas tanto exógenas
como endógenas, que llevan a hablar
no sólo de desmantelamiento o
debilitamiento del modelo, sino
también de su reestructuración. La
estrategia neoliberal de la UE es una de
las fuerzas que lo han afectado. Con el
establecimiento de la UEM se acentuó
la crisis del modelo, puesto que “[…]
al ajustar los límites superiores sobre
el déficit del gobierno, los rasgos de
deuda nacional e inflación, permitidos
para los Estado que tuvieran el
propósito de participar en la UEM,
el tratado esencialmente fijaba las
limitaciones de su gobernanza
macr oeconómica imponiend o
indirectamente restricciones precisas
de sus políticas fiscales y sociales”
(Giubboni, 2006: 60). De esta manera,
los Estados europeos dentro del
contexto de una UE neoliberalizada,
al no existir en un ámbito comunitario
políticas que disminuyan las graves
consecuencias de su retroceso en
el campo social, deben encontrar
soluciones a situaciones que van más
allá de sus fronteras. El predominio
de la libre competencia minimiza
la acción estatal de protección, los
gobiernos ven atadas sus manos
a la hora de ofrecer bienestar y
reducir la incertidumbre de sus
ciudadanos que, dentro de la lógica
de libre mercado, es concebida como
un problema privado al que cada
ciudadano individualmente y por sus
propios medios debe enfrentar. Desde
esta estrategia neoliberal la UE no
estaría creando una sociedad más justa
o equitativa, sino que estaría sirviendo
a los intereses de los grandes grupos
económicos (Claphan, 2004: 21-28).
INVESTIGACIONES
en los países europeos, no existe un
único modelo de MSE (Guiddens,
2007, 16). Sin embargo, Guiddens
intenta una definición señalando que
se trata de un Estado desarrollado e
intervencionista sostenido por altos
impuestos, que brinda bienestar para
todos los ciudadanos, especialmente
para aquellos en posición más
desfavorable, y una contención de la
desigualdad económica y otros tipos
de desigualdades. El éxito del modelo
de MSE va a depender, primero, de
la existencia de un fuerte sistema
económico y, segundo, de la activa
participación de agentes sociales
que promuevan los derechos de los
trabajadores, como sería el papel de los
sindicatos. Así mismo, se caracteriza
por una serie de valores: la solidaridad,
protección hacia los más necesitados
por medio de una intervención social
activa y la introducción de amplios
derechos de ciudadanía con contenido
social y económico (Giddens, 2007,
ibídem).
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Diálogos de Saberes
206
La preponderancia del enfoque
intergubernamental en la toma de
decisiones, al interior de los órganos
de la UE, tiene como consecuencia
que prime una racionalidad económica
y que sean factores como la
superación del déficit presupuestario
o la estabilidad de los precios los
indicadores de éxito o fracaso de
los Estados miembros. Así mismo,
lleva a que prevalezcan los intereses
nacionales sobre los comunitarios en
negociaciones de temas primordiales
como la política agraria o la política
industrial, puesto que, aunque se
produzca una eliminación de todo
tipo de barreras estatales al libre
mercado, los Estados miembros siguen
actuando con una lógica racional/
nacional, que prioriza la consecución
de los intereses nacionales (Beck,
2006: 219).
Procesos como las negociaciones de
los tratados de la UE y la definición
de la composición de instituciones,
tales como la Comisión, el Consejo, el
PE y el Tribunal de Justicia Europeo
(TJE), han sido influenciados por
las empresas trasnacionales de
exportación y, en general, por las elites
económico-financieras. El proceso de
delegación de poder en la UE ha sido
una estrategia de las elites para darle
prioridad a sus intereses nacionales
(Moravcsik en Moss, 2005: 80). La
UE sería, por tanto, el instrumento
perfecto para que los gobiernos
de los Estados miembros se eviten
los controles parlamentarios en sus
territorios, y para que los grupos
económicos ampliasen por medio de
la integración supranacional su poder
económico.
A s i m i s m o, e l m e c a n i s m o
intergubernamental ha servido para
que los gobiernos nacionales con
frecuencia utilicen la UE como
una medida de “escape” (scapegoat)
cuando enfrentan crisis interiores.
Sin embargo, se unen más a Europa
cuando ésta parece proporcionarles
algún éxito en sus gestiones. Desde
esta perspectiva, los Estados miembros
utilizan un doble lenguaje: hablan del
“proyecto europeo” en Bruselas, pero
resaltan los fines nacionales en el
escenario doméstico (Tsoukalis, 2007:
11). La miopía nacional de los Estados
miembros ha frenado el desarrollo
de las instituciones que deberían
estar a la vanguardia de la UE. Por
tal motivo el PE, que representa
los intereses de los pueblos de los
Estados miembros, no posee el papel
relevante que deberían tener en un
verdadero sistema democrático, ya que
la forma como cumple sus funciones
de tipo financiero, presupuestal,
jurisdiccional y administrativas, es
decir, conjuntamente con el Consejo
y la Comisión, expresan su carencia
de autonomía, propia de la clásica
división de poderes en un verdadero
Estado de derecho (Pfetsch, 2007:
20-21).
2.4 El Tratado Constitucional
Con relación a la necesidad de
avanzar hacia una integración política,
Habermas planteaba, en su texto Por
qué Europa necesita una Constitución,
que el TC permitiría el avance de
la Unión hacia un “proyecto más
arriesgado y difícil de alcanzar: una
unión política” (Habermas, 20042005: 2). A través de esta nueva etapa
de la integración la UE avanzaría más
allá de las “conquistas materiales” que
han desnaturalizado la esencia del
proyecto. Aunque se reconocía que
el resultado final del TC fue menos
ambicioso que el propuesto por la
Convención, se le consideraba como
Lejos de lograr estos objetivos,
la Constitución fue for mulada
desde una perspectiva puramente
intergubernamental en contra de las
Colaboradores Nacionales
207
Y CIENCIAS SOCIALES
Para empezar con la constitucionalización del modelo neoliberal,
se señalaba como uno de los objetivos
de la UE ofrecer a sus “ciudadanos
un mercado interior de libre competencia,
no falseada” (art. 2), objetivo que
se ponía al lado de otros como la
justicia, la paz, la protección social y
la solidaridad. En este orden de ideas,
la parte III del tratado dedicado a
las “Políticas y Funcionamiento de
la Unión”, contenía varios aspectos
que marcaban el modelo económico
neoliberal. Se establecía toda una
serie de medidas que permitían
asegurar el buen funcionamiento
del mercado interior. Se mantenía
la libre circulación de capitales
al interior de la UE (III-156) y la
presión por lograr una estabilidad
de precios (III-176), sin importar
el efecto negativo que esto tuviese
en el nivel de empleo. El artículo
III-148 señalaba que los Estados se
“esforzarán por la liberalización de
los servicios”. El pacto de estabilidad
se mantiene y se sancionan los déficit
públicos excesivos (III-184). Para
EN DERECHO
Luego de la celebración de los
referendos fallidos en Francia y
Holanda, el encanto de la Constitución
europea desapareció, generando
una situación de incertidumbre que
terminó por paralizar el proceso de
la integración política. Los sondeos
realizados en ambos Estados
para conocer las causas del NO,
evidenciaron la preocupación de los
ciudadanos europeos por el futuro
del MSE (Gäetane, 2005: versión
en línea). Quedó demostrado que,
pese a las tendencias de cambio y
la presión de los desafíos globales
que cuestiona la supervivencia del
Estado social, para los europeos
dicho modelo constituye un factor
clave para la estructuración de sus
sociedades. Los sondeos en Francia,
por ejemplo, demostraron que del
total de ciudadanos que votaron en
contra del TC, un 76% daba una
valoración negativa a los aspectos
sociales y económicos planteados en
el Proyecto Constitucional (Gaëtane,
2005: versión en línea). El NO
en estos países fue visto como
un “rechazo a las privatizaciones,
la subcontratación de trabajo en
el extranjero, las reubicaciones
de fábricas y la legislación social
regresiva, que se ha implantado en
consonancia con lo que se denomina
“integración”, “competitividad” y
“engrandecimiento” de la UE (Petras
en Montero: 2005, versión en línea).
expectativas de avanzar en el proceso
de la federalización. El TC resultó ser
un intento de constitucionalización
del modelo neoliberal, la introducción
de mayor laissez faire, es decir, la
preponderancia del mercado por
encima del sueño de construir una
Europa política y social. En suma,
“[…] no era una Constitución sino
un catecismo neoliberal, […] la
palabra «mercado» aparecía setenta
y ocho veces (78) frente a una única
invocación a la «economía social»”
(Pastrana, 2005: 174). El término
Constitución sólo tuvo un significado
retórico, ya que el contenido del
texto estuvo lejos de acercarse a
condensar los cambios que Europa
está necesitando.
INVESTIGACIONES
un tratado innovador, con claras
mejoras respecto a los anteriores
tratados y como el pilar sobre el cual
se construiría el futuro de Europa
(Cameron, 2004: 33).
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208
lograr el buen funcionamiento de la
UEM el tratado preveía la necesidad
de reforzar y supervisar la política
presupuestaria de cada Estado (III194). Se constitucionalizaban los
principios de una política monetarista
al establecerse como prioridad la lucha
contra la inflación y la prohibición
de los déficit públicos. Así mismo, el
artículo III-131 estipulaba que en caso
de guerra o tensiones internacionales
que constituyesen una amenaza de
guerra, los Estados miembros debían
tomar medidas que asegurasen el
buen funcionamiento del mercado
interior.
Sin embargo, debe mencionarse que
el TC incluía también la garantía de
ciertos derechos sociales; se establecía
la promoción de un nivel de empleo
elevado y la garantía de una protección
social adecuada, pero todo ello era
relativizado por la primacía de las
cláusulas neoliberales. Todos los
objetivos de la Unión propuestos en
el artículo I-3 debían ir acordes con el
principio de una economía de mercado
abierta y de libre competencia, en el
marco de una política monetaria
con tipos de cambio cuyo objetivo
principal sería el mantenimiento de
la estabilidad de precios (III-178).
Se apoyaba el desarrollo de políticas
sociales, por parte de los Estados,
pero siempre que estas no afectasen el
nivel de competitividad de la Unión.
Se dificultaba la posibilidad de
establecer políticas en materia social,
ya que se requería la unanimidad de
todos los Estados miembros para
poder formular y ejecutar políticas
en este ámbito. El artículo III-184
constitucionaliza la ausencia de déficit
público, lo que significaba una presión
para que los Estados redujesen sus
gastos sociales.
En general, ninguno de los 448
artículos que contenía la Constitución
estipulaba la búsqueda de una
armonización progresiva favorable a
los trabajadores y a la protección de
los bienes públicos. No se reconocía
ningún nuevo tipo de derecho
que garantizara alguna protección
suplementaria en lo social, así como
tampoco se establecía algún tipo de
control al dumping social. Si bien es
cierto que los tratados anteriores
contenían políticas de privatización y
liberalización, quedaba claro también
que el Tratado Constitucional no sólo
consolidaba el giro productivista y
neoliberal impuesto a la Unión en las
últimas décadas, sino que lo elevaba a
marco de referencia para la actuación
de los futuros órganos de la UE
(Pedrol y Pisarello, 2005: 41).
Todos estos aspectos fueron señalados por la Confederación Europea
de Sindicatos (CES), que aunque
publicaron su apoyo al TC (La Factoría,
octubre 2004-abril 2005), reconocían
que hacía falta reforzar la Europa
social, luchar por la introducción
de medidas en materia de empleo,
crecimiento económico, desarrollo
sostenible, justicia social, servicios
públicos dignos, derechos para
trabajadores y sindicatos, Estados de
bienestar de alta calidad, entre otros.
Contrario sensu, el TC garantizaba
“más libertad y oportunidades de
aprovechamiento para los poseedores
de capital y ninguna protección nueva
para los trabajadores y los bienes
públicos.
En lo que se refiere a la estructura
institucional de la UE, el proyecto
del TC for talecía el poder de
las instituciones de carácter
intergubernamental, es decir, de
aquellas que dirigen los gobiernos de
Colaboradores Nacionales
En cuanto al Consejo de Ministros,
el TC le otorgaba una posición
detrás del Consejo Europeo, el cual
pasaba a ser parte del entramado
institucional de la UE y se convertía
en la institución más importante,
ya que adquiría la atribución de dar
los impulsos necesarios a la Unión
para su desarrollo, y definiría las
orientaciones y prioridades de sus
políticas (I-21). Es así como al Consejo
de Ministros, además de su función
legislativa, se le asignaban funciones
de servicio, quedando subordinado a
los mandatos del Consejo Europeo.
No obstante, adquiría una posición
jerárquica con respecto a la Comisión,
porque podía pedir a la Comisión que
efectuase todos los estudios que dicho
órgano considerase oportunos para la
consecución de los objetivos comunes
y que le sometiese las propuestas
pertinentes (III-345).
Y CIENCIAS SOCIALES
En lo que concierne a la Comisión,
la cual ha tenido más bien una “lenta
decadencia” ante lo que se concebía
como una institución supranacional
representante de los intereses de
la comunidad, no se le asignaba
la posición clave como centro del
andamiaje institucional de la UE y
se continuaba, a través del tratado,
con la reducción de su capacidad
de influencia. Aunque mantenía el
monopolio de la iniciativa legislativa,
sería el Consejo Europeo (institución
que antes no era considerada parte del
esquema institucional de la Unión),
la institución encargada de darle
a la UE los impulsos necesarios
para su desarrollo y definiría sus
orientaciones y prioridades políticas
generales (I-21.1). Las funciones de
la Comisión quedaban orientadas
más a la realización de servicios,
ya que por solicitud del Consejo,
209
EN DERECHO
por ejemplo, debería efectuar todos
los estudios que se considerasen
necesarios para la realización de
ciertas políticas (III-345). Esta pérdida
de poder de la Comisión, así como su
progresiva intergubernamentalización
ha estado siempre presente, porque
“el proceder de la comisión ha sido
poderosamente minado desde su
mismo interior por la acción de los
Estados. (…) la comisión no sólo
está formada por los comisarios.
Junto con ellos existen importantes
sectores, el de los Gabinetes y el de
las Direcciones Generales. En esos dos
sectores se infiltran muy fácilmente las
personas, las presiones y las influencias
de los Estados, con lo que se tiende a
desvirtuar el carácter europeísta de la
institución” (Petschen, 2005: 82). De
esta manera, la Comisión lograba ser el
órgano independiente de los gobiernos
nacionales, de otras instituciones y de
todo interés privado.
INVESTIGACIONES
los Estados miembros y que velan
por sus intereses particulares. Se
reducía el papel de las instituciones
supranacionales y no se mostraba
ningún avance hacia la consolidación de
un gobierno europeo. No consagraba
una verdadera separación de poderes.
En el caso del PE, se esperaba que se
convirtiese en la principal institución
y en el “gran ganador” del proceso
constituyente (Pedrol y Pisarello,
2005: 49-50). Si bien es cierto que se le
aumentaban los ámbitos, en los cuales
podía tomar parte en el procedimiento
de codecisión para legislar, ello no
representaba un verdadero avance
frente al papel que un verdadero
parlamento debería tener; seguía
manteniendo una posición poco
relevante, meramente consultiva o
recibiendo información en temas
como las orientaciones de la política
económica, la política exterior y la
política de defensa.
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
Eduardo
Pastrana Buelvas
Colaboradores Nacionales
Jennifer
Duarte García
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
210
2.5 Lisboa, mejor que Niza
y peor que el Tratado
Constitucional
Lueg o del rechazo al Tratado
Constitucional, el Consejo Europeo
propuso un debate abierto a los
ciudadanos donde se pudiesen escuchar
sus preocupaciones, profundizar en
los orígenes del rechazo y conocer cuál
era la Europa que querían. A pesar de
dicha intención política, “los hechos
mostrarían una apatía generalizada
por parte de los Gobiernos y las
instituciones para desarrollar ese
amplio debate” (Aldecoa y Guinea,
2008: 8). Hubo un tiempo de pausa
de más bien poca reflexión, hasta
que la presidencia alemana impulsó
en 2007 el rescate “sustancial” de la
Constitución Europea, es decir, dejar
gran parte de las reformas planteadas
en el texto constitucional, pero
eliminando o modificando algunos
elementos (Kanuer, 2007: 11-17).
Alemania consideraba primordial
dejar parte de las reformas dadas
en el TC para sacar a la UE de su
crisis, y para ello emprendió toda una
labor negociadora y mediadora que
condujera a lograr recuperar varios
aspectos de la Constitución (Aldecoa
y Guinea, 2008: 9).
El Tratado de Lisboa se planteó
como el “plan B” ante el rechazo
constitucional, pero resultó siendo
una especie de Constitución sin
nombre, ya que incorpora un 90% de
los avances y reformas del TC11. Es
decir, se recogió gran parte de lo que
los ciudadanos europeos optaron por
rechazar y planteó un procedimiento
de corte antidemocrático, donde sólo
en Irlanda –país donde fue rechazado–
se debía votar por referendo12. Lisboa,
por tanto, no tomó en cuenta las
preocupaciones ni las razones por las
cuales el TC fue rechazado; continuó
con la tradición intergubernamental
de discutir un tratado en un debate
cerrado, que incluía sólo a los poderes
estatales, los intereses privados y a la
diplomacia secreta.
Lisboa evitó mantener la estructura
y el lenguaje constitucional, así como
elementos que mostraran la UE con
una estructura cuasi-estatal, razón por
la cual se realizaron modificaciones
como cambiar el nombre de Ministro
de Relaciones Exteriores, eliminar el
artículo referente a los símbolos de
la Unión, cambiar la nomenclatura
jurídica de ley o ley marco por
Reglamento y Directiva, y se suprimió
el artículo que señalaba la primacía
del derecho comunitario. En suma, se
convirtió en un texto más complejo,
más lejano y más ilegible para el
ciudadano común, debido al aumento
de protocolos y declaraciones. Tales
modificaciones “confirman que
algunos líderes acudieron al Consejo
Europeo, no con el mandato de
simplificar y clarificar las cosas, sino
con el claro propósito de reintroducir
unas buenas dosis de complejidad
y opacidad en el sistema jurídico
europeo, de tal manera que los asuntos
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2009, p. 4.
11
Pastrana, E (2008). “Problemas y perspectivas de la profundización de la Unión Europea”. En: Crisis
y perspectiva comparada de los procesos de integración. Bogotá: Universidad Externado, p. 181.
12
Lisboa, por tanto, no tomó en cuenta
las preocupaciones, ni las razones
por las cuales el TC fue rechazado. Si
bien ofreció algunas modificaciones
importantes, como la de adicionar
el principio de solidaridad entre los
Estados miembros dentro de la nueva
política energética y la adopción de
nuevas medidas medioambientales,
no respondió al llamado ciudadano
Finalmente, es posible afirmar que
la neoliberalización de Europa
constituye una de las causas del
actual estancamiento del proceso
de profundización de la UE. No
sólo ha enfocado el proyecto hacia la
consecución de metas principalmente
de carácter económico, olvidando los
objetivos de carácter político y social,
sino que al primar una racionalidad
económica no ha per mitido la
consolidación de un proceso federalista
y de una integración de carácter positivo.
En este contexto, Europa es hoy una
unión en la que prevalece el rol de los
Estados miembros, excluyendo en
forma considerable la participación
de los ciudadanos. Esta afirmación se
sustenta en cuatro aspectos:
En primer lugar, la UE ha avanzando
principalmente por la senda de la
Colaboradores Nacionales
211
Y CIENCIAS SOCIALES
CONCLUSIONES
EN DERECHO
No se tomaron nuevas medidas que
crearan un avance importante respecto
al TC. Sin embargo, se mantuvieron la
primera y tercera parte de su contenido,
dedicadas a las reformas institucionales
y a las políticas neoliberales. Se
implementaron medidas como el
uso de “mecanismos de integración
flexibles” (Kurpas, 2007: 9), mediante
las cuales se permite a los Estados que
lo decidan, acogerse o no a ciertas
normas. En este sentido, tanto a
Polonia como al Reino Unido se les
permitió, por ejemplo, no acogerse a
la Carta de Derechos Fundamentales.
Así mismo, el Reino Unido podrá
decidir en qué momentos se incluye o
no al espacio de seguridad, libertad y
justicia (Pfetsch, 2007: 22-23). Por otra
parte, la primera parte del TC, relativa
a las reformas institucionales, fue
conservada en su totalidad, así como
la parte tercera de la Constitución, en
donde estaban contenidas gran parte
de las políticas neoliberales de la UE.
En cuanto a las relaciones entre la
UE y los Estados, no se introdujeron
mayores cambios. Sin embargo,
se adicionó lo siguiente: “que la
seguridad es responsabilidad de cada
Estado”, acentuando así la soberanía
nacional de los Estados miembros.
de una Europa más transparente,
más eficiente, ni mucho menos a
la profundización de la integración
política, que podría haber sido el
elemento revolucionario de dicho
Tratado (Strohmeier, 2007: 24-30).
Siguió, por el contrario, otorgándoles
mayor poder a las instituciones
menos democráticas y más distantes
de los ciudadanos, y continuó con
la tradición intergubernamental de
desarrollar un tratado a través de un
proceso carente de transparencia. En
suma, es una versión “light” del TC,
un proyecto menos ambicioso que no
representa un cambio profundo que
marcará una nueva etapa del proyecto
europeo hacia la integración política,
razón por la cual se considera que
el TL es mejor que el de Niza, pero
peor que el Constitucional (Pastrana,
2008: 181).
INVESTIGACIONES
europeos pudieran seguir siendo tan
incomprensibles como siempre para
el ciudadano medio” (Torreblanca,
2007: 2).
Diálogos de Saberes
El estancamiento
del proceso de
profundizacion
de la Union
Europea:
¿un proyecto
neoliberalizado?
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Jennifer
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INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
212
integración económica, alcanzando
a lo largo de su trayecto importantes
logros en esta materia. Desde sus
inicios la UE buscó la consolidación de
objetivos principalmente económicos,
relegando los aspectos sociales a
un segundo plano. Aunque se ha
llegado a señalar el Tratado de Roma
como el inicio de la neoliberalización
de Europa, fue con el Tratado de
Maastricht donde se da realmente
una profundización de la estrategia
neoliberal. La consolidación de la UEM
permitió la generalización de la prácticas
más importantes de este modelo; se le
otorgó una centralidad casi exclusiva
al mercado, al punto de considerar los
“criterios de convergencia” como la
pauta del éxito o fracaso de los Estados
miembros de la UE.
En segundo lug ar, la “ilusión
neoliberal”, como la denomina Beck
(2006: 45), ha impedido, por un lado,
el desarrollo de una Europa social y
política, al considerar la integración
económica como el único objetivo
que se debe alcanzar. Así mismo, ha
venido erosionando los fundamentos
de los Estados de bienestar europeos,
reduciendo su capacidad de formular
y ejecutar políticas públicas a favor de
sus ciudadanos. Para los ciudadanos
de la UE el proyecto de integración
tiene cabida en la medida que este
busque la consecución de metas tanto
económicas como sociales, basadas en
los pilares del MSE. Tal preocupación
afloró nítidamente en los resultados
negativos de los referendos que se
realizaron en Francia y Holanda para
ratificar el TC.
En tercer lugar, la preponderancia de la
racionalidad económica representa un
gran obstáculo para la consolidación
de un proceso federalista que permita
conducir el proyecto europeo de una
integración negativa a una integración
positiva. Además, dicho enfoque ha
desplazado gradualmente el interés
comunitario a un segundo plano,
permitiendo que el interés nacional de
los Estados miembros gane influencia
en el proceso de construcción de la
UE. Así mismo, el neoliberalismo ha
venido alejando al proyecto europeo
de la idea de fortalecer el carácter
federal de la arquitectura institucional
de la UE, consolidando de esta forma
el modelo intergubernamental de
funcionamiento y toma de decisión de
los órganos comunitarios. Lo anterior
se evidencia claramente en los ámbitos
de la política exterior y la política de
seguridad y defensa, en donde ha sido
imposible lograr que de verdad sean
comunes, es decir, tengan un carácter
europeo y no sigan perteneciendo a la
órbita de las atribuciones soberanas de
cada Estado miembro.
En cuarto lugar, el fallido TC
representó la “constitucionalización”
del modelo neoliberal. No constituyó
una nueva etapa hacia la consecución
de nuevas metas en materia social, sino
que por el contrario se acentuaron las
trabas institucionales que limitan a los
Estados miembros la formulación
y ejecución de políticas en materia
social. Así mismo, se reforzó el carácter
intergubernamental del sistema
institucional, otorgándoles mayores
competencias a las instituciones
que representan los intereses de los
Estados miembros. Por su parte, el
TL, que significó más que todo una
labor de “cosmetología” para reducir
elementos supraestatales del TC, no
produjo tampoco ningún cambio
significativo, evidenciando nuevamente
el poco compromiso de los gobiernos
y líderes europeos para construir un
espacio de integración que responda
más a las necesidades y expectativas
de los pueblos europeos que a los
intereses de las elites económicofinancieras. Por último, es necesario
que la UE recupere su capacidad de
acción, lo que se ha intentado hacer
con el TC y el TL luego de las últimas
ampliaciones, porque una UE de 27
tiene dificultades para funcionar con
el actual marco institucional. Es decir,
debe tener mayor capacidad para la
gobernanza de los procesos internos
y externos.
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ANÁLISIS DEL CRIMEN DE PIRATERÍA
DE DERECHO DE GENTES DESDE
LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
UNIVERSAL*
Antonio Varón Mejía**
Universidad del Rosario, Bogotá, D.C.
ABSTRACT
The purpose of this article is to analyze in light of the doctrine and international
jurisprudence the crime of piracy, its constituent elements, definitions and
classifications in order to elucidate the reasons why, today, this behavior is the
only likely to be universally repressed via international accepted customs and
thus conclude whether or not it is feasible to extend universal jurisdiction to
other international crimes in which a State could be involved.
KEY WORDS
Piracy, universal jurisdiction, crimes against humanity, genocide, war crimes.
Fecha de recepción del artículo: 20 de mayo de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 15 de junio de 2009.
* Artículo producto de investigación terminada, proyecto: “Jurisdicción Universal y Ordenamientos
Jurídicos de los Estados”, línea de Derecho Internacional de los DDHH y DIH del Grupo de
investigación de Derechos Humanos de la Universidad del Rosario.
** Abogado de la Universidad del Rosario. Postgrado en Derecho Comunitario de la Universidad París II.
Profesor de carrera académica. Miembro del Grupo de Investigación en DDHH. Facultad de Jurisprudencia,
Universidad del Rosario. Correo electrónico Antonio.varon02@urosario.edu.co
219
Y CIENCIAS SOCIALES
Piratería, jurisdicción universal, crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes
de guerra.
EN DERECHO
PALABRAS CLAVE
INVESTIGACIONES
El objeto del presente artículo es analizar, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia
internacionales, el crimen de piratería, sus elementos constitutivos, definiciones
y clasificaciones, con el fin de dilucidar las razones por las cuales hoy en día esta
conducta es la única susceptible de represión universal por vía de costumbre
internacional, y de esta forma concluir si es viable o no hacer extensiva la JU a otro
tipo de crímenes internacionales, que incluso pudiesen implicar la responsabilidad
de los Estados.
Colaboradores Nacionales
RESUMEN
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 219-239
Antonio
Varón Mejía
Problema de
investigación
¿Cual es la naturaleza jurídico-normativa
de la jurisdicción universal?
Colaboradores Nacionales
Metodología
aplicada
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
220
La metodología que desarrolló la
línea de DIDH y DIH a efectos
de la presente investigación sobre
“ Ju r i s d i c c i ó n u n ive r s a l ” , f u e
cualitativa longitudinal de tendencia.
El proceso de investigación se realizó
en tres fases: la primera correspondió
a la inmersión inicial en el campo,
búsqueda, selección y organización de la
información, selección y estructuración
de las herramientas de investigación
y determinación de las variables y
unidades de análisis determinadas
en los objetivos específicos del
proyecto. La segunda se relacionó
con el análisis de los datos arrojados
por la información seleccionada,
fundamentada esencialmente en análisis
de jurisprudencia internacional (CIJ,
CEDH, CIDH, ALADI) y doctrina
internacional, específicamente del
Recueil des Cours de la Academia de
Derecho Internacional de la Haya, en
la medida en que los insumos para
el desarrollo del tema de piratería
como crimen internacional son muy
escasos en fuentes secundarias.
Las herramientas de investigación
seleccionadas en la fase dos fueron
matrices, discriminadas en razón a las
variables objeto de análisis. Los resultados
arrojados del análisis de las diferentes
matrices generaron las conclusiones
establecidas en al articulo.
INTRODUCCIÓN
En la actualidad un número cada
vez más importante de tribunales
internos 1 e internacionales 2 hace
alusión a la existencia de una
jurisdicción universal (en adelante JU),
que permite que los autores de ciertas
infracciones particularmente graves
para la comunidad internacional (en
adelante CI) puedan ser perseguidos y
judicializados por cualquier Estado.
El antecedente más importante de JU
por vía de costumbre internacional que
existe en la actualidad está vinculado
al crimen de piratería universal 3,
que permite a cualquier Estado
perseguir a presuntos criminales por
la comisión de hechos calificados
internacionalmente como ilícitos4.
Sobre sentencias de tribunales internos ver: Corte Suprema de EEUU: Paquebote Habana Bolchos c. Darrel,
Adra c. Clif, caso Filartiga en 1980, buque Hércules (Argentine Republic c. Amereada Hess Shipping Corp)
y Familia Siderman de 1992. Todos estos fallos se basaron en el art. III, Sec. 2ª, párr. 3° de la Constitución
de los Estados Unidos (1787) que dispone que “...si no fueren cometidos (los delitos) dentro de un Estado
determinado, el juicio se celebrará en el o los lugares que el Congreso designe conforme a la ley”.
1
Al respecto ver CIJ “Affaire relative au mandat de arret du 11 de avril 2000/République démocratique
du Congo contre Belgique”, dirección electrónica http://www.icj-cij.org/homepage/index.php?lang=fr
2
Ver The Princeton Principles on Universal Jurisdiction, dirección electrónica www.princeton.edu/-lapa/
unive_jur.pdf, describe el crimen de piratería como el paradigma de jurisdicción universal, p. 45, y
sentencia Supreme Court U.S. “United States v. Smith, 18U.S Wheat. 153 (1820) dirección electrónica
http://supreme.justia.com/us/18/153/case:“The crime of piracy is defined by the law of nations with
reasonable certainty”.
3
En la actualidad esta figura ha sido precisada en el artículo 19 de la Convención de Ginebra sobre la
Alta Mar del 29 de abril de 1958, y posteriormente en la Convención de Montego Bay de 10 de diciembre
de 1982.
4
Cassese, Antonio. “¿Hay un conflicto insuperable entre la soberanía de los Estados y la justicia penal
internacional?”. En: Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales. Bogotá, Colombia. Edit. Norma,
2004, pp. 27-28.
6
Existen diferencias entre el principio aut dedere aut judicare y Jurisdicción Universal (JU) en tanto que
el primero se presenta como una obligación alternativa de orden convencional para los Estados, respecto
de la cual deben perseguir o extraditar al presunto autor del crimen mientras que la JU comporta un
derecho de los Estados de castigar un crimen en nombre de la CI con el propósito de proteger sus más
importantes valores e intereses, es decir, que es más una autorización del derecho internacional que una
obligación de perseguir y castigar a criminales. Al respecto ver Benavides, Luis. “The Universal Jurisdiction
Principle”. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. I, 2001, p. 112.
7
Lotus, arrêt, Nº 9, 1927, Cour Permanente International de Justice, Serie A, Nº 10, p. 20. “Le principe de la
territorialité du droit pénal est a la base de toutes les législations ». Así las cosas, los Estados solo pueden abocar
conocimiento de infracciones penales cometidas en su territorio, y solo excepcionalmente en los casos en que
la infracción fuese cometida en el extranjero por un nacional de ese Estado o contra nacionales del mismo.
8
Un ejemplo de aplicación de jurisdicción universal par default se presenta en España y Bélgica, que
atribuyen competencia a sus tribunales para conocer las infracciones graves a las convenciones de Ginebra
de 1949, crímenes contra la humanidad y genocidio, independientemente del lugar en que ocurrieron los
hechos, de manera que las personas inculpadas pueden ser perseguidas y judicializadas, incluso si se trata
de no nacionales o si el inculpado se encuentra fuera del Estado del foro.
9
10
Donovan, Donald Francis and Roberts, Anthea. “Notes and Comments, The Emerging Recognition
of Universal Civil Jurisdiction”. En: The American Journal of International Law, Vol.142, 2004, p 142: “Recent
developments-most notably the decision of the United States Supreme Court in Sosa Vs. Alvarez-Machain,
will cause greater examination of the function and scope of universal jurisdiction as authorization for
national courts to hear civil claims based on heinous conduct proscribed by international law”.
Kissiger, Henry. “The pitfalls of Universal Jurisdiction”. En: Revista Foreign Affaires, julio/agosto de 2001.
11
Joyner, Christopher. “Arresting impunity: The case for Universal Jurisdiction in Bringing War Criminals
to Accountability”. En: Law and Contemporary Problems, 1996, p. 169.
12
Bassiouni, Cherif. “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and
Contemporary Practice”, 42 Virg. JIL, 2001, pp. 107 y 118.
14
Al respecto ver opinion in the second judgment of 24 March 1999, 38 ILM (1999), pp. 582-589.
13
Colaboradores Nacionales
221
Y CIENCIAS SOCIALES
Al respecto ver CIJ Affaire relative au mandat de arrêt du 11 de avril 2000/République Démocratique
du Congo contre Belgique: “Opinion individuelle commune de Madame Higgins, Monsieur Kooijmans et
Monsieur Buergenthaln”, “Aucun lien territorial ou de nationalité n’est envisagé, ce qui suggère l’existence
d’un véritable principe d’universalité”, p. 72.
5
EN DERECHO
Lo anterior se hace especialmente
problemático, en los casos en que
se pretende aplicar el principio de
JU absoluta en ausencia de cualquier
elemento de conexidad 9, incluso
en ausencia del inculpado, bajo
justificaciones vinculadas al carácter
horrendo o atroz del crimen10 dadas
las consecuencias peligrosas que se
desprenden de ello para la armonía
de las relaciones internacionales11.
Al respecto algunos autores como
Christopher Joyner 12 o Cherif
Bassiouni13 han considerado que la
noción de JU opera automáticamente
en caso de violaciones a normas ius
cogens que tienen carácter de erga omnes.
En el caso Pinochet, lord BrowneWilkinson, Lord Hutton y Lord
Millet14, y más recientemente Antonio
INVESTIGACIONES
Aunque la existencia de la JU no
es cuestionada de plano por la
jurispr udencia 5 o la doctrina 6
internacionales, el logro de consensos
frente a su aplicación extensiva
respecto de otros crímenes de derecho
internacional, diferentes a la piratería,
ha encontrado importantes obstáculos
debido a la inexistencia de una verdadera
costumbre internacional que conmine a
los Estados a su persecución y castigo7, y
por la persistencia de principios clásicos
que rigen la competencia jurisdiccional
en materia penal, adscritos al elemento
territorial como chef de compétence8.
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Colaboradores Nacionales
Antonio
Varón Mejía
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
222
Cassese, abocaron la extensión de JU
a todos los crímenes internacionales
–crímenes contra la humanidad, el
genocidio y los crímenes de guerra–
con base en la naturaleza horrenda de
los mismos15.
No obstante lo anterior, la posibilidad
de perseguir y judicializar por la vía
de la JU a criminales internacionales,
genocidas y torturadores, no aparece
claramente definido como costumbre
internacional 16. La transposición
de la JU a otro tipo de crímenes
in ter n a cio n a les g en er a ser ia s
inconsistencias en cuanto a sus
fundamentos fácticos y jurídicos que
no se compaginan con los valores e
intereses que buscaba proteger la JU
en el crimen de piratería. El hurto,
pillaje, robo, e incluso el homicidio,
constitutivos de la piratería, no solo
eran permitidos sino auspiciadas por
los Estados, especialmente por Francia
y Reino Unido, a través de los corsarios
o privateers17, de manera que la naturaleza
ignominiosa del crimen18, como base
jurídica que –para algunos autores–
justifica una represión universal, por
parte de todos los miembros de la CI, era
inexistente y por tanto irrelevante en el
crimen de piratería. De igual manera, la
naturaleza execrable de ciertos hechos
cometidos en alta mar como el tráfico
de esclavos 19, de estupefacientes
o sustancias psicotrópicas,
francamente atentatorios contra
valores y principios humanitarios
universalmente reconocidos, jamás
fueron objeto de JU por vía de
costumbre internacional.
Así las cosas, la aplicación de una
figura propia de la comunidad
internacional de Estados (CIE 20),
cuya finalidad era proteger valores
e intereses propios de los mismos,
genera dudas al momento de justificar
Ver The Princeton Principles on Universal Jurisdiction, dirección electrónica www.princeton.edu/-lapa/
unive_jur.pdf.
15
Así, el “Manuel des lois de la guerre sur terre », adoptado en Oxford en 1880, estableció una parte
especial dedicada al tema de sanciones penales que determinaba “si des infractions aux règles qui précédent
ont été commises, les coupables doivent être punis, âpres jugement contradictoire, par celui des belligérants
au pouvoir duquel ils se trouvent”.
16
Las conductas constitutivas del crimen de piratería no solo eran toleradas, sino, en algunos casos,
auspiciadas por los Estados a través de figuras como la course (corsarios) en Francia o privateering en
el Reino Unido, de manera que la conciencia de abstenerse de su realización (en tanto que violación a
normas atentatorias contra valores y principios superiores de la CI) era prácticamente inexistente, de hecho
el principio de JU no operaba de manera semejante si el sujeto activo era un particular o un Estado. Ver
Pella, Vespasien. “La piraterie”. El autor sostiene: “En effet, d’âpres la doctrine internationale comme
d’âpres les législateurs nationaux, un acte de violence ou de déprédation ne peut être considéré comme un
acte de piraterie universelle que lorsque son auteur a agi pour son propre compte, c’est-à-dire en l’absence
de toute autorisation de la part d’un état”.
17
Respecto al affaire Israel v. Adolf Eichmann, ILR, Vol. 36, 1968 pp. 290-29?, “The substantive basis
upon which the exercise of the principle of universal jurisdiction in respect of the crime of piracy rest
justifies its exercise in regard also to the crimes which are subject of the present case (crimes against
humanity, genocide and war crimes)”.
18
Ver convención de Ginebra de 1926 relativa a la esclavitud, y su Convención Adicional de 7 de septiembre
de 1956.
19
En lo que respecta al concepto de Comunidad Internacional, un gran número de autores como Dupuy
en “Communauté Internationale et disparités de développement. Cours General de Droit International
Public”, Recueil des Courses, T. 165, 1979; Virally, Michel. “Panorama du droit international contemporain.
Cours General de droit international public”, Recueil des Courses, T. 183, 1985; Abbi-Saab. “Cours général
de droit international”. Recueil des Courses, T. 207, 1987; Tomuschat, Ch. “Obligations Arising for States
20
A lo largo de los años la doctrina ensayó
un sinnúmero de definiciones22 sobre
piratería que variaron en razón al marco
histórico en que tuvieron lugar. Esto
tuvo implicaciones en la sistematización
del crimen que en algunos casos fue
objeto de represión universal, y en otros
de represión particular por el Estado
directamente implicado, de suerte que
el concepto de “piratería” no reflejó
siempre la misma realidad. Esto se hizo
evidente en el salvamento de voto del
juez Moore relativo al affaire Lotus de
1927, en el cual sostuvo que:
(...) piraterie du droit des gens, parce
que le droit interne de plus de un état
dénomme piraterie et punit comme telle
de nombreux actes qui ne constituent
pas la piraterie du droit de gens et pour
lesquels, en conséquence, il n’existe pas
de compétence universelle permettant une
répression par tous les pays23.
223
Cont. nota 20
Without or Against Their Will”, Recueil des Courses, T. 241, 1993, se hace alusión al concepto de comunidad
internacional frente al concepto de sociedad internacional, propio del derecho internacional clásico. El
concepto de CIE acogido en el presente documento proviene del salvamento de voto CIJ Affaire relative
au mandat de arrêt du 11 de avril 2000/République Démocratique du Congo contre Belgique, p. 64
opinion individuelle commune de MM’ Higgins, M. Koloijmans et M. Buergelnthal, y se hace con el fin
de diferenciarla de la Comunidad Internacional Humana que más adelante se desarrollará.
Kontorovich, Eugene. “The Piracy Analogy: Modern Universal Jurisdiction’s Hollow Foundation”.
Harvard International Law Journal, Vol. 45, number, 1, 2004, p. 186.
21
Fauchille, Paul. Traité de Droit International public. 8ª ed. París, 1921-1926. La piratería era pura y
simplemente “le brigandage sur mer”. Para Fiore, Pasquale. “Le Droit International codifié”, 4ª ed. Librairie
Guillaumin, 1881: “Todo acto cometido en alta mar, con violencia, con el fin de robar o depredar, con la
ayuda de un navío, que no cuenta con la carta de autorización (lettre de marque) emanada de un Gobierno
reconocido, cuando el atentado es dirigido indistintamente contra cualquier navío perteneciente a cualquier
nación”. Una semejante opinión comparte Ortolan, Theodore. “Règles internacionales et diplomatie
de la mer”; para Pella, Vespacien “La piraterie”, Recueil de Courses, T. 15, 1926, p. 170: “personas que
recorrían los mares por su propia cuenta con el fin de cometer actos de depredación y pillaje a mano
armada en tiempos de guerra o de paz” (traducción del autor).
22
23
M. Moore. “Arrêt No. 9/ Opinion Dissidente”, CIJ, p. 70 http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/
A_10/35_Lotus_Opinion_Moore.pdf.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
El documento está dividido en tres
partes: la primera aborda el crimen
de piratería desde su categorización
doctrinaria, elementos constitutivos
y valores protegidos, e indaga sobre
cuáles fueron las razones para que esta
conducta fuese considerada crimen
internacional susceptible de JU. En la
segunda se contempla lo concerniente
al lugar de la comisión de los hechos
y sus posibles implicaciones en la
1. APROXIMACIÓN INICIAL
AL CONCEPTO DE
CRIMEN DE PIRATERÍA
Colaboradores Nacionales
El objeto del presente artículo es
analizar, a la luz de la doctrina y la
jurisprudencia internacionales, el crimen
de piratería, sus elementos constitutivos,
definiciones y clasificaciones con el fin
de dilucidar las razones por las cuales
hoy en día esta conducta es la única
susceptible de represión universal por
vía de costumbre internacional, y de
esta forma concluir si es viable o no
hacer extensiva la JU a otro tipo de
crímenes internacionales que incluso
pudiesen implicar la responsabilidad de
los Estados.
generación de la JU, y finalmente se
establecen las conclusiones finales.
Y CIENCIAS SOCIALES
una aplicación analógica21 a otro tipo
de conductas, en la medida en que su
rationale era esencialmente diferente.
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Colaboradores Nacionales
Antonio
Varón Mejía
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
224
La inexistencia de uniformidad en
cuanto al crimen y sus elementos
exigió su categorización doctrinaria24,
fundamentada en la distinción entre
actos de piratería susceptibles de
represión universal y otros actos que, si
bien detentaban elementos materiales
del hecho, no eran susceptibles
de represión. Así, la clasificación
consideró fundamentalmente tres
tipos de piratería: a) piratería de
derecho común o universal; b) piratería
de carácter político, y c) piratería
internacional o interestatal.
Si bien los crímenes de piratería
universal, política o interestatal en
términos generales podían compartir
los mismos elementos materiales25, la
generación de una JU solo operaba en
uno de los tres casos anteriormente
vistos –piratería universal–, razón por
la cual esta categoría será objeto de
nuestra especial atención.
1.1 Crimen de piratería
universal como atentado
contra valores de la
Comunidad Internacional
de Estados (CIE)
La piratería universal o de derecho de
gentes era realizada por particulares
mediante conductas de violencia,
pillaje y hurto en alta mar, consideradas
unánimemente por todas las naciones
como moralmente reprimibles, ya que
atentaban contra elementos esenciales
de la existencia colectiva26 como la
libertad de navegación, de tránsito y
transporte de mercancías, y garantía de
seguridad en los lugares que presentaban
ausencia de soberanía exclusiva de los
Estados. Según Hostie:
La liberté de navigation dans sa pleine
extension s’applique à la «voie» en tant
qu’instrument économique (…).
Así, la protección de estos lugares
era esencial para la salvaguarda de
intereses económicos y comerciales
de los Estados, siendo la cooperación
para el cumplimiento de esta regla,
expresión de una condición necesaria
para el mantenimiento y desarrollo
de la CIE. La imperatividad en la
prohibición de conductas contrarias
a esta obligación respecto a personas
de diferentes colectividades buscaba
proteger elementos fundamentales de
la CIE, sin los cuales la armonía en
sus relaciones o su supervivencia se
ponían en riesgo27. De esta manera, los
principios tradicionales relacionados
con la territorialidad de la jurisdicción
y su aplicación exclusiva respecto
de los ciudadanos cedían en casos
extremos, absolutamente necesarios e
inevitables, por razones de necesidad
Ibídem Pella, Vespasien. “La piraterie”, Recueil de Courses, T. 15, 1926, p. 170.
24
Ibídem, p. 184. Otros autores como Charles Dupuis y Jean Hostie en sus cursos: “Communications
et transit”, Recueil Nº 40, 1932, p. 580, “Liberté des voies de communication /Relations Internationales”,
Recueil Nº 2, 1924, p. 436, hacen también la diferencia entre los distintos tipos de piratería, aunque la
propuesta del profesor Pella es la más esquemática de todas.
25
Benavides, Luis. “The universal jurisdiction principle: nature and scope”. Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, vol. I, 2001, p. 8, “It is asserted here that the reason for these exceptions is the idea that beyond
the sovereign rights of each state there are certain values common to all nations which should be preserved”.
26
Scelle, George. “Règles Générales du Droit de la Paix”, Académie de Droit International, Recueil des
Cours, 1933, T. 46, p. 351: “Si cette règle de droit intersociale est l’expression d’une condition nécessaire a
la permanence du fait de solidarité intersocial, il s’ensuit immédiatement que cette règle s’impose d’abord
aux ressortissants de la collectivité intersociale elle-même, ensuite aux collectivités de base préexistants
dont les rapports lui ont donné naissance, c’est-à-dire a leurs gouvernants et agents”.
27
1.2 Elementos materiales del
crimen: actos de violencia,
depredación, hurto y pillaje
De una aproximación a priori al
concepto de actos inmorales que
(…) que ce délit ne peut pas être étendu
jusqu’a comprendre tout acte de pillage
ou de violence…du seul fait qu’il a été
commis en haute mer, étant donne qu’il
n’est pas de crime qui ne puisse être
commis en haute mer, la piraterie, de ce
fait, pourrait être étendue au code pénal
tout entier31.
La magnitud del delito se presenta
como equivalente, ya sea que
se hubiese cometido en alta mar
o en jurisdicción de un Estado en
particular. Si en gracia de discusión se
Juez Altamira CIJ, “Salvamento de voto affaire Lotus de 1927”, p. 1 www.icj-cij.org/pcij/serie_A
28
Ibídem, p. 174: “Cependant, aujourd’hui encore, cette universalité est moins due à la nature même de
l’infraction qu’a la qualité des lieux où elle a été commise”.
29
Israel v. Adolf Eichmann, ILR, Vol. 36, 1968 pp. 290-291.
30
Op. cit M. Moore, “Arrêt Nº 9/Opinion Dissidente”, CIJ, p. 71 http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/
A_10/35_Lotus_Opinion_Moore.pdf
31
Colaboradores Nacionales
Ahora bien, es pertinente analizar
si la ponderación de los elementos
que configuraban el repudio general
hacia el pirata estaban circunscritos
a la magnitud de las conductas
constitutivas del crimen, considerado
inmoral por todas las Naciones, o al
lugar de la comisión de los hechos29,
al carácter privado que impulsaba la
satisfacción de sus intereses exclusivos,
o simplemente a una conjunción de
todos los elementos anteriores.
225
Y CIENCIAS SOCIALES
En este caso, la universalidad de la
represión aparecía como necesidad
concreta de solidaridad entre Estados
para la lucha contra la criminalidad,
justificada en un principio de
cooperación universalmente
compartido, y en la dificultad de
controlar estas conductas en espacios
de inmensas magnitudes, ajenas a la
soberanía individual de los Estados.
EN DERECHO
Aussi les exceptions à ses principes en ce qui
touche l’admission d’une juridiction étrangère
sur les citoyens d’un Etat déterminé, ont-elles
été reconnues seulement dans des cas extrêmes
et absolument nécessaires et inévitables. C’est
le cas par exemple d’un besoin général
humain ou d’un danger commun.
catalogaban a quien los realizaba como
peligroso para toda la colectividad
humana, viene necesariamente al
pensamiento una categoría de actos
cuya magnitud debería conmover la
conciencia de toda la humanidad,
es decir, actos que “violan (sic) la
moral universal, los valores y principios
humanitarios” 30 . Contrario a esta
percepción inicial, tenemos que los
elementos materiales del crimen de
piratería no revestían en sí mismos
un carácter particularmente “atroz”
u “horrendo” que los hiciera objeto
de una represión especialmente severa
per se. Esto se hace evidente en el
hecho de que las mismas conductas
cometidas en el orden interno no
eran tenidas como atentatorias de
valores o intereses de la humanidad
sujetas a represión universal. En esa
misma línea, la jurisprudencia de la
Corte Permanente Internacional de
Justicia (CPIJ), en salvamento de voto
de M. Moore relativa al affaire Lotus,
determinó lo siguiente:
INVESTIGACIONES
general o peligro común. Al respecto
el juez Altamira28 sostuvo que:
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Antonio
Varón Mejía
determinara que el fundamento del
crimen se encontraba en la naturaleza
de la conducta, las consecuencias
del mismo podrían ser extendidas,
incluso a comportamientos semejantes
contenidos en el ordenamiento interno,
lo cual sería francamente improbable.
Colaboradores Nacionales
Aunado a lo anterior, es menester
enfatizar en el hecho de que las mismas
conductas “inmorales”, cometidas por
particulares autorizados por el Estado
no solamente eran permitidas sino
auspiciadas, es el caso de las instituciones
de la course o privateer, cuya utilización fue
extensiva entre los siglos de conquista y
colonización de las Américas y África,
por parte de Francia y Reino Unido,
específicamente.
Los corsarios en Francia y los privateers
en Reino Unido eran particulares que
realizaban conductas semejantes a
los piratas, siendo la única diferencia
entre uno y otro:
(…) que l’un agi en vertu d’une commission,
tandis que l’autre commet les actes incriminés
pour son propre compte32.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
226
1.3 Diferencias en cuanto a
los actos de violencia o
depredación cometidos
por corsarios o privateers
y piratas
Los actos de violencia cometidos por
los corsarios y privateers se producían
solamente en tiempo de guerra y
eran dirigidos generalmente contra
el enemigo del Estado que libraba la
comisión, excepcionalmente contra los
Estados neutros, mientras que los actos
perpetrados por piratas se orientaban
contra cualquier embarcación sin
importar su nacionalidad, así fuera la
misma del pirata.
1.4 Importancia del carácter
privado del sujeto
La diferencia existente entre corsarios
y piratas no era simplemente formal.
Los corsarios no eran tratados como
criminales ordinarios, las sanciones
eran menos drásticas35 y sus actos
no eran catalogados como piratería.
Según Pella, “les corsaires ne peuvent jamais
être traités comme des criminels ordinaires et
que leurs actes ne peuvent jamais constituer
des crimes de piraterie, même s’ils attaquent
irrégulièrement des navires prives: c’est l’état
qui les a commissionnés (…) qui doit toujours
supporter la responsabilité de leurs actes”34.
Así, la calidad de agente privado o
agente del Estado era determinante
para la calificación del hecho como
piratería. El corsario, aunque no era
formalmente “órgano del Estado”,
estaba en posesión de una lettre de
corse o lettre de marque, que además de
ser autorización para la comisión de
los actos, le brindaba un status cuasiestatal que impedía su persecución en
virtud de la igualdad soberana de los
Wheton, Henry. “Elements of international Law”, Cambridge History of English and American
Literature in 18 Volumes (1907-21), Early National Literature, Part II, p. 205.
32
33
La piratería se presenta como un hurto simple cometido en alta mar o en territoires sans maître, sin que de
algún modo pueda ser equiparable a crímenes como genocidio, esclavitud o trata de blancas y, sin embargo,
las consecuencias para los perpetradores eran incluso mucho más graves que para los autores de crímenes de
mayor magnitud. Al respecto ver Krzysztof, Wilczyński. “A Biography of William Kidd”. Frente al castigo
de piratas el autor sostiene: “Kidd was clapped into chains and shipped to England were he was sentenced to
death. Kidd experienced a terrible death: the hangman’s rope broke twice, the third time it held. Once he was
dead: his body was dipped in tar and hung by chains along the Thames River”.
Ibídem, nota 21, p.195.
34
35
Al respecto la sentencia Shooner “Exchange” Vs. McFaddon and others (1812) determinó que: “Esta
perfecta igualdad y absoluta independencia de los soberanos, y este interés común que los induce a mantener
relaciones mutuas y a prestarse servicios recíprocos, no ha dado lugar a una categoría de situaciones en
las que se entiende que cada soberano renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdicción territorial
plena y exclusiva de la que se ha dicho que es un atributo de todas las naciones”. También en la Opinión
individual común de los jueces Mme. Higgins, M. Kooijmans y M. Buergenthal a la sentencia relativa al
Mandat de arrêt du 11 avril 2000 (República Democrática del Congo contra Bélgica): “Aucun exercice
de la compétence pénale ne peut intervenir qui ne respecterait pas l’inviolabilité ou porterait atteinte aux
immunités de la personne concernée ». Ibídem Pella, Vespasien. La piraterie. p. 176 : “Certains auteurs ont bien essayé dans certains cas,
de les assimiler (actes de piraterie interétatiques a des actes de piraterie universelle), mais nous devons
toutefois reconnaître qu’une telle assimilation est inadmissible (…) Nous nous trouvons en effet devant
une infraction tout à fait différente des infractions ordinaires ou même des infractions politiques (…) la
répression de cette infraction ne saurait être confiée à une juridiction qui ne présenterait pas de garanties
d’objectivité nécessaires dans ces circonstances exceptionnelles. (…) C’est pourquoi la grande majorité des
auteurs de droit pénal contemporains préconisent la création d’une juridiction pénale internationale”.
36
En ese sentido, el esquema de represión universal, como manifestación de una política de cooperación
y solidaridad internacional se desvirtuaba, en tanto que la determinación del riesgo para la SI se desvanecía
dado que los actos de pillaje y depredación eran claramente atentatorios de intereses estatales y no
internacionales. Aquí, el ordenamiento jurídico internacional no entraba a determinar al ordenamiento
jurídico interno de los Estados para la represión de dichas conductas, en razón a que esos dominios de
solidaridad le eran indiferentes. Al respecto ver Scelle, George, recueil “Droit de la Paix”, 1933, p. 352:
“Les ordres juridiques internationaux ne laissent à la détermination des ordres juridiques étatiques que
les domaines de solidarité que leur sont indifférents”. p. 81.
37
Colaboradores Nacionales
La diferencia entre actos de piratería
y actos de violencia o depredación,
cometidos en tiempo de guerra
por particulares autorizados por un
Estado beligerante, radicaba en que
la conducta privada del pirata en
alta mar implicaba utilización de la
fuerza y la coacción como medios para
la consecución de fines privados,
mientras que la conducta del corsario
tenía como objeto la consecución de
los fines del Estado a través de actos
iure imperii, delegados válidamente
mediante la lettre de corse, legitimada
227
Y CIENCIAS SOCIALES
En ese orden de ideas, cabe preguntarse
cuál fue la razón por la que las mismas
1.5 Utilización del uso
de la fuerza con fines
económicos privados
EN DERECHO
De la misma manera se entendían
los actos de piratería internacional
o interestatal 36 , en virtud de los
cuales un buque de guerra, con el
consentimiento de su gobierno,
atacaba y saqueaba, con ocasión de un
conflicto armado internacional o fuera
de él, los navíos de otros Estados,
rompiendo abiertamente todos los
usos y costumbres de la guerra. En
este caso los hechos detentaban
las particularidades necesarias para
que los actos fuesen considerados
atentatorios contra el orden y la
armonía que debían reinar en el plano
internacional, sin embargo la CI se
mostraba fuertemente reticente en
cuanto a la posibilidad de considerar
dicha conducta como piratería
universal objeto de JU37.
conductas realizadas por particulares
sin autorización del Estado fueron
catalogadas de piratería, y por tanto
duramente castigadas, mientras que las
realizadas por corsarios o privateers no
fueron objeto de drásticas sanciones,
aun en el caso de extralimitación.
INVESTIGACIONES
Estados que tiene como corolario par
in parem non habet imperium35.
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Antonio
Varón Mejía
como institución de derecho
internacional38.
Colaboradores Nacionales
La utilización unilateral de la fuerza
por un agente privado implicaba
usurpación del monopolio que
sobre ella ejercía el Estado, y a
través de la misma, la generación
de un potencial pelig ro 39 para
todas las Naciones. Crímenes
igualmente ignominiosos como
la trata de blancas o la esclavitud
jamás fueron objeto de JU por vía
de costumbre internacional –aunque
fueron igualmente repudiados por
un sector de Estados–, dado que
las embarcaciones encargadas de
transportar esclavos realizaban
tranquilamente y en paz su ruta, sin
atacar otros navíos ni comprometer
la seguridad de circulación en lugares
que escapaban de toda soberanía40.
A diferencia del corsario o los negreros,
el pirata no solamente usurpaba de
facto competencias de iure imperii
correspondientes al ejercicio propio
de autoridad soberana –constituyendo
un peligro latente para toda las
embarcaciones–, sino que trastocaba
el desarrollo económico de la CIE,
fundamentado en una economía
dirigida por y para los Estados, frente
a una idea de economía individual,
libre y desregularizada, que pretendían
realizar los piratas, justificada en
la concepción del mar como res
nullius41.
De esta forma, entraban en conflicto
el principio general de subjetividad
internacional única y absoluta del
Estado, que soportaba la estructura
económica y social internacional clásica,
con una subjetividad internacional del
individuo42 como beneficiario directo
del ius communicationis, justificado por
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
228
Pella, Vespasien. “La piraterie”. En: Recueil de Courses, T. 15, 1926, p. 190: “(…) Nous estimons, et
nous ne sommes pas seuls à soutenir cette thèse, que la course (…) existe encore comme institution de
droit international publique”. En esa misma línea Pella sostiene que el Congreso de París de 16 de abril
de 1856 no dio por terminada la course y que varios Estados como España, México y Estados Unidos
no adhirieron a ella y continuaban usándola legitimados en el derecho internacional público.
38
Ibídem, Pella, p. 192 : “Les corsaires sont tenues de respecter les règles du droit de la guerre, tandis que
les pirates n’observent d’autres règles que celle de piller dans les meilleurs conditions et avec le maximum
de sécurité”.
39
40
Ibídem, Pella, p. 229: “(…) les négriers (…) poursuivent paisiblement leur route sans attaquer les
autres navires et sans compromettre la sécurité de circulation dans des lieux échappant a toute souveraineté
(…)”.
Ibídem, Hostie, Jean: “Communications et transit”. En: Recueil des Courses, Nº 40, 1932, p. 580, consideró
que existía una íntima relación entre la concepción del mar como res nullius y el derecho individual a la libre
navegación como una libertad de todos los hombres al margen de los sistemas de derechos territoriales. No
se trataba de un derecho que viniera del Estado, en tanto que miembro de una comunidad internacional,
y no implicaba deberes correlativos, como sucedía con los derechos fundamentales de los Estados.
41
El problema de la subjetividad internacional se circunscribía a saber si el derecho aplicable al pirata
era interno o internacional, lo cual era de capital importancia a efectos de determinar su status como
sujeto de derecho internacional. Se presentó entonces la teoría anglo-americana compartida por varios
Estados marítimos de la Europa continental, que consideraban la distinción entre piratería de derecho
de gentes y aquella recogida en los tratados o leyes particulares de los Estados. Se determinó que el
primer tipo era del resorte de la ley común internacional y el segundo de leyes especiales (tratados
internacionales), solo aplicables a sujetos propios de ese Estado (o Estados parte) y en los lugares que
dependían de su propia jurisdicción. En ese sentido, la concepción anglo-americana consideró a la
piratería de derecho de gentes como una institución de origen consuetudinario que establecía como
principio universal que el pirata era sujeto pasible de represión, incluso hasta la pena capital, por parte
de cualquier Estado. De otro lado la doctrina alemana en autores como Stiel, “Der Tatbestand der
Piraterie”, pp. 14-15; Schoen, “Die Volkerrechtliche Haftung der Staten”, p. 24, citado por Spiropoulos,
42
Cont. nota 42
en su Curso sobre “L’Individu et le Droit International”, Recueil des Courses, Nº 5, 1929, p. 229, se
estimaba que la institución internacional de la piratería se reducía a un derecho de policía en alta mar,
siendo el delito, el juicio y su ejecución asuntos correspondientes al fuero interno de cada Estado, en
la medida en que el pirata era juzgado en territorio nacional (a bordo de un buque de guerra), siendo
necesario el derecho internacional solo para efectos de la legitimación del hecho material del arresto,
en la medida en que todo Estado soberano tenía la responsabilidad de reprimir los actos dirigidos a
alterar el orden social, no importa cuál sea el lugar en fueron cometidos o la nacionalidad de su autor.
Ibídem, Hostie, p. 112
43
Ibídem, Hostie, p. 113: “Il existe dans notre domaine un statu réel des individus. Mais ce statu n’est pas
en voie de développement… Il peu même disparaître un jour. Il a un caractère contingent. (…) l’évolution
du droit maritime marque un recul de l’idée du droit individuel, c’est parce que cette évolution est le reflet
de l’évolution économique (…)”.
44
Cassese, Antonio. Derechos humanos en el mundo contemporáneo. Edit. Trotta, 2002, p. 53.
45
Se consideraba que estos actos, aunque fuesen cometidos en alta mar, detentaban más que un carácter
anti-social un carácter anti-gubernamental que implicaba la prohibición de los demás Estados de colaborar
en su represión. Bajo esta hipótesis, un acto de piratería de carácter político solo podía ser perseguido y
juzgado por el Estado contra el cual se dirigían los ataques, y en caso de intromisión de otro Estado, la
conducta era tenida como intromisión en sus asuntos internos. Tal situación se presentaba en el caso de
navíos insurgentes que cometían actos de pillaje y depredación en alta mar contra buques pertenecientes
al Estado respecto del cual se habían sublevado. Aquí, el carácter inmoral de los actos constitutivos del
hecho internacionalmente ilícito estaba justificado en la legitimidad del fin perseguido, que en la mayoría
de los casos era la obtención de la independencia política. Al respecto ver Pella, Vespacien. “La piraterie”.
En: Recueil de Courses, T. 15, 1926, p. 175.
46
47
Ibídem, Delmas-Marty, Mireille. “Valores comunes de la humanidad”. En: Crímenes Internacionales y
Jurisdicciones Internacionales. Bogotá. Edit. Norma, 2004, pp 90-91.
Colaboradores Nacionales
229
Y CIENCIAS SOCIALES
Ahora bien, tenemos entonces que el
animus furandi y el interés económico
eran determinantes, y fundaban la
diferencia entre piratas, corsarios y
la piratería considerada política. Esta
La indeterminación del sujeto al cual
se dirigían los ataques piratas y la no
individualización de las victimas de
los Estados47 pudo permitir que la
CIE consintiera en que la unidad de
atribución se trasladara de los Estados
individualmente considerados a
ella misma, del mismo modo que la
existencia de un comportamiento
sistemático de conculcación de sus
intereses esenciales, cometido en un
área ausente de jurisdicción, pudo
coadyuvar a concebir la necesidad de
EN DERECHO
En ese sentido, una posible subjetividad
inter nacional “emergente” del
individuo como sujeto de derechos
económicos44, que se materializaba
en la persona del pirata, fue objeto
de rechazo g eneral por par te
de los Estados, ya que ponía en
riesgo las bases mismas del sistema
económico internacional. Incluso la
única posibilidad de subjetividad del
individuo, por pasiva, fue marcada
con una connotación claramente
peligrosista y peyorativa45.
última no fue objeto de represión
universal, básicamente porque no tenía
como fin el desarrollo de una economía
individual, libre y desregularizada, sino
el atentado contra el orden político de
un Estado o Estados determinados46,
de manera que no se ponía en peligro
la seguridad de navegación ni se
trastocaba el sistema económico
interestatal de mercado.
INVESTIGACIONES
algunos sectores de la doctrina como
connatural al ser humano desde los
orígenes mismos del derecho de
gentes43.
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Antonio
Varón Mejía
perseguir y judicializar a presuntos
criminales en aras de evitar que la
conducta cayera en la impunidad.
1.6 La sanción al pirata por
traición a su Estado y
por enemigo del género
humano
Colaboradores Nacionales
Podemos decir entonces que lo que
realmente se reprochaba al pirata
no era el robo, pillaje o violencia
cometidos –incluso los homicidios
u otros actos atroces–, sino el hecho
de hacerlo “con independencia de toda
autoridad del Estado o de otra autoridad
equivalente”48, mediante la usurpación
de la fuerza.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
230
El repudio del pirata de la autoridad a
la cual estaba normalmente sometido
quebrantaba el imperium que sobre él
detentaba su Estado, y transgredía un
elemento de soberanía fundamental
de la CIE clásica. Esta afrenta del
pirata tenían como consecuencia,
de un lado, una sanción por parte de
su Estado nacional, que implicaba la
pérdida de su protección diplomática,
su derecho preferente de persecución,
juzgamiento y sanción, y los beneficios
que de ella se derivaban, junto a la
posibilidad de que cualquier Estado
pudiese perseguirlo, aprehenderlo y
judicializarlo. Entonces el pirata era
sancionado por el Estado que le negaba
su protección como nacional y por la
CIE que lo consideraba peligroso e
inadaptable a las condiciones generales
de la vida social.
1.7 Conclusiones preliminares
En ese orden de ideas, los elementos
que soportaban la posibilidad de
un esquema de represión universal
dirigida contra la piratería, que
justificaban la creación de una JU
reposaban en: i) la denegación de los
derechos del pirata como nacional de
un Estado, fruto de la conducta
r e p r o ch a b l e h a c i a s u E s t a d o
nacional y de la constatación de la
imposibilidad de su persecución en
lugares de inmensas dimensiones,
ii) la potestad de persecución considerada
lícita49 por la CIE por atentar contra
intereses propios y esenciales de la
misma; el peligro que generaban
para la libertad de circulación,
la usurpación de potestades de
iure imperii y el desarrollo de una
economía libre y desregularizada
fue suficiente para generar la opinio
iuris requerida para catalogar esta
conducta de crimen de derecho
internacional susceptible de JU, y
iii) el derecho de persecución, aprehensión
y judicialización por cualquier Estado,
al particular calificado de pirata.
La aparente ausencia de jurisdicción
territorial no fue el elemento decisivo
para la determinación de JU –dado que
las embarcaciones que enarbolaban el
pabellón del Estado se entendían
como territorio de ese Estado en alta
mar–, lo definitivo fue el consenso
de los Estados en sancionar al pirata
impidiéndole acudir a su protección
diplomática, renunciando a su derecho
48
M. Moore. Arrêt Nº 9, Opinion dissidente, p. 71. El juez cita a Hall, quien dice que: “(…) qu’un pirate,
soit n’appartient a aucune société politiquement organisée, soit par la nature de son acte, a montré son
intention et son pouvoir de répudier l’autorité de l’État auquel il serait normalement soumis”.
49
Al respecto ver CIJ Affaire relative au mandat de arrêt du 11 de avril 2000/République Démocratique
du Congo contre Belgique, p.64, opinion individuelle commune de MM’ Higgins, M. Koloijmans et M.
Buergelnthal. “Il est d’une importance décisive que cette compétence était considérée comme licite parce
que la communauté internationale considérait la piraterie comme préjudiciable aux intérêts de tous”.
Une fois la suprématie du droit ainsi
établie, que l’on enlève tout obstacle aux
voies de communication des peuples, en
assurant, par des règles à fixer également,
la vraie liberté et communauté des mers,
ce qui d’une part, éliminerait de multiples
causes de conflit, et, d’autre part, ouvrirait
50
Ibídem. Al respecto ver CIJ Affaire relative au mandat de arrêt du 11 de avril 2000/République
Démocratique du Congo contre Belgique, p. 82, num. 61: “Opinion individuelle commune de Madame
Higgins, Monsieur Kooijmans et Monsieur Buergenthaln: «Il est d’une importance décisive que cette
compétence était considérée comme licite parce que la communauté internationale considérait la piraterie
comme préjudiciable aux intérêts de tous»”.
Colaboradores Nacionales
La conformación de una nueva
categoría que permitiese entender
el alta mar desde una perspectiva
diferente a res nullius se presentó como
un asunto de vital importancia para
la CIE, no solamente para legitimar
el accionar común de los Estados
en una región cuyas dimensiones
no podían ser objeto de jurisdicción
territorial, sino para evitar posibles
reivindicaciones de particulares sobre
rutas comerciales en ejercicio de
un derecho de dominio concedido
directamente por el derecho de gentes.
Es así como el presidente Wilson, en
sus “Catorce puntos” de 1917, esbozó
lo siguiente:
231
Y CIENCIAS SOCIALES
En ese mismo sentido, criterios
de efectividad y no impunidad en la
lucha contra el crimen pudieron
coadyuvar a la cesión de este derecho
preferencial a los miembros de la
CIE a efectos de un mejor ejercicio
de policía internacional. Así las
cosas, la aplicación de la JU, lejos de
ser un principio general, aplicable
en todos los casos en que los
elementos materiales de la conducta
estuvieran presentes, surge más bien
como una excepción a la regla de
competencia territorial; se buscaba
establecer un principio de prioridad
de jurisdicción a favor del Estado
poseedor del navío capturado, con
el objeto de prevenir conflictos que
se pudiesen suscitar al momento
en que los Estados pretendiesen
alegar titularidad para perseguir y
judicializar a un pirata.
2. EL LUGAR DE LA
COMISIÓN DE
LOS HECHOS:
NECESIDAD DE
NUEVA CONCEPCIÓN
DEL ALTA MAR DE
RES NULLIUS A RES
COMMUNIS
EN DERECHO
El ejercicio de aplicación de
competencia penal por los Estados se
realizaba válidamente, en la medida en
que consentían en ceder parcelas de
su soberanía en aras de salvaguardar
sus intereses –que en este caso se
vinculaban con los de la CIE a la
que pertenecían–, de manera que
no se presentaban choques entre
la soberanía territorial de ningún
Estado y el ejercicio del derecho de
persecución por vía de JU.
En cuanto al lugar de comisión de
los hechos, es pertinente profundizar
sobre su condición jurídica, por
cuanto de ésta se desprenderá el derecho
virtual de los Estados de persecución y
judicialización de los piratas.
INVESTIGACIONES
preferencial de persecución y sanción,
y permitiendo así su aprehensión
por cualquier Estado, considerando
que el crimen era perjudicial para los
intereses de la toda comunidad50.
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
à tous de nouvelles sources de prospérité
et de progrès51.
Antonio
Varón Mejía
Colaboradores Nacionales
De esta forma, la CIE pone en evidencia
la necesidad de regular lo concerniente
al Mar desde la perspectiva del derecho,
con el fin de concebir una comunidad de
mares, que llevara implícita la existencia
de un condominium, del cual todos los
Estados serían titulares, y cuyo uso
estaría regulado por una normatividad,
un sistema de policía y una justicia
destinadas a asegurar su aplicación.
La imposibilidad de creación de una
“única autoridad” encargada de regular
los temas concernientes al condominium52
requirió del actuar conjunto de los
Estados como agentes internacionales
para la salvaguarda de intereses comunes,
en razón a la precariedad institucional
del sistema, mediante la figura del
desdoblamiento funcional53.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
232
Bajo este esquema el alta mar, en
cuanto vía de comunicación, fue
concebida como res communis, cuyo
corolario fue el principio de libertad,
la posibilidad de utilización por
todos los Estados, la igualdad en su
uso, imposibilidad de apropiación
exclusiva por un Estado en particular
y sometimiento a una reglamentación
jurídica internacional.
Ahora bien, siendo los principios de
res communis y de mare liberum las reglas
generales a partir de las cuales se
estructuró el condominium, el ejercicio
de JU se presentó como manifestación
de la potestad de policía internacional
y como una excepción al principio
de libertad de mares, que debía
estar circunscrita al cumplimiento
irrestricto de unos requisitos, que una
vez acatados permitían a los Estados
fungir como vicarios de la CIE,
mediante el ejercicio de un derecho
virtual de represión contra los piratas,
que se convertía en efectivo al momento
de la aprehensión del mismo por el
comandante del navío.
2.1. La asociación de los
conceptos de humanidad,
conjunto de naciones
y res communis
El alta mar deja de ser cosa de nadie,
susceptible de apropiación y ejercicio
de derecho de dominio54 a cosa de
Al respecto ver Textes sur la paix: “Les 14 points de Wilson et la création de la SDN”, http://hypo.
ge.ch/www/cliotexte/html/wilson.sdn.html
51
Dupuis, Charles, con respecto a la figura del condominium, consideró que : “Libertés des vois de
communication relations internationales”, Recueil des Cours Nº 2, 1924, p. 137: “(…) Il est impossible
parce qu’elle est en contradiction avec les idées, les sentiments, les préjugés qui dominent les nations et
les gouvernements”.
52
Scelle, George. “Règles Générales du Droit de la Paix”, Académie de Droit International, Recueil
des Cours, 1933, T. 46, pp. 358-359, “(…) Il en résulte que dans l’ordre interétatique, où il n’existe pas
de gouvernants et agents spécifiquement internationaux, les agents et gouvernants nationaux lorsqu’ils
fonctionnent dans l’ordre juridique étatique ; ils sont agents et gouvernants internationaux lorsqu’ils agissent
dans l’ordre juridique international. C’est ce que nous appellerons la loi fondamentale du dédoublement
fonctionnel”.
53
En el transcurso de la historia se registraron reivindicaciones del dominio de los mares y océanos por
algunos grupos políticos, y fue precisamente la reacción contra tales pretensiones la que permitió a muy
eminentes tratadistas de la doctrina clásica del derecho de gentes defender y justificar el principio de la
libertad de los mares. Así, en el siglo XVI, frente a los pareceres de la República de Venecia, Génova, España
y Portugal, que podían conseguir por prescripción dominio del mar, se alzaron las voces de Vázquez de
Menchaca y de Grotio en defensa del mare liberum. Al respecto ver Ridruejo Pastor, José A. Curso de
derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Madrid. Ed. Tecnos, 2003, p. 374.
54
La CIE defendía intereses
patrimoniales de la humanidad –de
Al respecto ver M. Moore, “Arrêt N 9/Opinion Dissidente”, CIJ, p. 70: “(…) étant donne que le
théâtre des opérations du pirate est la haute mer, où le droit ou le devoir ne appartient pas a aucun pays, il
est traité comme un individu hors la loi, comme l’ennemie du genre humain –hostis humani generis– que
tout pays, dans l’intérêt de tous, peut saisir et punir”.
55
“The rationale for this particular jurisdiction is that “some crimes are so universally condemned that the
perpetrators are the enemies of all people”. Al respecto ver Varbes, Donnadieu de: Les principes modernes
du Droit pénal International, Paris, Recueil Sirely, 1928, p. 135.
56
Higgins, Pearce. “Navires de Commerce”, Recueil des Courses, 1929, T. 30, p. 66.
57
Ver “Message du Président Wilson au Congrès”, 18 août 1914 en http://hypo.ge.ch/www/cliotexte/
html/wilson.sdn.html.
58
El carácter privado del crimen se mantiene igual en el artículo 101 de la Convención de Montego
Bay de 1982, que establece como acto de piratería: “todo acto ilegal de violencia o de detención o todo
acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque
privado o de una aeronave privada (…)”. Esta definición guarda los elementos tradicionales de derecho
internacional clásico relativos al carácter privado del pirata y animus furandi.
59
Colaboradores Nacionales
Aparece entonces que la CIE, como
fenómeno social, crea la figura de
JU como un mecanismo apropiado
para la salvaguarda de sus derechos
fundamentales, en su mayoría de
orden económico, en contra de
cualquier posibilidad de aplicación
extensiva para la protección de
otros valores o intereses diferentes
a los suyos. Desde este punto de
vista, la JU fundamenta su rigor y
excepcionalidad en la afirmación
de la hegemonía del Estado a
233
Y CIENCIAS SOCIALES
(...) La guerre actuelle de l’Allemagne
contre le commerce est une guerre contre
l’humanité; c’est une guerre contre toutes
les nations58.
2.2.Conclusiones preliminares
EN DERECHO
Esta concepción de humanidad era
restrictiva e implicaba únicamente a los
Estados como titulares y beneficiarios
de derechos y obligaciones. Los
intereses de la “humanidad” eran
netamente patrimoniales, de manera
que un atentado al comercio, como
fin y objetivo de la CIE, era un crimen
contra la humanidad:
los cuales era beneficiaria directa–,
que solo podían ser susceptibles de
trasgresión por aquellos que no hacían
parte de la misma. De este modo
la universalidad de la represión se
vinculó a la persona del pirata, quien
por razón de su conducta violenta,
realizada con un propósito personal,
en un buque privado59 y en lugares
fuera de la jurisdicción particular de
ningún Estado, permitía que pudiese
ser perseguido por cualquier Nación
diferente a la suya. Aquel que podía
ser catalogado como criminal de la
CIE no podía ser nadie más que quien
negaba integralmente la condición de
Estado.
INVESTIGACIONES
todos. Pero en el esquema de “todos”
solo se encontraba el conjunto de todas
las naciones, inmerso en una categoría
aparentemente amplia concebida
como humanidad 55. El transgresor
de estos intereses no solamente se
concebía como infractor de una
regulación común a los Estados,
sino como hostis humani generis56 cuya
consecuencia inmediata era la pérdida
de su derecho a ser protegido por
“ningún príncipe, Estado o legislación (…)
y todas las naciones tienen (sic) la misión de
actuar y armarse contra ellos por rebeldes y
traidores”57.
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Colaboradores Nacionales
Antonio
Varón Mejía
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
234
partir de la sanción y negación
de subjetividad internacional a
todos aquellos sujetos que pudiesen
potencialmente atentar contra su
estructura económica o social. Se
protegía a la humanidad a través
de la salvaguarda de sus intereses
patrimoniales en cabeza de los
Estados, sin que esto implicara
necesariamente la protección de la
“humanidad/humana” como tal.
individuos y la salvaguarda de su
propia existencia, que nace al interior
de una Comunidad Internacional
Humana (CIH61) que coexiste y se
articula con la CIE.
Aparece a primera vista una gran
disyuntiva entre la necesidad e
intereses que dieron origen a la JU
dentro del esquema de la CIE 60,
y una nueva visión de JU, que
busca no la protección de intereses
económicos de los Estados, sino la
represión de conductas que atenten
contra los derechos básicos de los
La constatación de la existencia
de una comunidad internacional
conformada por dos comunidades se
hace evidente en la opinión individual
común de Madame Higgins, Monsieur
Kooijmans y Monsieur Buergenthaln
en el caso “Mandat de arrêt du 11 de abril
2000 República Democrática del Congo
contra Bélgica”:
2.3.Desarrollo de la
Comunidad Internacional
Humana, CIH: principio
de inmunidad Vs.
impunidad
El concepto de CIE que rige durante toda la vigencia del derecho internacional clásico empieza a
ceder a partir de los años sesentas, ante el fortalecimiento de la CIH que aborda intereses más amplios
que los simplemente patrimoniales. Así, en la Declaración adoptada por las Naciones Unidas en Teherán
sobre los Derechos del Hombre en 1968, “proclamación de Teherán, el 13 de mayo de 1968”, http://
www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/b_tehern_sp.htm se perfila el fortalecimiento de la CIH con
unas connotaciones que difieren del tradicional concepto de CIE: es indispensable que la comunidad
internacional cumpla su solemne obligación de fomentar y alentar el respeto a los derechos humanos y a
las libertades fundamentales para todos (…) la declaración universal de derechos humanos enuncia una
concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional (…) ocho años después de que
la asamblea general aprobó la declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos
coloniales, los problemas del colonialismo siguen preocupando a la comunidad internacional (…) la
creciente disparidad entre los países económicamente desarrollados y los países en desarrollo impide la
realización de los derechos humanos en la comunidad internacional (…) la comunidad internacional debe
seguir velando por la familia y el niño. Los padres tienen el derecho humano fundamental de determinar
libremente el número de sus hijos y los intervalos entre los nacimientos.
60
El concepto de CIH no desplaza de manera inmediata a la CIE. El artículo 53 de la Convención de Viena
sobre de los tratados de 1969, si bien hace una afirmación comunitaria en torno a las normas imperativas
de derecho internacional o normas ius cogens, lo vincula aun al concepto de “Estados”, dentro de un
esquema de tratados internacionales y acuña por primera vez el concepto de comunidad internacional en
su conjunto. Naciones Unidas: “Convención de Viena sobre derecho de los tratados 1969, artículo 53”:
“(…) una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter”. Finalmente el concepto de CIH, desligado de la interestatalidad, empieza a perfilarse en
1976 con el artículo 19 parágrafo 2 del Proyecto de Responsabilidad Internacional de los Estados (PRIE),
en el cual se habla de la comunidad internacional como titular de intereses fundamentales o esenciales de
la humanidad. Este artículo, que se mantuvo prácticamente sin modificaciones hasta el 2001, fecha en la
cual la Asamblea General toma nota del PRIE, relaciona aspectos concernientes a normas imperativas
de derecho internacional general y responsabilidad internacional de los Estados que denotan un giro
importante hacia la consolidación de los intereses y valores de una CI esencialmente humana.
61
Dupuy, Pierre Marie. “L’ordre juridique internationale”. En: Recueil des Courses, 2002, Nº 297, p. 258.
“Los pueblos, la opinión pública, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil en general
son englobadas bajo una misma categoría cuyas preocupaciones y valores se orientan hacia la humanidad,
pero no humanidad vista desde su perspectiva patrimonial de protección, sino como humanidad personal,
compuesta por individuos con libertades fundamentales, cuyo desconocimiento atenta contra «les droits
de l’homme en la humanité»”.
63
Case Government of Israel v. Adolf Eichmann, ILR, Vol. 36, 1968 pp. 290-29: “The features which
identify crimes that have long been recognized by international law… include, among others (that)
these crimes constitute acts which damage vital interests; they impair the foundation and security of
the international community; they violate the universal moral values and humanitarian principles that
lie hidden in the criminal law systems adopted by civilized nations (in the absence of an international
criminal machinery) international law (authorizes) the countries of the world to mete out punishment for
the violations of its provisions which is effected by putting these provisions into operation either directly
or by virtue of municipal legislation… the classic example of a customary law international crime… its
that a piracy jure gentium”.
64
Al respecto la CIJ, en opinión individual común de Madame Higgins, Monsieur Kooijmans y Monsieur
Buergenthaln en el caso “mandat de arrêt du 11 de abril 2000 República Democrática del Congo contra
Bélgica” ha sostenido que : “En outre, une tendance se fait jour selon laquelle, dans un monde qui
rejette de plus en plus l’impunité pour les crimes les plus horribles, l’attribution de la responsabilité et de
l’obligation de rendre des comptes devient plus ferme, la possibilité d’établir sa compétence plus large et
celle d’invoquer l’immunité pour se protéger plus limitée”.
65
Colaboradores Nacionales
235
Y CIENCIAS SOCIALES
En la Opinión Consultiva de la CIJ sobre “Reservas a la Convención sobre prevención y sanción
del crimen de genocidio”, de 28 de mayo de 1951, se establecen los objetivos y fines de la nueva CIH:
“Les fins d’une telle convention doivent également être retenues. La Convention a été manifestement
adoptée dans un but purement humain et civilisateur. On ne peut même pas concevoir une convention
qui offrirait à un plus haut degré ce double caractère, puisqu’elle vise d’une part à sauvegarder l’existence
même de certains groupes humains, d’autre part à confirmer et à sanctionner les principes de morale les
plus élémentaires. Dans une telle convention, les, États contractants n’ont pas d’intérêts propres; ils ont
seulement tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison
d’être de la convention. Il en résulte que l’on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d’avantages
ou de désavantages individuels des États, non plus que d’un exact équilibre contractuel à maintenir entre
les droits et les charges. La considération des fins supérieures de la Convention est, en vertu de la volonté
commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les dispositions qu’elle renferme”.
62
EN DERECHO
Aunque la CI desde sus dos
perspectivas refleja las preocupaciones
relativas a la salvaguarda de sus
fundamentos, seguridad, valores,
principios sociales y económicos
universalmente reconocidos 64 , y
defensa de su sustrato esencial: el ser
humano, los alcances y perspectivas
de las instituciones creadas para su
protección varían de acuerdo a sus
intereses. Por ejemplo la CIH ha
enfatizado su acento de protección
humanitaria65 en la materialización
INVESTIGACIONES
En ese sentido se pone de manifiesto
la existencia de una CIE con unos
intereses fincados en una estructura
westfaliana de poder, fundamentado
en la coexistencia pacífica y gestión de
intereses comunes, realizados a partir
del principio de igualdad y libertad
soberanas de los Estados, y como
resultado de ello la obligación de
no intervención en asuntos internos
e inmunidad diplomática de sus
órganos o funcionarios, y de otro lado
una CIH62 interesada en proteger a sus
miembros63 de crímenes que atentan
contra su propia supervivencia.
Diálogos de Saberes
D’un coté y a l’intérêt de la communauté
humaine, à savoir prévenir faire cesser
l’impunité des auteurs de crimes graves
commis contre ses membres; de l’autre, il
y a l’intérêt de la communauté d’Etats, à
savoir permettre à ceux-ci d’agir librement
au niveau interétatique sans ingérence
injustifiée.
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Colaboradores Nacionales
Antonio
Varón Mejía
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
236
de sus valores en el derecho positivo
internacional, en la realidad política
de solidaridad, en los progresos
realizados en materia de desarme,
relanzamiento de la cooperación
internacional contra el terrorismo
y algo realmente importante, en
la creación de una justicia penal
internacional cuya competencia se
afirma sobre los crímenes más graves
y atroces de trascendencia para la
misma.
Y es en este punto, relativo a la creación
de una justicia penal internacional,
donde es necesario diferenciar, de
un lado, la jurisdicción que revisten
los tribunales internacionales, y de
otro la figura de JU. Mientras que la
primera fundamenta su obligatoriedad
en un tratado internacional, basado
en el principio aut dedere aut judicare, que
implica una obligación de judicializar
o extraditar exclusivamente para
las partes del tratado, la JU buscó
poner al servicio de los intereses de
la CI la jurisdicción interna de los
Estados, de manera que pudieran
actuar sin necesidad de autorización
convencional alguna.
La protección de los intereses en
juego de cada comunidad determinó
los alcances –extensivos o restrictivos
dependiendo del caso– de cada una
de estas instituciones, así, en el caso
de la CIE, los intereses fincados
en la protección de sus derechos
fundamentales, esencialmente
económicos, basados en un esquema
interestatal, conllevó la imposibilidad
de persecución y juzgamiento de actos
de piratería cometidos por órganos
estatales en el caso de piratería política
o interestatal. Esta imposibilidad de
persecución se replicó en el caso de
los corsarios y privateers, en donde
la existencia del elemento estatal
era también evidente y jugaba un
rol determinante, ya que impedía
la aplicación de JU por tratarse de
actos respaldados o auspiciados por
el Estado.
La posibilidad de perseguir y judicializar
a un presunto criminal internacional
por la vía de la JU, desde la óptica de
la piratería, operó solamente en los
casos en que se trató de particulares
cuyas conductas eran valoradas, no
solo como crímenes internacionales,
sino como susceptibles de JU, lo cual
evidenció la necesidad de una doble
opinio juris66, tanto para el crimen como
para la posibilidad de su persecución
y judicialización mediante JU.
Contrario sensu, dentro del esquema
de protección individual de la justicia
penal internacional, a partir de la
creación de tratados internacionales
y sistemas inter nacionales de
protección, propio de las nuevas
estructuras creadas bajo el principio
aut dedere aut judicare de la CIH, la
amplitud de los chefs de compétence y
la persecución y judicialización de
órganos del Estado –jefes de Estado,
de Gobierno o sus Ministros–, es
actualmente admitido. Incluso la
inmunidad no es calificada jamás
como una inmunidad de fondo que
exonere al autor del crimen de su
responsabilidad penal individual.
No es suficiente con que el crimen tenga el estatus de internacional. Para que sea objeto de JU es
necesario que lo sea por vía de costumbre internacional y que exista una opinio juris semejante que considere
el crimen de una naturaleza tal que sea necesaria la existencia de esta figura. Al respecto ver requisito de
la doble opinio juris en Benavides, Luis. “The Universal Jurisdiction Principle”, Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, Vol. I, 2001, p. 21.
66
El problema surge al momento en
que se mezclan o fusionan las dos
figuras67, en la medida en que los
dos órdenes comunitarios protegen
intereses diversos, pero igualmente
importantes para la CI integralmente
concebida, que en determinado
momento pueden contraponerse.
Como se vio anteriormente, la figura
de la JU no conoce antecedente
alguno que evidencie la posibilidad
de persecución y juzgamiento de
órganos o agentes del Estado,
incluso no existió –en el caso
de la piratería interestatal–, la
posibilidad de persecución por esta
vía, básicamente porque el principio
de igualdad soberana de los Estados,
cuyo corolario era la no intervención
en asuntos internos e inmunidad de
jurisdicción, impedían un ejercicio
de tales características.
3. CONCLUSIONES
FINALES
La JU, entendida desde su operatividad
como desdoblamiento funcional de un
Estado que representa los intereses de
la CIE, no puede realizarse en contravía
de los derechos fundamentales que
ella misma pretende proteger, en
otras palabras, no tiene sentido que
la CIE cree una institución para la
protección de sus derechos que al
mismo tiempo los ponga en peligro.
El telón de fondo de la independencia
e igualdad soberana, necesario para la
coexistencia pacífica de los Estados,
es la no intervención en asuntos
internos –cuyo corolario es la
inmunidad– que debe ser entendida
desde la óptica de la imposibilidad
Hay que decir que la JU y el principio
aut dedere aut judicare no pueden
ser equiparables, ni valorados
analógicamente, aun cuando en
algunos casos se vean limitados o
matizados en aras de la efectividad
en la protección de los intereses
comunitarios. Las tendencias hacia la
salvaguarda de los intereses de las
dos comunidades deben ser, más
que desplazados, armonizados, de
manera que los Estados puedan
interactuar libremente en sus
relaciones recíprocas, sin injerencias
injustificadas, y se permita al mismo
tiempo luchar contra la impunidad.
Al respecto la CIJ ha dicho:
CIJ, “Audiencia pública del 16 de octubre de 2001 sostenida en el Palais de la Paix (La Haya), relativa
al asunto del mandat de arrêt del 11 de abril del 2000 entre República Democrática del Congo contra
Bélgica” CR/2001-6, p.14: “ce n’est nullement au nom du caractère internacional de ces tribunaux que
l’on a écarté le moyen tiré de l’immunité: c’est tout simplement au nom de l’horreur des crimes en cause.
Si l’horreur du crime justifie l’exclusion de l’immunité, il importe peu que la question se pose devant
une juridiction internationale ou interne: devant l’une et l’autre, la même cause doit produire les mêmes
effets“.
67
237
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
INVESTIGACIONES
Si bien la inmunidad tiene todo el
sentido desde el punto de vista de los
derechos fundamentales interestales
que protege –y como colofón del
principio par in parem non habet
imperium–, puede no tenerlo frente a
la jurisdicción internacional u otros
mecanismos de protección, en donde
el principio aut dedere aut judicare
está presente y el consentimiento
otorgado por los Estados al órgano
internacional es suficiente para dejar
sin efectos ciertos derechos que
detentan los Estados en el ejercicio
de sus relaciones internacionales.
Colaboradores Nacionales
de competencia estatal de juzgar y
sancionar a otro Estado y no como
impunidad.
Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
Du fait de ces les poids placés sur les
deux plateaux de la balance n’y sont pas
à jamais. En outre, une tendance se fait
jour selon laquelle, dans un monde qui
rejette de plus en plus l’impunité pour
les crimes les plus horribles, l’attribution
de la responsabilité et de l’obligation de
rendre des comptes devient plus ferme, la
possibilité d’établir sa compétence plus
large et celle d’invoquer l’immunité pour
se protéger plus limitée. Toutefois, le droit
des privilèges et immunités conserve son
importance puisque les immunités sont
conférées aux hauts responsables de l’Etat
pour garantir le fonctionnement adéquat
du réseau des relations interétatiques, ce
qui est d’une importance capitale pour
un système international bien ordonné et
harmonieux68 (subrayado fuera del
texto).
Colaboradores Nacionales
Antonio
Varón Mejía
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
238
Podríamos concluir que la JU, desde
la óptica del crimen de piratería
universal, no está relacionada con la
naturaleza execrable o atroz de las
conductas cometidas, sino con la idea
de combatir el posible surgimiento de
una economía libre y desrregularizada
que el pirata ejercía en espacios
fuera de su jurisdicción y con total
independencia de su Estado nacional,
mediante la utilización de fuerza y
coacción.
La JU no implicaba injerencia en los
asuntos internos de otros Estados,
en la medida en que el Estado
nacional del pirata renunciaba a su
derecho preferencial de persecución
y judicialización, como sanción a su
conducta catalogada como traición,
permitiendo así que cualquier Estado
pudiera aprehenderlo y judicializarlo.
Finalmente, no existe referencia a
casos en los cuales se hubiese aplicado
JU cuando se trató de piratería
interestatal. La JU operaba solamente
en los casos en que se trataba de
particulares, en los cuales no se hallaba
implicado ningún Estado.
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Diálogos de Saberes
Análisis del
crimen de piratería
de derecho de
gentes desde
la perspectiva
de la jurisdicción
universal
LÍMITES PARA EL CONCEPTO
DE DESPLAZAMIENTO FORZADO
INTRAURBANO. EL PAPEL DE LA ACCIÓN
DE TUTELA Y DE LA JURISPRUDENCIA
EN SU CONSTRUCCIÓN*
Clara Inés Atehortúa Arredondo**
Universidad de Medellín
ABSTRACT
The construction of the concept of inner city forced displacement has been a
problem not only of theoretical type but of public policy. Like so it´s definition
and limitation rather than being made in the political scenes, has been made in
the judicial sphere, through the “acción de tutela”. The massive displacements
in Medellín have been the source for the discussion over the concept, specially
for the discussion over the elements that conform it. This writing is directed
to give a reading to the sentences that have arisen based on three massive
displacements in Medellín and how the phenomenon is defined from the Those
same sentences.
Fecha de recepción del artículo: 29 de octubre de 2008.
Fecha de aprobación del artículo: 18 de abril de 2009.
* El presente artículo es resultado del informe final del proyecto de investigación
terminada “Caracterización del desplazamiento forzado intraurbano. Medellín 2000-2004”,
asesorado por Gloria Naranjo Giraldo.
** Docente Investigadora del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín.
Abogada de la Universidad de Medellín. Magíster en Ciencias Políticas de la Universidad de
Antioquia.
241
Y CIENCIAS SOCIALES
Desplazamiento forzado intraurbano, Construcción de tipología, Jurisprudencia;
Formación de conceptos.
EN DERECHO
PALABRAS CLAVE
INVESTIGACIONES
La construcción del concepto de desplazamiento forzado intraurbano ha sido
un problema no sólo de tipo teórico sino de política pública, y como tal su
definición y limitación más que hacerse en los escenarios políticos se ha hecho
en la esfera judicial, a través de la acción de tutela. Los desplazamientos masivos
en Medellín han sido fuente para la discusión sobre el concepto, en especial para
la discusión de los elementos que lo conforman. Este escrito se dirige a darle una
lectura a las sentencias que han surgido con base a tres desplazamientos masivos
en Medellín, y cómo se define el fenómeno desde la misma.
Colaboradores Nacionales
RESUMEN
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 241-260
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
KEY WORDS
Inner city forced displacement,
Construction of typology, Jurisprudence,
Formation of concepts.
INTRODUCCIÓN
Colaboradores Nacionales
Se propone la caracterización del
desplazamiento forzado intraurbano
en dos perspectivas: como parte del
desplazamiento forzado, tomando
algunas de sus características, y como
manifestación de la migración forzada
dentro de la misma ciudad, esto es,
como expresión de las problemáticas
del espacio urbano.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
242
Con base en este planteamiento, se
estructuró como objetivo general
la constr ucción de un marco
interpretativo del fenómeno desde
la relación ciudad-desplazamiento
forzado a partir de la reconstrucción y
análisis de tres casos de desplazamiento
forzado intraurbano masivos en la
ciudad de Medellín durante el periodo
2000-2004. Para su desarrollo se
plantearon tres objetivos específicos:
el primero, una aproximación a un
marco interpretativo teniendo en cuenta
algunos referentes teóricos y normativos
con relación al fenómeno; el segundo,
elaborar un balance de las hipótesis
interpretativas frente al desplazamiento
forzado intraurbano teniendo en cuenta
las relaciones del fenómeno con el
conflicto, el territorio, la acción colectiva
y las políticas públicas, y el tercero,
caracterizar tres casos de desplazamiento
forzado intraurbano masivos mediante
la aplicación de indicadores cualitativos,
construidos para cada una de las variables
relacionadas con el fenómeno1.
La producción del concepto de
desplazamiento forzado, los elementos
que lo constituyen y las situaciones
que pueden o no encuadrarse en el
fenómeno del desplazamiento forzado
intraurbano no son un problema
único del análisis para la producción
de conocimiento. La construcción y
adecuación del concepto, exactamente
la determinación de la experiencia de la
migración forzada dentro de la ciudad
como una forma de desplazamiento,
toca otras esferas, entre ellas la del
ámbito de lo público.
Uno de los escenarios de lo público
donde es necesaria la construcción
de conceptos es la administración de
justicia, como espacio para dirimir
conflictos a través de la sentencia. Para
llegar a este punto, es necesario hacer
una interpretación sobre un texto
normativo previo con base en unas
circunstancias de hecho concretas.
Esta operación queda consignada en la
sentencia que es el acto final en el que
se resuelve el litigio, y en ella aparecen
referencias para la configuración de
elementos de singular importancia,
para determinar si la situación que
se presenta encaja dentro de los
parámetros establecidos.
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
La investigación se estructuró con
base en la pregunta ¿Qué caracteriza el
En este trabajo se tuvieron en cuenta las categorías, variables e indicadores cualitativos del proyecto:
Naranjo Giraldo, Gloria. Prueba piloto de un observatorio sobre desplazamiento forzado. Medellín, 1985-2004.
Proyecto del grupo de investigación Estudios Políticos del Instituto de Estudios Políticos de la Universidad
de Antioquia. Medellín, 2005.
1
Para la organización de la información
se utilizaron fichas bibliográficas,
descriptivas y de análisis, las primeras
dirigidas a la lectura de la información
producida por cada una de las fuentes
(documentales y entrevistas) para
cada uno de los vectores analíticos;
las segundas, que buscaban leer cada
uno de los casos desde los vectores
Los resultados de esta investigación se encuentran publicados en Angarita Cañas, Pablo Emilio;
Jiménez Zuluaga, Blanca Inés y Gallo, Héctor. Dinámicas de guerra y construcción de paz. Estudio
interdisciplinario del conflicto armado en la Comuna 13 de la ciudad de Medellín. Universidad de Antioquia-INER.
Universidad de Medellín. Región. IPC. Medellín, 2008.
2
Colaboradores Nacionales
Para la recolección y análisis de la
información se utilizaron como
instrumentos: las entrevistas con
personas clave, y se elaboró un
sistema de información bibliográfica.
Las entrevistas se hicieron a
personas que se encuentran en
situación de desplazamiento, y a
algunos funcionarios públicos que
atienden la problemática. El uso de la
información recolectada por medio de
este instrumento fue autorizado por
las personas que fueron entrevistadas,
garantizando mantener el anonimato
y la confidencialidad del contenido,
que sólo puede utilizarse con fines
académicos, motivo por el cual las
entrevistas han sido codificadas, y de
esta forma son citadas en el cuerpo
del texto, así: el primer código
responde al género del entrevistado;
el segundo, al desplazamiento
sobre el que se está recogiendo la
información, y el tercero al número
de la entrevista.
Además de este instrumento, se usó el
sistema de información bibliográfica
con información para las categorías
de análisis producidas en los estudios,
informes de investigación, tesis de pre
y postgrado, y artículos de prensa que
abordan el desplazamiento forzado
intraurbano producidos durante o
sobre el periodo planteado, y sobre
la ciudad o los desplazamientos
masivos definidos como objeto
de estudio. También se tuvieron
en cuenta las actas del Concejo de
Medellín y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y del Tribunal
de Medellín con referencia a los tres
casos. Así mismo, se sistematizaron
los estudios que se pueden enmarcar
dentro de la relación ciudaddesplazamiento forzado.
243
Y CIENCIAS SOCIALES
En aras de avanzar en la consecución
de los objetivos, se desarrolló una
metodología con herramientas de
recolección y análisis de la información
de tipo cualitativo, ya que en el
momento de caracterizar o tipificar
este tipo de situación es necesario,
para la comprensión del objeto de
estudio, abordar las características
del mismo.
EN DERECHO
2. METODOLOGÍA
Así mismo, se utilizó la información
de los grupos focales y las entrevistas
recolectadas dentro del proceso del
proyecto “Dinámicas de guerra y
paz en la Comuna 13 de la ciudad de
Medellín. 2000-2002”, del grupo de
investigación Conflictos y Violencias
–INER– de la Universidad de
Antioquia. Esta información también
se encuentra codificada por las razones
antes expuestas2.
INVESTIGACIONES
desplazamiento forzado intraurbano
como fenómeno específico dentro de
la ciudad?
Diálogos de Saberes
Límites para
el concepto de
desplazamiento
forzado
intraurbano.
El papel de la
acción de tutela y
de la jurisprudencia
en su construcción
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
analíticos; las terceras son unas
fichas construidas para la lectura de
jurisprudencia que buscaban, desde
cada uno de los actores intervinientes
en el proceso, los elementos y
conceptos del desplazamiento forzado
intraurbano, y por último se utilizaron
fichas de análisis de información
bibliográfica.
Colaboradores Nacionales
Para el análisis de la información se
construyeron y utilizaron categorías
que subyacen al contenido manifiesto
en las fuentes seleccionadas. Estas
categorías resultan indispensables para
la interpretación de la información,
por lo que a cada uno de los casos
seleccionados se aplicaron las
variables de conflicto, territorio,
acción colectiva y políticas públicas,
a través de indicadores pertinentes
relacionados con las mismas.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
244
3. LA CONSTRUCCIÓN
DEL CONCEPTO DE
DESPLAZAMIENTO
FORZADO
INTRAURBANO
Para los casos del desplazamiento
forzado masivo en Medellín se
encontraron tres sentencias de
tutela, una de cada uno de los casos
que fueron seleccionados para este
trabajo: la Sentencia T-268 de 2003 de
la Corte Constitucional con relación a
los hechos de El Salado; la Sentencia
0217-2003 del H. Tribunal Superior de
Medellín con relación a El Esfuerzo, y
la Sentencia del proceso radicado bajo
el número 05001-31-04-011-200600311-00 del mismo Tribunal sobre lo
sucedido en el caso de La Honda.
Las sentencias son el resultado de
un contexto que está determinado
por el litigio que las originó. Este
conflicto se plantea por las partes
dentro del proceso que el juez debe
tener en cuenta para resolver. En
los casos concretos, el litigio está
determinado por la pretensión de
reconocimiento o declaración de la
situación de desplazamiento de las
personas y, consecuencialmente, por
el acceso a la atención a que se tiene
derecho según la Ley 387 de 1997 y
los principios de desplazamiento, sea
la ayuda humanitaria de emergencia
o la búsqueda de respuestas de largo
plazo con relación al acceso a algunos
derechos. En el primer evento se
ubican las acciones de El Salado y de
La Honda, y la acción de tutela de El
Esfuerzo se interpuso para la solución
del problema de vivienda, por lo que
se ubica en el segundo.
La acción es interpuesta por las
personas que consideran que están
en situación de desplazamiento. De
quienes se pretende el cumplimiento
de las obligaciones y la cesación
de la vulneración de los derechos
son el ente territorial donde se
presentó el desplazamiento y la
Red de Solidaridad Social regional
Antioquia, actual Acción Social, como
ente coordinador del sistema. La
administración municipal de Medellín
fue el ente contra el que se interpuso
la acción en dos casos: El Salado y
La Honda, y Bello, en el caso de El
Esfuerzo.
Por la naturaleza de la acción, y
teniendo en cuenta las entidades
accionadas, los conflictos fueron
conocidos en primera instancia por
jueces de Circuito de Medellín y
de Bello, según al ente al que se
demandó. Todas las sentencias de
primera instancia fueron apeladas,
por lo que el Tribunal Superior
de Medellín conoció en segunda
instancia; si bien en todos los casos las
Esta sentencia crea un precedente
en jurisprudencia para situaciones
semejantes, por lo que la motivación
y decisión de la acción se convierte
en un referente de interpretación
para situaciones o casos similares; en
este caso, un juez de inferior jerarquía
no puede apartarse, a menos que
aduzca las razones para alejarse de la
jurisprudencia de la Corte. Debido
que se haya visto obligada a migrar dentro
del territorio nacional, abandonando su
lugar de residencia o su oficio habitual,
debido a que su vida, su integridad física
o su libertad se han hecho vulnerables
o corren peligro por la existencia de
cualquiera de las situaciones causadas
por el hombre: conflicto armado interno,
disturbios o tensiones internos, violencia
generalizada, violaciones masivas de los
derechos humanos u otras circunstancias
causadas por situaciones anteriores que
Colaboradores Nacionales
La configuración de las definiciones
parte de los referentes o fuentes
normativas existentes que dan la
definición genérica de desplazamiento
forzado, es decir, de cómo se
reproducen los elementos del suceso
en cada uno de los casos concretos.
El hito normativo relevante en la
declaración del desplazamiento
forzado intraurbano es la Sentencia
T- 2 6 8 d e 2 0 0 3 d e l a C o r t e
Constitucional, que fue el resultado
de la acción interpuesta en razón a
las circunstancias de desplazamiento
forzado masivo del barrio El Salado,
ubicado en la Comuna 13 de la ciudad
de Medellín.
La sentencia parte de las definiciones
normativas de desplazamiento forzado,
en las cuales se visualiza la situación
en la ciudad y se encuentran en ella
elementos que la configuran como
una situación tal. Para la ubicación
normativa de la configuración del
desplazamiento forzado se parte de
los principios rectores establecidos
para el mismo, y de las Sentencias
T-227 de 1997 y T-327 de 2001, de
la Corte Constitucional. En ambas
se toma como referente lo dicho
por la Consulta Permanente para los
Desplazados Internos en las Américas
(CPDIA), que define a la persona en
situación de desplazamiento como
aquella.
245
Y CIENCIAS SOCIALES
3.1 Referentes para la
definición. La Sentencia
T-268 de 2003
3.2 Contexto o factor
explicativo en la
configuración del
desplazamiento forzado
EN DERECHO
Así las cosas, el problema jurídico que
se determinó para la solución del litigio
fue la existencia del desplazamiento
forzado. Para deter minar esta
situación, ambas partes y los Jueces
encargados de decidir partieron
de unos elementos de hecho y de
derecho como argumento para apoyar
la posición de la existencia o no del
desplazamiento.
a que es la primera sentencia de
esta categoría que trata el asunto, y
atendiendo a la forma en que debe
usarse en términos de lecturas a
situaciones posteriores, se parte de la
misma como referente para determinar
los elementos para una definición de
desplazamiento forzado intraurbano
y, desde ahí, leer las interpretaciones
que se hicieron de las mismas en los
fallos posteriores.
INVESTIGACIONES
acciones de tutela deben ir a la Corte
Constitucional, sólo una de ella fue
revisada: la interpuesta en el caso de
El Salado.
Diálogos de Saberes
Límites para
el concepto de
desplazamiento
forzado
intraurbano.
El papel de la
acción de tutela y
de la jurisprudencia
en su construcción
puedan perturbar o perturben el orden
público3.
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
Colaboradores Nacionales
De esta definición y de lo
establecido en los principios rectores
del desplazamiento forzado, se
desprenden dos consecuencias que
se han reiterado por la Corte en las
sentencias mencionadas, y en otras
que hacen referencia a situaciones de
desplazamiento forzado, entre ellas, la
Sentencia T-025 de 20044: la primera es la
vulneración de derechos fundamentales
cuando se niegue, a quien tiene derecho
a él, la certificación de la condición
de desplazado por parte del ente
encargado5, toda vez que implica una
denegación de los principios que deben
estar en el trámite de la inscripción en
el registro: la necesidad del trato digno,
la buena fe y la favorabilidad.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
246
Uno de los momentos en que para
la Corte Constitucional se concretan
estos principios es al probar los
hechos del desplazamiento: “Al
presumirse la buena fe, se invierte la
carga de la prueba y, por ende, son
las autoridades las que deben probar
plenamente que la persona respectiva
no tiene la calidad de desplazado. Por
lo tanto, es a quien desea contradecir
la afirmación a quien corresponde
probar la no ocurrencia del hecho”6.
La segunda consecuencia es que la
situación de desplazamiento es una
situación de facto, es decir, se adquiere con
la mera salida forzada, y la calificación es
un acto posterior que no hace parte de
los hechos que constituyen el fenómeno.
Por tal razón no debe esperarse la
certificación de la Red de Solidaridad
para que se configure la “condición” de
desplazado, ya que esto sería también
constitutivo de vulneración de derechos
fundamentales, al condicionar su ejercicio.
“Por otro aspecto, no es justo que si no
se expide la certificación por la Red de
Solidaridad, se crea que una persona no
tenga la condición de desplazado. Si lo
válido únicamente fuera tal certificación,
los derechos fundamentales de los
desplazado se estarían condicionando, en
cuanto a su exigibilidad, al mencionado
certificado”7.
Al igual que en los trabajos de
investigación, es claro para la Corte
que el desplazamiento no puede
leerse bajo parámetros rígidos, sino
que debe adaptarse a las diferentes
circunstancias que existen en el país,
y asume que dichas particularidades
pueden llegar a variar de una persona a
otra tornándose, en algunos casos, como
singulares para quien las vive: “(…) Son
circunstancias claras, contundentes e,
inclusive, subjetivas, como el temor que
emerge de una zozobra generalizada,
las que explican objetivamente el
desplazamiento interno. De allí que la
formalidad del acto no puede imponerse
ante la imperiosa evidencia y necesidad
de la movilización forzada”8.
Así las cosas, toda interpretación
normativa debe acogerse favorable-
Consulta Permanente para los Desplazados Internos en las Américas (CPDIA). Citada en la Sentencia
T-268 de 2003. Op. cit.
3
Por esta sentencia se declara el desplazamiento forzado como un estado de cosas inconstitucional.
4
Sentencia T-321 de 2001 citada en la Sentencia T-268 de 2003. Op. cit.
5
Ibídem.
6
Sentencia T-268. de 2003. Op. cit.
7
Ibídem, p. 9.
8
Desde este raciocinio, el entendimiento
de la condición de desplazamiento
parte de una realidad objetiva: “(…)
el retiro del lugar natural que los
desplazados tenían, y la ubicación
no previamente deseada en otro
sitio. Debido a la coacción injusta de
grupos armados (…)10” surgen las
premisas para entender la existencia del
desplazamiento forzado intraurbano.
Ibídem, p. 12.
9
Ibídem¸ p. 14.
10
Ibídem, p. 4.
11
Con relación al abandono de la
localidad, el debate fue propuesto por
la Red de Solidaridad, que manifestó
en las primeras respuestas, ante
la solicitud de inscripción en el
registro de población desplazada y
certificación de la situación y, luego,
durante el proceso de la acción, que
(…) no hay lugar a la inscripción puesto
que la ley habla de localidad y «la
‘localidad’ corresponde al municipio o a
la vereda, entidades éstas que son sitios
geográficos, mas no podría corresponder al
barrio o a la comuna». Que «los hechos
no generaron abandono de la localidad
o domicilio permanente (municipio de
Medellín) lo que está por fuera de lo
contemplado en el artículo 1º de la Ley
387 de 199711.
247
Y CIENCIAS SOCIALES
Estos dos elementos para l a
definición del desplazamiento forzado
intraurbano son el centro en el
litigio establecido en el caso de El
Salado, y se concretan en dos debates,
de los cuales se pueden obtener
dos conceptos determinantes: el
del abandono de la localidad, y la
perturbación del orden público, que
fueron los puntos que tomó la Corte
para concretar los elementos en el
desplazamiento intraurbano.
Colaboradores Nacionales
3.3 El abandono de la
localidad y la perturbación
del orden público
EN DERECHO
Por tanto, con fundamento en
estas afirmaciones, y entendiendo
que toda aplicación normativa que
se haga sobre el fenómeno debe
hacerse conforme a los principios
rectores del desplazamiento forzado
interno, debe admitirse que el
desplazamiento forzado puede darse
en escenarios diferentes a los usuales,
y debe admitirse que uno de los
posibles lugares para la ocurrencia de
situaciones de migración forzada es
la ciudad, ya que se presentan las dos
características que deben verificarse
para determinar el desplazamiento
forzado: la permanencia dentro del
territorio nacional y la coacción.
En ese orden de ideas, basta con
verificar dos elementos: la existencia
de una coacción que hace necesaria
la migración, y el no abandono de los
límites de la propia nación.
INVESTIGACIONES
mente para quien vive la situación de
desplazamiento, de tal manera que
se haga atendiendo a la situación de
vulnerabilidad de la persona que ha
sufrido la violación de los derechos
por el hecho del desplazamiento;
en tal sentido, debe entenderse el
cuerpo normativo que habla sobre
el fenómeno como “(…) una norma
que simplemente da pautas para
facilitar una organizada protección
de los derechos fundamentales de los
desplazados y no puede interpretarse
como una camisa de fuerza”9.
Diálogos de Saberes
Límites para
el concepto de
desplazamiento
forzado
intraurbano.
El papel de la
acción de tutela y
de la jurisprudencia
en su construcción
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
A partir de este argumento la Corte
Constitucional acudió a hacer dos
tipos de lectura de la situación: una de
tipo gramatical, es decir, atendiendo
al tenor literal de la normativa de
desplazamiento forzado interno
–Ley 387 de 1997 y Decreto 2569 de
2000–, y otra, acudiendo a la lectura
y aplicación de los principios rectores
del desplazamiento para determinar
que ese no era un argumento válido,
y darle contenido al significante
localidad.
Colaboradores Nacionales
Desde el primer punto de vista, afirma
que el inciso primero del artículo 1º de
la Ley 387 no exige el abandono de la
localidad, sino que puede establecerse
el desplazamiento con dejar las
actividades económicas habituales, en
la medida en que ambas posibilidades
estaban establecidas dentro de esa
norma.
Con una interpretación gramatical,
se tiene que el inciso 1° habla de
abandono de la localidad o de actividades
económicas habituales, planteamiento
que deja sin piso la posición de la Red
de Solidaridad que exige, para catalogar
a una persona como desplazado interno,
que se traslade de municipio12 (negrillas
fuera de texto).
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
248
Si bien la discusión podría darse
por zanjada con este argumento,
como la intención es hacer una
lectura desde los principios, la Corte
Constitucional afirma que la lectura
del abandono debe establecerse sobre
el hogar o residencia, y desde ahí es
que debe entenderse la situación de
desplazamiento; para esta lectura
se basa en la definición establecida
en los Principios Rectores de los
Desplazamientos Internos:
Las personas o grupos de personas que se
han visto forzadas u obligadas a escapar o
huir de su hogar o de su lugar de residencia
habitual, como resultado o para evitar
los efectos de un conflicto armado, por
situaciones de violencia generalizada, por
violaciones de derechos humanos o por
catástrofes naturales o provocadas por
el ser humano, y que no han cruzado
una frontera estatal internacionalmente
reconocida13.
Se concluye por el Alto Tribunal que
el término localidad debe entenderse
como hogar, y que este es utilizado
en varias ocasiones en los principios
rectores de desplazamiento forzado;
además, no existe dentro de esta
norma el requisito de la salida a otro
municipio o departamento.
La segunda característica, la de la
coacción, aparece relacionada con el
artículo 2º del Decreto 2569 de 2000,
el artículo 1º de la Ley 387 de 1997, y
la definición que asume la Honorable
Corte en la Sentencia T-227 de 1997,
antes transcrita, en la cual se asume la
coacción como aquella situación que
es producida por circunstancias “que
puedan perturbar o perturben el orden
público”. En este sentido, lo que tiene
en cuenta la Corte como determinante
de la coacción que causa la salida
forzada es la consecuencia, y esta es
la capacidad o la alteración de orden
público; por ello, la mera posibilidad
es motivo y razón suficiente para
lograr la coacción, que debe ser
Ibídem, p. 10.
12
Consejo Económico y Social (ECOSOC) de la ONU, en 1998, Citado en la Sentencia T-268 de 2003.
Op. cit.
13
No obstante la posición de la Corte
Constitucional con respecto a la
existencia del desplazamiento forzado
Ibídem.
14
Dicha calificación se hace a través de
tres circunstancias: el actor del que
proviene, la publicidad del hecho y
la perturbación efectiva del orden
público, de tal forma que si alguna
de estas tres circunstancias no se
presenta no se podría hablar de
Colaboradores Nacionales
249
Y CIENCIAS SOCIALES
Tratándose de núcleos familiares que
por motivos de la violencia urbana se
ven obligados a buscar refugio dentro de
la misma ciudad, la crisis humanitaria
puede ser mayor, lo cual implica que el
Estado está obligado a tomar acciones
para protege los derechos fundamentales
de los desplazados. (…) Además de la
aplicación de los Principios Rectores,
del principio de favorabilidad y de una
correcta interpretación de las normas
nacionales sobre desplazamiento interno,
es necesario decir que cualquier duda
que surgiere sobre la inclusión del
desplazamiento entre la misma ciudad
dentro del desplazamiento interno también
se resuelve teniendo en cuenta que en el
Estado Social de Derecho prevalece el
derecho material sobre el derecho formal
(…)14.
La posibilidad de incluir los casos
de migración forzada dentro de
la ciudad como desplazamiento
forzado interno pasa por comprobar
la existencia de los dos elementos
mencionados, el de la migración
dentro del territorio nacional y que
la misma es consecuencia de una
coacción. Sobre el primer elemento,
luego de la Sentencia T-268 de 2003,
no se presentan cuestionamientos;
no obstante, con relación al segundo
elemento se presentan diferentes
posiciones que tienden a proponer
que para que se presente la migración
forzada dentro de la ciudad como una
forma de desplazamiento forzado
interno es necesaria que la coacción
que se presente sea una coacción de
un tipo especial, es decir, debe tratarse
de una violencia cualificada.
EN DERECHO
Vale agregar que para la Corte
Constitucional el que la situación se
presente en la ciudad es un elemento
de especial atención con relación al
fenómeno del desplazamiento, toda
vez que este entorno puede hacer
que la vulnerabilidad sea mayor, razón
por la que el Estado debe tener la
obligación de proteger con más fuerza
los derechos fundamentales de las
personas que se encuentran en estas
circunstancias:
intraurbano, se presentan disputas. Si
bien no hay dudas con relación a la
ocurrencia del fenómeno en general, sí
existen dudas frente a cómo entender
los elementos que lo constituyen en las
acciones de tutela que se interpusieron
con relación al desplazamiento masivo
en la ciudad. Tratando de verificar el
cumplimiento de estos elementos, los
jueces y las entidades accionadas han
expresado la forma en que conciben
los elementos establecidos para
determinar si hay desplazamiento
y cómo debe entenderse este en el
espacio de la ciudad.
INVESTIGACIONES
entendida desde las circunstancias
subjetivas de quien la vive. En este
orden ideas, el actor, el origen o lugar
de donde proviene la acción que trae
consigo esa consecuencia no es un
factor relevante para determinar la
situación de desplazamiento.
Diálogos de Saberes
Límites para
el concepto de
desplazamiento
forzado
intraurbano.
El papel de la
acción de tutela y
de la jurisprudencia
en su construcción
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
coacción efectiva, por lo que no se
cumpliría con los requisitos para que
la migración se encuadre dentro del
fenómeno.
Colaboradores Nacionales
Así las cosas el actor, según algunos
jueces de primera instancia y algunos
entes accionados, debe estar ligado
directamente con un actor que esté
presente dentro del conflicto armado
político del país o sea parte del mismo
dentro de la urbanización de la guerra,
es decir, debe ser un grupo guerrillero
o de autodefensa. En este sentido,
los desplazamientos que son causa
de violencia o fuerza, provenientes
de grupos de delincuencia común,
de actores que detentan la fuerza
legal del Estado o de quienes no
se encuentren en este marco como
partes reconocidas no entrarían
dentro del desplazamiento forzado
intraurbano.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
250
Ejemplo de ello son las sentencias de
primera instancia que se presentaron
en el caso de La Honda15 y de la
invasión de terrenos de la vía paralela
al río Medellín en el municipio de
Bello16, caso en el cual se propuso
por los entes mencionados que la
salida de las personas de sus hogares
“no estaba ligada con el conflicto
armado que vivía el país”17, o que de
ser así esta no había sido debidamente
probada dentro de los procesos,
por lo que no debería admitirse
como desplazamiento forzado. Esta
situación fue admitida en primera
instancia en ambos casos:
La violencia que describe la accionante
no hace referencia a la prevista en la
Ley 387/97. Dice así la Sentencia
T-268/03, donde apar ece como
magistrado ponente el doctor Marco
Gerardo Monroy Cabra. (…) En el caso,
descrito por la accionante en la denuncia
formulada ante la policía nacional, el
28 de enero de 2006, (…) No se conoce
si, efectivamente, eran paramilitares o
reinsertados, los que acudieron a la casa
de la accionante18.
La segunda condición que se propone
para que la coacción configure una
situación de desplazamiento forzado
intraurbano es que el hecho sea un
hecho notorio, es decir que haya sido
reconocido y divulgado en medios de
comunicación o por una autoridad
pública, y en la medida en que es un
hecho notorio no necesita probarse
por quien está interponiendo la
Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín. Sentencia de Primera Instancia. Rad. 05001-31-04-0112006-00311-00. 20 de junio de 2006.
15
Ver Corte Constitucional. Sentencia T-770 de 2005. Sala de Revisión Cuarta, agosto 13 de 2004. M.P.:
Jaime Córdoba Triviño.
16
Argumento presentado por Acción Social en el caso de La Honda. Ver Sentencia de Primera
Instancia. Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín, Rad. 05001-31-04-011-2006-00311-00 Op.
cit.
17
Sentencia de Tutela de Primera Instancia. Rad. 05001-31-04-011-2006-00311-00. Op. cit. Es
necesario tener en cuenta que en el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior de Medellín
se rebate este argumento y se sostiene que no es necesario distinguir de dónde proviene la
violencia. “Ahora, admitiendo en gracia de discusión, que en efecto las amenazas provinieron
de una organización delincuencial común, cabe cuestionarnos si tan solo es «desplazado» quien
es forzado a abandonar su residencia por amenazas de un grupo paramilitar o guerrillero. La
respuesta a este integrante emerge de la lectura del art. 1º de la Ley 387/7, en el que no se hace
distinción alguna respecto de la procedencia de los actos de violencia de que es objeto quien se
tiene por desplazado (…)”.
18
Ibídem.
19
Ibídem.
20
La necesidad de la prueba de los
hechos del desplazamiento fue pedida
tanto en el caso de La Honda como en
el caso de la variante del Río; en ambos
casos tanto Acción Social como el juez
de primera instancia manifestaron, el
primero como defensa y el segundo
como argumento para negar la petición
Colaboradores Nacionales
Estas calificaciones llegan a desconocer
que la situación del desplazamiento
es una circunstancia de facto, toda
vez que se llegó a afirmar que sólo
en esos casos podría hablarse de tal
situación, condicionando de esta
forma la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, ya que se ha afirmado
que “en algunas oportunidades, la
situación de desplazado, como lo
ha dicho la Corte Constitucional,
se adquiere de hecho”. El desconocimiento de la jurisprudencia se ha
hecho por vía de exigencias formales
para la declaración de la situación del
desplazamiento; las que se reiteran
en las sentencias tenidas en cuenta
son: la exigencia de la prueba de
los hechos del desplazamiento a
quien ha sufrido los hechos; la no
remisión de manera oportuna a la
entidad competente, y la falta de la
certificación del desplazamiento.
251
Y CIENCIAS SOCIALES
Por último, se ha exigido por los
jueces de primera instancia que esa
violencia altere efectivamente el orden
público; no basta la posibilidad sino
que es necesaria la efectividad de la
acción para producir la alteración;
este elemento se toma sin tener
en cuenta otras condiciones que
aparecen dentro de la Sentencia
T-268 de 2003, tales como disturbios;
se toma la perturbación del orden
como único condicionante para que
se presente el fenómeno; es necesario
tener en cuenta que el concepto de
orden público no tiene una definición
unívoca, lo que podría provocar que
La exigencia de la violencia descrita por
la Corte Constitucional hace referencia
a la violencia que altere drásticamente
el orden público. En el caso descrito por
la accionante en la denuncia formulada
ante la policía nacional, el 28 de enero de
2006, no se hace referencia a alteración
del orden público20.
EN DERECHO
Ante algunas situaciones de violencia, de
conocimiento público, de hecho se adquiere
el rango de desplazado. Se han presentado
situaciones en el país, como lo menciona
la Sentencia T-268/03, proferida por
la Corte Constitucional y referida en
párrafos anteriores, que no necesitan
prueba alguna (…) No se encuentra
probado, por parte de la accionante, que
se hayan presentado, en el sector de La
Honda de esta ciudad, disturbios que
alteren el orden público. Tampoco ha sido
de público conocimiento ese hecho19.
se dieran, con el tiempo, discusiones
al respecto.
INVESTIGACIONES
acción. Desde esta perspectiva se
dejan de lado amenazas o violencias
que subrepticiamente realizan actores
armados, cuando es contra actores
particulares, y violencias que se ejercen
en forma privada. Así mismo, no
encuadrarían las situaciones de miedo
o aquellas que simplemente no son
registradas. Para el caso que da lugar
a la acción de tutela, esta fue la razón
que adujo el Juez para desestimar las
peticiones de la accionante en primera
instancia:
Diálogos de Saberes
Límites para
el concepto de
desplazamiento
forzado
intraurbano.
El papel de la
acción de tutela y
de la jurisprudencia
en su construcción
Colaboradores Nacionales
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
252
de los accionantes, la falta de prueba
de los requisitos exigidos por la Ley
387 de 1997 y otras leyes posteriores,
con relación a la violencia21. La falta
de esta prueba es considerada con más
detenimiento cuando, además, no se
encuentran, dentro de los hechos, la
remisión o la declaración oportuna de
los hechos del desplazamiento, caso en
el cual no se considera que la persona
tenga la posibilidad de obtener la
certificación del desplazamiento por
parte del Estado22.
de El Esfuerzo; observó también en la
diligencia que los nuevos albergados han
ocupado el lugar de quienes realmente
fueron desplazados porque unos se han
ido del lugar a pagar arriendo y otros
a sus viviendas que les han otorgado.
Se logró establecer allí que pese a estar
albergados desde hace más de dos años
han manifestado algunas habitantes del
lugar que sus esposos se encontraban
laborando y se dejó constancia de que
pocos hombres adultos se encontraban en
los albergues. (…).
La tercera situación donde la
condición de desplazamiento termina
por no ser una situación de hecho
tiene que ver con la cesación de la
situación de desplazamiento. Tal y
como se presenta por Acción Social,
antes Red de Solidaridad Social,
esta situación está mediada por la
prestación y culminación de la atención
humanitaria de emergencia para
quienes se les certificó la situación,
por la reubicación o mantenimiento
en los albergues y por haber iniciado
actividades económicas sin determinar
el carácter de las mismas; estos han
sido puntos de partida para que la
posibilidad de acceder a otro tipo de
atención y su exigencia sean nulas en
la medida en que la responsabilidad
del Estado se aplaza.
(…) La Red de Solidaridad sostuvo en
sus respuestas que conforme a la Ley
387/97 prestó a los desplazados de
esta tutela la atención humanitaria de
emergencia (…).
Practicó la a-quo inspección judicial a
cada uno de los albergues y encontró allí
varias familias desplazadas, pero, además,
algunas que han provenido de diferentes
sectores de la ciudad y de fuera de ella
que no hacen parte de los desplazados
(…) Varias han sido las ayudas de
las diferentes entidades con respecto a
los desplazados albergados en el coliseo
de Bello y casa Betania, entre otros, la
prestación del servicio en salud, educación
(…)23.
4. FORMACIÓN Y
TRATAMIENTO
DEL CONCEPTO
DESPLAZAMIENTO
FORZADO
INTRAURBANO:
LOS CRITERIOS DE
VALIDEZ DE UN
CONCEPTO
Los marcos desde los que se hacen
las lecturas del desplazamiento
forzado intraurbano, según las fuentes
consultadas, parten de entenderlo
21
Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín. Rad. 05001-31-04-011-2006-00311-00. Op. cit. y Sentencia
T-770 de 2005. Op. cit.
Argumentos presentados por Acción Social y la Administración Municipal de Bello acogidos
por el Juez de primera instancia dentro del proceso que terminó con la Sentencia T-770 de 2005.
Op. cit.
22
Tribunal Superior de Medellín. Sentencia de Segunda Instancia. Rad. 0217-2003.
23
Teniendo en cuenta el grado de
complejidad, Sartori clasifica las
definiciones en tres: definición
Los conceptos, a su vez, pueden ser
tratados de diferentes formas. Sartori
propone tres tipos de tratamiento: el
continuo, el disyuntivo y el jerárquico.
Sobre el primero afirma:
La lógica del tratamiento continuo, en
cambio, es una lógica (una sintaxis lógica)
que puede denominarse de gradación.
En este caso no queremos «cortar», sino
más bien «arrimar»: las diferencias
son solamente de grado, de más y de
menos. Con esta óptica, los conceptos son
llamados y transformados variables, es
Sartori, Giovanni. La política. Lógica y método en las ciencias sociales. 3ª ed. México. Fondo de Cultura
Económica, 2002, p. 331.
24
Ibídem, p. 67.
25
Ibídem, p. 67.
26
253
Y CIENCIAS SOCIALES
Las denotativas son aquellas que dan
cuenta de delimitar el concepto, es
decir, aquellas que buscan “aferrar el
referente”, las que tratan de incluir
y excluir aquello de la realidad que
le corresponde. Por último, las
definiciones caracterizadoras son
“(…) Definiciones complejas; y ello
porque no se trata solo de enumerar,
sino de reunir las características que se
han predicado de un concepto”26.
Colaboradores Nacionales
(…) por la relación palabra-significado,
vale decir por el problema que plantea
la equivocidad o ambigüedad de las
palabras. Aquí el imperativo es eliminar
los malentendidos; con este fin, cada autor
debe declarar con qué significado utiliza
una palabra determinada. (…)25.
EN DERECHO
Siguiendo lo propuesto por Giovanni
Sartori cuando se encarga del método
de las ciencias sociales en el libro
La política 24, se pretende dar una
lectura inicial a la manera como se
ha formado y tratado el concepto de
desplazamiento forzado intraurbano.
Tal y como se afirmó, la búsqueda
y organización del concepto de
desplazamiento forzado intraurbano
responde a la necesidad de incluir
y excluir conductas dentro de este
concepto, por lo que tiene un carácter
tipológico. A continuación se intentará
dar las razones que sustentan esta
afirmación y los límites del tipo, con
base en los documentos que son
fuentes para este escrito.
denotativa, definición connotativa y la
clasificatoria. La definición denotativa
es aquella cercana al término, esto es,
la que busca dar el significado claro
de la palabra; según el autor es la más
obvia y por esto muchas veces se
excluye o no se le da importancia:
INVESTIGACIONES
como una tipología nueva del
desplazamiento forzado interno. La
posibilidad de que esto se dé parte
de una concepción determinada del
fenómeno del desplazamiento forzado
interno, que se visualiza como una
realidad fáctica, un proceso complejo
y cambiante, en el que va inmersa la
vulneración continua de los derechos
humanos por diferentes actores,
entre ellos, el mismo Estado a través
de acciones de fuerza directas que
producen la migración involuntaria de
sectores de la población, y luego del
hecho mismo del desplazamiento, a
través de la negativa de las autoridades
encargadas de realizar la atención y
protección a la población que sufre
el desplazamiento.
Diálogos de Saberes
Límites para
el concepto de
desplazamiento
forzado
intraurbano.
El papel de la
acción de tutela y
de la jurisprudencia
en su construcción
decir, que se hacen medibles de alguna
manera. Por lo tanto, en esta lógica ya
no encontramos clasificaciones (y mucho
menos taxonomías y tipologías), sino
escalas27.
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
El tratamiento tipológico es el que
sigue la lógica de la clasificación; la
lógica que sigue es el establecimiento
de criterios definitorios que permitan
excluir e incluir de forma exhaustiva,
con base en los referentes del
concepto, las situaciones observables
del concepto:
Colaboradores Nacionales
La lógica del tratamiento disyuntivo es
en esencia la lógica de la clasificación, nos
sirve para clasificar. Definamos entonces
la clasificación. Una clasificación es un
tratamiento lógico 1) establecido por un
criterio, que permite 2) distribuir los
datos en clases mutuamente excluyentes,
que son a su vez 3) exhaustivos (todos los
datos deben ser clasificables). Por lo tanto,
la lógica de la clasificación es la lógica
aristotélica de la identidad28.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
254
El tercer tratamiento, el jerárquico,
responde al esquema de clasificación
y subclasificación sucesiva en géneros,
especie y subespecies, etc. La función de
este tratamiento es la ordenación por vía
de identificación de las características,
donde todas las clases inferiores
contienen las de las clases superiores.
Con relación al conce pto de
desplazamiento forzado intraurbano
se puede decir que este es un concepto
de carácter empírico; su aplicación,
construcción y utilidad están dadas
por la existencia de referentes o
situaciones que son observables, es
decir, a partir de las situaciones de
Ibídem, pp. 74-75.
27
Ibídem, p. 74.
28
desplazamiento que se han dado en
la ciudad se propone la existencia del
concepto como un concepto distinto,
cuyas propiedades están dadas por las
características de las situaciones que
se presentan.
La construcción del concepto pasa
por intentar definir el fenómeno
mismo. Dicha definición trata de dar
claridad sobre qué significa el término,
pero no se queda en esta operación o,
mejor, la definición de los términos
que constituyen el concepto pasa por
intentar caracterizar el fenómeno o
los referentes como tales, por lo que
podemos hablar de una definición
caracterizadora; para el caso concreto,
la denotación o determinación del
concepto es un ejercicio de inclusión
y determinación de las características
del fenómeno. La univocidad de la
definición está dada por la reunión de
las características de la situación fáctica
del desplazamiento intraubano.
Es importante clasificar e identificar
las situaciones que hacen parte del
desplazamiento intraurbano por dos
razones fundamentales: a) hacer un
estudio sistemático del fenómeno,
y b) tal vez la más problemática,
brindar la atención que se requiere
y es obligatoria por parte del Estado
para quien vive esta situación. No
obstante, lo que se ha intentado, más
que establecer escalas de gradación
y de ver qué tanto se aproximan a
ésta las situaciones de movilidad en
la ciudad, es definir criterios y poner
límites donde se visualice claramente,
desde los referentes, qué situaciones
observables pertenecen a la categoría
predeterminada.
Con relación al elemento de la
coacción que obliga la migración
se ha presentado mayor discusión,
debido a que cuando se trata de definir
el término se tiende a incluir otras
características; así se ha planteado,
por ejemplo, que en situaciones
donde la coacción tiene un respaldo
legal, es decir, cuando es por uso
de la fuerza legal del Estado, no
se puede hablar de una migración
Debido a que la definición y
reconocimiento del desplazamiento
forzado intraurbano tiene consecuencias
sobre la atención y responsabilidad
del Estado, existen disputas sobre
este concepto como una forma de
desplazamiento. Quienes se resisten
a reconocerlo acuden a una lectura
parcial de la normativa vigente, para
Colaboradores Nacionales
255
Y CIENCIAS SOCIALES
Otra situación ligada con la coacción
es la manifestación violenta directa
que redunde en la contundencia,
inmediatez y publicidad de los hechos
que la producen. En tal sentido, se
mantiene que si la manifestación
violenta directa no aparece no hay lugar
a una verdadera coacción, por lo que
esta termina en otro tipo de acciones
diferentes al desplazamiento forzado.
Estas y otras calificaciones han sido
desechadas, también en los estrados
judiciales, donde no se estiman como
relevantes a la hora de leer el fenómeno
en general, ya que la situación de la
coacción se entiende como subjetiva y
propia de quien la vive.
EN DERECHO
Los dos criterios deben cumplirse para
que la clasificación sea exhaustiva,
de tal forma que si uno de los dos
no se presenta no se puede hablar
de un proceso de desplazamiento
forzado intraurbano. No obstante,
han existido dudas sobre los dos
criterios, en relación con cada uno
de los términos a los que se hace
referencia. En el caso del segundo, el
de la localidad o territorio, luego de la
Sentencia T-268 de 2003 han existido
menos dudas sobre su contenido,
debido a que, por vía de autoridad,
se ha definido que este elemento no
es necesario para analizar si existe o
no desplazamiento forzado, que la
única verificación territorial que se
debe realizar es la permanencia en el
territorio nacional.
forzada. En estas condiciones habrá
que entender, entonces, que dicha
coacción debe ser producida por una
fuerza ilegal. Este punto también
ha suscitado diferencias, toda vez
que hay situaciones donde el viso
de la ilegalidad se pierde, ligada a la
lectura de una ilegalidad propiciada
por la existencia de acciones dentro
del conflicto armado interno, por
lo menos para algunos actores que
deciden sobre la aplicación de la política
pública; tal es el caso que se presenta
con actores del conflicto armado
nacional que, por vía de negociación
con el Estado, no se entienden más
como ilegales o delincuencia común;
se entiende que estos casos dan
lugar a otras situaciones, pero no a
desplazamiento forzado interno.
INVESTIGACIONES
Desde la lógica propuesta para el
tratamiento clasificatorio, aparecen dos
criterios para identificar las situaciones
de movilidad o migraciones en la
ciudad como desplazamiento forzado
intraurbano. El primero tiene que ver
con la causa del desplazamiento, que
fuerza la migración, definida como
aquella impulsada por una violencia
que perturbe o pueda perturbar
el orden público. El segundo, con
el hecho de que la migración se
produzca, no solo dentro del territorio
nacional sino que el entorno se reduce
al territorio urbano.
Diálogos de Saberes
Límites para
el concepto de
desplazamiento
forzado
intraurbano.
El papel de la
acción de tutela y
de la jurisprudencia
en su construcción
Clara Inés
Atehortúa
Arredondo
intentar descalificar casos concretos
como parte del fenómeno, aduciendo
la falta de requisitos exigidos por la ley
o el orden de los recursos financieros
para la atención, argumentos con los
cuales, en muchos casos, dejan de lado
estas situaciones.
Colaboradores Nacionales
Ambas posiciones, tanto quienes la
entienden como parte del fenómeno
como quienes intentan desestimar esta
posibilidad, sobre todo en lo que tiene
que ver con casos concretos, acuden a
la ley como fuente para sustentar sus
posiciones, y como principal recurso
para definir los desacuerdos que se
presentan en los casos concretos.
Teniendo en cuenta esta ambigüedad y
la posibilidad de negación de derechos
por uso de los instrumentos legales,
se ha pedido la construcción de tipos
normativos abiertos que terminen por
incluir, en la medida en que se dan los
hechos, esta y otras consecuencias del
conflicto que necesitan especial atención y
cuidado por parte del Estado, debido a que
en la actualidad la normativa y la política
pública, a pesar de ser la principal fuente
de lectura, son instrumentos inacabados
de análisis de la situación.
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COREA DEL SUR: UN EJEMPLO EXITOSO
DE LA PLANEACIÓN ESTATAL*
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 261-271
Pascual Amézquita Zárate**
Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, D.C.
The development plan is one of the mechanisms through which active public
finances. Their design is of keynesian origin (the “indicative plans”) and its
financing also finds in this theory its sustenance, especially when it is financed
through public deficit. South Korea, a country that had a level of similar
development to that of Colombia toward 1960, started from that time consistent
development plans that would have allowed transforming to its economy into a
power of half level in the world.
KEY WORDS
Planning, Keynesianism, South Korea, deficit, development.
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
No obstante que Colombia y Corea del Sur eran dos economías con similar grado
de desarrollo a principios de la década de 1960, hubo en los años siguientes una
notoria divergencia que puso al segundo país entre las potencias de nivel medio
Fecha de recepción del artículo: 15 de marzo de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 15 de mayo de 2009.
Artículo producto de la investigación terminada Déficit fiscal y desarrollo, proyecto que ejecutó el autor en la Escuela
de Negocios de la Universidad Sergio Arboleda. Está enmarcado en el campo de la historia económica.
∗
Docente-investigador de la Escuela de Negocios de la Universidad Sergio Arboleda. Abogado. Candidato
a doctor en Economía, ESEADE Argentina.
∗∗
261
Y CIENCIAS SOCIALES
ABSTRACT
EN DERECHO
Planeación, keynesianismo, Corea del Sur, déficit fiscal, desarrollo.
INVESTIGACIONES
PALABRAS CLAVE
Diálogos de Saberes
Uno de los mecanismos a través de los cuales actúan las finanzas públicas es el
plan de desarrollo. Su diseño es de origen keynesiano (los “planes indicativos”) y
su financiación también encuentra en esta teoría su sustento, en especial cuando
se financia a través del déficit público. Corea del Sur, país que hacia 1960 tenía un
nivel de desarrollo similar al de Colombia, puso en marcha desde aquella época
consistentes planes de desarrollo que habrían permitido convertir a su economía
en una potencia de nivel medio.
Colaboradores Nacionales
RESUMEN
Pascual
Amézquita Zárate
del planeta en tanto Colombia sigue
siendo un país de bajo desarrollo. La
cuestión es identificar las causas de esa
divergencia, y en particular el papel
que pudo haber jugado la planeación
estatal.
2. METODOLOGÍA
Colaboradores Nacionales
Para el abordaje de esta investigación
se ha utilizado el método cuantitativo
para el análisis de cifras, y el
cualitativo para la interpretación del
marco de referencia (la planeación
económica).
Igualmente se hace uso del análisis
histórico y geopolítico para identificar
otras variables en el desarrollo de
Corea.
3. INTRODUCCIÓN
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
262
El Plan de Desarrollo es una de las
herramientas fundamentales con que
cuenta el Estado para el cumplimiento
de sus funciones. Su importancia,
objetivamente, es indiscutible, pero
el énfasis que se ha puesto en cada
momento de la historia reciente es
diferente, dependiendo de la teoría
económica prevaleciente.
4. MARCO TEÓRICO
Un plan de desarrollo consiste en la
asignación racional de recursos por
parte del Estado. Utilizar un plan de
desarrollo implica:
• Aceptar que el mercado no asigna
adecuadamente los ingresos ni los
bienes. Es decir, que hay fallas en
el mercado y que por lo tanto el
Estado debe intervenir. Si, por
ejemplo, uno de los proyectos del
plan es duplicar las exportaciones,
implícitamente se está diciendo
que el mercado por sí solo no es
capaz de hacerlo, y que por tanto
se requiere de la intervención del
Estado para lograr esa meta.
• Asignar un papel fundamental al
Estado como potencia económica
gracias a la evidencia histórica
que demuestra cómo ha servido
de palanca en el desarrollo de las
naciones. El recuento histórico
del uso de esta herramienta en
diversas latitudes mostrará que los
países que han dado importantes
saltos en su desarrollo lo han
logrado gracias a planes estatales.
Es sabido, por ejemplo, que Corea
del Sur debe su gran desarrollo a
importantes planes de desarrollo
de veinticinco años de previsión,
puestos en marcha en la década
del 60 del siglo pasado, y que a la
vuelta de pocos lustros elevaron
al país, de un menor desarrollo
que Colombia en ese entonces, al
puesto de potencia de nivel medio
que hoy ocupa.
• Implica que las finanzas públicas
no son neutrales, es decir, que el
mercado asigna unos recursos a
unos precios dados, pero el Estado,
por ejemplo a través de un subsidio,
disminuye el precio de la mercancía
con lo cual aumenta su consumo.
Así, con este ejemplo, se muestra
que al planificar la economía las
finanzas públicas no son neutrales,
y no se trata solamente de artículos
alimenticios o de servicios básicos
para la población, sino de vías
de comunicación, aeropuertos,
centrales hidroeléctricas y en
general obras de infraestructura,
cuyos mayores consumidores serán
las grandes industrias.
Como ejemplo de ello está el caso de
la República Popular de China, uno
de cuyos secretos para aumentar la
Es necesario llamar la atención
sobre una explicación frecuente
en el auge de Corea del Sur: se
afirma razonablemente que, gracias
a la posición geográfica de este país,
combinada con los conflictos de la
Guerra Fría, Estados Unidos habría
estado manifiestamente interesado
en fortalecer las economías del Este
Asiático para que sirvieran de muro
de contención a China y la Unión
Soviética, sobre todo teniendo en
cuenta la Guerra de Corea (1950-1953)
y la posterior guerra de Vietnam.
La reconstrucción de posguerra fue
financiada por Estados Unidos como
respuesta a las tensiones propias de
la Guerra Fría, circunstancia que
marcaría un trato preferencial para
Corea del Sur en los siguientes
treinta años. A lo largo de la década
de 1950, gracias a los recursos
norteamericanos, Corea mostró
superávit fiscal, pero a partir de
1959, cuando los desembolsos
llegan a su fin, el gobierno de
Syngman Rae continuó gastando,
ahora con financiación a través del
Banco Central de Corea.
I n d u d a b l em en te es te a n á l i s i s
geopolítico es cierto, pero no suficiente
para explicar el éxito coreano. Debe
tenerse en cuenta que igual raciocinio
debe hacerse para los otros países de
la región, sin que ello dé cuenta de la
diferencia de resultados frente a, por
ejemplo, Filipinas, Singapur o Malasia.
Pero el caso más evidente es el de
Turquía. Krueger (1987) compara
En 1961 hay un golpe de Estado,
llegando al poder los militares con el
general Park Chung Hee. Se abriría así
un extenso período de dictadura, cuyos
efectos políticos no son analizados en
este documento, pero que ponen de
presente una de las dificultades que
habría de enfrentar la población. En
efecto, los salarios se mantendrían
en niveles muy bajos (solo en el
Colaboradores Nacionales
Un ejemplo notorio del papel que
puede jugar el Estado a través de las
finanzas públicas está en Corea del
Sur, quizá el único país del mundo
que ha salido del atraso en los últimos
cincuenta años.
263
Y CIENCIAS SOCIALES
5. RESULTADOS
Debe empezar por destacarse que
en los años siguientes a la Guerra de
Corea, se puso en marcha una reforma
agraria bastante antidemocrática en
la forma (se fusiló a buena parte de
los terratenientes por sus vínculos
con los japoneses), lo que permitió
a millones de campesinos acceder a
la tierra, factor básico en el posterior
desarrollo del país (Ossa, 2000).
EN DERECHO
Debe tenerse en cuenta que un plan
de desarrollo es diferente de uno de
gastos. La diferencia fundamental
tiene que ver con que en el primero
existirá una política de gastos a largo
plazo con un propósito muy claro:
desarrollar la economía nacional.
este país con Corea, identificando
como primer elemento común su
posición geográfica y la ayuda que
Estados Unidos les prestó a ambos
países, pero hay un factor que debe
explicar por qué Turquía no logró dar
los pasos que sí hubo en Corea del
Sur. A establecer los factores internos
de Corea se dedican las siguientes
páginas.
INVESTIGACIONES
producción al ritmo vertiginoso que
hoy asombra al mundo es que el Estado
sigue suministrando buena parte de
la infraestructura y los servicios a las
industrias a precios muy bajos.
Diálogos de Saberes
Corea del Sur:
un ejemplo exitoso
de la planeación
estatal
Colaboradores Nacionales
Pascual
Amézquita Zárate
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
264
año 1988 se estableció la figura del
salario mínimo) y la autocracia sería
la forma de gobierno durante unas
tres décadas, hasta cuando las mismas
fuerzas económicas y el desarrollo
alcanzado empujaron a la población a
exigir ser partícipe de la riqueza creada
(Barro, 1994).
De otra parte, debe llamarse la atención
sobre uno de los requerimientos
que hace el keynesianismo para la
marcha de sus ideas económicas: un
gobierno fuerte que sea capaz de
tomar decisiones podría afectar los
intereses particulares de la población
o de los productores, ahora obligados
a marchar de acuerdo con lo señalado
en los planes de desarrollo. Para
Keynes el asunto requiere de una
situación excepcional: “Parece
políticamente imposible para una
democracia capitalista organizar
el nivel de gasto necesario para
realizar el gran experimento que
pondría de manifiesto la verdad de
mis afirmaciones... excepto en caso de
guerra” (Friedman et. al, 1984:191).
Estabilizada la situación política,
Park da a conocer el primer Plan
“Promoción de las exportaciones
(1962-1971)”, con dos características
descollantes: apoyar la gran industria
y hacer planeación económica.
García-Blanch (2002) puntualiza
con Rodrik que en el inicio de la
década del 60 el país debía afrontar
la muy débil demanda interna, para
lo cual se subsidió a industrias clave,
creando así oferta y demanda, es
decir, expandiendo la frontera de
producción. La planeación implicaba
que el Estado se entrometía en todos
los asuntos de las empresas a las que
les otorgaba fondos, o sea, se daban
recursos, pero a cambio imponía unos
estándares de producción.
Paralelamente, en los años 60 hubo
una fuerte inversión en educación
en todos los niveles. Si bien la oferta
pública es pequeña en comparación
con la privada, los costos de esta no
son altos y se encuentran regulados
por el gobierno. La razón de estas dos
peculiaridades está en el origen de la
dictadura de Parker, quien al inicio de
su gobierno, ante la falta de capital y la
necesidad de abundante mano de obra
calificada, dio paso a la educación
privada pero bajo un rígido control
estatal, que incluye hasta el número
total de cupos que es posible ofrecer
por una institución (Ki Su Kim, 1999).
Resueltos los problemas iniciales, la
organización dada a la educación
creó una serie de intereses que
permitieron mantener el esquema.
La política de estímulo a la educación
se volvería una constante, al punto
de que estudios que miden la
productividad del factor total y en
particular la acumulación de capital
humano, dan cuenta de que de una
tasa promedio de crecimiento del
PIB del 6,7% para los años 1980 a
2004, el capital humano adicionó en
promedio 1,3% de ese crecimiento
(Acevedo, 2007).
Se nacionalizó la banca y se le puso a
prestar sin muchos límites a los amigos
del gobierno (Krugman, 1998), dando
así pie a otra característica cuestionable
del modelo, el llamado capitalismo
“crony” (compadrazgo), con intereses
subsidiados y aseguramiento estatal,
a pesar de las recomendaciones en
contra del FMI. Parte de los recursos
se obtenían de endeudamiento
externo del Estado. No obstante los
cuantiosos recursos que implicaban
estas medidas, asumidos en buena
parte por las finanzas públicas, el
déficit en cuenta corriente en 19631972 fue en promedio del 5% del PIB
Para estimular el ahorro, en 1965 se subió
la tasa de captación de 12,5% al 26,45%,
con lo cual para 1969 los depósitos
bancarios habían pasado de 3,8% del PIB,
antes de esa medida, a 21,7%.
Santarriaga presenta las siguientes
cifras que exhiben los principales logros
del país en esa década (Tabla 1).
INDICADOR
1962
1971
PIB per cápita (miles de won)
PIB per cápita (dólares)
PIB (millones de won)
Exportaciones
(millones de dólares)
Razón exportaciones/PIB
Importaciones
(millones de dólares)
Razón importaciones/PIB
Índice de inversión (%)
Índice de ahorro doméstico
Índice de precios al consumidor
116
87
3.071
212
288
6.620
Cambio en el porcentaje
del promedio anual
1963-1971
6,9
14,2
9,5
55
1.068
39,0
2.40
11.7
422
2.394
18.2
12,8
3,2
16,1
26.5
25,1
14,6
45,7
Fuente: Santarriaga (2005).
265
EN DERECHO
Tabla 1
Principales indicadores de Corea del Sur
Colaboradores Nacionales
Este período está marcado por
el agravamiento de la Guerra de
Vietnam, por lo cual, de nuevo,
debido a su estratégica posición
geográfica, Corea del Sur recibió
grandes inversiones y préstamos de
Estados Unidos y Japón, de 8% del
PIB entre 1965-1970 (Ojeda, 2001).
L eón (2006), reafirma que parte
sustancial del “milagro asiático” se
debió a que durante la Guerra Fría
las manufacturas de las economías
asiáticas accedían sin mucha dificultad
al mercado norteamericano.
Y CIENCIAS SOCIALES
A mediados de la década del 60 el
gobierno traza la estrategia “Mirar
hacia afuera”, que no es otra cosa que
promover las exportaciones con los
mismos métodos con los que se estaba
industrializando el país, es decir, con
subsidios estatales. Así, en 1964 se hizo
una devaluación del won (la moneda
nacional) del 100% para incentivar
el sector. Se abrieron las puertas a la
inversión extranjera, pero restringida a los
bienes de exportación, excluyéndose
todos los sectores que tuvieran que
ver con la realización de la política de
sustitución de importaciones, renglón
que se consideró estratégico y, por
ende, reservado a los productores
nacionales, lo cual ocasionó que la
inversión extranjera directa fuera
baja en comparación con la de otras
economías similares en esos años,
como la mexicana o la brasileña
(Santarriaga, 2005). García-Blanch
(2002) recuerda el caso de la negativa
del BM en 1964 a financiar el proyecto
de construcción de una gran acería, la cual
se hizo a su pesar, POSCO (Pohang Steel
Corporation), en 1971.
21,3
INVESTIGACIONES
(Santarriaga, 2005), porcentaje nada
exorbitante.
Diálogos de Saberes
Corea del Sur:
un ejemplo exitoso
de la planeación
estatal
Colaboradores Nacionales
Pascual
Amézquita Zárate
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
266
Entre 1972 y 1979 la política económica
fue de impulso al sector rural que no
había sido prioritario en el período
anterior, salvo en lo atinente a la
entrega de tierra a los campesinos.
La política industrial estuvo dirigida a
la promoción de los sectores pesado
y químico, para lo cual se usó la
misma receta de la década anterior:
exención de impuestos, concesión
de monopolios, barreras arancelarias
y créditos a tasas muy bajas. Los
recursos fueron obtenidos a través de
cuantiosos préstamos internacionales,
cuyo monto ascendía, para 1983, a
44.000 millones de dólares, apenas
superada por la mexicana y la brasileña
(Ojeda et. al, 2001).
Este endeudamiento puso a Corea
como el cuarto más alto deudor del
mundo para la época, lo que hacía
predecir una gran crisis derivada de
la moratoria mexicana de 1982. Sin
embargo, de acuerdo con Collins et. al.,
(1988), el país logró salir adelante gracias
al rápido crecimiento de los años 60 y
70, que bajo el impulso de una activa
política intervencionista del Estado
promovió las exportaciones e impulsó
el ahorro interno, ahora acrecido con los
cuantiosos préstamos externos.
Para promover las exportaciones
se estableció un sistema de
compensaciones de manera tal, que
quien más exportaba recibía más
créditos subsidiados, y quien no,
estaba condenado al cierre. En esa
especie de “selección natural” se
consolidaron los diez grandes chaebol
(conglomerados) coreanos, algunos
con décadas de antigüedad y otros
recién constituidos. Es claro que
estos conglomerados son la suma
del esfuerzo conjunto del Estado
y los empresarios. B rañas (2001)
indica que “el Estado asume la
función del empresario de Cantillon,
el Shumpeteriano, el arriesgador de
Knight o el de la gran firma de Coase,
y el empresario se convierte en el
brazo ejecutor de esa política, junto
a sus propios intereses, no siempre
coincidentes con el gobierno”. Es el
capitalismo de Estado.
Como balance de las dos décadas de
Planes Quinquenales, Laurentis anota:
“La economía creció a un ritmo anual
del 9,2%, la renta per cápita pasó de
87 dólares en 1962 a 1.503 dólares en
1980, mientras que las exportaciones
crecieron una media anual del 32,8%,
pasando de 56 millones de dólares en
1962 a 17.500 millones de dólares en
1980” (Ojeda et. al, 2001: p. 24).
Uno de los aspectos del gasto público
es el gasto social. Hidalgo presenta
la gráfica 1.
El creciente gasto público se tradujo en
el aumento del endeudamiento externo
y en la inflación, iniciándose la aplicación
de correctivos en 1979, básicamente
restricción de crédito, reducción del
gasto público, esterilización de divisas,
devaluación del won. Pero entre tanto,
significativamente fue durante la segunda
década del 70 cuando Corea dio un salto
adelante en la industria electrónica.
La situación económica se complicó
con el alza del precio del petróleo
y el asesinato de Park. Su sucesor
concretó las medidas de recuperación
en el Quinto Plan de Desarrollo, que en
síntesis apuntó a un tipo de economía
menos keynesiana y más neoclásica, sin
bien de manera paulatina para que los
eventuales afectados pudieran hacer los
ajustes del caso.
Sohn (2003) señala que una de las
razones para el impuso a la industria
pesada y el sector químico en la década
Se adoptó así la política de ir ampliando
la liberación comercial a través de
cronogramas y ayudas estatales para
enfrentar la competencia mundial.
Paralelamente se fue privatizando el
sector bancario, lo que significaba el
fin de buena parte de los subsidios
al crédito, llevando a las empresas a
buscar financiación a través de la bolsa
de valores. Aun así, el gobierno siguió
auxiliando a ciertas empresas que
mostraban dificultades en el manejo
de su cartera.
El resultado fue que para mediados de
la década del 80 la economía retomó
su rumbo de crecimiento, se redujo la
inflación y el endeudamiento externo,
y aumentaron las exportaciones. Para ese
momento las políticas monetarias y fiscales
duras y ortodoxas que se habían adoptado
para enfrentar el alto endeudamiento
267
Y CIENCIAS SOCIALES
Sohn (2003) anota que a pesar de
la inflación (de orden mundial,
además, por causa del petróleo), el
país adoptó una política monetaria
y fiscal expansionista de crédito
irrestricto, tasas de interés subsidiadas
y exenciones tributarias a tales sectores
y a los relacionados. El impulso queda
en evidencia con el hecho de que para
1979 hubo una gran capacidad ociosa
que explotó con la crisis de los años 80
(la inflación, medida en términos de los
precios al por mayor, llegó al 40% y el
déficit en cuenta corriente alcanzó el
8,7 % del PIB, que presentó en 1980 un
crecimiento negativo) que se subsanaría
a través de una agresiva política de
exportaciones luego de 1983.
EN DERECHO
del 70 (precedido por el énfasis en las
exportaciones intensivas en mano de
obra) fue subsanar el desequilibrio
en la balanza de pagos a través de
la sustitución de importaciones, y
otra razón, la creciente competencia
mundial en lo que venía exportando.
Para ello el g obier no definió
como fundamentales seis sectores
industriales: siderurgia, metales
no ferrosos, maquinaria (incluidos
automóviles), construcción naval,
electrónica y productos químicos.
INVESTIGACIONES
Fuente: Hidalgo (2001).
Colaboradores Nacionales
Gráfica 1
Gasto en bienestar social de la administración central
en Corea 1970-1996
Diálogos de Saberes
Corea del Sur:
un ejemplo exitoso
de la planeación
estatal
Colaboradores Nacionales
Pascual
Amézquita Zárate
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
268
externo, la inflación y el no pago de la
cartera interna de principios de los años
80, volvieron a ser laxas.
Para la década de los 90, de acuerdo
con L e ó n (2006), ocurren dos
fenómenos que desacelerarían el
crecimiento coreano. De una parte, los
chaebols adquirieron fuerza suficiente
para oponerse a las políticas del
Estado, y de otra, el mismo Estado
fue perdiendo sus herramientas,
en parte como consecuencia del
cambio en el pensamiento económico
predominante y por la crisis de 1997,
ocasión usada por el FMI y el BM
para imponer sus políticas. En efecto,
la banca privatizada ya no seguía los
dictámenes estatales, sino los propios
de una ortodoxa economía de libre
mercado, y la inversión extranjera
fortalecía a los chaebols para liberarse
de la tutela estatal. Se estaba repitiendo
en Corea del Sur el fenómeno de la
creencia de la burguesía coreana de
que podría sobrevivir sin el Estado.
Paralelamente el FMI dicta a Corea
un programa de ajuste fiscal, de
liberación financiera y de privatización
de empresas para enfrentar la crisis de
1997. Sohn (2003) afirma: “Algunos
críticos, entre ellos Joseph Stiglitz y
Jeffrey Sachs, apuntan que el FMI
posiblemente profundizó la crisis
económica coreana al forzar al país a
poner en práctica una política fiscal
restrictiva y fijar las tasas de interés
en niveles elevados”.
En efecto, Stiglitz (2000 y 2002)
plantea que los cambios inducidos
por la crisis asiática quitaron a Corea
del Sur elementos importantes de
su anterior impulso, en particular el
control a los capitales extranjeros y la
activa participación del Estado en el
manejo del rumbo económico.
León (2006: 6) afirma que la posibilidad
de que Corea muestre en la primera
década del siglo XXI las sorprendentes
tasas de crecimiento anteriores es muy
limitada “precisamente porque el Estado
ha perdido la capacidad de coordinar
las políticas de desarrollo y cumplir los
objetivos que fija para el país”, lo cual
se tradujo en un ritmo de crecimiento
menor frente a los niveles alcanzados en
las décadas anteriores. En efecto, como
se observa en la tabla 2, el crecimiento
Tabla 2
El crecimiento de Corea en el contexto mundial, 1960-1999
Corea del Sur
E u r o p a
Occidental
Australia y Nueva
Zelanda
Estados Unidos
y Canadá
Europa Oriental
América Latina
México
Asia
África
Total Mundial
Fuente: León (2006)
1950-59
4,33
1960-69
7,69
1970-79
8,82
1980-89
7,86
1990-99
5,97
1950-99
8,86
4,70
5,09
3,38
2,29
2,04
3,48
3,53
4,41
3,22
2,74
2,31
3,23
3,62
4,46
3,09
2,96
2,08
3,23
4,65
4,86
6,31
5,97
4,21
4,60
4,82
5,13
6,65
5,62
4,66
4,96
3,34
5,63
6,44
5,61
4,08
4,05
1,46
1,84
2,23
5,45
2,60
3,23
-4,29
3,29
2,80
6,63
2,56
3,04
1,94
4,13
4,80
5,85
3,61
3,96
“Los mercados necesitan instituciones que
los estabilicen... Hemos llegado a entender
(desde Keynes) que los mercados tienen
sus propios ciclos de auge y caída; no hay
garantía de que los mercados generen
pleno empleo o pleno uso de la capacidad
disponible. Así que se necesitan autoridades
La abundante evidencia histórica pone
de presente que una de las razones
fundamentales del avance que tuvo
Corea del Sur a partir de 1960 es
haber puesto en marcha sólidos planes
de desarrollo, en los cuales hubo
suficiente financiación y políticas
claras a mediano y largo plazo.
No hace parte de este estudio analizar
varios problemas de índole política
que aparecieron en el proceso, tales
como la dictadura y el capitalismo
“crony”, de acuerdo con la expresión
usada a finales del siglo en medio de
la Crisis Asiática de 1997, no obstante
lo cual se mencionan en este estudio
para posteriores investigaciones.
Los problemas económicos son los
propios de las políticas keynesianas,
ante todo alto endeudamiento público
y continuo déficit fiscal, pero, en la
perspectiva de las décadas, pasan a
ser secundarios cuando se observa el
Colaboradores Nacionales
Y efectivamente el sudeste asiático
es uno de los casos más recientes
que ha servido como ejemplo de
que es la planeación económica, y en
general la intervención estatal la que
ha funcionado. Entre la numerosa lista
de autores que podría incluirse está
el economista y ex ministro chileno
Carlos Ominami (1987) y Williamson
(2004), quien al hacer un balance del
Consenso de Washington plantea que
uno de los problemas derivados de las
políticas allí plasmadas es la fe ciega
en la capacidad de los mercados para
controlar las externalidades, lo que
lleva a creer que es mejor un Estado
pequeño. Rodrik (1999), anota:
CONCLUSIONES
269
Y CIENCIAS SOCIALES
Hausmann (2005), uno de los creadores
del Consenso de Washington sostiene
que “la ortodoxia económica no deja
ver a los economistas el gran papel que
los planificadores gubernamentales
jugaron en el éxito de China, Corea
del Sur y Taiwán”.
Por su parte, Woo (2004) plantea
que el Consenso de Washington es
la política opuesta a la seguida por
Corea del Sur. En este país lo que
hubo, según su punto de vista, fue
protección a la producción nacional,
subsidios, poco margen de acción
al mercado en la fijación de precios,
y demás asuntos que componen el
marco de un plan de desarrollo y no
el mercado como agente que asigna
los recursos.
EN DERECHO
A pesar del debilitamiento del Estado,
el presidente Roh Moo-Hyun dio a
conocer en el 2003 una estrategia de
desarrollo industrial impulsando una
serie de sectores de alta tecnología y
de servicios, pero sin que el Estado
cuente con las herramientas que
hicieron posible el desarrollo de las
décadas del 60 y 70 (León, 2004).
nacionales, autoridades monetarias y fiscales,
que jueguen el papel de estabilizadores;
los bancos centrales tienen una tremenda
importancia en la estabilización de la
demanda interna y de la operación de los
mercados nacionales”.
INVESTIGACIONES
de Corea durante la década del 90
apenas supera la tasa alcanzada en
la década del 50 cuando todo estaba
por hacerse.
Diálogos de Saberes
Corea del Sur:
un ejemplo exitoso
de la planeación
estatal
Pascual
Amézquita Zárate
resultado obtenido: haber llevado al
país de los umbrales de la pobreza,
propia de un país destruido por la
guerra, a ser hoy una de las principales
economías mundiales. Bien puede
decirse que el cotejo costos (deuda,
déficit) vs. beneficios (una potencia
media hoy) deja poco espacio para la
discusión.
Esa discusión no es más que la
confrontación entre dos teorías del
desarrollo bastante contrapuestas: la
keynesiana y la neoclásica.
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Diálogos de Saberes
Corea del Sur:
un ejemplo exitoso
de la planeación
estatal
Precisiones constitucionales
sobre los poderes de instrucción
que tiene el juez*
Diana María Ramírez Carvajal**
Universidad de Medellín
Las reformas procesales del último siglo se fundamentaron en una nueva
perspectiva: la tendencia publicista del proceso –incluido el proceso civil, que por
tradición se había estudiado como privado–, lo cual lleva a un Juez director del
proceso. Un vértice interesante por abordar a partir de estas nuevas tendencias,
corresponde a los límites que tiene el Juez en el desarrollo de los poderes de
oficio que puede desplegar sobre la prueba. Esta es la idea que se presenta en este
trabajo: de dónde surgen los límites a los poderes de oficio y cómo se sustentan
estos límites en el derecho contemporáneo.
PALABRAS CLAVE
Poderes de instrucción, debido proceso probatorio
Colaboradores Nacionales
RESUMEN
273
Procedural reforms of the last century were based on a new perspective: the
advertising tendency of the process, including the civil process that has been
always studied as private, which involves a Judge as the process manager. An
interesting issue to tackle, based on these new trends, is the limits of the Judge
in the development of its court-appointed powers, which can be displayed on
the evidence. The objective of this report is to present the idea: Where the
limits of the court-appointed powers come up and how they are supported in
the contemporary law.
Fecha de recepción del artículo: 17 de mayo de 2009.
Fecha de aprobación del artículo: 17 de junio de 2009.
* Artículo de investigación derivado de la investigación terminada denominada “Los poderes
de oficio del Juez, una perspectiva entre Colombia y Argentina”. El proyecto tuvo cofinanciación
por la Universidad de Medellín y por la Universidad de Rosario de Argentina. Adicionalmente,
para esta investigación se aprobó una pasantía de investigación en la Universidad de Pavía, Italia,
con el profesor Michele Taruffo, realizada por la investigadora Diana María Ramírez Carvajal
durante el año 2006.
** Abogada. Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín y Doctora en Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. Investigadora y Líder del Grupo de Investigaciones en Derecho
Procesal de la Universidad de Medellín. Jefe de los programas de doctorado y maestría en derecho procesal
contemporáneo de la Universidad de Medellín. Dirección Carrera 87 Nº 3-65 Bloque 12. E-mail: dramirez@
udem.edu.co
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
ABSTRACT
Diálogos de Saberes
Revista
Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 273-296
Diana María
Ramírez Carvajal
KEY WORDS
Powers of instruction, due process
of evidence
1. INTRODUCCIÓN
Colaboradores Nacionales
La sociedad requiere del derecho
respuestas adecuadas, y es tarea de la
academia el examen consecuente de
las instituciones en cumplimiento de
su finalidad de servicio a la sociedad
y al Estado. Ese estudio permanente
se cumple desde esta perspectiva
con relación al derecho procesal, y
más específicamente con una visión
contemporánea del derecho al debido
proceso probatorio.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
274
Gran importancia ostenta el
conocimiento exhaustivo de la norma
sustancial, pero no es menor la
trascendencia que corresponde al
derecho que regula los principios
y garantías en el proceso, en cuyo
contexto se inscribe el régimen de
la prueba, su columna vertebral:
como que honda sabiduría reviste el
aforismo popular según el cual “tener
el derecho es probarlo”.
En cumplimiento del propósito central
que la prueba debe cumplir al interior del
proceso, se realiza un examen sobre los
poderes de instrucción que tiene el Juez,
en directa relación con los derechos
que se desprenden del debido proceso
probatorio, lo cual crea ostensiblemente
un límite a la actividad instructora
porque se devela la preeminencia de la
norma constitucional.
2. PROBLEMA DE
INVESTIGACIÓN
Esta investigación abordó un objetivo
ambicioso: presentar una fórmula
constitucional y legalmente válida,
para la redistribución de la actividad
instructora del proceso entre el deberpoder del juez y el régimen dispositivo
de la prueba que se confía a las partes.
Este artículo presenta una perspectiva
de este equilibrio entre los sujetos
procesales con respecto a la prueba.
3. METODOLOGÍA
Este objetivo se aborda a través de
una investigación analítico-jurídica,
porque tiene por objeto un fenómeno
jurídico complejo y sus finalidades
sociales.
La metodología implementada para
efectos del desarrollo de la investigación
se fundamentó en la metodología
cualitativa. Como corresponde en
un trabajo teórico-descriptivo y
analítico, se procedió a realizar un
estudio documental en el periodo
comprendido entre 1950 (después de
la Segunda Guerra Mundial cuando
surgen en el mundo occidental las
constituciones contemporáneas) y el
año 2006.
En primera instancia se hizo una
exploración en el ámbito normativo
constitucional y legal, respecto de
los poderes de instrucción del juez
y las facultades de disposición de las
partes sobre la prueba, verificando
especialmente las responsabilidades
asignadas en el debate probatorio.
Esta primera revisión se complementó
con los estudios de autores que
constituyen la doctrina desde las
diferentes escuelas de pensamiento
sobre el tema, en el ordenamiento
jurídico colombiano. Dicha revisión de
manera particular se extiende y enfatiza
en los estudios doctrinales elaborados
en ordenamientos que directamente
4. RESULTADOS
No obstante, todo poder que se
establezca en un Estado democrático,
como lo es el Estado social de
derecho3, tiene límites y los límites a
los poderes de instrucción tienen otra
En el sistema procesal del Estado liberal se defendía la perspectiva del principio dispositivo como
facultad absoluta de las partes para gobernar el proceso, la prueba y el derecho. Al respecto se puede
consultar a Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso, Bogotá, Edit. Temis, 2000,
p. 122: “en el tipo o sistema procesal dispositivo hay un dominio exclusivo, un señorío de la voluntad
de las partes”. Abal, Alejandro. Derecho Procesal, Uruguay, Fundación de Universitaria, 1999, p. 121:
“puede decirse que el «principio dispositivo» consiste, en definitiva, en una regla conforme a la cual se
da predominancia a los interesados principales”. Rojas, Miguel. Teoría general del proceso, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 302. Véscovi, Enrique. Teoría general del proceso, Bogotá,
Edit. Temis, 1999, pp. 45-46. Schönke, Adolfo. Derecho procesal civil, Barcelona, Bosch, 1950, p. 31:
“Llámese principio dispositivo o de controversia (según fue designado por Gönner, 1881), a aquel que
en el proceso civil atribuye a las partes la tarea de estimular la actividad judicial y aportar los materiales
del proceso”. Azula, Jaime. Manual de derecho procesal civil, Bogotá, Edit. Temis, 1993, p. 66: “Este
principio consiste en que las partes son los sujetos activos del proceso, ya que sobre ellos recae el derecho
de iniciarlo y determinar su objeto, mientras que el juez es simplemente pasivo, pues su función se limita
a dirigir el debate”.
1
Baur, Fritz. “Liberalización y socialización del proceso civil”. En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, 1972 p. 324. “Casi todos los ponentes siguen la concepción de Franz Klein de que el
proceso es un «caso de necesidad social» y que por tanto, al proceso incumbe una función social. De este
reconocimiento derivan las siguientes consecuencias: a) Incrementada actividad del juzgador. Comprende:
aa) En cuanto a la dirección del proceso: la marcha del proceso, una vez iniciado, no debe quedar sometido
a la disposición de las partes, sino en manos del juzgador con el objeto de concentrarlo y acelerarlo. bb)
En cuanto a la aportación del material procesal…”.
2
Estos cambios hacia las garantías del Estado constitucional y de cerecho, son para Colombia una
realidad con la Constitución de 1991. Inician en Europa después de la segunda posguerra. Ver Taruffo,
Michele; Comoglio, Luigi y Ferri, Corrado. Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 2005, p. 49:
“Novitá di grande rilievo vengono introdotte dalla Costituzione, che si allinea con le tendenze del costituzionalismo moderno
anche nel senso di formulare una serie di garanzie fondamentali attinenti all’administrazione della giustizia”. Comoglio,
3
275
Y CIENCIAS SOCIALES
Es una realidad que las reformas
procesales de finales del siglo XX1
fortalecieron los poderes de dirección
en el proceso y los poderes de
instrucción que tiene el Juez sobre
la prueba, es el caso para América
Latina2, de las reformas realizadas en
Uruguay, Brasil, Colombia, Venezuela
y México, entre otros.
Colaboradores Nacionales
4.1 Los poderes de oficio de la
jurisdicción como función
pública del Estado
EN DERECHO
Para complementar el estudio
analítico documental se adelantó un
estudio hermenéutico respecto de
la jurisprudencia de las altas cortes
colombianas, mediante la investigación
descriptiva-analítica. Específicamente
se abordaron las jurisprudencias de
la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado, entre los años 19912006. Para tal efecto se aplicó un
instr umento de recolección de
información que permitiera precisar
las interpretaciones construidas por
dichas altas cortes en lo tocante a los
principios que constituyen los poderes
de instrucción del juez y las facultades
de dispositividad de las partes sobre
la prueba en el proceso civil.
INVESTIGACIONES
han influido en la construcción
del Código de Procedimiento Civil
colombiano, como son Italia y España,
que por tradición han ejercicio una
fuerte influencia en la construcción
del derecho en Colombia.
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Diana María
Ramírez Carvajal
arista y es la que corresponde a los
deberes que se derivan de la función
pública jurisdiccional.
La jurisdicción como función pública
se desarrolla por lo menos a partir de
tres principios estructurales4, que no
se desarrollarán plenamente en este
trabajo porque desborda su objetivo,
pero que para un mejor entendimiento
del tema se enunciarán.
Colaboradores Nacionales
El primero es el principio de publicidad,
que ordena la actuación no secreta
y que en el derecho contemporáneo
se concentra en desarrollar la
argumentación interna de las decisiones,
y en especial la motivación de todas
las estructuras inferenciales que se van
desarrollando paulatinamente en el
desarrollo del proceso.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
276
El principio de imparcialidad da
cuenta de la importancia de que el
Juez permanezca ajeno al conflicto,
y para ello tiene que evitarse una
relación directa con alguna de las
partes y aplicar con acatamiento
el principio de legalidad, en sus
dos perspectivas, la subjetiva como
obligación de aplicar el ordenamiento
jurídico como fuente del derecho, y la
objetiva que es el respeto de todos los
principios que componen el debido
proceso. La importancia del principio
de imparcialidad se concentra en las
potestades que le permite aplicar
al Juez como sujeto impartial e
imparcial, para obtener la perspectiva
del litigio, más completa y verdadera,
de aquellas que le presentan las partes
como sujetos parciales.
Por último, el principio de independencia
tiene una estrecha relación con la
posibilidad de que la función pública
jurisdiccional se expresa sin presiones
derivadas de otro órgano o función del
Estado, pero su vértice más importante es
el equilibrio que se debe establecer entre
la decisión del Juez y las interpretaciones
de los superiores jerárquicos de la
pirámide judicial. De ahí que el principio
de independencia tenga una estrecha
relación con los principios de publicidad
y con el principio de legalidad.
En esta perspectiva de la función
jurisdiccional no se trata de establecer
límites absolutos 5 a la actividad
de instrucción que tiene el juez
sobre la prueba, porque de la misma
Cont. nota 3
Luigi. Riforma processuale i poteri di giudice, Torino, Giappichelli, 1996, p. 43: “La Costituzione italiana
del 1948 – al pari di altre Costituzioni europee sembra soddisfare compiutamente siffatti requisiti. Essa
proclama come inviolabili un certo numero di garanzie processuali”. López, Diego. Nuevas tendencias
en la dirección judicial del proceso, Bogotá, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2004, p. 84: “El
proceso de corte social y público es fruto de la renovación de la ciencia del derecho procesal desde
finales del siglo XIX. Sin embargo, y esto es esencial, este modelo de proceso recibió un espaldarazo
fresco con la expedición de la Constitución colombiana de 1991. Allí se constitucionalizó a posteriori el
movimiento ideológico y científico que ya había afectado a los códigos de procedimiento y, en especial,
al de procedimiento civil que sigue siendo arquetípico en la materia. En efecto, la sola invocación en el
artículo 2° del concepto de «Estado social de derecho» recuerda correctamente el principio de un proceso
judicial publicizado y socializado”.
Para mayor profundidad en este tema se puede consultar Ramírez, Diana. La prueba de oficio, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2009.
4
5
Comoglio, Luigi. La garanzia costituzionale dell’azione dd il processo civile, Padova, Cedam, 1970,
p. 24: “I limiti probatori ‘assoluti’ che vietano del tutto la prova di certi fatti giuridici ed, in pratica, privano il diritto
soggettivo della tutela giurisdizionale, pur senza alterarne la configurazione sostanziale, sono sempre incostituzionali, siano
«esterni’ o ‘interni» al processo in cui operano, poiché vanificano la garanzia costituzionale”.
Gascón, Marina. Los hechos en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 49.
6
Dan cuenta de estas discusiones: Parra, Jairo. Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio,
Bogotá, Edit. Temis, 2004; Alvarado, Adolfo. Debido proceso vs. pruebas de oficio, Bogotá, Edit.
Temis, 2004.
7
Trocker , N icoló . Processo civile e costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano, Milano,
Giuffré Editore, 1974, p. 567: “Il giuristi dell’epoca non si sentivano attratti da questa problematica.
[este texto es de 1974, y la Constitución italiana introdujo esta norma en el año 1960] Mancavano del resto
i presupposti per cogliere le reali implicazioni di un fenomeno del genere. Da un lato, il principio del libero
convincimento del giudice era una conquista troppo recente ed importante perché si potesse pensare di rimetterlo
nuovamente in discussione attraverso un sistema di divieti probatori. Dall’altro, una visione «autoritaria» o
«burocratica» della funzione giurisdizionale e dei suoi compiti imponeva di assegnare comunque all’accertamento
della veritá –soprattutto nel campo del processo penale– una posizione di assoluta preminenza. Condizionato
dai dogmi del «libero convincimento» e della «veritá reale», anche il risultato di un eventuale bilanciamento
degli interessi in gioco usciva determinato in anticipo in maniera chiara ed univoca: in favore, cioé, del principio
della scoperta, anche se basata su mezzi illeciti, della veritá”.
8
Esta tensión no es una discusión nueva, todo lo contrario, es bastante antigua. No obstante en el
derecho contemporáneo se registra una fuerte discusión entre las corrientes que se autodenominan
publicistas o revisionistas o eficientistas con aquellas tendencias privatistas, algunas de las cuales
se denominan garantistas. Un buen resumen de esta disputa se encuentra en Madariaga, Luis. “El
derecho procesal entre dos ideologías (garantismo vs. publicismo): problemas y perspectivas de
desarrollo”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, Lima, Impresores Antares,
2007, pp. 238-245.
9
Colaboradores Nacionales
De esta forma la administración de
justicia como función del Estado debe
actuar responsablemente desde su
independencia, a través de actuaciones
públicas, haciendo prevalecer el
277
Y CIENCIAS SOCIALES
Es en esta tensión, entre poderes de
oficio del Juez y una visión autoritaria
de estos poderes 9, que radica la
importancia de clarificar la zona
de penumbra que corresponde a
los límites. Los límites permiten
identificar el adecuado equilibrio en
la distribución de los poderes que
desarrollan los sujetos procesales
–juez y partes– en sus relaciones
probatorias, y son los más importantes
aquellos que se desprenden de las
mismas responsabilidades que tiene
el juez.
EN DERECHO
Por ello uno de los ejes que captura
la atención de académicos e
investigadores en materia probatoria
es establecer un adecuado equilibrio
entre el deber-poder del juez y las
garantías constitucionales de las
partes, y para entender las discusiones
que actualmente se entraban7, resulta
benéfico tomar como referente
histórico la exposición que hace
Trocker8, cuando afirma que en la
Italia de 1974 “faltaban presupuestos
para entender las verdaderas implicaciones
de un fenómeno de tal género. De un
lado encontraban el principio del libre
convencimiento del juez, que era una
conquista demasiado reciente e importante
(…) del otro, una visión «autoritaria» o
«burocrática» de la función judicial”.
INVESTIGACIONES
manera que un poder sin límites se
considera arbitrario y violatorio de la
política pública, los límites absolutos
representan una vulneración abierta a
la garantía constitucional de la tutela
judicial efectiva, y a los derechos
y garantías constitucionales. En
palabras de Gascón6, “nos movemos en
un territorio que no está dominado por la
mera emotividad, por la intuición o por la
fuerza, sino donde es posible desarrollar (y
desde una perspectiva garantista, también
exigir) una actividad racional: aunque se
trate de una racionalidad incapaz de ofrecer
certezas matemáticas”.
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Colaboradores Nacionales
Diana María
Ramírez Carvajal
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
278
derecho sustancial10, y es desde esta
potestad que se le ha impuesto al juez
el deber de sustentar sus decisiones
conforme a la prueba regular y
oportunamente allegada al proceso.
Esto se entiende porque, como lo
expone Gascón11, “siendo individualizable
el hecho sólo a través del lenguaje que «lo
recorta» de la realidad, el juez no puede
conocer ningún hecho, ni presente ni pasado,
sin «calificarlo» sin precisar de alguna
manera de qué cosa se trata”. De este
modo se puede establecer que, aunque
se adopte como modelo genérico la
libre valoración de la prueba, ésta
no es una libertad absoluta otorgada
al juez en forma discrecional, está
limitada y por ello “puede entenderse el
principio de la libre valoración de la prueba
como un mandato a los jueces para que
decidan sobre los hechos, en los casos que
se les planteen mediante los métodos de la
epistemología general”12.
Entonces, el Juez debe calificar
legítimamente los hechos para
pronunciarse sobre ellos en la sentencia,
a través de las pruebas que aportan las
partes en las oportunidades procesales
pertinentes. No le está permitido al
juez utilizar su conocimiento personal
y particular para resolver una causa.
Toda la información y el conocimiento
que el Juez adquiera para resolver el
litigio deberá estar debidamente
aducida y controvertida en juicio, con
lo cual se garantiza la protección de
los derechos fundamentales13.
Por ello es también de la mayor
impor tancia, en el derecho
contemporáneo, que las partes
apropien con diligencia y cuidado la
solicitud y aportación14 de la prueba.
Las partes tienen la responsabilidad de
preparar adecuada y justificativamente
la etapa de contradicción, y de
este actuar con diligencia surge un
mayor o menor límite a los poderes
oficiosos del juez. La relación entre
la actividad responsable de las partes
y la intervención oficiosa del juez es
de codependencia, lo que implica
que a una actividad menos precisa y
diligente de las partes, corresponde
una mayor intervención del juez, y que
a mayor diligencia, precisión y claridad
probatoria de las partes, surge una
menor intervención de oficio por el
juez, ya que sería una actuación inocua
y sin sentido.
Así lo ordena la Constitución Política de Colombia en su artículo 228: “La Administración de Justicia
es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con
las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado
y autónomo”.
10
Gascón, Marina. Los hechos en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 37.
11
Ferrer, Jordi. La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 66.
12
Estos forman un compendio en la Constitución Política de Colombia a partir de los artículos 29, 4, 228,
230, 13 y 33, entre otros. También se referencian en el Capítulo Primero de la Constitución de Perú.
13
Al respecto: Fernández, Mercedes. La carga de la prueba en la práctica judicial civil, Madrid, Wolters
Klumer, 2006, p. 61: “El principio de aportación encuentra aplicación muy concreta: aportación del material
fáctico y de las pruebas art. 216. Las partes incluyen hechos y pruebas en el proceso”. Picó, Juan. El
derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, JM Bosch, 1996, pp. 209-212: “La doctrina alemana
resuelve ese estado de confusión limitando el dispositivo al dominio de los litigantes del interés privado
y el de aportación de partes a la introducción y prueba de los hechos en el proceso. Esta división está
acogida luego por Italia y España”. Picó, Joan y Abel, Xavier. Los poderes del juez en materia probatoria,
Barcelona, JM Bosch, 2003, p. 21: “Principio de aportación de parte es la asunción por cada parte de los
elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al juez dentro del margen de la pretensión”.
14
a) Onus probandi incumbit
actori, o sea que al demandante le
incumbe el deber de probar los hechos en
que funda su acción;
b) Reus, in excipiendo, fit actor, o
sea que el demandado, cuando excepciona
o se defiende, se convierte en demandante
para el efecto de tener que probar a
En este sentido es importante el estudio sobre la diversidad de principios que contiene el debido
proceso, que realiza Bernal, Carlos. “El derecho fundamental al debido proceso”. En Investigación
procesal, Medellín, Señal Editora, 2004.
15
La doctrina ha precisado la función procesal de la carga de la prueba: Devis Echandía, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial, Bogotá, Edit. Temis, 2002, pp. 420-429. Fernández. La carga de la
prueba. Ob. cit., p. 44. Abel, Xavier. Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Barcelona, Bosch,
2005, p. 44. Parra, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional,
2000, pp. 152-155. Azula, Jaime. Manual de derecho probatorio, Bogotá, Edit. Temis, 1998, pp. 35-37.
16
Al respecto puede consultarse, entre otros, a: Serra Domínguez, Manuel. “Liberalización y socialización
del proceso civil”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1972, p. 572. Montesano, Luigi.
“Le prove disponibili d’ufficio e l’imparzialità del giudice civile”. En: Revista Trimestral Diritto e processo
civile, 1978, p. 189.
17
Corte Constitucional, Sentencia C-790 de 2006, de septiembre, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
18
Colaboradores Nacionales
La Corte Constitucional colombiana
establece que, sin perjuicio del papel del
juez en la búsqueda de la verdad dentro
del procesalismo contemporáneo, las
normas de procedimiento civil se han
basado en tres reglas generales sobre la
carga de la prueba18:
279
Y CIENCIAS SOCIALES
De lo anterior puede colegirse que
el descuido o la negligencia de una
de las partes le imponen al Juez
el deber de aplicar las reglas de la
carga de la prueba16, desestimando
la actividad de la parte negligente.
El juez sólo interviene mediante
poderes de oficio, cuando verifica por
Por ello la Corte Constitucional
colombiana es diáfana en reconocer
la existencia simultánea de las reglas
formales de la carga de la prueba y de
los poderes de instrucción del juez en
materia probatoria, sin que ello implique
alguna incompatibilidad, atendiendo a
que las tendencias modernas exponen
que en todo caso el proceso civil es
también de interés público17.
EN DERECHO
Es así como es plausible afirmar
que de los principios integradores
del debido proceso probatorio se
desprenden los más importantes
límites a la intervención oficiosa del
juez, porque el equilibrio entre los
poderes de dirección material y las
garantías constitucionales empieza por
admitir que el “deber-poder” del juez
se despliega como un poder accesorio
a la actividad probatoria de las partes
y con una finalidad constitucional15, la
protección de las garantías y derechos
fundamentales.
un procedimiento de ponderación y
razonabilidad que hubo ruptura en
la igualdad de las partes afectando un
derecho fundamental, lo cual deberá
motivar suficientemente en respeto
del principio de publicidad interna.
INVESTIGACIONES
Esta relación de codependencia
se explica debido a que al Juez le
está prohibido por la Constitución
suplantar a las partes, y mucho menos
podrá superponer sus facultades
oficiosas sobre la actividad probatoria
de éstas. Los poderes de instrucción
que se le han otorgado al Juez tienen
como finalidad fortalecer las garantías
constitucionales, de contradicción y
defensa.
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
su turno los hechos en que funda su
defensa;
c) Actore non probante, reus
absolvitur, es decir que el demandado
ha de ser absuelto de los cargos o acción
del demandante, si este no logró en el
proceso probar los hechos constitutivos de
su demanda.
Diana María
Ramírez Carvajal
En esta línea, la Corte Constitucional
colombiana sostiene que
Colaboradores Nacionales
...el procedimiento civil tal como está
actualmente concebido y conforme a
lo que indica la Carta, dejó atrás el
concepto de que se trataba de un proceso
que sólo involucraba a las partes, y que,
por consiguiente, la actividad del juez se
limitaba a examinar las pruebas que las
partes ponían a su consideración con el
fin de solucionar el conflicto entre ellas.
Es decir, desde esta perspectiva, el juez no
tenía ninguna actividad distinta a servir
de árbitro, sin que pudiera tener iniciativa
probatoria, ni amplias facultades en la
apreciación de la prueba (…) Hoy en
día, el proceso civil es de interés público,
busca la verdad real y la realización de
la justicia. Es decir, que no obstante
que existan asuntos que corresponden al
ámbito particular de las partes, tales como
la decisión de acudir a la jurisdicción con
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
280
el fin de iniciar una demanda civil (…)
al estar previstas en la ley, realizan el
concepto de que «las normas procesales
son de orden público»19.
Ta m b i é n s o s t u v o e s t a a l t a
corporación:
... la libertad de configuración del legislador,
advirtiendo que en todo caso han de
respetarse las garantías mínimas que supone
el debido proceso en materia probatoria,
señalando entre ellas el derecho a que de
oficio se practiquen las pruebas que resulten
necesarias para asegurar el principio de
realización y efectividad de los derechos;
aparte que ha sido citado en jurisprudencia
reiterada de la misma corporación al
abordar el estudio de la constitucionalidad
de normas del procedimiento civil20.
4.2 Los derechos
constitucionales al debido
proceso probatorio como
límites a la actividad
de oficio del juez
El derecho constitucional a la
prueba se adopta a partir de las
constituciones de posguerra21, pues
antes se consideraba regulación
exclusivamente de la ley. En general,
al igual que el debido proceso22, el
Corte Constitucional, Sentencia C-790 de 2006, de septiembre 20, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
19
Corte Constitucional, Sentencia C-1270 de 2000 de septiembre 20, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
20
Picó, Juan. El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, JM Bosch, 1996, p.15: “El derecho
a la prueba lo recoge por primera vez la Constitución española de 1978. Lo mismo en Italia en 1947, en
Alemania la ley federal de Bonn, 1949, en Portugal en 1979, en Andorra en 1993. Por eso siempre se ha
obviado su estudio como derecho básico o esencial del litigante”. Para Colombia la Constitución Política
de 1991 establece el artículo 29.
21
El debido proceso emerge como una estructura transversal del proceso. Al respecto Londoño, Mabel,
Ramírez, Diana y Muñoz, Alba. Sobre la conducta de las partes, Medellín, Sello Editorial Universidad de
Medellín, 2008, p. 66. Agudelo, Martín. El proceso jurisdiccional, Medellín, Señal Editora, 2001, p. 11:
“Desde una propuesta alternativa, debe tenerse en cuenta como objeto de estudio de esta disciplina de manera
adicional, los procedimientos lineales que deban estar permeados de Debido Proceso”. Bernal, Carlos. “El
derecho fundamental al debido proceso”. En: Investigación procesal, Medellín, Señal Editora, 2004, p. 6: “hoy
día este principio y derecho fundamental, se encumbra como la pieza estructural de dos de las dimensiones
más importantes del Estado: sus perfiles como Estado de Derecho y Estado democrático”.
22
El derecho a probar comprende para
las partes la oportunidad de presentar
en el juicio todas las pruebas que
considere necesarias. Esto es principio
de aportación de parte, el derecho a
una defensa técnica, la prohibición
de autoincriminación probatoria y
a controvertir toda la prueba que
se allegue en su contra; se expresan
con las garantías constitucionales de
Picó, Juan. El derecho a la prueba. Ob. cit., pp. 18-20: “La teoría de la Constitución sigue el
Bundeserfassungsgericht alemán (como derecho subjetivo del ciudadano y como garantías de derecho
objetivo), en esta última como derechos esenciales de nuestro conjunto normativo como figuras que
«resumen» un valor sumido en el sistema de una comunidad insertándose «con fuerza vinculante en el
ordenamiento jurídico» y la vertiente subjetiva porque le atribuye a una persona el poder de ejercitarlos
y reclamar su debida protección. El carácter subjetivo del derecho a la prueba es el ejercicio que
requiere la voluntad de una parte para proponer el medio y que este sea admitido, practicado y valorado
judicialmente”.
23
Colaboradores Nacionales
Por su parte, el derecho a controvertir
se puede denominar también debido
proceso probatorio, y equivale a
un limpio contradictorio, porque
corresponde a todos los derechos y
garantías que se deben observar en
el enfrentamiento y discusión de las
pruebas. Este derecho está consagrado
en la Constitución e implica para
el Juez el asegurar a las partes los
medios efectivos para su defensa, lo
que constituye una materialización de
la igualdad. Son parte de éstos, entre
otros, el derecho de controvertir
toda la prueba que se allegue en su
contra, incluida la que se ordene
de oficio, el derecho a que se le
valore toda la prueba controvertida,
el derecho a que se le dé una
valoración racional a la prueba y la
garantía de la nulidad absoluta de la
prueba obtenida con la violación del
debido proceso o de cualquier otro
derecho fundamental.
281
Y CIENCIAS SOCIALES
La conjunción de estas dos
perspectivas, subjetiva y objetiva,
da origen al derecho a probar y a
controvertir, derechos aparentemente
contrapuestos pero asimilables
en un mismo orden de garantías
constitucionales. Probar y controvertir
son principios inviolables desde el
orden constitucional y se convierten
en los pilares de garantía de las partes
para defenderse en juicio.
En este sentido el juez ha de propender
porque la parte tenga oportunidades
reales de defensa, y para esto el
ordenamiento jurídico le asigna
amplios poderes de dirección, lo que
propicia un razonable método de
procesamiento, garante y respetuoso
de los principios constitucionales: el
debido proceso probatorio.
EN DERECHO
El derecho a la prueba en sentido
subjetivo es un derecho sustancial,
un derecho en sí mismo que permite
al ciudadano reclamar. El derecho
a la prueba en sentido objetivo
corresponde al derecho a obtener
garantías de debida protección,
exigibles mediante la tutela o el
proceso de amparo, y además como
derecho fundamental permite la
reclamación, incluso, en instancias
internacionales.
legítima defensa, y con el derecho
democrático a tener una posición apta
para influir en el desarrollo exitoso
del proceso.
INVESTIGACIONES
derecho a probar adquiere un doble
carácter o naturaleza, como lo expone
Picó23: “el subjetivo y el objetivo”.
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Diana María
Ramírez Carvajal
El derecho a un limpio contradictorio
hace parte de las garantías
constitucionales de defensa, y a través
de él se busca: repudiar el exceso de
autoridad jurisdiccional, que equivale
a un autoritarismo, y fortalecer la
participación y colaboración dinámica
de las partes, para que tengan la
posibilidad efectiva de influir con la
propia acción de defensa en el éxito
del proceso y, por supuesto, en la
decisión del juez24.
Colaboradores Nacionales
La aplicación integral de las vertientes
subjetiva y objetiva del derecho a
probar permite individualizar por
lo menos los siguientes derechos
fundamentales, que deberá respetar
el Juez sin excepción alguna:
4.2.1 El derecho de defensa
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
282
El derecho de defensa garantiza a las
partes la posibilidad de presentar todas
las pruebas que consideren necesarias
para la fundamentación de sus
pretensiones. Este derecho hace parte
del derecho fundamental al debido
proceso, con otros principios de igual
rango como la no autoincriminación
probatoria25 y el derecho a la defensa
técnica26 o de abogado.
El derecho de defensa permite a las
partes proponer todos los medios
de prueba que consideren son útiles
para “la reconstrucción procesal de la
verdad o para la fundamentación fáctica
de sus pretensiones”27. En este sentido
se debe entender la reconstrucción
de la verdad28 como un análisis de
correspondencia29 entre los hechos
sociales, los hechos con relevancia
jurídica que se sustentan en la
pretensión y las demostraciones que se
obtienen de los medios de prueba.
Esto significa que la fundamentación
fáctica de la causa a partir del
complejo de hechos que conforman
las afirmaciones, pues éstos son de
diversos tipos, lo cual implica una
Comoglio, Luigi. Riforma processuale i poteri di giudice, Torino, Giappichelli, 1996, p. 105.
24
Este principio lo consagra la Constitución Política de Colombia en el artículo 33, que dice: “Nadie
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
25
Comoglio. La garanzia. Ob. cit., p. 143: “l’intenzione del legislatore costituente, lo scopo preminente
della norma sembra essere statu quello di garantire, nell’ambito del procedimento, la difesa in senso
tecnico (...) nell’inviolabilitá del diritto di difesa vi é un aspetto sostanziale non meno importante, che non
si identifica con l’indefettibile assitenza del difensore, ma attribuisce alla parte ‘la possibilitá di tutelare
in giudizio le propie ragioni, con le forme ed i mezzi che assicurano la istituzione e lo svolgimento del
contraddittorio”. Parra, Jairo. Manual de derecho probatorio, 11ª ed. Bogotá, Libreria del Profesional,
2000, pp. 76-77.
26
Trocker. Proceso civile. Ob. cit., p. 512: “Le parti hanno un diritto costituzionalmente garantito di
presentare o proporre i mezzi di prova che ritengono utili per la ricostruzione processuale della veritá e per
la dimostrazione della fondatezza delle loro pretese, ma non hanno alcun diritto alla effettiva assunzione
di tali prove ad opera del magistrato”.
27
Taruffo, Michele. La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2002, pp. 21-80. Estudio que da cuenta de
que no es la verdad real o absoluta que tanta discusión tuvo entre los doctrinantes, sino la verdad relativa,
la que es indispensable en la realización del debido proceso.
28
Gascón. Ob. cit., p. 66: “el concepto de verdad como correspondencia a diferencia de lo que ocurre
con otros conceptos de verdad, es el que más se adecua a las intuiciones de los hablantes y, por supuesto,
también a las de quienes participan de un modo u otro en el procedimiento judicial: cuando en el proceso
se pide a un testigo que diga la verdad no se le está pidiendo que diga lo que estima útil o que sea coherente,
sino que describa los hechos tal y como sucedieron”.
29
relevancia jurídica a un hecho no en sí
mismo, sino en cuanto venga valorado de
un cierto modo (…) Los juicios de valor
no son descriptivos: los enunciados que los
expresan no son susceptibles de verdad o
falsedad…”.
1)Los hechos externos son acontecimientos
que se producen en la realidad sensible,
sea con la intervención humana (hechos
humanos), sea sin la intervención
humana (hechos naturales).
2)Los hechos internos o psicológicos
denotan los motivos, intenciones
o finalidad de una conducta, o el
conocimiento de un hecho por parte de
alguien.
3)Los hechos cuya constatación presupone
un juicio de valor son cualificaciones de
una conducta o de un estado de cosas
que deben ser llenadas de contenido
mediante juicios valorativos.
Corresponde con esta complejidad
en la enunciación de los hechos, la
posibilidad que tienen las partes para
solicitar multiplicidad de elementos
probatorios –igualmente complejos
y disímiles– para fundamentar su
conocimiento, los que pueden ser
solicitados como medios de prueba.
Ello quiere decir que las partes,
haciendo uso de la libertad de los
medios de prueba, podrán solicitar
las más diversas formas de prueba con
la finalidad de llevar conocimiento al
Juez, y es por esta misma complejidad
que se debe exigir a las partes una
clara exposición de la relevancia que
estos medios de prueba tendrán para
la demostración de los hechos.
283
Este principio de libertad probatoria
y la complejidad que entraban los
hechos psicológicos y de valor,
principalmente, permiten entender los
esfuerzos de la doctrina en clasificar
los medios de prueba, tratando de dar
un norte a las partes en el uso de estos
mecanismos diferenciales.
En este sentido Parra31 ha clasificado
las pruebas en: sumaria (le falta ser
contradicha, son extra proceso)
y controvertida (practicada con
audiencia y citación de la parte contra la
que se pretende hacer valer), formales
(cumplen una función eminentemente
procesal) y sustanciales (son requisitos
Gascón. Ob. cit., pp. 75 a 79.
30
Parra, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2000, pp.
125-126.
31
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
INVESTIGACIONES
Por lo común, los hechos relevantes
jurídicamente (los que definen las notas
distintivas del supuesto de hecho y que
constituyen el objeto de la prueba) son
«hechos externos» alteraciones producidas
en el mundo de la realidad sensible
(…) Sin embargo, junto a estos hechos
externos, el supuesto fáctico legal otorga
a veces relevancia a otro género de
hechos cuya comprobación ha de hacerse
mediante una serie de –más o menos
inseguras– pautas de interpretación de
la conducta humana: se trata de los que
suelen denominarse «hechos internos o
psicológicos». (…) para ser más exactos,
el conocimiento de hechos psicológicos
es siempre un conocimiento indirecto
a partir de otros hechos. (…) Pueden
aparecer también «juicios de valor», es
decir, es posible que la norma atribuya
Colaboradores Nacionales
forma de apropiación cognoscitiva
diferenciada que, como lo expone
Gascón 30, las afirmaciones de las
partes pueden contener hechos
externos, internos y de valor que se
entienden así:
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Colaboradores Nacionales
Diana María
Ramírez Carvajal
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
284
de existencia y validez de determinados
actos de derecho material); directa (la
función predominante es la de simple
percepción mediante los sentidos a
pesar de existir un raciocinio inductivo
del juez), e indirecta (el juez percibe el
informe o la declaración).
A su vez, Azula32 las diferencia así: de
acuerdo con su estructura (pueden
ser personales cuando el medio de
información es una persona, o reales
cuyo vehículo es una cosa u objeto),
según la forma como perciba el hecho
(puede ser directa cuando tienen un
vínculo inmediato entre el juzgador y
el hecho a probar, o indirecta cuando
la información o el conocimiento
lo obtiene el juez por conducto
de una persona u objeto), según el
valor (plena prueba, la que produce
en el juzgador la absoluta certeza, o
semiplena la que no lleva al Juez a la
convicción), según la oportunidad
(procesal, la que se practica en el curso
del proceso, y extraprocesal, la que se
practica por fuera), de acuerdo con la
contradicción (controvertida, porque
se practica con intervención de parte,
y sumaria porque se recepciona antes
del proceso), entre otras.
Sin embargo estos extensos ejercicios
de adecuación de los medios de
prueba en el derecho probatorio
contemporáneo ya no cumplen la
función de otorgar seguridad a las
partes, en la entrega de los elementos
de conocimiento que le deben aportar
al Juez para que tome una decisión
fundada. Estas clasificaciones
corresponden a prescripciones
dogmáticas que solamente enuncian,
pero no aclaran sobre el valor jurídico
que debe tener cada uno de los medios
de prueba.
Una propuesta de clasificación que
se puede compatibilizar con las
propuestas del derecho procesal
contemporáneo es aquella de
Dellepiane33, que criticó la seguridad
de las mencionadas pruebas directas
y dedujo que en general toda la
prueba que obrase en un proceso
era indiciaria, es decir, que todos
los medios de prueba requieren de
una inferencia intelectiva apropiada
para llegar a ser un elemento de
conocimiento.
Otra propuesta interesante para
clasificar la prueba la expone Gascón34,
al conceptuar sobre prueba directa,
deductiva e indirecta:
1)Prueba directa: procedimiento de
conocimiento de hechos (o de verificación
de enunciados fácticos) basado en
la observación del propio sujeto
juzgador.
2)Prueba deductiva: procedimiento de
conocimiento de hechos (o de verificación
de enunciados) basado en una inferencia
deductiva a partir de otras aserciones
verificadas.
3)Prueba indir ecta o inductiva:
procedimiento de conocimiento de
hechos (o de verificación de enunciados)
basado en inferencias de carácter
inductivo a partir de otras aserciones
verificadas.
Esta perspectiva de los medios de
pr ueba corresponde al modelo
cognoscitivista para la fijación
Azula, Jaime. Manual de Derecho Probatorio, Bogotá, Edit. Temis, 1998, pp. 64-68.
32
Dellepiane, Antonio. Nueva teoría de la prueba, Bogotá, Edit. Temis, 2004.
33
Gascón. Ob. cit., p. 94.
34
De esta manera, el legislador le
otorga a la parte la posibilidad de
presentar todas las pruebas que
considere importantes para la defensa
De esta forma, el derecho de la parte
de aportar pruebas en la medida que
lo considere necesario, comporta
un deber correlativo para el juez: la
obligación de realizarles un juicio
de relevancia y de admitir para la
controversia los medios de prueba
Gascón. Ob. cit.. pp. 84 y ss.
35
Taruffo, Michele. La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 38: “La relevancia es un estándar lógico
de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración
por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos en litigio, de modo que
pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de tales hechos”.
36
Taruffo, ibídem, p. 39.
37
Colaboradores Nacionales
285
Y CIENCIAS SOCIALES
Para tal efecto, debe tenerse en cuenta
que este juicio de relevancia, como
lo explica Taruffo 37, solo puede
resolverse hipotéticamente: “El juez
debe asumir –como hipótesis de trabajo–
que los medios de prueba ofrecidos lograrán
el resultado esperado y previsto por la parte
que los presenta al definir su objetivo, esto
es, el hecho que espera que demuestre cada
medio de prueba específico. Posteriormente,
el juez verifica si, partiendo de la suposición
de un resultado positivo, el medio de prueba
podría ofrecerle información útil para
establecer la verdad de un hecho en litigio. Si
la conclusión de este razonamiento hipotético
es afirmativa, entonces los medios de prueba
son relevantes”.
EN DERECHO
De este análisis se desprende que
el derecho de defensa permite a la
parte abordar un amplio horizonte
probatorio en el proceso, para
solicitar los medios de conocimiento
que considere necesarios para
fundamentar los hechos principales
o secundarios con que haya elaborado
sus pretensiones. Además, este derecho
comprende el derecho a que todas
estas solicitudes probatorias (simples
o complejas, usuales o inusuales) sean
sometidas al juicio de relevancia para
establecer su utilidad, pertinencia o
conducencia.
de sus intereses, correlativamente
le exige al Juez que estudie las
pruebas relevantes36 y útiles para la
demostración de los hechos, ya que
se trataría de una actuación infundada
si la aceptación de las pruebas se
hiciera por simple descarte o interés
personal, sin realizar un juicio público
y contrastable. Pero el legislador no
le impone al Juez la obligación de
admitir todas las pruebas que se le
presenten, éstas deberán superar el
juicio de relevancia para ser aducidas
en el proceso.
INVESTIGACIONES
judicial de los hechos que desarrolla
Gascón35; en ella los medios de prueba
cor responden a todo lo que permita
conocer los hechos relevantes de la causa.
La prueba como resultado probatorio
es el conocimiento ya obtenido del hecho
controvertido o del enunciado fáctico que
lo describe, es una función justificadora
para elegir racionalmente entre las diversas
aserciones hipotéticas formuladas en el
proceso, aceptables o refutables. Este es
el sentido estricto de medio de prueba. Y
por último la prueba como procedimiento
pr obatorio conecta los dos aspectos
anteriores, corresponde a un procedimiento
intelectivo (inferencial-intelectual) que a
partir de los medios de prueba permite al
juez establecer el conocimiento de los hechos
relevantes para la decisión.
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Diana María
Ramírez Carvajal
que hayan superado ese juicio de
relevancia38.
Colaboradores Nacionales
Por esto el principio de defensa
conlleva a un equilibrio entre los
poderes de oficio que tiene el juez
y las facultades de las partes. No es
de recibo un libre convencimiento
sobre la admisión39 de la prueba, se
debe realizar un juicio de utilidad
de los medios de prueba, el cual
quedará debidamente fundamentado
con miras a organizar y favorecer la
controversia de las partes, ya que la
prueba relevante tiene también que
ser admisible jurídicamente, lo que
significa, como expone Taruffo, que
“todo elemento de prueba relevante debe ser
observado también bajo el prisma de los
criterios jurídicos de admisibilidad”40, entre
ellos: legalidad, oportunidad procesal
y constitucionalidad.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
286
Por último, y para efectivizar el principio
de defensa, las partes tienen las siguientes
garantías: que se les respete un término
probatorio suficiente para proponer las
pruebas en el proceso, y que la relevancia
y la admisión de las pruebas se realice
mediante una providencia motivada que
permita la discusión jurídica apropiada
y la doble instancia.
La vulneración de cualquiera de
los derechos expuestos constituye
una violación al debido proceso
probatorio por negación del derecho
legítimo de probar.
4.2.2 El derecho
de contradicción
El derecho de contradicción es
entendido por la doctrina como la
facultad que tienen las partes para
discutir toda la prueba41 que se allegue
en su contra, incluida la que sea
aducida por el juez en ejercicio de sus
poderes de oficio.
Este principio presupone la igualdad
formal de las partes, que debe procurar
el Juez a través de los poderes de
dirección del proceso. Para el debate,
esta igualdad formal se diferencia
de la igualdad material que se
establece a través de los poderes de
instrucción, con lo que se permite
a las partes desarrollar plenamente
la defensa de sus propias razones
para favorecer “la efectiva participación
de los sujetos naturales del proceso, y
también la colaboración y cooperación,
según los criterios de publicización y
moralidad”42.
38
Trocker. Proceso civile. Ob. cit., p. 520: “Le parti hanno un diritto costituzionalmente garantito di vedere acquisite
al processo le prove indicate e proposte che presentano una effettiva rilevanza o utilitá per la risoluzione della controversia;
a questo diritto corrisponde l’obbligo del giudice di dare ingresso a tali mezzi di prova a pena di violazione del precetto del
art. 103, comma 1 del Grundgesetz”.
Trocker. Processo civile. Ob. cit., p. 522: “E in tal senso esso rappresenta un valido accorgimento per
evitare che il principio della libera valutazione e del libero convincimento sconfini dal suo ambito naturale,
che é quello delle prove effettivamente acquisite”.
39
Taruffo, Michele. La prueba. Ob. cit., p. 41.
40
Azula, Jaime. Manual de derecho probatorio, Bogotá, Edit. Temis, 1998, p. 5. Parra. Manual de
derecho probatorio. Ob. cit., p. 57. Trocker. Processo civile. Ob. cit., p. 535: “La garanzia del rechtliches
Gehör non implica soltanto che un soggetto possa difendersi contro le prove presentate dall’avversario, ma richiede altresí che
le parti siano in grado di interloquire su tutte le prove reperite e raccolte d’ufficio. Pertanto quando il giudice introduce la
prova d’ufficio egli si trova rispetto all’esigenza del contraddittorio nella stessa posizione della parte”.
41
Comoglio. La garanzia. Ob. cit., p. 141: “Una concezione parzialmente diversa, meno individualistica e piú
dinamica, in cui il principio di neutralitá o di equidistanza del giudice, tipico del c.d. adversary system, trova adeguati correttivi
nell’attribuzione al giudice stesso di alcuni poteri di «materielle Prozessleitung», al fine di favorire l’effettiva partecipazione al
42
Como lo expone acertadamente
Ferrer44, la “valoración racional de las
De otro lado la prueba fundante
de la decisión, porque de ella el Juez
adquiere el nivel de conocimiento
suficiente para fallar en derecho, debe
ser valorada y expuesta de manera
Cont. nota 42
processo dei suoi soggetti naturali, e quindi la loro collaborazione (...). o cooperazione, secondo criteri di «pubblicizzazione»
e di «moralizzazione» del processo medesimo”.
Ibid., p. 145.
43
Ferrer, Jordi. La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 56.
44
Colaboradores Nacionales
La valoración individual se debe
realizar sobre la prueba fundante y
no fundante de la decisión. La prueba
que el juez no considere relevante
para fundamentar su decisión debe
igualmente tener una valoración
motivada, que explique las razones
que llevan al Juez para desecharla. La
importancia de dejar esta valoración
señalada en la decisión es de dos
tipos: a) es un referente dialéctico para
indicar públicamente cómo el Juez
alcanzó el estándar de prueba exigido
por la ley, más allá de duda razonable
en el proceso penal y probabilidad
preponderante en el proceso civil, y
b) registra un camino interpretativo
para las siguientes instancias, con lo
cual se evitan cambios intempestivos
en el material probatorio.
287
Y CIENCIAS SOCIALES
Por ello se insiste en que el modelo
denominado “libre valoración” no
puede entenderse como un ejercicio que
el juez haga al interior de su psiquis para
desentrañar el significado o el peso que
le debe otorgar a cada medio de prueba
controvertido. La libre valoración se
estudia como la evolución del sistema
de tarifa legal de prueba, pero contiene
en el derecho contemporáneo unos
verdaderos límites constitucionales.
El derecho que adquieren las partes de
que las pruebas que han pasado el juicio
de relevancia y la contradicción sean
valoradas por el Juez, permite abordar
dos perspectivas de fundamentación:
la individual y la conjunta.
EN DERECHO
Esta perspectiva conlleva el derecho
de las partes a obtener una valoración
racional de las pruebas. Un modelo
garantista como el que se promueve
a par tir de las constituciones
materiales de posguerra no permite
una valoración de las pruebas por
fuera del ordenamiento jurídico, en
especial por fuera de las garantías
constitucionales.
pruebas puede descomponerse en dos elementos
distintos: por un lado se exige que las pruebas
admitidas y practicadas sean tomadas en
consideración a los efectos de justificar la
decisión que se adopte. Por otro lado se exige
que la valoración que se haga de las pruebas
sea racional”.
INVESTIGACIONES
La igualdad formal en el principio
de contradicción, como afir ma
Comoglio43, se hace realidad en la
dinámica de un proceso “correcto”
y “leal”, un proceso fundado en la
dialéctica y abierto a la discusión.
En este debate nada hay oculto y las
posiciones diversas se fundamentan
con la finalidad de alcanzar la certeza
sobre los hechos. Esta es la aplicación
del principio de publicidad en su
perspectiva interna, que va desde el
conocimiento del juicio de relevancia
hasta la discusión de los criterios de
valoración de la prueba.
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Diana María
Ramírez Carvajal
individual (por las dos mismas razones
indicadas en el párrafo anterior),
pero además debe someterse a una
valoración conjunta o colectiva,
porque a través de esta estructura
conjunta se contrastan las diversas
hipótesis.
Colaboradores Nacionales
La valoración conjunta de la prueba
es un paso importante para la
sustentación de la decisión del juez,
por lo menos desde los siguientes
aspectos: a) toda vez que el conjunto
permite determinar la convergencia
de las probabilidades, la convergencia
se obtiene de la inferencia indiciaria
que aporta cada medio de prueba,
y b) el conjunto permite contrastar
la circunstanciación, esto es, la
coherencia en cuanto a tiempo,
modo y lugar, de donde surgen los
elementos de prueba.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
288
El segundo aspecto de la valoración
racional significa la adecuación de la
valoración a las reglas de la racionalidad
en contraposición a la íntima
convicción que tradicionalmente
se desprende del criterio de libre
valoración de la prueba45, el cual no
estaba sujeto a ningún criterio de
motivación o argumentación expresa
que permitiera la publicidad y el
consenso.
Como acertadamente expone Ferrer46,
puede formularse en el derecho
contemporáneo una concepción de
valoración racional sobre la prueba,
que se destaca por las siguientes
características:
a)El recurso al método de la corroboración
y refutación de hipótesis como forma de
valoración de la prueba.
b)La defensa de una versión débil
o limitada del principio de
inmediación.
c) Una fuerte exigencia de motivación de
la decisión sobre los hechos.
d)La defensa de un sistema de recursos
que ofrezca un campo amplio para el
control de la decisión y su revisión en
instancias superiores.
En esta estructura compleja se expresa
el derecho de contradicción como un
límite y una posibilidad de equilibrio
entre los poderes de instrucción que
tiene el juez y las facultades que la
Ley y la Constitución le otorgan a las
partes sobre la prueba.
4.2.3 El derecho a obtener
la nulidad absoluta cuando
la prueba se obtenga
con violación al debido
proceso o a otro derecho
fundamental
El derecho a obtener la nulidad
absoluta, respecto de la prueba que
se obtenga con violación del debido
proceso, es un derecho constitucional
que impide la vulneración en general
de los derechos fundamentales de
Ferrer, Jordi. Ob. cit., p. 62: “Las notas características de la concepción persuasiva de la prueba serían,
pues: a) la apelación a la íntima convicción del juez como único criterio de decisión; b) la defensa de una
versión muy fuerte del principio de inmediación, de modo que se reserva casi en exclusividad al juez de
primera instancia la valoración de la prueba; c) exigencias de motivación muy débiles o inexistentes respecto
de la decisión sobre los hechos; y d) un sistema de recursos que dificulta extraordinariamente el control
o revisión del juicio sobre los hechos en sucesivas instancias. Como puede observarse, la combinación
de estas distintas notas nos sitúa ante un modelo perfectamente coherente, pero carente de racionalidad
desde el punto de vista epistemológico”.
45
Ferrer, ibídem, p. 64.
46
Conclusiones
El análisis de esta ponderación50 entre
principios se conduce de acuerdo a
la calidad de los sujetos51 que tienen
interlocución con la prueba. Por tanto,
el resultado es mas fuerte cuando
la ilicitud se comete por personas
jurídicas estatales o por funcionarios
Como puede identificarse desde los
principios analizados, se desprenden
estructuras mínimas para un debido
proceso probatorio. Estas estructuras
mínimas deben respetarse sin
restricción por el Juez, y por ello
permiten el equilibrio entre el poder
Trocker. Processo civile. Ob. cit., p. 575: “L’obbiettivo della disposizione é chiaro: garantire che l’imputato non
riceva pregiudizio nella libera determinazione del proprio volere dall’impiego di mezzi di costrizione che ne ledano l’integritá
psico-fisica. Ed infatti il Bundesgerichtshof si richiama proprio al valore sovraordinato della dignitá umana per estendere
l’ambito operativo del &136”.
47
48
Comoglio. La garanzia. Ob. cit., p. 6: “In effetti, é radicata nella moderna dottrina e giurisprudenza costituzionale
la convinzione che la particolare struttura delle c.d. «norme di garanzia» sia tale da richiedere un impegno interpretativo
qualitativamente diverso dal normale, imponendo non di rado l’adozione di strumenti ermeneutici nuovi ed il ricorso ad un
linguaggio non puramente descrittivo, ma assiologico in senso lato”.
Al respecto consultar Atrocker. Proceso civile. Ob. cit., p. 611: “non possiamo tollerare che il progresso
tecnico venga realizzato al caro prezzo della perdita della serenitá dei rapporti umani e del libero sviluppo della personalitá”.
Suzuki, David, Knudtson, Peter. Genética. Conflictos entre la ingeniería genética y los valores humanos,
Trad. de Martín José y Vicedo Magda, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 126-141. Ramírez, Diana y Jiménez, José.
Investigación “El cuerpo humano como evidencia probatoria”, Informe Final, Grupo de Investigaciones
en Derecho Procesal, Universidad de Medellín, 2005.
49
50
Al respecto Bernal, Carlos. El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2006, pp. 93-110. García, Juan. “El juicio de ponderación y sus partes, crítica de su escasa relevancia”.
En: Justicia constitucional, Bogotá, Legis, 2006, pp. 119-163.
51
Trocker. Processo civile. Ob. cit., p. 591: “Non vale obiettare che –l”illecito dell”autoritá é certamente
molto piú grave e socialmente piú pericoloso di quello del singolo individuo”.
289
Y CIENCIAS SOCIALES
Cuando el derecho a la prueba es
vulnerado entra en discusión con
otro derecho constitucional, también,
generalmente fundamental. De ahí se
deriva la importancia de la ponderacion
de los principios48, como mecanismo
idóneo para excluir la prueba viciada.
Esta ponderación se hace cada vez más
necesaria de instituir en la sociedad
contemporánea, donde el uso de
la evolución tecnológica49 amenaza
permanentemente con desbordar
usos indiscriminados e ilimitados de
la ciencia en el proceso.
EN DERECHO
Pero, en todo caso, la nulidad de la
prueba por la violación al debido
proceso, es de naturaleza especial
y prevalente frente a las nulidades
taxativas legales, que frente a la
Constitución son de menor jerarquía.
Es por ello que cuando una prueba
se obtiene con violación del debido
proceso, la sanción que se exige
es la inexistencia de la prueba con
el retiro físico del expediente o el
impedimento de presentarla en juicio
oral de manera absoluta, para evitar
que el Juez pueda tomar elementos
parciales de conocimiento de ellas.
Colaboradores Nacionales
públicos, o por personas que ejercen
dominio o subordinación en relación
con otras.
INVESTIGACIONES
las partes. Como afirma Trocker47,
“el objetivo de esta disposición es claro y
se desprende del principio de la dignidad
humana para garantizar que el procesado no
reciba un perjuicio, en la libre determinación
de aportar pruebas que comprometan la
integridad psico-física”.
Diálogos de Saberes
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
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Diana María
Ramírez Carvajal
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
290
del juez y la facultad entre las partes.
Algunas de las estructuras mínimas
que pueden mencionarse son:
• Las partes tienen derecho a
solicitar todas las pruebas que
consideren de importancia para
la confirmación de los hechos
(externos, psicológicos o de valor)
en el proceso. Por tanto, el acto
procesal que contiene el juicio de
relevancia y que resuelve sobre
la utilidad, la conducencia y la
pertinencia de las pruebas, debe
estar suficientemente motivado y
razonado por el juez para permitir
la contradicción.
• Respecto de las pruebas aducidas
y controvertidas legítimamente
en el proceso, las partes tienen
derecho a que sean valoradas en
forma individual y colectiva en la
sentencia, cuando son fundamento
de la decisión. De igual manera,
las partes tienen derecho a que se
motive la valoración individual,
sobre las pr uebas aducidas
legítimamente en el proceso, pero
desestimadas en la decisión.
• También gozan las partes del
irrestricto derecho a controvertir
públicamente y dentro de términos
adecuados todas las pruebas
aportadas por la contraparte, o de
oficio por el juez.
• Igualmente las partes gozan
del derecho a que las pruebas
debidamente aducidas y
controvertidas en el proceso no
sean suplantadas ni desestimadas
por el juez mediante actividades
oficiosas.
• Por último, hace parte integral
del debido proceso probatorio el
derecho que asiste a las partes para
que se declare inexistente y se retire
del proceso toda prueba que haya
sido adquirida y aducida en el juicio
con violación del debido proceso
o de otro derecho fundamental.
Estos derechos que se desprenden
del debido proceso probatorio
han sido reconocidos por la Corte
Constitucional colombiana en muy
diversas decisiones, fortaleciendo
y cor roborando las g arantías
constitucionales que de ellos se
desprenden.
En este sentido, la Corte Constitucional
afirma que una de las más graves
violaciones al debido proceso, “consiste
en que el fallador profiera sus providencias,
sin realizar un completo y exhaustivo
análisis de las pruebas, o sin la debida
valoración del material probatorio allegado
al proceso, o lo que es peor, ignorando
totalmente su existencia”52.
Esta falta de sustento probatorio en la
sentencia constituye una violación al
principio de necesidad de la prueba.
Se impide con ello que las partes
puedan aportar ideas al criterio del
fallador y a su conocimiento, y se
rompe la “garantía de la idoneidad del
proceso para cumplir las finalidades que le
han sido señaladas en el Estado Social de
Derecho”53.
La búsqueda razonable de la verdad como
fin consustancial al proceso judicial se
realiza a través del sistema probatorio que
Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 1998, de septiembre 10, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. En el
mismo sentido Sentencia C-202 de 2005, de marzo 8, M.P.: Jaime Araújo Rentería y Sentencia C-790 de
2006, de septiembre 20, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
52
Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 1998, de septiembre 10, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
53
El principio de contradicción también
tiene una perspectiva material, la
cual se “refiere a la facultad que tiene la
persona para (i) participar efectivamente
en la producción de la prueba, por ejemplo
interrogando a los testigos presentados por la
Este particular modo de ordenar,
pedir y practicar la pr ueba,
fundamenta a su vez el principio de
autorresponsabilidad o carga de la
prueba. Por ello, para la Corte “la
constitucionalidad de las cargas procesales,
en particular la carga de la prueba, depende
del respeto de los contenidos mínimos del
derecho fundamental al debido proceso y de
la racionalidad de las exigencias hechas a
cada una de las partes dependiendo de los
Corte Constitucional, Sentencia C-880 de 2005, de agosto 23, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
54
Corte Constitucional, Sentencia T-954 de 2004, de octubre 7, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
55
Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 1998, de septiembre 10, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
56
Corte Constitucional, Sentencia C-790 de 2006, de septiembre 20, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
57
Corte Constitucional, Sentencia C-790 de 2006, de septiembre 20, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
58
Corte Constitucional, Sentencia C-880 de 2005, de agosto 23, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
59
Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 1998, de septiembre 10, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
60
Colaboradores Nacionales
291
Y CIENCIAS SOCIALES
Es así como se deben respetar los
requisitos exigidos para decretar y
practicar cada prueba en particular.
En este sentido, tanto el juez como
las partes, además de las garantías
constitucionales de necesidad,
contradicción y defensa, deben
respetar “el modo de pedir, ordenar y
practicar las pruebas (…) en el Código de
Procedimiento Civil que constituyen una
ordenación legal, una ritualidad de orden
público, lo que significa que son reglas
imperativas y no supletivas, es decir, son de
derecho estricto y de obligatorio acatamiento
por el juez y las partes”60.
EN DERECHO
En lo que hace referencia al principio
de contradicción, la Corte señala que
éste tiene dos perspectivas: la parte
puede oponerse a la prueba que se
ha entregado en su contra con nueva
prueba; “desde esta perspectiva, el derecho
de contradicción aparece como un mecanismo
directo de defensa, dirigido a que las razones
propias sean presentadas y consideradas en el
proceso. Su vulneración se presentaría cuando
se impida o niega la práctica de pruebas
pertinentes, conducentes y oportunas en el
proceso”57.
En virtud de esta perspectiva bilateral,
la Corte asume que el debido proceso es
el principio “rector” de la contradicción,
“Una variante del derecho de defensa, y un
desarrollo del principio de igualdad que
indiscutiblemente orienta el proceso civil de
partes”59.
INVESTIGACIONES
Para la Corte Constitucional es
responsabilidad del juez, como director
del proceso, garantizar el derecho de
defensa de las partes, evaluando la
utilidad, pertinencia y conducencia55 de
las pruebas legítimamente aportadas
al proceso. Esta protección conlleva
el respeto a los principios generales
de contradicción y publicidad de la
prueba, “y en este sentido, debe sujetarse a
las exigencias consagradas en el procedimiento
para cada una de las pruebas que se
pidan”56.
otra parte o por el funcionario investigador,
y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo
que prueban los medios de prueba”58.
Diálogos de Saberes
como parte integrante del régimen procesal,
debe estar asistido por los criterios rectores
que la Constitución demarca en la
concepción del debido proceso54.
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Diana María
Ramírez Carvajal
fines buscados por el legislador al establecer
las formas propias de cada juicio”61.
Las cargas probatorias no son para
la Corte Constitucional causal de
ruptura al principio de igualdad de
parte, todo lo contrario, en tanto sean
ordenadas por “el legislador dentro de la
libertad política de que dispone (…) en forma
equitativa, racional y proporcional”62.
Colaboradores Nacionales
Así, entonces, para la Corte las reglas
procesales sobre distribución de
cargas probatorias “aseguran el debido
proceso, el adecuado acceso a la justicia, la
buena fe en las actuaciones procesales y la
celeridad y eficacia de los procesos”63.
INVESTIGACIONES
EN DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Diálogos de Saberes
292
Este conjunto de principios definitorios
del debido proceso probatorio lleva a
la Corte a reconocerle al proceso una
finalidad filosófico-jurídica, con miras
a garantizar la pacífica convivencia
entre los asociados.
Para asegurar la máxima eficacia en
las finalidades del proceso, entre las
cuales se encuentra “la búsqueda razonable
de la verdad”64, se tiene el principio de
publicidad, a través del cual la Corte
reconoce que se protege “la garantía
democrática de que nadie puede ser condenado
sin haber sido oído y vencido en juicio”65.
De ahí que el principio de publicidad se
relacione directamente con el principio
de legalidad, que comprende a la vez
las formas propias de cada juicio, como
competencia del legislador, quien está
facultado para establecerlas66.
Sin embargo, recuerda la Corte que
el juez es director del proceso, con
poderes materiales para aceptar prueba
no relacionada por el legislador, esto
en beneficio de la libertad probatoria67,
y para realizar modificaciones
pertinentes a los mandatos de ley,
todo lo cual adquiere legitimidad en
el principio de publicidad.
En este sentido, el principio de
publicidad también presenta dos
dimensiones fundamentales:
De una parte, involucra un interés de la
colectividad en ejercer un control público
sobre las formas como se administra
justicia, y de otra, habilita una serie de
garantías para que los sujetos procesales
y los terceros intervinientes se manifiesten
dentro del proceso. Esta última dimensión
se presenta en clara imbricación con el
derecho de defensa68.
En materia de pruebas la vigencia del
principio de publicidad (art. 228 C.P.) se
Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993, de febrero 25, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
61
Corte Constitucional, Sentencia C-056 de 1998, de marzo 4, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
62
Corte Constitucional, Sentencia C-056 de 1998, de marzo 4, M.P.: Antonio Barrera Carbonell. En el
mismo sentido la Sentencia T-1012 de 1999, de diciembre 10, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra y la Sentencia
C-927 de 2000, de julio 12, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
63
Corte Constitucional, Sentencia C-880 de 2005, de agosto 23, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
64
Corte Constitucional, Sentencia T-1012 de 1999, de diciembre 10, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. En el
mismo sentido la Sentencia T-461 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
65
En este sentido Corte Constitucional, Sentencia C-927 de 2000, de julio 12, M.P.: Alfredo Beltrán
Sierra; Sentencia C-140 de 1995, de marzo 29, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-197 de 1999,
de abril 7, M.P.: Antonio Barrera Carbonell y Sentencia C-886 de 2004, de septiembre 14, M.P.: Manuel
José Cepeda Espinosa.
66
Constitucional, Sentencia C-830 de 2002, de octubre 8, M.P.: Jaime Araújo Rentería.
67
Corte Constitucional, Sentencia C-880 de 2005, de agosto 23, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
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Corte Constitucional, Sentencia C-880 de 2005, de agosto 23, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
69
Corte Constitucional, Sentencia C-1270 de 2000, de septiembre 20, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
En el mismo sentido la Sentencia T-954 de 2004, de octubre 7, M.P.: Álvaro Tafur Galvis y Sentencia
C-790 de 2006, de septiembre 20, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
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EN DERECHO
BIBLIOGRAFÍA
INVESTIGACIONES
Haciendo un compendio general, la
Corte define que los procesos deben
respetar los siguientes derechos
mínimos sobre la prueba:
i) el derecho para presentarlas y solicitarlas;
ii) el derecho para controvertir las
pruebas que se presenten en su contra;
iii) el derecho a la publicidad de la
prueba, pues de esta manera se asegura
el derecho de contradicción; iv) el derecho
a la regularidad de la prueba, esto es,
observando las reglas del debido proceso,
siendo nula de pleno derecho la obtenida
con violación de éste; v) el derecho a
que de oficio se practiquen las pruebas
que resulten necesarias para asegurar el
principio de realización y efectividad de los
derechos (arts. 2 y 228); y, vi) el derecho a
que se evalúen por el juzgador las pruebas
incorporadas al proceso70.
Diálogos de Saberes
proyecta en la proscripción de las pruebas
ocultas para las partes. Tal prohibición
resulta correlativa a tres imperativos
básicos: la providencia que decreta u
ordena las pruebas debe ser notificada; la
prueba debe ser practicada con audiencia
de las partes, particularmente de aquella
contra la cual se postula, y éstas deben
conocer el valor o poder de convicción que el
juez le atribuye a cada prueba (motivación
probatoria)69.
Precisiones
constitucionales
sobre los poderes
de instrucción
que tiene el juez
Diana María
Ramírez Carvajal
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296
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hbocanegra_investiga@unilibre.edu.co; smatias_investiga@unilibre.edu.co,
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Cordialmente,
Sergio Roberto Matias Camargo
Editor
Henry Bocanegra Acosta
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297
Y CIENCIAS SOCIALES
EN DERECHO
1. Estructura formal:
• Resumen en español
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• Abstract
• Key Words
• Introducción
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• Estrategia metodológica
• Conclusiones
• Bibliografía.
2. Los artículos deberán estar sustentados bibliográficamente y las obras
debidamente referenciadas.
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la American Psychological Association).
4. Los artículos deben contener un mínimo de 50 referencias bibliográficas.
5. Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS y los sistemas
internacionales de indexación de revistas científicas, los artículos que se
presenten se someterán a revisión por parte del Comité Editorial y evaluación
de árbitros o pares evaluadores externos.
6. Se escogerán los artículos para su publicación, con base en los conceptos
emitidos por el árbitro o par evaluador y considerando el estricto cumplimiento
de requisitos de forma y contenido.
INVESTIGACIONES
El Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre, lo invita a participar en futuras ediciones de la revista Diálogos
de Saberes, con un artículo inédito de su autoría, resultados de “Investigaciones
en Derecho y Ciencias Sociales”.
La Revista tiene 11 años de existencia y 30 números, publicados semestralmente
en forma ininterrumpida. Ha sido clasificada por Colciencias como publicación
nacional especializada de carácter científico en la categoría C, incluida desde hace
5 años en el Índice Bibliográfico Nacional – Publindex, hasta el 30 de junio de
2010 y se encuentra en las redes Dialnet (España) y Latindex (México).
El artículo debe corresponder a resultados de investigaciones, preferiblemente
terminadas.
Su presentación reunirá la siguiente estructura:
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Diálogos de Saberes
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Diálogos de Saberes
ISSN 0124-0021
Revista No. 30
Enero-junio de 2009
Págs.: 297