procuracion general - Publicación de dictámenes Procuración General

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
PROCURACIÓN GENERAL
2014. AÑO DE LAS LETRAS ARGENTINAS
Dictamen jurídico
Expediente Nº 44.398/2009.AGENCIA GUBERNAMENTAL DE CONTROL:
ER
A
L
Se reciben las presentes actuaciones en esta Procuración
General "...con motivo del Proyecto de Resolución que se adjunta y en virtud del cual se
revoca la habilitación del local sito en la calle Mariscal Francisco Solano López Nº 3193,
P.B., P.A. y Avenida San Martín Nº 5901 de esta Ciudad ....a efectos de solicitarle emita el
dictamen previo a la suscripción del acto administrativo proyectado..." (fs. 69).-
EN
Sobre el particular se opina lo siguiente:
N
G
I.- ANTECEDENTES:
R
A
C
IO
Se inician estos obrados con la solicitud de habilitación del
local sito en el inmueble de referencia, para los rubros café-bar (602.020), despacho de
bebidas, wisquería, cervecería (602.030), restaurante-cantina (602.000), adjuntándose la
documentación correspondiente a fs. 1/19 y fs. 26/28, a nombre de Pablo Hernán Jofre.-
C
U
A fs. 30 luce Disposición Nº 9523/DGHP/2011, de fecha 11
de Agosto de 2011, por la que se otorga la habilitación del local en cuestión, para los
rubros peticionados.-
PR
O
A fs. 34 en el Informe de Verificación Especial, punto 3ro, se
expresa que los datos del local habilitado coinciden con la realidad.A fs. 38 luce cédula de intimación dirigida al Sr. Pablo Hernán
Jofre, notificada en fecha 22 de octubre de 2012, por la que se le notifica que el sector de
cocina carece de altura reglamentaria, que deberá dotar al local de servicios sanitarios
mínimos reglamentarios, deberá iniciar el correspondiente trámite de ampliación de rubro
y/o superficie a su nombre, para lo que se le concede un plazo de quince (15) días a
efectos de su cumplimiento, conforme artículo 3ro, Anexo I, Decreto 119/95, deberá
presentar nuevos planos que reflejen la realidad de los hechos existentes en el terreno,
deberá retirar o reemplazar la construcción en madera existente, la escalera carece de
características reglamentarias.-
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A fs. 43/44 luce copia del Informe de Inspección Nº
6059/DGFyC/2013, realizada en fecha 2 de junio de 2013 en el local de referencia, con
nombre de fantasía "Punta Solano", habiéndose constatado durante el acto inspectivo las
siguientes irregularidades a) Que realiza el conteo de personas resultando un total de
ciento cincuenta (150), asimismo que la actividad era baile. En consecuencia se procede
a la clausura del local por exceso de capacidad permitida (cuarenta y un -41- personas) y
por realizar actividad de baile, funcionando como un local de baile clase "c" sin contar con
la habilitación correspondiente.En virtud de ello, previo labrado de un Acta de Comprobación
Serie 3, Nº 00547510, se procedió a la clausura inmediata preventiva del local,
labrándose Acta de Circunstanciada Nº 018703/DGFyC/2013, y colocándose una faja de
interdicción (ver fs. 45/46).A fs. 48/51 se agregan copias del acto inspectivo realizado en
fecha 11 de mayo de 2013, conforme Informe de Inspección Nº 4911/DGFyC/2013 en el
local de referencia, con nombre de fantasía "Punta Solano", en el que se constató que dos
personas estaban realizando el control de ingreso al mismo, y al ver que se acercaban los
inspectores, se introdujeron rápidamente en el interior del local, bloqueando la puerta del
mismo, impidiéndoles ingresar y a su vez impidiendo el egreso del público del local. En
consecuencia se constató obstrucción del procedimiento y obstrucción de los medios de
salida del local al no permitir el egreso del público desde el interior del mismo.Ante ello se labró Acta de Comprobación Serie 3 Nº
00537692 y Acta Circunstanciada 024183/DGFyC/2013, y se procedió a clasurar el local
en forma inmediata y preventiva, colocándose una faja de interdicción (fs. 52/54).A fs. 55/58 luce copia de la Disposición Nº
1412-DGFyC-2013, de fecha 4 de junio de 2013, en la cual se ratifica la medida de
clausura inmediata y preventiva impuesta en fecha 2 de junio de 2013 en relación al local
sito en la calle Mariscal Solano López Nº 3193 P.B. y P.A., ello por cuanto funciona como
local de baile clase "C", no estando habilitado para ello, y sin encontrarse inscripto en el
Registro Público de Lugares, estando afectadas las condiciones mínimas de
funcionamiento (por desvirtuación de rubro) y de seguridad, por exceder la capacidad
autorizada del local de cuarenta y un (41) personas, habiéndose comprobado que se
hallaban en el interior del local ciento cincuenta (150) personas.Se remite el acta de comprobación de faltas a la Dirección
General de Administración de Infracciones. De comprobarse la violación de la medida
impuesta en el Artículo 1, se dará intervención a la Fiscalía Penal, Contravencional y de
Faltas correspondiente.-
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A fs. 59/60 luce copia de la Disposición Nº 1145/DGFyC/2013
de fecha 14 de mayo de 2013 en la cual se ratifica la medida de clausura inmediata y
preventiva impuesta en fecha 11 de mayo de 2013, en relación al local sito en la calle
Mariscal Solano López Nº 3193 P.B., con nombre de fantasía "Punta Solano", ello atento
hacerse afectadas las condiciones mínimas de funcionamiento por obstrucción del
procedimiento inspectivo, y las condiciones mínimas de seguridad, por obstrucción de los
medios de salida del local, al no permitir el egreso desde el interior del mismo.-
ER
A
L
Se remite el Acta de Comprobación de Faltas a la Dirección
General de Administración de Infracciones, otorgándose intervención a la Fiscalía en lo
Penal, Contravención y de Faltas por los motivos expuestos en el exordio.-
N
G
EN
A fs. 61/66 luce copia de la Disposición Nº 491/DGFyC/2013,
en relación a la inspección realizada en el local de la referencia en fecha 3 de mayo de
2013, en la que se constató la presencia de ciento setenta y ocho (178) personas,
existiendo asimismo desvirtuación de rubro, por cuanto se constató la actividad de baile
generalizada, sin contar con habilitación a tal fin. Se ratifica la clausura inmediata y
preventiva del local, por encontrarse afectadas las mínimas condiciones de
funcionamiento y seguridad que todo establecimiento debe observar.-
R
A
C
IO
Se remite el Acta de Comprobación de Faltas a la Dirección
General de Administración de Infracciones. De comprobarse violación de la medida
impuesta (clausura inmediata y preventiva), se dará intervención a la Fiscalía Penal,
Contravencional y de Faltas correspondiente.-
C
U
A fs. 67/68 obra proyecto de Resolución, por el cual se
pretende revocar la habilitación otorgada al local de referencia, por desvirtuación reiterada
de rubro, al funcionar como local de Baile Clase "C".-
PR
O
A fs. 69/70 se remiten los actuados a este Organo de la
Constitución a efectos de solicitar se emita dictamen previo a la suscripción del acto
administrativo proyectado.-
II.- NORMATIVA APLICABLE:
LEY N° 1217 (BOCBA N° 1846). PROCEDIMIENTO DE
FALTAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
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Art. 7°.- MEDIDAS PRECAUTORIAS.
En el procedimiento de comprobación de faltas y a efectos de
hacer cesar la falta o asegurar la prueba, los organismos administrativos que controlan
faltas en ejercicio del poder de policía pueden:
...b) proceder a la clausura preventiva del/los locales y/u
obras en infracción.
La imposición de estas medidas no obsta la aplicación de
aquellas otras que correspondan en virtud del ejercicio del poder de policía.
Art. 8°.- ELEVACIÓN.
En un plazo improrrogable no mayor de veinte (20) días, las
actuaciones de comprobación de faltas son remitidas a la autoridad administrativa de
faltas que el Poder Ejecutivo determine, a fin de su notificación al presunto infractor/ra.
Cuando se hubieran dispuesto medidas precautorias, el plazo
de elevación de aquéllas es de tres (3) días. Dentro de los tres días de recibida, el/la
Controlador/a Administrativo/a de Faltas debe expedirse. A pedido de parte esta
resolución puede ser revisada judicialmente, en este caso debe formar incidente a efectos
de dar inmediata intervención al Juez.
DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N° 1510/ 97
(BOCBA N° 310) Ratificado por Art. 1 de la Res. 41-LCBA-98
Artículo 14 - Nulidad. El acto administrativo es nulo de nulidad
absoluta e insanable, en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida
por error esencial, violencia física o moral ejercida sobre el agente;
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón
de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la
delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos
los hechos o los derecho invocados; por violación de la ley aplicable; de las formas
esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.
Artículo 17 - Revocación del acto nulo. El acto administrativo
afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por
razones de ilegitimidad aún en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme
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y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se
podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración
judicial de nulidad, salvo que el interesado hubiera conocido el vicio del acto al momento
de su dictado, en cuyo caso esta limitación será inaplicable.
III.- ANALISIS DE LA CUESTION:
ER
A
L
Se plantea en estos obrados la posibilidad de revocar la
habilitación que fuera acordada para desarrollar en el local ubicado en la calle Mariscal
Francisco Solano López Nº 3193, P.B., P.A. y Avenida San Martín Nº 5901 de esta
Ciudad, la actividad de café-bar (602.020), despacho de bebidas, wisquería, cervecería
(602.030), restaurante-cantina (602.000), por cuanto desarrolla otra actividad (local de
baile clase "C") para la que no posee habilitación.-
EN
Esa falta de habilitación, impide, asimismo, gestionar la
inscripción en el Registro Público de Locales Bailables.-
C
IO
N
G
El proyecto de acto que se adjunta, entiende que
corresponde revocar la habilitación otorgada en relación al local de referencia, por cuanto
se ha hecho incurrir a la administración en un error esencial (artículo 14 inciso a) de la Ley
de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires) y que esa inducción a
error se llevó a cabo por parte del titular de la actividad.-
U
R
A
Ello surgiría de que en las inspecciones realizadas, se
constató reiteradamente desvirtuación de rubro, lo que resultaría manifiesto al observarse
las numerosas actas de comprobación labradas, que no dejan duda que el
establecimiento en cuestión funciona como local de baile clase "C".-
PR
O
C
El proyecto de acto administrativo en estudio, entiende que
resultan aplicable los artículos 14 y 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos,
siendo el acto por el que se otorgó la habilitación, nulo de nulidad absoluta e insanable, en
que la voluntad de la administración ha quedado afectada por error esencial, por lo que
corresponde que sea revocado, en sede administrativa, por haber sido dictado como
consecuencia de un error inducido por el administrado.Este Organo Asesor, entiende que el otorgamiento de la
habilitación del local de marras, fue realizado mediante el dictado de un acto regular, cual
es la Disposición Nº 9523/DGHP/2011.Dicho acto resulta regular, porque de los antecedentes
tenidos en cuenta para su dictado, no surge la supuesta inducción a error que se
menciona en el proyecto en estudio, ya que no demuestra "per se" el conocimiento del
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vicio por parte del interesado al momento de su dictado, ya que tal vicio no puede
probarse que existiera.Ello implica que la revocación del acto, en este caso
considerado regular, sólo puede intentarse por vía judicial, por no encontrarse configurado
alguno de los supuestos contemplados en la segunda parte del artículo 17 de la
LPACABA.Tampoco puede demostrarse, según las constancias
obrantes en estos actuados, que se haya constatado la existencia de un error esencial
que implique que la voluntad de la Administración haya sido excluida, al momento de la
emisión del acto administrativo, por lo cual no es viable plantear la revocación de la
habilitación por esa vía argumental.Téngase en cuenta especialmente el Informe de Verificación
Especial de fs. 34, punto 3) que expresa que los datos de la declaración jurada coinciden
con el uso conforme del local en la realidad, de fecha 23 de Julio de 2012.Entender la cuestión de diferente manera, implicaría poner a
la Ciudad en condiciones desventajosas ante la probabilidad de una acción judicial
intentada por el administrado.La revocación de la habilitación acordada, debe disponerse,
en su caso, por aplicación de las prescripciones de la Ley 451 (BOCBA Nº 1043), según
el texto de la Ley 3361 (BOCBA Nº 3352), extremo que debe ser tenido en cuenta por
parte de la Autoridad de Aplicación del Régimen de Faltas Especiales, y comunicarlo a la
Dirección General de Habilitaciones de Permisos, de conformidad a lo establecido por el
artículo 21 bis.En ese sentido, conforme se indica en el portal de la Ciudad
de Buenos Aires, la administración de faltas cometidas en el desarrollo de actividades
comerciales, corresponde a la Dirección General de Control de Faltas Especiales
(DGCFE) que se encarga de la vía administrativa de todo lo referente a la sanción de las
faltas labradas en actas de comprobación y de las clausuras derivadas de las
inspecciones de la Agencia Gubernamental de Control de la Ciudad, instancia obligatoria
y previa a una posible vía judicial de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la
Ciudad de Buenos Aires.IV.- CONCLUSION.Por todo lo expuesto, no resulta procedente expedirse sobre
el proyecto de acto administrativo de fs. 67/68, ya que el tema corresponde que sea
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dilucidado por la Dirección General de Control de Faltas Especiales, quién debe expedirse
(por intermedio del Controlador de Faltas respectivo), si aún no lo ha hecho, sobre la
cuestión de fondo atinente a las clausuras preventivas recaídas en el local de la calle
Mariscal Francisco Solano López Nº 3193, P.B., P.A. y Avenida San Martín Nº 5901 de
esta Ciudad.PROCURACIÓN GENERAL,
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Hoja Adicional de Firmas
Dictamen jurídico
Número: IF-2014-05022439- -PGAAIYEP
Buenos Aires, Martes 29 de Abril de 2014
Referencia: EX-44398-AGC-2009
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Digitally signed by Zampone Fabián Horacio
Date: 2014.04.29 15:04:09 GMT-03:00
Location: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
FABIAN ZAMPONE
PROCURADOR GENERAL ADJUNTO DE ASUNTOS INSTITUCIONALES Y EMPLEO PUBLICO
PROC.GRAL.ADJ. ASUNTOS INSTITUCIONALES Y EMPLEO PUBLICO(PG)
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Date: 2014.04.29 15:08:51 -03'00'