Revista #2 - Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Hacia una democracia de mínimos:
del mandato imperativo al mandato representativo*
Rafael Enrique AGUILERA PORTALES**
“Así pues, encargando a los ciudadanos de la administración de los pequeños asuntos,
mucho más que entregándoles el gobierno de los grandes, se les interesa en el bien público
y se les hace ver la necesidad que tienen los unos de los otros para producirlos (...)”
A. Tocqueville: La democracia en América
La práctica siempre debe ser edificada sobre la buena teoría.
Leonardo Da Vinci
SUMARIO:
I. Introducción. II. Concepto y significación histórica de la democracia antigua
III. Del mandato imperativo al mandato representativo IV. El debate actual entre
democracia directa y democracia representativa V. Modelo democrático pluralistacompetitivo del Liberalismo político VI. Modelo comunitarista y republicano de
democracia VII. Modelo democrático participativo y deliberativo
VIII. A modo de conclusión
* El presente artículo es producto de una ampliación de un trabajo que saldrá publicado en
un libro compilación titulado Nuevas Perspectivas y Panoramas de la democracia en el Estado Constitucional
en la Editorial Porrúa.
** Profesor-investigador de Teoría Política y Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Nuevo León (UANL). Doctor en Filosofía por la Universidad de Málaga (España) en
el Departamento de Filosofía moral, política y jurídica, Postgrado en Derecho por la Universidad
Nacional de Educación a Distancia (UNED) con grado de maestría y primer ciclo de la licenciatura
en Derecho, Licenciado en Filosofía, master en Ciencias de la Educación por el Instituto de Ciencias
de la Educación de la Universidad de Málaga, miembro de la Asociación Española de Filosofía
moral, política y jurídica, miembro de la Asociación Española de Ciencia Política, miembro de los
Comités Académicos de Doctorado de Derecho, Ciencia Política, Investigaciones Sociales (IINSO)
de la Universidad Autónoma de Nuevo León y Humanidades (CICAHM), miembro del Sistema
Nacional de Investigadores (CONACYT), Evaluador del PNP y PIFI de CONACYT y SEP. Sus
líneas de investigación en los últimos años se centran en Ciudadanía, Democracia, Teoría Política
y Constitucional. Cuenta con varias publicaciones en obras colectivas, libros, artículos en revistas
científicas nacionales e internacionales, entre sus libros recientes podemos destacar Teoría política
y jurídica contemporánea (Problemas actuales) (2008), México, Editorial Porrúa y Pensamiento Político
Contemporáneo: una panorámica (2008), México, Editorial Porrúa, este último libro en coordinación
con el profesor Sebastián Escámez Navas.
12 . Derecho en Libertad
I. Introducción
La democracia es considerada en la actualidad como la mejor forma de
gobierno y organización de la vida social y política. No obstante, aunque
políticamente parece aceptada de forma universal, como el mejor de los
gobiernos posibles, al mismo tiempo se muestra sumamente frágil, inestable y vulnerable, pues su vitalidad depende fundamentalmente de dos
componentes esenciales: por un lado, una ética sólida ciudadana generada a través de una educación ético-cívica y, por otro lado, la estabilidad,
fortaleza y desarrollo de un Estado democrático de Derecho, es decir, el
buen funcionamiento de las instituciones que conforman y articulan la
sociedad política junto con la vertebración y madurez de una sociedad
civil. Recientemente, la referencia a la sociedad civil1 se hace cada vez más
evidente y necesaria, fortalecerla se ha visto como una tarea urgente, prioritaria y esencial para desarrollar una mejor gobernabilidad democrática a
través de nuevas formas y vías de participación política. En este sentido,
es importante subrayar cómo los individuos precisan de una integración
socio-cultural significativa y fundamental si queremos, de alguna forma,
consolidar las estructuras de representación política. Hoy más que nunca
nuestras jóvenes democracias, en todo el continente latinoamericano, precisan de una ciudadanía activa, participativa, madura, crítica y responsable
que dé inicio a una nueva forma de entender la política y la sociedad. La
democracia no es solamente un orden socio-jurídico, sino también una
cultura, un universo de actitudes, creencias, convicciones que impregnan
toda la sociedad en su esfera tanto privada como pública.
Desde esta perspectiva amplia, la finalidad de la educación cívica y
política es formar un estilo de vida comunitario que refuerce valores como
la justicia, solidaridad, cooperación, tolerancia, respeto al medio ambiente,
igualdad de géneros. Esta educación comporta la capacidad de analizar
críticamente la realidad cotidiana y las normas sociales vigentes, detectar
nuevas formas de injusticia social, idear formas más justas y adecuadas de
convivencia, formar hábitos de convivencia plural y democrática.
1
El concepto de sociedad civil fue ampliamente desarrollado por la filosofía política de Hegel,
aunque su sentido actual es muy distinto a la sociedad burguesa y comercial que observaba Hegel.
La distinción entre Estado y sociedad civil ha sido traducida como una distinción genérica en
la teoría política que aludía a la distinción errónea entre el ámbito público y privado. En este
aspecto, puede verse el trabajo de Barber, B., Strong Democracy. Participatory Politics for a New Age, Univ.
Of California Press, 1984, Strauss, Leo, The city and Man, Nueva York, Rand McNally, 1964; Valencia,
Ángel, “Nuevos retos de la Política: Los movimientos sociales y el ecologismo” en de Águila,
Rafael, Ciencia política, Trotta, 2003, pp. 451-475.
Hacia una democracia de mínimos . 13
Hoy por hoy, nos urge repensar el problema de la democracia, desde
una triple esfera o dimensionalidad en la cual el ámbito jurídico, político y
ético se encuentra entremezclado e indisolublemente unido, como condición de posibilidad ineludible de resolución de nuestros problemas actuales. La crisis y devaluación de la esfera pública surge como consecuencia de
la expansión y crecimiento de la sociedad de masas. El modelo actual de
sociedad de cultura de masas ha desencadenado un crecimiento desmedido, desorbitado y no natural que ha invadido y propiciado la marginalidad
de la esfera privada y pública. Dos esferas que, hoy por hoy, son incapaces
de defenderse frente al excesivo auge, homogeneización e imperio cultural
que ha desarrollado la esfera social. Esta crisis y disolución de la esfera
pública2 es producto y consecuencia de expansión y omnipresencia de la
esfera laboral (homo laborans) y de la esfera tecnológica (homo faber) cumplida
con el advenimiento de la sociedad neocapitalista postindustrial (homo consumens). Los imperativos de la acumulación de capital y poder, búsqueda
de nuevos mercados, bienes de consumo y tecnología occidental han erosionado el espacio público democrático de forma que lo están agotando,
desinflado, casi diluyendo.
Mi propósito en el presente trabajo es tratar de esclarecer y profundizar en los distintos modelos existentes de democracia dentro de la teoría
política contemporánea. Para ello, voy a realizar una reconstrucción histórica de la democracia desde la antigüedad hasta nuestros días, partiendo
de la concepción griega de democracia directa hasta la implantación del
modelo representativo, tras la Revolución Francesa en 1789. Desde esta
perspectiva, pretendo centrarme en el debate entre dos modelos o concepciones de democracia históricamente existentes, democracia directa y
representativa, modelos no necesariamente antagónicos sino que presentan
elementos complementarios. No obstante, esto no elude que son dos modelos que se encuentran en una abierta y constante tensión dialéctica de
la cual podemos sacar mucho provecho si queremos profundizar en un
modelo de convivencia política más democrático, participativo e igualitario,
para finalizar, por último, con una síntesis de varios modelos.
2
Véase el análisis de Arendt Hannah, La condición humana, Barcelona, Paidós, 1998. Véase
el estudio de Sánchez Benitez, Roberto, Ensayos sobre hermenéutica (ética y literatura), Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México, 2003, p. 59, especialmente el capítulo “Política y
libertad en Hannah Arendt”, donde analiza cómo la esfera pública es el ámbito de realización de la
libertad humana. Sennet, Richard, The Fall of Public Man, W.W. Norton&Company, New York, 1992.
Dahl, Robert A., Democracy and its critics, New Haven, Yale University Press, 1989. Touraine, Alain,
¿Qué es la democracia? FCE, México, 1995.
14 . Derecho en Libertad
II. Concepto y significación histórica de la democracia antigua
La democracia es uno de los inventos más revolucionarios que han generado los griegos. El sentido de la democracia griega sólo resultaba comprensible en el ámbito de la polis (ciudad-Estado) desde una concepción
amplia de política donde se identificaban plenamente la esfera pública y
privada. Tucídides decía: “Los hombres son lo que es la polis”3. La política,
como la ética, nos conducen a vivir bien, a obrar bien, más que operar
correctamente.
En el mundo antiguo, Aristóteles entendía la virtud política (tecné
politiké) como conquista de la vida buena y justa, una continuación y prolongación de la ética. El hombre depende de la ciudad para la realización
de su propia naturaleza, pues no es autosuficiente. El ciudadano es aquel
que tiene derecho en participar en las funciones deliberativas de la ciudad,
o sea, quien participa en la vida pública. Aquel que tiene derecho a participar en las funciones organizativas del Estado (funciones deliberativas y
judiciales). La comunidad política es una comunidad de ciudadanos libres
orientada a la finalidad de vivir bien, es decir, vivir conforme a la virtud.
“Ciudadano es el que participa del gobernar y ser gobernado; en cada
régimen es distinto, pero en el mejor es el que puede y elige obedecer y
mandar con miras a una vida conforme a la virtud.”4
La democracia ateniense, donde llegaban a participar cinco mil asistentes, se basaba en un modelo asambleario directo de toma de decisiones.
Esta democracia garantizaba los derechos fundamentales a los ciudadanos,
derechos como la isonomía o igualdad ante la ley, y la isegoría o derecho
igual a hablar en la asamblea pública (agora). Este último principio, de vital
importancia, permitía que todas las voces fueran escuchadas con la mis3
Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Taurus, México. La fórmula “todo en la polis”, desde
la relectura de Sartori, resulta irreal en un momento como el actual donde se produce una
hipertrofia de la política en correspondencia con la atrofia de la economía; esta fórmula expresa
una concepción de “ciudadanía total” difícil de desarrollar en nuestras sociedades neocapitalistas
postindustriales. El ciudadano antiguo se entregaba por entero al Estado, le daba su sangre en
la guerra, el tiempo en la paz, no tenía tiempo para dedicarse a sus propios negocios y dejaba
éstos en provecho de la actividad política. En este sentido puede consultarse a Shumpeter que
ataca y critica la concepción clásica de democracia inspirada en el mundo griego. Shumpeter, J.A.,
Capitalism, Socialism an Democracy, Harper, Nueva York, 1942, p. 269 (trad. cast.: Capitalismo, socialismo
y democracia, Orbis, Barcelona, 1988).
4
Aristóteles, Política, 1, 1275. Aristóteles traduce el concepto de polis por autarquía o autosuficiencia
(todo aquello que se necesita para vivir bien). El hombre es por naturaleza un animal político (zoon
politikón), de aquí que el hombre aislado es insuficiente o no se baste a sí mismo. La comunidad
política es concebida como algo natural, no artificial ni convencional. La deliberación forma parte
de la prudencia (prónesis) que es la principal virtud ético-política para la ciudadanía; Rus Rufino,
Salvador, La razón contra la fuerza. Las directrices del pensamiento político de Aristóteles, Tecnos, Barcelona,
2005.
Hacia una democracia de mínimos . 15
ma consideración a la hora de tomar una decisión política. La excelencia
griega (areté) y la virtud romana (virtus) se encontraban dentro del ámbito
público, donde se manifestaban abiertamente como capacidad de sobresalir
y distinguirse de los demás. No obstante, en la actualidad estas cualidades
de excelencia quedan desconectadas de lo público y relegadas a un ámbito
privado. El auge de la esfera social ha sobrepasado y devaluado la esfera
pública (política) y privada (personal). A lo largo del camino de la historia
se ha perdido esta concepción de actividad política entendida como una
actividad superior que ennoblece al hombre, lo realiza y perfecciona.
La ciudadanía en los primeros inicios de nuestra tradición venía definida fundamentalmente por la participación en la comunidad –es una ciudadanía política y comunitaria–, la ciudadanía romana es sobre todo una
institución jurídica, especialmente desde la Constitutio Antoniana de 212. Esta
concepción de la democracia y ciudadanía clásica, indudablemente, se nos
ha vuelto extraña y distante; pero paradójicamente sigue operando dentro
de nuestro imaginario socio-jurídico como referente claro y explícito en
nuestras jóvenes democracias modernas.
La polis griega nos legó una concepción de democracia y ciudadanía
que en gran medida sigue impregnando nuestro imaginario colectivo como
un modelo elevado y alto de realización humana, aunque no podemos
obviar las democracias modernas actuales poco parecido tienen con el
modelo clásico de democracia; sin embargo, como apunta el profesor Javier
Peña: “[...] Creo que la hipótesis de la discontinuidad radical entre las dos
ciudadanías es exagerada. Primero, porque la ciudadanía antigua es más
plural de lo que el tópico sostiene, y hay en ella elementos que consideramos característicos de la ciudadanía moderna. En segundo lugar, porque
los clásicos siguen presentes en las visiones modernas de la ciudadanía,
cuando menos como referencia frente a la que definirla.”5
Sin lugar a dudas, vivimos un momento actual de incertidumbre y
perplejidad donde la crisis de modernidad ilustrada con su peculiar concepción del progreso técnico está siendo fuertemente cuestionada al igual
que la visión simplista e ingenua de nuestra hegemonía moral, política y
cultural sobre nuestro pasado. Quizá podamos comprendernos mejor a
5
Peña, Javier: “La formación histórica de la idea moderna de ciudadanía”, Quesada, Fernando,
Naturaleza y sentido de la ciudadanía hoy, U.N.E.D, Madrid, 2002. Véase también Rocco, Christopher,
Tragedy and Enlightenment: Athenian Political Thought and the Dilemmas of Modernity, University of
California Press, California, 1996. Para ampliar más sobre el tema puede consultarse Lewis, Sian,
News and Society in the Greek Polis (Studies in the History of Greece and Rome), The University of North
Carolina Press, Chapel Hill, 1996; Vernant, Jean-Pierre, y Pierre Vidal-Naquet, Myth and tragedy in
ancient Greece, trad. Ing. Janet Lloyd, Nueva York, Zone Books, 1980; Bloom, Allan, The Republic of
Plato, Nueva York, Basic Books, 1968.
16 . Derecho en Libertad
nosotros mismos si comenzamos a comprender mejor el mundo que nos
precede, pues, en gran medida, somos hijos de la tradición y no precisamente de una sino variadas tradiciones. Estamos condenados a establecer
un diálogo abierto y sincero con nuestro pasado si queremos descubrirnos
mejor a nosotros mismos, sin eludir, obviamente, las diferencias cruciales
que pueden existir entre el modelo democrático antiguo y el actual. Como
dice Giovanni Sartori: “Los griegos podían ser libres, a su modo, aun
partiendo de la polis para llegar al polites. Nosotros podemos permanecer
libres sólo si procedemos en sentido estrictamente opuesto; partiendo de
los “derechos del hombre” y comenzando por el ciudadano para llegar al
Estado.”6
III. Del mandato imperativo al mandato representativo
Durante la Edad Media7, el mandato imperativo fue el modelo de representación adecuado como modelo de participación política feudal de base
patrimonial donde no cabían otras voces que las de los dueños del país
que las hacen oír directamente a través de sus portavoces, los consejeros
del monarca o rey.
En realidad, en los inicios para superar el antiguo régimen se trató de fundar una democracia representativa basada en el consenso de los
ciudadanos; pero al mismo tiempo capaz de separarse con fuerza de los
intereses particulares y dar autonomía a la nueva clase política respecto de
la sociedad civil.
El modelo de la representatividad política, en clara oposición a la
democracia directa, tiende a destruir todo intento de mandato imperativo
del antiguo régimen, cuando la nación tiende a obrar directamente cae
inevitablemente en la trampa del particularismo, de la fragmentación de
6
Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Taurus, p. 214. De alguna forma, dentro de nuestro
imaginario colectivo político subsiste el modelo de democracia griega como un modelo de
excelencia; pero no podemos olvidar que el mundo antiguo no conocía al individuo-persona y
podía valorizar “lo privado” como esfera moral y jurídica liberadora y promotora de autonomía,
de autorrealización. Para ellos, el individuo no tenía “derechos” y no disfrutaba en ningún sentido
de “defensa jurídica”. Su libertad se resolvía sólo en la participación política en la polis. Consúltese
también Sartori, Giovanni, La democracia después del comunismo, Alianza, Madrid, 1991.
7
Un gran error en parte de la historiografía e historia política de las instituciones modernas
ha sido trasladar a la Edad Media los conceptos modernos como absolutismo y constitucionalismo,
viéndose las Cortes como institución defensora de los derechos y las libertades de los ciudadanos
en abierta oposición al monarca y sus consejeros. “Fue en España donde los representantes de
las ciudades fueron convocados por primera vez a los grandes consejos del reino, más de cien
años antes del Parlamento modelo de 1295 en Inglaterra, y en los siglos XIII y XIV encontramos algo
parecido en casi todos los países de Europa.” (Carlyle, Political liberty, Cambridge University Press,
1970.)
Hacia una democracia de mínimos . 17
facciones y en secciones. En este momento, se cree que sólo el mecanismo
de la representación tiene capacidad de sublimar los intereses particulares
y crear una verdadera representación unitaria del cuerpo político. Se es
ciudadano francés esencialmente porque existe un parlamento francés que
representa al pueblo francés, no porque se ejerce la responsabilidad política
de forma activa, asamblearia o directa.
“Fue con la Revolución Francesa cuando la burguesía alcanzó una representación política paritaria en oposición a los estamentos privilegiados,
y lo hizo basándose en ciertos principios políticos: la soberanía nacional
frente a la monarquía absoluta y el mandato representativo frente al imperativo.”8
Hasta finales del siglo XVIII, se pensaba que la democracia era inaplicable a los Estados-nación a gran escala, que era una forma de gobierno
adecuada para los Estados-ciudades o para pequeñas repúblicas, aunque
David Hume señaló que “en un gobierno grande [...] hay ámbito y espacio
suficiente para pulir la democracia”.9 Un ejemplo claro y palpable de esto
puede ser el origen y fundación de la democracia en los Estados Unidos.
El principio de la República, para Montesquieu, es la virtud política,
es decir, el amor a la patria, amor a la igualdad y, en consecuencia, el amor
a la frugalidad. La república entendida como forma de gobierno basada en
la participación ciudadana, que antepone el interés general de todos al particular, es cosa del pasado. Exige un territorio poco extenso, un reducido
número de ciudadanos, una actitud cívica que no encaja con la complejidad
de los tiempos modernos, incluso una vigilancia virtuosa. Únicamente en
una república pequeña sería posible comprender el interés público. Según
Montesquieu: “en una república extensa, el bien público es sacrificado a
miles de opiniones privadas. Está subordinada a excepciones y depende de
accidentes. En una república pequeña, el interés del público es más obvio,
8
Torres del Moral, Principios de Derecho Constitucional Español, Atomo ediciones, Madrid, 1988,
vol.I, p. 94. Véase también su otro trabajo Democracia y representación política en los orígenes del Estado
constitucional, en REP 203, Madrid, 1975. Condorcet (1787) es el primero en utilizar el concepto de
democracia representativa, no obstante, abogó siempre por la participación directa popular, al
menos para la aprobación de la Constitución y de la Declaración de derechos. De este modo,
comenzó a llamarse también democracia al gobierno representativo, basándose en que gobiernan
los representantes de la nación. Según el profesor Torres del Moral, “No es de extrañar que apenas
haya funcionado nunca a satisfacción y que hoy haya entrado en franca crisis en el Estado de
partidos, en el que ha aparecido un pseudomandato imperativo de éstos sobre los representantes,
imponiéndoles una rígida disciplina en su comportamiento político especialmente en las votaciones
en que intervienen, y obligándolos a dimitir, o pretendiéndolo al menos, en caso contrario”.
9
Hume, David, Essays and Treatises on Several Subjects, vol. 2, Edimburgo, 1973, pp. 514-515.
18 . Derecho en Libertad
mejor comprendido y está más al alcance de todo ciudadano; los abusos
tienen mejor extensión y por supuesto, están menos protegidos.”10
Cuando Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) publica en 1762 el Contrato Social, el escándalo y los temores fueron grandes ante el excesivo poder soberano que atribuía al pueblo. El Procurador General de la ciudad de Ginebra
proscribió la grandiosa e influyente obra, prohibiendo su reproducción y
difusión. La propuesta de la obra hablaba de fijar asambleas periódicas del
pueblo soberano, durante las cuales el gobierno sería suspendido y, en cada
ocasión, se decidiría “si debía conservarse la forma de gobierno recibida y
los magistrados en cargo.”11
Nos encontramos, indiscutiblemente, ante una de las problemáticas
más sugestivas y sugerentes del pensamiento de Rousseau, cuya vigencia
se mantiene hasta nuestros días. Por tanto, ¿dónde reside la verdadera
democracia, en la Asamblea en la que participan directamente todos sus
miembros o en un cuerpo restringido de representantes elegido democráticamente por una base social?
En realidad, Rousseau defiende no sólo la primacía absoluta del pueblo soberano como valor de la estabilidad de los poderes constituidos, sino
la misma idea de la permanencia de algunas “leyes constitutivas”, que fijan
el puesto y la función de todos los sujetos, el contenido de los deberes de
obediencia a los gobernantes, pero también los límites que los gobernantes
no pueden sobrepasar.
La soberanía popular, para Rousseau, es indelegable. El pueblo puede
tener mandatarios, pero no representantes. Todo sistema representativo es
una enajenación de la libertad del ciudadano como soberano, la democracia se
ejerce directamente, como en las antiguas repúblicas griegas, o simplemente
no es democracia, sino otra cosa. “En cuanto a vosotros –nos advierte Rousseau– pueblos modernos, no tenéis esclavos, pero lo sois; pagáis su libertad
con la vuestra (...) En el instante en que un pueblo se da un representante,
ya no es libre, ya no es.”12 Rousseau prosigue en su discurso analizando
10
Montesquieu, De L´esprit des Lois (trad. Cast. Bláquez y Pedro de Vega), Tecnos, Madrid, 1972,
libro VIII, cap. XVI, p. 120). Para Montesquieu, Esparta tuvo éxito en parte a que el número de
sus ciudadanos había sido limitado a 10,000 habitantes, mientras que Roma cayó debido en parte
a que permitió que el número de sus ciudadanos se expandiera
11
Puede consultarse la edición de María José Villaverde, El Contrato social, Madrid, 1999, que
contiene las conclusiones del Procurador General de la ciudad de Ginebra. El escándalo parecía
provenir de la radical puesta en discusión de toda autoridad, aunque la intención de Rousseau
era buscar fórmulas de revocabilidad de cargos públicos y leyes a fin de que existiese un mayor
control democrático sobre el ejercicio del poder. Véase también Fioravanti, Mauricio, Constitución,
de la Antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid, 2001, p. 83.
12
Rousseau, J., Contract Social, III, 15, Pléiade, III, p. 431; Iglesias, Carmen, “El contrato social de
Rousseau: la política como liberación” en Iglesias, Carmen (comp.) Razón y sentimiento en el siglo XVIII,
Real Academia de Historia, Madrid, 1999. Véase también el trabajo del profesor Rubio Carrecedo,
Hacia una democracia de mínimos . 19
cómo el pueblo inglés se piensa libre y se equivoca, sólo durante la elección
de los miembros del parlamento; pero en cuanto han sido elegidos, es esclavo, no es nada. Rousseau deja bien claro su desconfianza hacia el poder, su
rechazo hacia todo cuerpo intermedio y contra todo tipo de representación
política. Sin embargo, Rousseau es consciente que en sociedades numerosas y complejas esta representación directa resulta difícil y poco viable.
El artículo 6 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano establece “que los ciudadanos tienen el derecho de participar en la formación
de la ley personalmente o por sus representantes.” Los legisladores de 1789
abren una doble vía: participación personal o mediante unos representantes.
En este sentido, considero que Rousseau se anticipó premonitoriamente a las deficiencias del modelo de democracia representativa en todo
el mundo (que ni siquiera es representativa, sino partidocrática), con su
excesiva burocratización, jerarquización, la oligarquización y estatalización
de los partidos políticos13, su creciente carácter corporativista de intereses.
IV. El debate actual entre democracia directa y democracia representativa
En la actualidad, no cabe duda de que hemos avanzado de partidos únicos
y hegemónicos y orgánicos hacia un mayor pluralismo político y democrático; pero el problema es más profundo que esto y radica en la disyuntiva
y diatriba histórica que se ha forjado entre democracias representativas indirectas y democracias participativas directas. De alguna forma, debemos ir
superando, a mi modo de ver, una concepción meramente electoralista de
las democracias representativas demasiado estrecha, pobre y limitada, por
una concepción más abierta, plural y compleja de democracia participativa
y deliberativa.
La pregunta que podemos hacernos es ¿por qué, entonces, se ha terminado hablando de democracia representativa si en los orígenes del Estado Constitucional aparecen democracia y representación como conceptos
J., ¿Democracia o representación? Poder y legitimidad en Rousseau, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990. Rousseau sostenía, incluso, que era indispensable una “religión civil” en la cual
pudiese cimentarse el respeto a las leyes y el comportamiento ético-cívico. Véase también Porras
Nadales, A (comp.), El debate sobre la crisis de la representación política, Tecnos, Madrid, 1996.
13
Como dice el profesor Dr. José Luís Prado Maillard refiriéndose al sistema de partidos en
América Latina, “En este nuevo constitucionalismo debe tener en cuenta que, en buena lógica,
la democracia debe primero tocar el interior de los partidos, sobre todo en los mecanismos de
selección de dirigentes y candidatos (...) Esto puede ser mediante la creación de una ley que regule
la vida interna, latus sensus, de los partidos políticos. Para lograr este objetivo, conviene separar la
legislación electoral de la legislación normativa de partidos”. Véase Prado Maillard, J. L., “Elecciones,
sociedad y gobernabilidad en México: Una experiencia de provecho para Latinoamérica” en Gorjón
Gómez, F.J. (comp.): Evolución del Derecho en América Latina, Universidad Autónoma de Nuevo León,
2004, pp 245-274, p.252.
20 . Derecho en Libertad
equívocos contradictorios y excluyentes? En la revolución existe una doctrina, una postura ambigua que rechaza radicalmente las instituciones de
la democracia representativa como su contraria que exalta sin medida las
virtudes de esta última. Como dice el profesor Fioravanti: “La revolución
es necesariamente radical en una doble y opuesta dirección: al afirmar la
prioridad del cuerpo constituyente soberano de ciudadanos políticamente
activos contra los poderes constituidos; y al afirmar la primacía del legislador que encarna la voluntad general por encima de las facciones agentes
de la nación o el pueblo.”14
Una antítesis irresuelta entre democracia directa y democracia representativa, entre soberanía del poder constituyente y soberanía de los poderes constituidos, entre libertades y derechos positivos y libertades y
derechos naturales. De forma que el contractualismo revolucionario por
ser radicalmente hostil a toda forma de institucionalización de los poderes
constituidos acaba inexorablemente por convertirse en voluntarismo político. La doctrina de la democracia representativa asume “acentos fuertemente
estatalistas, hasta incorporar la soberanía originaria de la nación o pueblo a
la soberanía del legislador y de los poderes constituidos en general.”15
Durante la época liberal, las asambleas representativas, elegidas de
modo censitario, van adquiriendo su propio espacio; pero la sociedad
burguesa no tiene necesidad de sentirse constituyente; le basta con sentirse
sociedad de individuos que progresan de manera tranquila y ordenada,
de esta forma, se pone de manifiesto cómo el liberalismo decimonónico
repudia la versión jacobina y voluntarista de la revolución. Esto llevará
históricamente a implantar mecanismos de democracia menos directa, participativa y asamblearia por mayores mecanismos de delegación y representatividad indirecta.
14
Fioravanti, Mauricio, Constitución, de la Antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid, 2001, p. 67.
Torres del Moral, Principios de Derecho Constitucional Español, Atomo ediciones, Madrid, 1988, vol. I,
p. 94, especialmente su trabajo Democracia y representación política en los orígenes del Estado constitucional,
en REP 203, Madrid, 1975, donde analiza la Inflexión semántica que se produjo entre los términos
“pueblo” y “nación”, que se convierten en sinónimos, con lo que la soberanía nacional no
necesitaba comportar el sufragio universal, sino tan sólo censitario. De esta manera, podía seguir
hablándose de soberanía nacional y representantes de la nación. Véase también García Cotarelo,
Derecho Constitucional.
15
Ibidem, p. 68. En concreto, la cultura individualista y contractualista de los derechos
naturales, entre el pactum societatis y pactum subiectionis, no existe ninguna societas antes del único y
decisivo sometimiento de todos a la fuerza imperativa y autoritativa del Estado. Surge la distinción
entre contrato (contract) y pacto (pact) (Duso, 1987). Desde la cultura estatalista el Estado político
organizado nace de la voluntad de individuos, y en particular de la necesidad de seguridad, sin
embargo, este contrato no se obtiene ya con un contrato en el que las partes se dan ventajas y
asumen el compromiso, sino un pacto, acto de subordinación unilateral, no negociable, irreversible
y total con el que todos simultáneamente se someten al sujeto investido con el monopolio del
Imperium.
Hacia una democracia de mínimos . 21
La democracia moderna emana de la conjugación y fusión contingente
de dos tradiciones totalmente distintas. Por un lado, la tradición del liberalismo político (Locke, Montesquieu, Stuart Mill), constituida por el imperio
de la ley, la defensa de los derechos humanos y el respeto a la libertad individual; por otro lado, la tradición democrática (Suárez, Rousseau, Dewey)
cuyas categorías centrales son la igualdad, identidad entre gobernantes y
gobernados y soberanía popular.
Rousseau consideraba irrepresentable la soberanía y sostenía que los
elegidos por el pueblo debían ser no representantes, sino meros comisionados permanentemente sometidos a la autoridad (instrucciones y revocación) del soberano, del pueblo. Estas ideas se practicaron por los jacobinos
en la Constitución de 1793 y luego en la Comuna de París de 1848.
El concepto esencial de democracia, por tanto, radica en el autogobierno del demos (pueblo) como decisión autónoma sobre sus propios
asuntos, por lo que en sentido pleno y auténtico alude a la democracia
directa como unidad (identidad) entre gobernantes y gobernados. En el
sentido estrictamente etimológico y semántico, el ideal de democracia proviene del modelo de democracia directa griega. No obstante, no es factible
empíricamente que la configuración de la democracia pueda darse bajo la
forma de la democracia directa e identidad, sino que está referida necesaria
y primariamente a una estructura representativa, en la cual no es incompatible, se pueden introducir ciertas técnicas y elementos de participación
política directa. Somos conscientes que la representación introduce siempre una mediación entre la decisión y el titular originario de la soberanía
(el pueblo). Se supone que el pueblo debe conceder a los representantes
políticos mayor libertad para que actúen como juzguen conveniente. Según
Edmund Burke, el representante que sacrifica su juicio a la opinión de los
electores “les traiciona en lugar de servirles”. La representación generalmente introduce un elemento distorsionador y tergiversador de la soberanía popular porque aleja al soberano absoluto (el pueblo) de las decisiones
políticas y económicas importantes, profundiza en las distancias cada vez
más abismales entre gobernante y gobernado, incrementa la arbitrariedad y
discrecionalidad del ejercicio del poder con sus corruptelas sin que pueda
mediar un posible control público de la representación política. En principio, toda democracia representativa niega o destruye por definición la
democracia ideal, un modelo más participativo de democracia. Sin duda,
podemos profundizar en la implementación de mecanismos participativos
del modelo representativo de democracia. Esto no elude que tenemos que
admitir la imposibilidad fáctica y real de una democracia directa en una
sociedad de masas plural, numerosa y compleja; pero evidentemente, esto
no quiere decir que no sea posible establecer métodos democráticos di-
22 . Derecho en Libertad
rectos, en sectores sociales estratégicos, concretos y determinados, incluso
formas de participación directa que, hoy por hoy, son posibles como por
ejemplo el referéndum, la iniciativa popular legislativa, plebiscitos, consejos
ciudadanos. Inmersos dentro del marco de la llamada revolución digital
o tecnológica podemos implementar las técnicas de participación a través
de computadoras (teledemocracia). Si queremos profundizar, en este sentido, en un modelo de democracia política y económica más participativa,
el modelo representativo tiene que asumir ineludible y necesariamente el
carácter real no formal de la representación democrática.
Según Norberto Bobbio, el principio del mandato libre es permanentemente violado. “Ninguna norma constitucional ha sido más violada que
la que prohíbe el mandato imperativo. Ningún principio ha sido menos
tenido en cuenta que el de representación política. Pero en una sociedad
compuesta por grupos relativamente autónomos que luchan por su supremacía, por hacer valer sus propios intereses frente a los otros grupos,
¿puede una norma tal ser realizada? [....] Quien representa intereses particulares tiene siempre un mandato imperativo. [...] ¿Qué cosa representa la
disciplina partidista como no sea una abierta violación de la prohibición
del mandato imperativo?16
V. Modelo democrático pluralista-competitivo del Liberalismo político
Este modelo democrático se ha desarrollado extensamente a partir de las
críticas que los teóricos elitistas (Pareto, Mosca y Michels) realizaron al modelo democrático participativo. Fundamentalmente, los autores principales
que lo representan son J. Shumpeter, R. Dahl y G. Sartori que coinciden
en caracterizar la democracia en un modelo procedimental de selección de
las élites políticas que nos van a gobernar.
Desgraciadamente, el modelo político que triunfa actualmente, y, en
consecuencia, supone una desmoralización y descrédito de la vida pública
es el modelo mercantilista o economicista de democracia. “El sistema ins16
Bobbio, Norberto, Il futuro della democracia, p. 11s. Sobre el debate histórico entre democracia
directa y representativa existe abundante bibliografía al respecto. Vid. Habermas, J., Problemas de
legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires, Amorrortu, 1975; Held, D., Prospect for Democracy,
Cambridge, Polity, 1993; Lara, M. P. La democracia como proyecto de identidad ética, Barcelona, Antropos,
1992; Mouffe Chantal, The return of the Political, Londres. (trad. Cast. El retorno de lo político: comunidad,
ciudadanía, pluralismo y democracia radical), Paidós, Barcelona, 1999; Barber, B., Strong Democracy,
Participatory Politics for a New Age, Univ. Of California Press, 1984, Sennet, Richard, The Fall of Public
Man, W.W. Norton&Company, New York, 1992; Dahl, Robert A., Democracy and its critics, New
Haven, Yale University Press, 1989.
Hacia una democracia de mínimos . 23
titucional para la toma de decisiones políticas en el cual, a través de una
lucha competitiva por el voto popular, los individuos alcanzan el poder
para decidir”. 17 Según este modelo, la democracia no es más que un conjunto de reglas procedimentales para la toma de decisiones colectivas, el
cometido de los ciudadanos se reduce y agota en periódicas intervenciones
electorales. Desde esta visión economicista de democracia, podemos decir
que Shumpeter no enmascara con falsas legitimaciones el modelo de democracia existente. Con ello, legitima el sistema político estadounidense en
cuanto es una democracia competitiva de mercado que cumple las condiciones de realismo, pragmatismo y eficacia. Tal vez lo único contradictorio
es que siga denominándolo modelo democrático cuando se trata simple y
llanamente de mercado electoral.
Shumpeter resalta el carácter procedimental de la democracia representativa como aseguradora de resultados concretos. Su carácter procedimental
radica en una estrecha semejanza entre democracia (sistema político) y
mercado (sistema económico). “La pregunta acerca de quiénes gobernarán
es, por consiguiente, la cuestión más elemental que resuelve la democracia
representativa y esta pregunta siempre a la opinión de los ciudadanos.”18
Shumpeter subraya la alta improbabilidad e inconveniencia de que el
ciudadano actual consiga prestar atención a las cuestiones políticas (asunto
público). Lo peculiar de las decisiones políticas reside en su complejidad,
sofisticación y lejanía, razón fundamental por la que los ciudadanos nunca
estarán familiarizados con estas problemáticas, incluso, subestima y desprecia abiertamente la capacidad de razonamiento político del pueblo. El
modelo de democracia clásico y moderno ha insistido mucho en la capacidad e independencia de juicio político, autonomía, suficiencia e igualdad
racional, pero esta capacidad es completamente irreal. Normalmente, la
gente sólo se interesa por lo que les atañe de cerca, rechazan los aumentos
de impuestos y tasas, con lo que demuestran ser jueces malos y corruptos
en los asuntos políticos.
17
Shumpeter, J. A., Capitalism, Socialism and Democracy, Harper, Nueva York, 1942, p. 269 (trad.
cast.: Capitalismo, socialismo y democracia, Orbis, Barcelona, 1988). Igualmente, Norberto Bobbio
establece las condiciones mínimas de democracia como: “el conjunto de reglas (primarias y
fundamentales) que establecen quién está autorizado a tomar decisiones colectivas y con qué
procedimientos” Cfr. Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Barcelona, Plaza y Janés, p. 21.
18
Ibid., p. 20. Puede ver otros textos referente a este aspecto: Bobbio, N., “La crisis de la
democracia y la lección de los clásicos”, en N. Bobbio, G. Pontara y S. Veca (comps.), Crisis de la
democracia, trad. Cast. de J. Marfá, Ariel, Barcelona, 1985; Rubio Carracedo, J., “Democracia mínima.
El paradigma democrático” en Doxa (Revista de Filosofía del Derecho), Universidad de Alicante, nº 15-16,
1994, pp. 1999-226; Dewey, John, Democracia y Educación, Ediciones Morata, Madrid, 1995; Dahl, R.
W., La democracia: una guía para los ciudadanos, (trad. Cast. de F. Vallespín), Taurus, Madrid, 2002.
24 . Derecho en Libertad
Incluso, Robert A. Dahl, inscrito en este modelo pluralista-competitivo, reconoce e identifica cuatro insuficiencias o defectos estructurales de
este modelo de democracia que será preciso controlar y revisar para no
provocar un deslizamiento progresivo hacia un sistema oligárquico: a) la
estabilización de las desigualdades sociales; b) la deformación de la conciencia cívica; c) la distorsión de la agenda política y d) la usurpación del
control final sobre la política.
El papel de la ciudadanía, para el modelo pluralista-competitivo de
democracia, queda reducido y simplificado a mero consumidor de un
determinado producto político dentro del mercado electoral. El ciudadano
delega totalmente su responsabilidad ético-política al representante de turno que ha vendido mejor su imagen o un determinado programa electoral.
No obstante, no podemos reducir el modelo de democracia a un estricto
modelo procedimental de toma de decisiones, del mismo modo que no
podemos simplificar el papel de la ciudadanía a una lectura o concepción
mercantilista (economicista) de democracia si queremos profundizar en un
modelo de vida política participativo, justo y equitativo. Los modelos de
ciudadanía y democracia presentados por Schumpeter y Marshall19 son radicalmente disímiles y antagónicos. Para el primero el gobierno democrático es un asunto de élites y la participación política desempeña un papel
claramente secundario, casi nulo. Sin embargo, para la visión de Marshall
una verdadera política democrática debe promover una idea activa de ciudadanía y responsabilidad política e implicación en la vida comunitaria,
que va mucho más allá del voto.
Nos encontramos ante dos modelos antagónicos y enfrentados de
democracia. Por un lado, la democracia entendida como máximo posible
de participación de los ciudadanos20 en la dirección de un mayor y mejor
19
Marshall, Th. H., Citizenship and Social Class, 1950 (trad. cast. Marschall, Th. H, y Bottomore, T.
Ciudadanía y Clase social (trad. Pepa Linares), Alianza Editorial, Madrid, 1998. En esta obra define la
ciudadanía como posesión de derechos y pertenencia a una comunidad. La noción marshalliana de
ciudadanía se inscribe en la tradición ética-comunitarista-republicana que tiene como antecedentes
a Aristóteles, Maquiavelo y Rousseau. La construcción de la ciudadanía ha recorrido tres etapas
históricas: los derechos civiles del siglo XVIII, derechos políticos del siglo XIX y, un último
estadio, los derechos sociales en el siglo XX. Sin lugar a dudas, el movimiento ilustrado del siglo
XVIII significó la conquista de la ciudadanía civil (derechos civiles): los derechos que promueven el
imperio del derecho como el derecho a un juicio justo, acceso igualitario a la justicia, derecho de
propiedad privada, las garantías de indemnización en caso de expropiación, el habeas corpus. El siglo
XIX fue la construcción de la ciudadanía política: los derechos de participación política, derechos
de sufragio, de expresión, de asociación, el derecho al ejercicio del poder político “elegir y ser
elegido”. En el siglo XX se accede a la formación de la ciudadanía social (derechos sociales). Estos
aluden a la garantía para los ciudadanos de la titularidad de los estándares históricos, económicos
y sociales de una sociedad determinada.
20
Cortina, A., Ética sin moral, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 258. La profesora Adela Cortina
desde una posición heterodoxa neokantiana ilustrada y habermasiana ha defendido un modelo
Hacia una democracia de mínimos . 25
desarrollo de la vida pública y, por otro lado, una concepción pragmática,
economicista y tecnocrática de democracia entendida como mera gestión
procedimental de toma de decisiones, en la que los ciudadanos eligen a
un gobierno de élites. El modelo democrático representativo, para Jürgen
Habermas21, de toma de decisiones es un procedimiento imperfecto que
necesita de implementaciones y correcciones. Aunque el procedimiento de
elaboración sea correcto, sin embargo, no siempre es garantía de justicia y
respeto de los derechos ciudadanos. En las sociedades modernas tecnificadas,
existe un déficit de democracia, los mass media, las restricciones de libertad
de expresión, la manipulación ideológica, la falta de información completa
sobre un tema dificultan, en gran medida, cualquier actividad discursiva
y dialógica legitimante. De esta forma, Habermas considera que debemos
buscar nuevas vías alternativas de participación en la vida política que
contribuyan a configurar la voluntad política colectiva, otorgando legitimidad ética y política y legitimación social al Estado democrático de derecho.
Jürgen Habermas constata que el Estado democrático de derecho está
construido sobre una desconfianza frente a la naturaleza corrompible del
ser humano. Al Estado le preocupa más la desobediencia al imperio de
la ley que, por ejemplo, si está o no bien fundamentado moralmente su
ordenamiento jurídico o si está eliminando progresivamente la corrupción
de sus instituciones. En este sentido, un Estado de derecho meramente
legalista y formalista se sitúa en una situación paradójica, ambivalente y
controvertida. La tarea ahora es construir un verdadero Estado constitucional donde las libertades públicas y los derechos fundamentales formen
parte integrante de la cultura socio-jurídica de la sociedad civil y de las
instituciones políticas.
de democracia como forma de vida comunitaria frente al modelo imperante de democracia
procedimental del nuevo realismo político.
21
Habermas realiza una profundización de la competencia comunicativa como cualidad
humana. Y puesto que estamos abocados a dialogar, la cuestión ahora es si poseemos alguna regla
o norma lógica de validez intersubjetiva de nuestro diálogo, sobre todo cuando nos movemos
sobre cuestiones éticas y normativas. La situación ideal de habla consiste en una comunidad
intersubjetiva de comprensión recíproca y de comunicación que busca el consenso racional de
todos sus participantes. Esta situación se construye sobre: 1) La libertad de participación en el
discurso (libertad de expresión o derecho igual de todos a hablar públicamente); 2) Igualdad de
oportunidades (formación cultural, posición socioeconómica); 3) Relación comunicativa simétrica
(misma posición); 4) Ausencia de coacción. Esta situación ideal de habla es una hipótesis práctica
que tenemos que suponer en todo acto de habla. Véase Habermas, J., Ciencia y técnica como ideología.
Tecnos, Madrid, 1989, y sobre todo Habermas, J., Teoría de la acción comunicativa. Taurus, Madrid, 1983.
26 . Derecho en Libertad
“El absolutismo de nuevo cuño que subyace actualmente en la fórmula
parlamentario-partidocrática no se aviene, entonces, con la finalidad del
Estado constitucional: la garantía de la libertad a partir de la limitación
objetiva del poder reglada por vía constitucional. Y es que el disfrute de las
libertades civiles no basta, no es pleno si no se acompaña del ejercicio efectivo de la libertad política que es el alma de la democracia constitucional.”22
VI. Modelo comunitarista y republicano de democracia
En la actualidad existe un debate interesante y prolijo23 sobre el problema
del déficit e insuficiencia democrática y sus posibles correcciones e implementaciones. Una discusión protagonizada por pensadores comunitaristas,
republicanos y liberales en torno a distintos modelos de gobernabilidad
democrática, ciudadanía y concepción política.
Los teóricos y filósofos políticos comunitaristas insisten en los vínculos sociales del ciudadano ante la desorientación, fragmentación y la anomia
de las sociedades complejas en que nos encontramos. Consiguientemente,
el mundo de los valores morales y culturales es determinante, según ellos,
para regenerar la sociedad actual y la relación entre la ética y la política.
Por el contrario, los teóricos liberales insisten en los límites de la esfera
pública frente a la esfera privada del individuo, primando los procesos de
justicia procedimental en oposición a los vínculos de pertenencia a una
22
Peralta, Ramón, “Sobre la naturaleza del Estado Constitucional”, Revista de Estudios Políticos
num 125, Madrid, Julio-Septiembre 2004, p. 255. Si queremos profundizar en una democracia
participativa, tenemos que tener cuidado con el dominio de los llamados expertos (tecnócratas),
un buen ejemplo puede ser el caso italiano de Berlusconi, empresario-presidente. El modelo
de democracia representativa (partidocracia) a menudo resulta insuficiente e incluye un déficit
democrático interno debido a la propia organización burocratizada y jerarquizada de los partidos
políticos, listas cerradas, falta de referéndum, inexistencia de democracia interna, disciplina de voto,
inexistencia de códigos deontológicos, manipulación de medios de comunicación, etc.
23
Para ampliar más sobre el tema véase el excelente trabajo de Carlos Thiebaut, Los límites de
la comunidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; Rubio Carracedo, J. Educación moral,
postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y del comunitarismo, Madrid, Trotta, 1996. El debate
lo protagonizan pensadores liberales como Jürgen Habermas, John Rawls, Ronald Dworkin, Karl
Popper frente a los pensadores comunitaristas como Charles Taylor, Michael Walzer, Alasdair
MacIntyre, Michael Sandel, Richard Rorty, entre otros. A lo largo de estos últimos años se ha
podido apreciar cómo estas posiciones no son sólo concepciones filosóficas morales y políticas
antagónicas, sino que conllevan y reflejan una visión distinta del entramado social, político y
jurídico de nuestras sociedades complejas. Aunque conviene precisar que no podemos considerar al
grupo de los teóricos liberales y comunitaristas como si fuesen un conjunto compacto y homogéneo
porque, evidentemente, existen profundas diferencias entre ellos. El incluirlos en grupos atiende
más bien a situarlos en dos tradiciones distintas y enfrentadas dentro del panorama de pensamiento
actual. Para ampliar más sobre este debate académico puede consultarse: Aguilera Portales, Rafael
Enrique “El debate iusfilosófico contemporáneo en torno a la ciudadanía entre comunitaristas
y liberales” en Anuario de Derecho Universidad de Alcalá de Henares, Universidad Alcalá de Henares,
Madrid, año 2006, pp. 6-44.
Hacia una democracia de mínimos . 27
comunidad determinada. Por tanto, mientras los liberales priman la noción
de derechos del individuo (derechos políticos y privados) sobre el mundo
de las creencias, los comunitaristas señalan que las creencias morales públicamente compartidas son la clave de interpretación del sistema político
y jurídico.
Charles Taylor, desde una posición política comunitarista, ha planteado una fuerte crítica al atomismo narcisista (individualismo posesivo) de la
cultura occidental contemporánea como un factor explícito de declive de
la esfera pública democrática. El atomismo social y el narcisismo hedonista
son dos males endémicos que, de alguna forma, desintegran moralmente
nuestras sociedades. Los hombres de la sociedad de masas se han convertido en completamente privados, es decir, han sido desposeídos de ver y
oír a los demás, de ser vistos y oídos por ellos. Todos están encerrados en
la subjetividad de su propia experiencia singular. Y parece que vivimos en
una espiral donde no hay posibilidad de superar este atomismo radical. La
terapia que propone consiste en recuperar el horizonte de sentido y significación que nos configura como sujetos pertenecientes a una comunidad.
Más que defender un modelo de vida política basado en una comunidad
cerrada y homogénea, lo que Taylor defiende es la vida asociativa. Sin la vida
asociativa, los individuos no encuentran referencias con las que orientarse
en una sociedad donde el individuo se encuentra como un átomo errante
y perdido. En una sociedad donde cada uno recibe mensajes contradictorios sobre lo deseable para conseguir la felicidad, las asociaciones cívicas
pueden proporcionarnos una idea de bien que se convierte en referencia
para no perder el rumbo de nuestras vidas. Taylor señala: “El peligro no
lo constituye el despotismo, sino la fragmentación; a saber, un pueblo cada
vez más incapaz de proponerse objetivos comunes y llevarlos a cabo”.24
Charles Taylor insiste en la organización de la vida social como motores de cambio y de humanización cívica. En nuestra sociedad pluralista,
los individuos han perdido las referencias y se encuentran como átomos
errantes. “Sin tejido asociativo, el poder político tiende a la tiranía”. La
democracia no es sólo un conjunto de leyes, sino un proyecto de convivencia; desde esta perspectiva, ser ciudadano no es sólo poder ejercer unos
derechos constitucionales, sino también asumir una serie de obligaciones y
responsabilidades. Taylor está defendiendo un concepto amplio de socie24
Taylor, Charles, Ética de la autenticidad. Paidós, Barcelona, 1998. p. 213. Sin lugar a dudas,
para abordar una problemática tan compleja como la edificación de una ciudadanía activa y
democrática es necesario situarnos en el debate contemporáneo entre pensadores liberales (J.
Habermas, J. Rawls, R. Dworkin, K.O. Popper) y pensadores comunitaristas (Charles Taylor,
Michael Walzer, A. MacIntyre, M. Sandel, Richard Rorty, B. Barber).
28 . Derecho en Libertad
dad civil como forma de vertebración comunitaria y política de la mayoría
de la población. “La noción de sociedad civil comprende la multitud de
asociaciones libres que existen fuera del patrocinio oficial y que, con frecuencia, están dedicadas a propósitos considerados generalmente no políticos. Ninguna sociedad puede considerarse libre si no permite el funcionamiento de estas asociaciones voluntarias; el pulso de la libertad latiría muy
débilmente allí donde estas asociaciones no se formen espontáneamente”.25
Los pensadores republicano-comunitaristas defienden, en primer lugar, que
los individuos se socializan en comunidades, dentro de un contexto histórico y social, el cual les proporciona una identidad colectiva: la ciudadanía. En primer lugar, ésta no se reduce a un título o un estatus, sino una
práctica moral de compromiso con la participación en el ámbito público y,
en segundo lugar, ven en la comunidad una fuente de valores, deberes y
virtudes sociales, muy distintas de los derechos individuales liberales que
poseen una concepción liberal abstracta del yo y de la humanidad.
El desafío y nuevos retos contemporáneos de la política lo representan
los nuevos movimientos sociales que introducen una vertiente de consolidación, vertebración y fortalecimiento democrático de la sociedad civil.
Estos movimientos sociales se están convirtiendo en los nuevos sujetos
sociales activos que inyectan un nuevo impulso ético-político a la sociedad
y la política. Estos movimientos tratan de impregnar de valores perdidos
a la vida política al cambiar las relaciones sociales y políticas existentes.
Atienden a valores fundamentales como la solidaridad, la justicia, la libertad, valores que no pueden estar sometidos a la racionalidad instrumental
o estratégica que gobierna nuestras deficitarias democracias formales. Este
acontecimiento “abre la posibilidad de un nuevo radicalismo político en la
medida en que los nuevos valores se asientan en una nueva izquierda que
está representada por los nuevos movimientos sociales”26. Los movimientos
sociales de oposición surgen en los límites de las tradicionales organizaciones obreras (partidos políticos y macrosindicatos) que han perdido fuerza
transformadora en una sociedad tecnocrática y global. Como la pensadora
Chantal Mouffe plantea, el redescubrimiento de la ciudadanía es indudablemente un movimiento irreductible altamente positivo siempre que
tengamos cuidado con no regresar a concepciones premodernas de lo po25
Taylor, Charles, Argumentos filosóficos, Paidós, Barcelona, 2000, p. 256. También puede
consultarse Walzer, Michael, Interpretation and Social Criticism, Cambridge (Massachusets): Harvard
University Press; Walzer, M. Esferas de la justicia, México, F.C.E., 1993.
26
Valencia, Ángel, “Movimientos ecologistas y partidos verdes en Europa. ¿Nuevos valores
o nuevos conflictos?” en Revista Sistema, nº 125,1995, pp. 63-76. También en “Nuevos retos de la
Política: Los movimientos sociales y el ecologismo” en De Águila, Rafael, Ciencia política, Trotta,
2003, pp. 451-475.
Hacia una democracia de mínimos . 29
lítico y concepciones nostálgicas de comunidad política griega (polis). “Un
ciudadano radical y democrático debe ser un ciudadano activo, alguien que
actúa como ciudadano, quien se concibe a sí mismo como participante en
un compromiso colectivo.”27
VII. Modelo democrático participativo y deliberativo
El modelo democrático participativo se inspira fundamentalmente en la
democracia ateniense. Sus representantes son, entre otros, J. Dewey, J. Habermas, J. Marshall, B. Barber. Me parece imprescindible, si queremos profundizar en el modelo de vida democrática, acudir a una figura intelectual
indiscutible y universal como es el filósofo norteamericano John Dewey.
Nuestro autor formula un ideal teórico-normativo sobre la vida democrática que, sin lugar a dudas, ha puesto las bases y fundamentos filosóficos de
lo que podríamos denominar una democracia comunitaria radical.
El problema de la democracia ha sido sin duda una preocupación
permanente en su pensamiento durante toda su vida, recalcando constantemente que era una tarea que todavía tenemos por delante. Como decía el
filósofo español José Luis Aranguren: “La democracia no es un status en el
que cómodamente nos podamos instalar, sino una permanente y constante
conquista cotidiana.”28
John Dewey es consciente de la necesidad de vertebrar institucionalmente la democracia, en este sentido no desprecia la configuración de un
Estado democrático de derecho; pero considera que alcanzar una cultura
de convivencia plural y pacífica es fundamental para lograr una democracia
política sólida y madura en su país. Por tanto, la democracia consiste en un
proyecto ético-político, un modo de vida personal y colectiva que se debe
incorporar concretamente a las prácticas cotidianas. La democracia no se
construye sólo y exclusivamente en un conjunto de instituciones, tribunales de procedimientos formales, ni siquiera de garantías legales, sino en un
modus vivendi y convivencia que hay que ir progresivamente conquistando
27
Mouffe, Chantal “Ciudadanía democrática y comunidad política” en Laclau, E, Mouffe, Ch.,
Tofing, J., Zizek, S., Debates políticos contemporáneos (en los márgenes de la modernidad), Plaza y Valdés,
México, 1998. Chantal Mouffe y Ernesto Laclau apuestan por un planteamiento de democracia
radical como única alternativa viable para reconstruir el nexo entre ciudadanía política y social, el
cual fue la gran contribución de la socialdemocracia frente al neoliberalismo.
28
Aranguren, J. Ética y política. Orbis, Madrid, 1983. Igualmente puede consultarse la obra de
Lucas Verdú, P., Estado liberal de Derecho y Estado social de Derecho, Salamanca, Acta Salmanticensia,
1955; Díaz, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1998 (3ºed.); Enrique Tierno
Galván, Acotaciones a la historia de la cultura occidental en la Edad Moderna, Madrid, Tecnos,
1964.
30 . Derecho en Libertad
como forma cultural. Como afirma muy acertadamente Richard Bernstein:
“Lo que Dewey recalca es la cultura y la práctica de la democracia en la
vida de todos los días. La democracia es una fe reflexiva en la capacidad de
juicio inteligente, de deliberación y de acción de todos los seres humanos,
cuando se les proporcionan las condiciones adecuadas.”29
John Dewey ve en la democracia moral exigencias que vinculan a los
individuos y a los grupos. La sociedad es un entramado de relaciones intersubjetivas, donde los individuos son resultado, producto y agentes partícipes de este enjambre social. De este modo, a los individuos se les puede
exigir participar según su capacidad y sus necesidades en la actividad y en
los valores del grupo.
“La democracia tiene muchos significados, pero si tiene un significado
moral, lo encontraremos en que establece que la prueba suprema de todas
las instituciones políticas y todos los dispositivos de la industria está en
la contribución de cada una de ellas al desarrollo acabado de cada uno de
los miembros de la sociedad.”30
El pensamiento de Dewey centró su reflexión moral dentro de las distintas
prácticas sociales y, entre ellas, la más importante, la educación. Con su
pensamiento, los pragmatistas lograron hacer de la filosofía una tarea práctica. La moral occidental tradicional, según Dewey, no sirve para constituir
un hombre verdaderamente libre y pleno. La moral no es adecuación a un
ideal fijo que nos inspire, ni a normas, ni a un bien superior, sino aprender
el sentido de lo que estamos haciendo y emplearlo bien para la acción. La
moral es producto de un proceso continuo y dinámico, donde el único valor supremo es el crecimiento de nuestras capacidades de acción inteligente
y goce. Dewey pretende la construcción de una psicología social poniendo
el peso sobre el papel de los “hábitos” en la constitución ética, o sea “civilizada” del hombre. De aquí la importancia de la filosofía de la educación en
la constitución del nuevo individuo. La democracia comparada con otras
29
Cfr. Bernstein, R. J. (1986), Philosophical profiles. Essays in a pragmatic, Oxford, Polity Press (trad.
Cast. Bernstein, R. J. (1991) Perfiles filosóficos. Ensayos a la manera pragmática, México, Siglo XXI, p.298;
Vid., Bernstein, Richard: “El resurgir del pragmatismo” en Rubio Carracedo J., El giro posmoderno.
Philophica Malacitana, suplemento nº1, Málaga, 1993, p. 24; Putnam, Hilary, Reason, Truth and
History, Cambridge: Cambridge University Press, 1981 (edición en castellano: Razón, verdad e historia
(trad. J.M. Esteban Cloquell), Madrid, Tecnos, 1988).
30
Dewey, John, La reconstrucción de la filosofía, Barcelona, Orbis, 1982, p. 193. Para ampliar
puede consultarse Rorty, R.: Forjar un país. El pensamiento de izquierdas en los Estados Unidos del siglo XX,
Barcelona, Paidós, 1999; Rorty, R.: “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad” en Shute
S. y Hurley S. (comp.) De los derechos humanos. Madrid, Trotta, 1998, p. 132; Rawls, John, El liberalismo
político, Barcelona, Gedisa, 1996.
Hacia una democracia de mínimos . 31
formas de vida, es la única manera de vivir que cree sinceramente en el
proceso de la experiencia como un medio y como un fin; como aquello
que es capaz de generar ciencia, que es la única autoridad.
La educación es la vida misma como desarrollo y crecimiento. Y no
existe final del proceso educativo, sino constante crecimiento, desarrollo y
continuación en el logro de la cultura y adquisición de nuevas destrezas.
Dewey concibe la educación como un proceso de estimulación, de nutrición y de cultivo, es decir, un proyecto de crecimiento. Todo proceso educativo es un proceso continuo de crecimiento. “El crecer no es algo que se
completa en momentos aislados; es una dirección continua hacia el futuro.
Si el ambiente, en la escuela o fuera de ella, proporciona condiciones que
utilicen adecuadamente las capacidades presentes del inmaduro, se atenderá seguramente al futuro que se desarrolla del presente.”31
Sus propuestas suponen una revolución pedagógica y un cambio fundamental que ha nutrido gran parte de las experiencias pedagógicas de
nuestro siglo. Concebía la enseñanza tradicional como completamente anquilosada, atrasada e inútil a los nuevos tiempos y sus nuevas necesidades,
una docencia pensada sólo para una transmisión de saber de arriba abajo.
Todo proceso de enseñanza-aprendizaje debe partir de la concepción de
que todo saber nace de una situación problemática real, por tanto, debe
poner al educando en una situación en la que tenga que enfrentarse a
problemas, para que desarrolle la capacidad creativa y el razonamiento
hipotético-deductivo (inventar hipótesis, deducir consecuencias de éstas y
llevarlas a la práctica). La enseñanza debe no sólo ser una educación para
el saber, sino una educación para la convivencia democrática. La sociedad
misma tiene que ser una sociedad educativa, o sea una democracia. La
democracia no es para Dewey simplemente una forma de gobierno, sino
un ideal de vida comunitaria, aquella forma de vida en que los hombres
31
Dewey, John, Democracia y educación, Madrid, Ed. Morata, 1995, p. 57. “The Keynote of
democracy is the necessity for the participation of every nature human being in the formation
of the values that regulate for the living of men together”. Véase “The crisis in human History:
The Danger of the Retreat to Individualism” (1946), Later Works, 15:210-223. Entre los autores
contemporáneos que siguen la teoría política de Dewey encontramos a Cornel West que define
su pragmatismo profético como un compromiso, que no rinde culto a ninguna ideología, con la
eliminación del sufrimiento y de la opresión, con la lucha contra el racismo, el patriarcado y la
injusticia económica desde la defensa radical de los valores e ideales democráticos. Un pragmatismo
profético no confinado a ningún sujeto histórico preconcebido, sea clase obrera, negros, mujeres,
marginados… sino a toda clase de gente de buena voluntad que desea luchar por una cultura
emersoniana de democracia creativa. Vid., Bernstein, R.: New Constellation. The ethical-political Horizons
of Modernity/Postmodernity, Oxford, Polity Press, 1991, p. 287; West, Corel: The American evasion of
Philosophy. Genealogy of pragmatism, Madison: University of Winconsin press, 1989, p. 4; Bernstein R.J.
“El resurgir del pragmatismo” en Rubio Carracedo J., El giro posmoderno, Philosophica Malacitana,
suplemento nº 1, Málaga, 1993.
32 . Derecho en Libertad
entran en comunidad, porque activa, libre, reflexiva, tolerante y críticamente
se comunican y participan en la dirección de los asuntos comunes.
“En otras palabras, una sociedad indeseable es aquella que pone barreras
interna y externamente al libre intercambio y comunicación de la experiencia. Una sociedad es democrática en la medida en que facilita la participación en sus bienes de todos sus miembros en condiciones iguales y
que asegura el reajuste flexible de sus instituciones mediante la interacción
de las diferentes formas de vida asociada.”32
La idea de democracia comunitaria implica y vincula tanto individuos
como grupos. Los individuos deben participar según su capacidad en la
actividad y valores del grupo. Y los grupos deben liberar y ayudar a desarrollar todas las potencialidades de los individuos de acuerdo con el interés
de la comunidad. El individuo no es autosuficiente, ni omnicompetente,
sino que se tiene que implicar activamente en la construcción de sí mismo,
y adquirir sus competencias (hábitos) a través de la educación comunitaria. Desde este punto de vista, el pragmatismo deweyniano estaría en una
posición intermedia entre el liberalismo político, la tradición comunitarista
y el neorrepublicanismo. Como señala Richard Rorty: “La comunidad democrática con la que Dewey soñaba es una comunidad en la que todo el
mundo piensa que es la solidaridad humana, más que el conocimiento de
algo no humano, lo que realmente importa. Las aproximaciones actualmente existentes a esa comunidad completamente democrática y secular me
parecen ahora los más grandes logros de nuestra especie.”33
En esta línea participativa podemos situar al teórico Benjamín Barber
que frente a la actual sociedad heterogénea, plural y compleja, propone una
transformación participativa de la democracia. Como expresa acertadamente el profesor Bôckenfórde, “los ciudadanos están vinculados de un modo
esencial con la vida y la suerte del Estado que ellos forman y sostienen,
32
Dewey, John, Democracia y educación, Madrid, Ed. Morata, 1995, p. 91. Dewey defiende una
concepción de democracia moral radical como forma de vida en oposición a la concepción de
democracia como mero mecanismo procedimental de toma de decisiones. De esta forma, insiste
mucho en la comunidad ciudadana en la que los individuos se realizan como tales cuando
participan de modo significativo en la dirección de los asuntos públicos. Esta participación genera
un sentido de pertenencia absoluta a la comunidad y un sentido de justicia porque el individuo
piensa en intereses generalizables y no solamente en sus propios intereses.
33
Rorty, R., Pragmatismo y política, Barcelona, Paidós, 1998, p.47. Véase también para ampliar
otros trabajos Rorty, R.: “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad” en Shute S. y
Hurley S. (comp.) De los derechos humanos. Madrid, Trotta, 1998, p.132. Richard Rorty aunque suscribe
abiertamente el liberalismo político, sin embargo, en este aspecto simpatiza con una fundamentación
comunitarista de los derechos humanos y la democracia política.
Hacia una democracia de mínimos . 33
y en esa medida aparecen también como una comunidad política con su
propio destino. Toman parte de sus éxitos y logros de igual forma que en
sus debilidades internas y en los peligros que le amenacen desde fuera. Lo
que le ocurra políticamente al Estado en el interior o desde el exterior, lo
derive de él hacia dentro o hacia fuera, tienen que soportarlo y son responsables de ello.”34
VIII. A modo de conclusión
Los distintos modelos políticos propuestos de democracia nos permiten
una reflexión comparativa y crítica de las carencias, insuficiencias y déficit
democráticos del modelo vigente de democracia liberal representativa. Las
propuestas de Shumpeter (autoritaria), Dahl (poliárquica), Sartori (pluralista), Bobbio (representativa-jurídica), Dewey (moral), Habermas (deliberativa), Marshall (republicana), Dworkin (comunitaria), Schmitter (pluralistacorporatista) nos plantean una constante revisión de los modelos políticos
de democracia.
Hoy más que nunca, nuestras jóvenes democracias, en todo el Continente Latinoamericano, precisan de una ciudadanía activa, participativa,
reflexiva, crítica y responsable que dé inicio a una nueva forma de entender
la política, la democracia y la sociedad. A mi modo de ver, necesitamos
una ciudadanía republicana que reconstruya la tan deteriorada y denostada
esfera pública caracterizada por corruptelas, mafias, tráfico de influencias,
fórmulas autocráticas, regresiones autoritarias, falta de institucionalidad y
transparencia pública. La democracia no es solamente un orden socio-político, sino también una cultura, una metafísica, un universo de actitudes,
creencias, convicciones políticas que impregnan toda la sociedad en su
esfera tanto privada como pública. “La virtud cívica como espina dorsal de
la democracia se perfila, cada vez más, como la aportación más deseable
para mitigar algunos de los principales males que hoy la acucian.”35
En este sentido, Salvador Giner señala cinco rasgos normativos básicos y distintivos de la democracia: a) política participativa, b) teoría de la
34
Böckenfórde, Ernst Wolfang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia (prólogo de Rafael
Agapito Serrano), Trotta, Madrid, 2000, p. 67.
35
Giner, Salvador, “Cultura republicana y política del porvenir” en Giner, S., Arbós X., y
otros, La cultura de la democracia: el futuro, Barcelona, Ariel, 2000, 137-172, p. 137; Vid. Montesquieu, De
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republicana atlántica, Tecnos, Madrid, 2002.
34 . Derecho en Libertad
obligación política, c) ciudadanía plena, d) comunidad política y e) libertad
individual.
Todo esto nos lleva a la conclusión de que la democracia tiene una
preferente dimensión cívica que precisa de una teoría de la ciudadanía.
Una ética cívica, cuyos contenidos básicos buscan ejercitar las virtudes públicas36, constituidas, entre otros, por la solidaridad, la tolerancia, la responsabilidad, la profesionalidad e incluso las buenas maneras y la civilidad. De
aquí la importancia de generar más instancias educativas y socializadoras
intermedias entre el ciudadano y el Estado que, de alguna forma, fomenten, impulsen y desarrollen una educación cívico-democrática sólida y
promuevan e impulsen nuevos valores, convicciones, costumbres, usos
sociales, hábitos en la sociedad civil.
36
Camps, Victoria, Virtudes públicas, Espasa-Calpe, Madrid, 1999. Véase Rubio Carracedo, J.,
“Democracia mínima. El paradigma democrático” en Doxa, nº 15-16, 1994, pp. 1999-226. En este
trabajo el profesor Rubio Carracedo realiza un estudio exhaustivo sobre las distintas teorías
políticas contemporáneas sobre la democracia y las condiciones mínimas de la democracia. Véase
también Rubio Carracedo, J. Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y
del comunitarismo. Madrid, Trotta, 1996; Rubio Carracedo, J.(1990): “Paradigmas de la obligación
política”, en Sistema, nº85, pp. 89-106. Recogido en su libro (1990): Paradigmas de la política. Del Estado
justo al Estado legítimo (Platón, Marx, Rawls, Nozick).
Hacia una democracia de mínimos . 35
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El modelo electoral español:
planteamiento y algunas cuestiones a debate
Elviro ARANDA ÁLVAREZ1
SUMARIO:
I. Introducción. II. Los precedentes del sistema electoral
establecido en la Ley 5/1985 del Régimen Electoral General.
III. Notas que identifican el modelo electoral español.
IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. Introducción
En democracia la elección de los representantes es mucho más que una
cuestión técnica para construir el sujeto encargado de expresar la voluntad
política. Las elecciones son el instrumento para hacer efectivo un derechodeber que proyecta la libertad ideológica y de expresión de los ciudadanos
en la conformación de los órganos políticos del Estado2.
Por eso, con las elecciones estamos ante una de las grandes acciones
del sistema político, aquella que tiene como misión transformar la opinión
compleja y atomizada de la sociedad civil en opinión política que sirve
para articular los poderes del Estado y sus decisiones. Evidentemente, esta
acción no se desarrolla mediante un proceso de transformación de una en
la otra, sino que la sociedad mediante los procesos electorales construye
un sujeto político que no es el reflejo de aquella sino más bien una síntesis
construida sobre unos principios políticos3.
Para la consecución de este proceso de reducción o racionalización de
la complejidad social es necesaria la intervención de los partidos políticos.
Los partidos son los primeros que construyen un proyecto político y contribuyen con su organización a ordenar la complejidad social. Ahora bien,
1
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid. Diputado
Nacional. Ponente en la Subcomisión para la reforma del Régimen Electoral Español.
2
Torres del Moral, Antonio, Ley electoral y representación, En la obra de AA.V V. El parlamento a
debate. Editor Manuel Ramírez, Trotta, Madrid, 1997, pp.15-27.
3
Por todos vid. Nohlen, Dieter, Sistemas electorales y partidos políticos, México, Fondo de Cultura
Económica, Reimpresión 1995; Sartori, Giovanni, Partidos y sistemas de partidos, Madrid, Alianza
Editorial, 1999.
40 . Derecho en Libertad
como ha señalado el profesor Pérez Royo, con los partidos no basta para
reducir la complejidad, tan sólo son un primer paso, es necesario también
un buen sistema electoral4.
Los partidos políticos son los que organizan políticamente a la sociedad, los que toman partido por un modelo para su organización y para
afrontar los problemas que la vida en común nos depara, los partidos
políticos son los que van a presentar a los candidatos y a crear el proyecto
electoral. Por lo tanto, los partidos políticos son los que en primer lugar
contribuyen a hacer manejable la opinión del cuerpo electoral. Pero, como
decía más arriba, no es suficiente, también necesitamos un sistema electoral
que transforme esa opinión política en voluntad capaz de constituir las
instituciones del Estado. Siguiendo nuevamente a Pérez Royo, la esencia
de los partidos políticos en este momento es su capacidad de determinar
quiénes van a gobernar y, por ello, lo más importante es su actuación
en libertad; por su parte, el sistema electoral expresa la necesidad de gobernabilidad en la sociedad. Luego, los partidos políticos garantizando la
legitimidad del modelo y el sistema electoral la eficacia, son la garantía de
la democracia representativa5.
Luego, si el sistema electoral transforma el sentir social para construir
la opinión política, y los partidos actúan “referenciando” a los ciudadanos
en modelos ideológicos que se van a hacer presente en las elecciones, tenemos que el sistema electoral, además de ser instrumento para expresar
la libertad ideológica y construir órganos del Estado, es determinante para
el modelo de partidos que se va a desarrollar en un país. Esta relación
-modelo de partidos y sistema electoral- es una idea que me interesa especialmente para el caso español. Como veremos a lo largo del estudio
que ahora se inicia, la conformación del sistema electoral y los partidos
políticos fueron dos “armas” fundamentales en el proceso de transición a
la democracia, y los criterios que guiaron al legislador preconstituyente, y
posteriormente al Constituyente, fueron los mismos: fortalecer un sistema
electoral y un sistema de partidos que dieran estabilidad a la democracia
que se empezaba a instaurar.
4
5
Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 441.
Ibídem, p. 415.
El modelo electoral español . 41
II. Los precedentes del sistema electoral establecido en la Ley 5/1985 del
Régimen Electoral General
A la hora de aprobar un sistema electoral hay dos circunstancias que determinan de una manera muy importante el modelo y los elementos que lo
van a caracterizar: las circunstancias sociopolíticas que vive ese país y los
objetivos en cuanto a la forma de gobierno y la presencia de los ciudadanos
en la vida política del Estado6.
En el caso español esos dos elementos determinantes del modelo electoral son muy evidentes visto con la perspectiva que nos ofrecen ya más
de treinta años desde entonces7.
Desde el punto de vista histórico no debemos olvidar que muchos de
esos principios electorales están ya establecidos en la Ley para la Reforma
Política (desde ahora LPRP) aprobada el 4 de enero de 1977. Recordemos
que esa es una ley aprobada por las últimas Cortes franquistas en pleno
proceso de la transición a la democracia donde, además de querer dejar
marcadas las bases democráticas para las primeras elecciones libres (15 de
junio de 1977), no faltaron presiones e intentos de que los intereses de la
clase política del régimen franquista tuviera oportunidad política en el
nuevo tiempo que se abría (baste recordar las presiones que hizo Arias
Navarro para mantener el sistema franquista o que en la LPRP no se establezca un preámbulo donde se declaren sus objetivos ni disposiciones
derogatorias que deroguen las normas contrarias a ella)8.
Estamos en un proceso de transformación de un sistema político autoritario donde no se respetaban los derechos individuales y se carecía de
participación política mediante elecciones libres, y se están sentando las
bases políticas y jurídicas para entrar en un régimen democrático mediante
la celebración de unas elecciones libres que, a la postre, aunque no se dijera
en ningún sitio, tendrían que dar lugar a un parlamento constituyente.
Desde el punto de vista de los objetivos perseguidos, está claro que se
quiere tomar todas las precauciones posibles para que el proceso de la transición no naufragara y se consolidase un sistema de democracia representativa. Tal es así, que una Ley tan poco proclive a disposiciones transitorias y
derogatorias como la LPRP establece una transitoria para concretar algunas
6
De Esteban, Jorge, “La reforma de la Ley Electoral: respuesta al profesor Hohlen”, Revista
Española de Investigaciones Sociológicas, Madrid, número 17, enero-marzo 1982, pp. 139-142.
7
Puede consultarse la tesis de Carlos Ollero en el Congreso sobre la Ley Electoral y
consecuencias políticas que se celebró en el Hotel Eurobuilding de Madrid durante los días 16-18
de noviembre de 1976 y que fueron determinantes para la aprobación del Real Decreto Ley 20/1977,
de 18 de marzo, Sobre Normas Electorales. Ollero, Carlos, “El contexto político de unas Elecciones
en España”, Ley Electoral y Consecuencias Políticas, Colección informes, Madrid, Centro de Investigación
y Técnicas Políticas, 1977, pp.1-18.
8
Por todos puede consultarse a Morodo, Raúl, La Transición Política, Madrid, Tecnos, 1985.
42 . Derecho en Libertad
cuestiones de carácter electoral. Primero, que el Congreso se constituirá con
350 Diputados y los Senadores electos serán doscientos siete, a razón de
cuatro por provincia y uno más por cada provincia insular, dos por Ceuta
y dos por Melilla. Segundo, que las elecciones al Congreso se organizarán
de acuerdo con criterios de representación proporcional. Tercero, que se
establecerá una “barrera electoral” para evitar una excesiva fragmentación
de la Cámara. Cuarto, la circunscripción será la provincia y, además, cada
una de ellas elegirá un número mínimo de Diputados. Quinto, las elecciones al Senado se inspirarán en criterios de escrutinio mayoritario.
El paso siguiente y definitivo para conformar el modelo electoral que
se pretendía fue el Real Decreto-Ley de 20/1977, de 18 de marzo, Sobre Normas Electorales. Aquí sí que tenemos todos los elementos fundamentales
que han estado durante todos estos años en el sistema electoral español.
El Gobierno al aprobar dicha norma declara que pretende conseguir tres
objetivos:
Primero, el cumplimiento de las previsiones de la norma con rango
legal sobre la materia (LPRP) que determina el número de diputados y
senadores, la regla general de la provincia como circunscripción electoral
y los principios que han de inspirar el sistema electoral para cada una de
las cámaras.
Segundo, garantizar que la libre e igual concurrencia de fuerzas políticas que es consustancial a la democracia se haga efectiva en el proceso
electoral.
Tercero, la necesidad de adecuar los criterios de elecciones libres e
iguales propio de las democracias occidentales a las peculiaridades españolas del momento, teniendo en cuenta que pretendemos introducir instituciones y modos políticos mucho tiempo no utilizados.
¿Cuál es la lectura que de entre líneas se puede hacer de estos tres
principios? Está claro: apuesta por un sistema electoral que garantice la
democracia pero con prudencia, con moderación, garantizando que el multipartidismo no va a poner en juego la estabilidad y la consolidación de
unas instituciones y una cultura nada “frecuentada” en nuestro país desde
hace tantos años.
Si además tenemos en cuenta que también en esos meses se legalizan
los partidos políticos, poniendo énfasis en la presencia de dos grandes
fuerzas de “centro”, una “centro derecha” y otra “centro izquierda” y dos
opciones políticas más, una cubriendo la derecha que recogiese aquellas
El modelo electoral español . 43
personas del régimen franquista que querían hacer política en el nuevo
tiempo y otra que fuese la expresión de los comunistas que durante toda la
dictadura habían estado en el exilio, tenemos un boceto muy aproximado
del cuadro político que se pretendía y que finalmente las elecciones de
junio de 1977 completaron en todos sus detalles (165 escaños para la UCD,
centro derecha; 118 para el PSOE, centro izquierda; 20 para el PCE, comunistas; 16 AP, derecha y 31 para otros partidos, en particular nacionalistas
vascos y catalanes).
Aunque el Real Decreto Ley de 18 de marzo de 1977 sobre normas
electorales supuestamente tenía carácter provisional, lo cierto es que va
a extender su vigencia hasta que en 1985 se aprueba la Ley Orgánica del
Régimen Electoral General (desde ahora LOREG). Pero quizás lo más significativo no sea el largo periodo de vigencia de esa norma supuestamente
transitoria, sino que muchos de sus elementos básicos fueron plasmados en
la Constitución de 1978 y, por tanto, también en la Ley electoral de 1985.
Para seguir por orden: la Constitución reconoce el derecho de sufragio
activo y pasivo como derecho fundamental (art. 23 de CE). El artículo 68
establece que el Congreso de los Diputados se ha de componer de un mínimo de 300 y un máximo de 400 diputados, elegidos por sufragio universal,
libre, igual, directo y secreto. También establece que la circunscripción es
la provincia, y la asignación de una representación mínima fija para cada
una de ellas y el resto a repartir proporcionalmente. Finalmente, también
establece que la traducción de los votos en escaños se ha de hacer según
criterios de representación proporcional. Por su parte, el artículo 69 establece que para el Senado cada provincia elegirá cuatro senadores por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto (además de las peculiaridades de
las provincias insulares y Ceuta y Melilla). También se establece que cada
Comunidad Autónoma designará un Senador y otro más por cada millón
de habitantes de su respectivo territorio. A dichas previsiones habría que
sumar la regulación sobre incompatibilidad e inelegibilidad de diputados y
senadores del artículo 70, las previsiones del 140 para las elecciones municipales y las del 150.2 para las elecciones a Asambleas de las Comunidades
Autónomas.9
Por último, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General –que ha sido reformada en diversos extremos de carácter
menor a lo largo de estos veinticuatro años- aborda la regulación general
de los procesos electorales. Establece las disposiciones comunes a todas
las elecciones por sufragio universal y, después, dedica títulos distintos a
las elecciones generales (Congreso de los Diputados y Senado), locales y
9
Álvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, 4ª Edición, Madrid, Tecnos, 2003, v.
II, pp. 48 y ss.
44 . Derecho en Libertad
europeas. En el mismo sentido, la disposición adicional primera declara
aplicable a las elecciones a las Asambleas legislativas de las Comunidades
Autónomas numerosos artículos del Título Primero y el resto tendrán
carácter supletorio respecto de la legislación electoral que aprueben las
Comunidades Autónomas.
III. Notas que identifican el modelo electoral español
El artículo 81 de la Constitución Española reserva a la regulación de una
ley orgánica el régimen electoral general, y el Tribunal Constitucional con
ocasión de la STC 38/1983 optó por entender que el régimen electoral general
está compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones
representativas del Estado en su conjunto y en las entidades territoriales en que se organiza, a tenor del artículo 137 de la CE, salvo las excepciones que se hallen establecidas
en la Constitución o en los Estatutos. En esa misma línea, de entender régimen
electoral general por el conjunto básico de normas que se encargan de las
elecciones, se pronunció más recientemente el Alto Tribunal cuando dice
que además del desarrollo del derecho de sufragio (art. 23 CE) y el sistema
electoral, también forma parte el procedimiento electoral, el escrutinio general y
el contencioso-electoral en cuanto fases integrantes del procedimiento electoral y, dentro
de ello, el modo de resolver las divergencias surgidas en torno al resultado electoral, en
concreto, los órganos, los procedimientos y los plazos de resolución de los litigios electorales
(STC 80/2002). Es decir, que en nuestro modelo electoral, en la práctica el
régimen electoral general abarca todas las materias competencia del Estado
que sirven para hacer efectivas las elecciones: desarrollo del derecho de
sufragio, censo electoral, administración electoral, procedimiento electoral,
acceso a control jurisdiccional, gastos y subvenciones electorales10.
Para poder hacer una exposición lo más sistemática y ordenada del
régimen electoral español, y siendo conscientes que algunas cosas me he
de dejar por lo extenso y prolijo del modelo, seguiré el siguiente esquema:
principios constitucionales del derecho de sufragio, requisitos del sufragio,
sistema electoral y procedimientos electorales11.
10
Para un estudio más detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia
puede consultarse el trabajo de Duque Villanueva, Juan Carlos, Elecciones Política y Tribunal
Constitucional. Jurisprudencia Constitucional en Materia Electoral 1980-2005, Madrid, Aranzadi, 2006.
11
García Escudero, Piedad, “Régimen electoral general. Perspectiva constitucional y derecho
comparado”, En la obra de AA.V V. Derecho Electoral, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2001,
pp.13-35.
El modelo electoral español . 45
1. Los principios constitucionales del sufragio
El sufragio es uno de los “instrumentos” mediante el cual en las democracias representativas se hace efectivo el derecho que tienen los ciudadanos
para participar en los asuntos públicos. Tan importante es el sufragio en
las democracias que está reconocido como un derecho fundamental en los
textos constitucionales12. En el caso español el derecho a participar en los
asuntos públicos en condiciones de igualdad mediante el sufragio universal
viene reconocido en el artículo 23 CE.
Por su parte, los artículos 68.1 y 69.2 del Texto Fundamental establecen
los principios mediante los cuales se ha de desarrollar el derecho de sufragio: el sufragio se ha de ejercer, para la elección de Diputados, Senadores y,
por extensión, Diputados autonómicos y Concejales, por sufragio universal,
libre, igual, directo y secreto.
A. El sufragio universal
Frente a las democracias liberales que se caracterizaban por el sufragio
censitario o restringido, donde el voto no se reconocía como un derecho
sino tan sólo como una función que desempeñaban aquellas personas -¡por
supuesto sólo hombres!-, que tenían un nivel de riqueza o formación13, el
Estado democrático se caracteriza por la universalización del voto. El constitucionalismo democrático es la recuperación de una idea ilustrada que
había quedado aparcada por el liberalismo: en la sociedad los intereses de
todos son iguales de importantes y todos tienen derecho a hacerse valer
mediante la participación en la formación de la opinión colectiva14. Esa idea
roussoniana lleva a la generalización del derecho de sufragio y el resto de
los derechos políticos a todos los hombres, después, también, a la extensión
del sufragio activo a las mujeres. En estas condiciones hemos aceptado que
la democracia es “plena” puesto que todos tienen iguales derechos políticos.
Aunque en la práctica (aquí no me voy a ocupar de este asunto porque excede de mis pretensiones para este artículo) no es así hasta que las mujeres
se incorporen en pie de igualdad real a la vida política y ocupen el puesto
que les corresponde (más menos el 50% de los puestos de representación)15.
Pero salvando ese otro asunto, decimos que el principio “un hombre un
12
De entre los muchos trabajos sobre el derecho al voto en la doctrina española puede verse
a Presno Linera, Miguel Ángel, El derecho al voto, Madrid, Tecnos, 2003.
13
Manín analiza el derecho de voto en Inglaterra, Francia y Estados Unidos en la revolución
liberal y observa cómo se desarrolla el voto censitario. Manín, Bernard, Los principios del gobierno
representativo, Madrid, Alianza Editorial, 1997, p. 119-165.
14
Rousseau, Jean-Jacques, El Contrato Social, estudio preliminar y traducción de Enrique López
Castellón, Madrid, Edimat, Libros, S. A., 1999.
15
Vid la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
También la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2008.
46 . Derecho en Libertad
voto” está reconocido en los artículos 68 y 69 de la CE que expresan en el
ámbito electoral el principio de igualdad general establecido en el artículo
14 y particular en el artículo 23 CE.
Una cuestión más para garantizar la universalidad del voto es que todos los ciudadanos que cumplan los requisitos legales deben tener derecho
a ejercerlo y, por ello, para aquellos que no se encuentren en el lugar donde
estén empadronados en el momento de la votación se ha de establecer un
sistema de voto por correo que garantizará el derecho a esas personas.
B. Derecho de sufragio libre
La declaración de libertad de sufragio tiene especial interés cuando se
viene de un sistema político autocrático que en algunos momentos había
intentado revestir de legitimada popular sus decisiones mediante la realización de procesos electorales que no reunían las garantías necesarias para
que los ciudadanos expresaran su voluntad sin restricciones. Procesos “con
vestimenta democrática” que como en alguna ocasión sucedió llevó a unos
porcentajes de “participación de 110 %”, ¡nada más y nada menos!
Desde luego, en democracia tampoco estamos libres de que se pretenda condicionar el voto y los comportamientos caciquiles suelen ser
habituales, sobre todo en las zonas rurales. Por ello, la ley electoral debe
establecer garantías para el ejercicio libre del derecho de sufragio. En el
caso español, el artículo 5 de la LOREG establece que nadie puede ser obligado o coaccionado bajo ningún pretexto en el ejercicio de su derecho de sufragio. En
ese mismo sentido se han de entender la prohibición de publicar sondeos
electorales en los cinco días anteriores a las elecciones y el establecimiento
de una jornada de reflexión inmediatamente anterior a las elecciones en la
que no se puede hacer campaña electoral. Tampoco me puedo extender
en estos últimos asuntos, pero podrían ser objeto de cierta discusión en
cuanto a si cumplen la finalidad perseguida, mucho más cuando vivimos
en una sociedad globalizada que puede romper los límites que establece
la legislación nacional y seguir haciendo campaña o publicando sondeos
desde el extranjero16.
a. Derecho de sufragio igual
La igualdad del voto tiene un doble sentido. Por un lado, como seña16
El artículo 69. 7 de la LOREG establece que durante los cinco días anteriores al de la
votación queda prohibida la publicación y difusión de sondeos electorales por cualquier medio
de comunicación. En los últimos comicios electorales se ha observado que esta prohibición hoy
día es de muy difícil cumplimiento puesto que se utilizan las nuevas tecnologías para acceder a
información de encuestas que se publican fuera del territorio nacional, con lo que se está pensando
en retirar esta limitación.
El modelo electoral español . 47
lábamos al hablar del sufragio universal, supone que puesto que estamos
ante un derecho de ciudadanía todos lo han de ejercer siempre que reúnan
los requisitos legales. Por otro, la igualdad del voto supone que todos los
votos valen igual, todos tienen el mismo valor. Quizás, cuando hablamos
de igualdad del derecho de voto, este segundo sentido es el que más importancia tiene. Primero para declarar totalmente erradicado el “voto de
calidad” que nada tiene que ver con una sociedad democrática donde todas
las personas valen igual; y segundo para establecer el sistema electoral, de
tal manera que la organización de los distritos electorales (circunscripciones
en la terminología española) y el sistema de trasposición de los votos a
escaños respeten lo más posible el mismo valor de cada uno de los votos.
La igualdad en el voto se garantiza cuando toda persona tiene derecho a
ejercerlo sin restricciones, pero queda ciertamente limitada cuando se opta
por un sistema electoral que establece que la consecución de un escaño en
un distrito supone obtener 1000 votos y en otro distrito ese mismo escaño
cuesta 500.000 votos. Por eso tienen sentido críticas hechas por la doctrina
a nuestro sistema. Así, Sánchez Muñoz dice que igualdad electoral no sólo
significa una igualdad de oportunidades en el punto de partida (igualdad aritmética),
sino que también significa una igualdad de oportunidades en cuanto a las reglas que
rigen la transformación de los votos en escaños, es decir, en cuanto al sistema aplicable
a cada voto17. Por su parte, el profesor Jorge de Esteban ha señalado que la
normativa electoral española
“produce la más grave violación del principio constitucional de la igualdad
del voto. Por una parte, la asignación en el Congreso de los Diputados a
cada circunscripción de una representación mínima inicial (dos diputados
como regla general por cada provincia) adjudica ya casi una tercera parte
de sus miembros, sin tener en cuenta la población concreta de cada una
de ellas (art. 162,1, LOREG). En segundo lugar, la mayoría de las circunscripciones son pequeñas (con menos de diez diputados), lo que dificulta
una aplicación correcta del principio de representación proporcional”18.
C. Derecho de sufragio directo
El reconocimiento del derecho de sufragio directo es una garantía
más para que el voto se ejerza de forma libre y sin condicionamientos de
17
Sánchez Muñoz, Oscar, “Sistema electoral y principio de igualdad de sufragio”, En la obra
de AA.VV. Asociación Española de Letrados de Parlamentos. Jornadas sobre Parlamento y sistema electoral: IV
Jornadas de la Asamblea Española de Letrados de Parlamentos /Francesc Pau i Vall (Coordinador), Pamplona,
1999, pp. 522-523. Vid, también a Lázaro Riol, Ángel, “Proporcionalidad, territorialidad e igualdad
en los sistemas electorales autonómicos”. Revista Española de Derecho Constitucional, año XX, número
59, mayo-agosto 2000, pp. 219-243.
18
Esteban, Jorge y González-Trevijano, Pedro José, Curso de Derecho Constitucional Español II,
Madrid, Agisa, 1993, pp. 509 y ss.
48 . Derecho en Libertad
ningún tipo. Supone que los sistemas electorales deben garantizar que el
elector puede participar manifestando sus preferencias personalmente, bien
emitiendo directamente el voto en urna o por correo. Ahora bien, todavía
hoy perduran sistemas indirectos de voto. Es el caso de algunas Cámaras
Altas o magistraturas unipersonales (v.gr. el Presidente de los Estados Unidos de Norte América).
En el caso español existen dos excepciones al voto directo: la designación de los Senadores autonómicos, que de acuerdo con el artículo 69.5
de la CE son elegidos por las Asambleas de cada Comunidad Autónoma a
razón de uno por cada una de ellas y otro por cada millón de habitantes
de cada una. También sigue un sistema indirecto la elección de los Diputados provinciales que se eligen por los concejales electos, a su vez, en las
elecciones locales.
En el caso español el sistema de listas cerradas y bloqueadas establecido para las elecciones al Congreso de los Diputados, a las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autónomas y las elecciones Municipales,
impide que el elector designe directamente al candidato de su preferencia,
por consiguiente, la actividad del cuerpo electoral se reduce a la simple
adhesión a la lista electoral propuesta por los partidos políticos y, como resultado, no han faltado autores que sostienen que se desvirtúa la naturaleza
directa del sufragio en tanto que el elector no elige los diputados, sino que
vota listas cerradas y bloqueadas presentadas por los partidos políticos19.
También podría cuestionar el derecho al sufragio directo lo que en la
legislación española se denomina voto asistido. El artículo 87 de la LOREG
dice que los electores que no sepan leer o que, por su defecto físico, estén impedidos para
elegir papeleta o colocarla dentro del sobre y para entregarla al Presidente de la Mesa,
pueden servirse para estas operaciones de una persona de su confianza. Recientemente
se ha modificado este artículo mediante la adición de un apartado que abre
la puerta a un sistema para que las personas ciegas puedan emitir directamente el voto. El artículo 87.2 establece que no obstante, el Gobierno, previo
informe de la Junta Electoral Central, regulará un procedimiento de votación para las
personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio,
garantizando el secreto del voto.
D. Derecho al secreto del sufragio
Nuevamente estamos ante otra garantía para el ejercicio del voto en
libertad. El secreto del voto es un derecho; eso sí, como ha señalado la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, renunciable puesto que los ciu19
Vid, por todos Presno Linera, Miguel Angel, op. cit., nota 12, pp. 176 y ss.
El modelo electoral español . 49
dadanos pueden manifestar sus preferencias electorales. Es el derecho a no
tener que revelar mediante presiones o coacciones o cualquier otra forma
de determinación de la voluntad la orientación del voto. Desde el punto
del modelo electoral supone que la ley debe poner las medidas para que se
garantice el secreto: cabinas electorales para realizar los preparativos para
emitir el voto, la fijación de sobres y papeletas según un modelo estándar
que no permita identificar el voto. Incluso se garantiza el secreto del voto
mediante la sanción de las conductas de quienes con violencia o intimidación
presionen sobre los electores para que no usen su derecho, lo ejerciten contra su voluntad
o descubran el secreto del voto (art. 146.1 b. LOREG), y se agrava con inhabilitación especial en el supuesto de quienes la violenten sean funcionarios
públicos (art. 146.2 LOREG).
2. Los requisitos para el derecho de sufragio
El derecho de sufragio tiene dos vertientes. El derecho a participar
en la elección de los representantes, sufragio activo; y el derecho a ser
candidato en los procesos electorales, sufragio pasivo. Ambas versiones del
derecho de sufragio están recogidas en el artículo 23 de la CE cuando dice
en su apartado 1º que los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal; y continúa en su apartado 2º diciendo que asimismo
tiene derecho a acceder en condiciones de igualdad a (…) cargos públicos, con los requisitos
que señalen las leyes.
A. El derecho de sufragio activo
Como he señalado en las líneas anteriores, el sufragio activo es un
derecho no un deber; es decir, que no sucede como en otros países donde
ir a votar es obligatorio y de no hacerlo se impone una sanción. En el
modelo español está reconocido el derecho a no votar, a abstenerse, hasta
el punto que no ha faltado doctrina que ha considerado la abstención en
las elecciones como una opción, una forma más que tienen los ciudadanos
para manifestar su posición política. De todas formas, también es cierto
que no falta doctrina de concepción republicana y cívica que entiende
el voto como un derecho-deber con la comunidad que ha de llevar a los
ciudadanos a votar, aunque ese voto pueda no posicionarse por ninguna
candidatura y expresarse en blanco o nulo.
El artículo 68.5 de la CE declara que son electores y elegibles todos los
españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos. La ley reconocerá y el Estado
facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a todos los españoles que se encuentren fuera
del territorio de España. Derecho que tiene su desarrollo en el artículo 2 de la
LOREG que señala que el derecho de sufragio corresponde a los españoles mayo-
50 . Derecho en Libertad
res de edad que no estén comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo
siguiente. Supuestos que veremos más adelante y que establecen condiciones
de incapacidad electoral. Los requisitos para el derecho de sufragio son:
a. La nacionalidad
El artículo 11.1 de la CE establece que la nacionalidad española se adquiere,
se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido en la Ley (para este caso la previsión legal es el artículo 17 del Código Civil que establece que la nacionalidad se adquiere por el ius solis o el ius sanguinis, además de otros supuestos
para la adquisición por el paso del tiempo para los extranjeros residentes en
España). Por su parte, el artículo 13.2 de la CE establece que solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23 (derecho de sufragio
activo y pasivo), salvo lo que atendiendo a criterio de reciprocidad, pueda establecerse
por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
Aunque en la doctrina científica más avanzada asociar nacionalidad
con ciudadanía no es la tesis más correcta, de la regulación española para el
derecho de sufragio se desprende una equiparación de ambos conceptos. La
nacionalidad es una de las condiciones, ¡que a su vez también es un derecho!,
para el ejercicio de los derechos políticos. Por ello, con carácter general, los
derechos de participación política son exclusivos de los que pertenecen a una
comunidad, del ciudadano, que es el que posee la nacionalidad de un Estado y por ello se le reconoce el derecho a participar en los asuntos públicos.
La participación en la actividad política corresponde a todos los ciudadanos (art. 9.2 de la Constitución), consecuentemente, todos tienen la
titularidad del derecho de sufragio, pero no son titulares del ejercicio del
mismo, en cuanto que sólo son electores y elegibles los ciudadanos que
estén en pleno goce de sus derechos políticos (art. 68.5 CE). En palabras
del Tribunal Constitucional, los derechos constitucionales, reconocidos en el artículo
23 de la Constitución que otorga a los ciudadanos un derecho a participar en los asuntos
públicos, se ejercita directamente por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas y por sufragio universal (STC 51/1985).
El derecho de sufragio para los extranjeros, como se puede ver del
artículo 23 de la CE, queda limitado a las elecciones municipales y de
acuerdo con lo que se establezca en las leyes y los tratados de acuerdo con
un criterio de reciprocidad. A partir de aquí se dan dos casos: primero los
ciudadanos europeos, que por mor del Tratado de Maastricht de 1992 deben
tener derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales en
la localidad donde estén empadronados aunque tengan una nacionalidad
distinta a la española20. Por otro lado, están los ciudadanos de otros países
20
Declaración del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de reformar el artículo 13.2 de la
CE para la entrada en vigor del Tratado de la Unión de agosto de 1994.
El modelo electoral español . 51
residentes en España. Para ellos, la posibilidad de poder ejercer el derecho
de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales depende de la
existencia de Tratado entre España y el país de origen que garantice la reciprocidad a los españoles en ese país. En la actualidad se está desarrollando
este asunto y se están firmando acuerdos con nuevos países21.
b. La mayoría de edad
Toda persona por el mero hecho de serlo dispone de capacidad jurídica (capacidad de goce); ahora bien, no toda persona con capacidad jurídica
está en condiciones de ejercer todos los derechos. Así, sólo los mayores
de edad tienen capacidad de ejercicio del derecho de sufragio. La mayoría
de edad se adquiere a los dieciocho años de acuerdo con lo previsto en el
artículo 12 de la CE.
La exigencia de una edad mínima se justifica por su relación directa
con la configuración del sufragio universal como mecanismo integrador de
la participación política; ésta requiere madurez intelectual, capacidad para
autodeterminarse libre y responsablemente, para el análisis y participación
en la formación de las diferentes opciones políticas y en su oportunidad pronunciarse sobre ellas, lo que requiere capacidad para examinar y
distinguir la mejor opción entre las propuestas. Exigencia prevista en la
Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) en su artículo dos
dispone que el derecho de sufragio universal corresponde a los españoles
mayores de edad.
c. La inscripción en el censo electoral
El ejercicio del derecho de sufragio implica el requisito imprescindible
de la inscripción en el censo electoral vigente (art. 2.2 LOREG). El censo
electoral está compuesto por el censo de electores residentes en España y por el censo de
los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero (art. 31.2 LOREG). Luego,
están en condiciones de ejercer el derecho de sufragio tanto los residentes
en España como los que vivan en el extranjero si forman parte del registro
censal correspondiente.
El censo electoral es la relación oficial de nombres de los ciudadanos
que tienen derecho de votar en las elecciones. Es el registro público de
los electores, de los ciudadanos con derecho de sufragio. Documento cuya
elaboración es responsabilidad de la Oficina del Censo Electoral, unidad
21
Vid. Cebolla Bolado, Héctor y González Ferrer, Amparo, La inmigración en España (2002007). De la gestión de flujos a la integración de los inmigrantes, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2008; Vacas Fernández, Félix, Los Tratados bilaterales adoptados por España para regular
y ordenar los flujos migratorios, Madrid, Dykinson, 2007.
52 . Derecho en Libertad
administrativa dependiente del Instituto Nacional de Estadística.
Debido a la naturaleza de las elecciones y el vínculo inseparable existente entre el ejercicio del derecho de sufragio y la inscripción en el censo,
sólo tendrán la condición de electores las personas que aparezcan inscritas
en el mismo. Ahora bien, la inscripción en el censo electoral no otorga el
derecho fundamental del sufragio, no determina su existencia; únicamente
condiciona su ejercicio; sus efectos declaran el derecho, no lo constituyen.
En ese sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que
“a este respecto debe ponerse ante todo de manifiesto la conexión inescindible existente entre el derecho fundamental de sufragio y la inscripción
censal, pues, dado que sólo tendrán la condición de electores, y podrán ser
elegibles, los ciudadanos que figuren inscritos en el censo (…), la inclusión
en éste constituye un requisito indispensable para el ejercicio del derecho
de sufragio. Es cierto que se trata de dos derechos de naturaleza distinta la
inscripción censal es de naturaleza declarativa de la titularidad del derecho
de voto y no constitutiva de la misma, pero no existe un derecho a tal
inscripción separado del de sufragio, y éste comprende el de ser inscrito
en el censo. Por ello resulta perfectamente congruente con la protección
especial que la Constitución dispensa al derecho fundamental proclamado
en su artículo 23.1, que el artículo 38.4 de la vigente Ley Orgánica electoral
disponga la aplicación del procedimiento preferente y sumario previsto en
el artículo 53.2 Constitucional a los recursos jurisdiccionales que se deduzcan frente a las decisiones de la Oficina del Censo Electoral”.22
Al igual que se dispone la obligatoriedad de inscripción censal, la LOREG
organiza la integración y actualización del censo (arts. 31 a 41), atribuyendo
a los Ayuntamientos el trámite de oficio de la inscripción de los residentes
en su jurisdicción; su contenido relaciona a los ciudadanos que reúnen los
requisitos para ser elector. Se constituye con los electores residentes en España y de los residentes ausentes que viven en el extranjero. Su integración
como se anotó, compete a la Oficina del Censo Electoral, bajo la dirección
de la Junta Electoral Central, con la colaboración de los Ayuntamientos y
los Consulados en sus respectivas demarcaciones en los términos reglamentarios. Por su propia naturaleza de soporte indispensable para el ejercicio del
derecho constitucional de sufragio (art. 23.1 CE.), el censo ha de ser único,
independientemente de cuál sea el ámbito territorial de poder (local, autonómico o estatal) para el que se utilice (STC. 154/1988). Dicho censo se ordena por secciones territoriales y su actualización se realiza mensualmente.
22
STC. 154/1988.
El modelo electoral español . 53
d. No estar privado del derecho de sufragio
La Ley Orgánica del Régimen Electoral General establece en el artículo
3 las modalidades de incapacidades para el ejercicio del derecho de sufragio:
1) Los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria
de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento.
Además, la resolución judicial debe ser comunicada al Registro
de Penados y a la Oficina del Censo Electoral.
2) Los declarados incapaces en virtud de una sentencia judicial firme, siempre
que en la misma se declare expresamente la incapacidad para el ejercicio
del derecho de sufragio. El artículo 200 del Código Civil refiere las
causales de incapacidad: “son causas de enfermedad o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse
por sí misma”.
3) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que la autorización del juez
declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del sufragio.
Luego, las personas con deficiencias físicas o mentales sólo serán privadas de su ejercicio de sufragio en virtud de la declaración expresa del
juez conforme al procedimiento respectivo, es decir, que vaya precedida de
requisitos suficientes para que la misma esté justificada en interés prioritario y realmente
único del propio incapaz (STC. 215/1994); no podrá suponerse en su contra
dicha incapacidad, en perjuicio de sus derechos constitucionales y en contra la reiterada jurisprudencia del Alto tribunal, que ha declarado que la
Constitución ha introducido un principio de interpretación del ordenamiento jurídico
en el sentido más favorable del ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales que ha
de ser tenido en cuenta por todos los poderes públicos y muy especialmente por órganos
jurisdiccionales en su función de aplicación de las leyes. Esta consideración general es de
especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar en la base de la legitimación democrática
del ordenamiento político ha de recibir un trato especialmente respetuoso y favorable, sin
perjuicio del necesario respeto a la legislación electoral (STC. 24/1990).
B. Derecho de sufragio pasivo
Como ya hemos señalado el derecho de sufragio también comprende
el llamado “sufragio pasivo” o derecho a ser candidato. El artículo 23.2 de la
CE establece que asimismo, los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Luego,
para el poder ejercer dicho derecho hemos de estar a las previsiones de la
LOREG que, en todo caso, debe cumplir el principio de igualdad previsto
54 . Derecho en Libertad
en los artículos 14 y 23 de la CE. En concreto, el artículo 6 de la LOREG
establece que son elegibles los españoles mayores de edad, que poseyendo la cualidad de
elector, no se encuentren incursos en alguna de las siguientes causas de inelegibilidad:
o Los miembros de la Familia Real Española incluidos en el Registro
Civil que regula el Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, así
como sus cónyuges.
o Los Presidentes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas, y del Consejo a que hace referencia el artículo 131.2 de la Constitución.
o Los Magistrados del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo General del Poder Judicial, los Consejeros Permanentes del
Consejo de Estado y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.
o El Defensor del Pueblo y sus Adjuntos.
o El Fiscal General del Estado.
o Los subsecretarios, secretarios generales, directores generales de los
Departamentos Ministeriales y los equiparados a ellos; en particular los directores de los departamentos del gabinete de la presidencia de Gobierno y los directores de los gabinetes de los ministros
y de los secretarios de Estado.
o Los jefes de misión acreditados, con carácter de residentes, ante un
Estado extranjero u organismo internacional.
o Los magistrados, jueces y fiscales que se hallen en situación de
activo.
o Los militares profesionales y de complemento y miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía, en activo.
o Los Presidentes, Vocales y Secretarios de las Juntas Electorales.
o Los delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, los
Gobernadores y Subgobernadores civiles y las autoridades similares con distinta competencia territorial.
o El Director General de RTVE y los directores de las sociedades de
este ente público.
o Los Presidentes, Directores y cargos asimilados de las entidades estatales autónomas con competencia en todo el territorio nacional,
así como los Delegados del Gobierno en las mismas.
o Los Presidentes y Directores Generales de las entidades gestoras
de la Seguridad Social con competencia en todo el territorio nacional.
o El director de la oficina del Censo Electoral.
o El Gobernador y Subgobernador del Banco de España y los Presidentes y Directores del Instituto de Crédito Oficial y de las demás
entidades oficiales de crédito.
El modelo electoral español . 55
o
o
o
El Presidente, los Consejeros y el Secretario General del Consejo
General de Seguridad Nuclear.
Los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad,
en el período que dure la pena.
Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos
de rebelión, de terrorismo, o contra las Instituciones del Estado
cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo en los términos previstos
en la legislación penal.
Durante su mandato no serán elegibles por las circunscripciones electorales
comprendidas en todo o en parte en el ámbito territorial de su jurisdicción:
o Quien ejerza la función de mayor nivel de cada Ministerio en las
distintas demarcaciones territoriales de ámbito inferior al estatal.
o Los Presidentes, Directores y cargos asimilados de entidades Autónomas de competencia territorial limitada, así como los Delegados
del Gobierno en las mismas.
o Los delegados territoriales de RTVE y los directores de las entidades de radiotelevisión dependientes de las Comunidades Autónomas.
o Los Presidentes y Directores de los órganos periféricos de las entidades gestoras de la Seguridad Social.
o Los secretarios generales de las delegaciones del Gobierno y de los
Gobiernos civiles.
o Los delegados provinciales de la oficina del Censo Electoral.
3. Los sistemas electorales en España
El sistema electoral, que en España son varios como veremos, alude a
todas aquellas cuestiones del Derecho electoral que determinan el comportamiento electoral y sus resultados. Como ha señalado el profesor Satrústegui, todas aquellas normas que estructuran la opinión de los electores y
la conversión de los votos en escaños23. Dichas normas serían: las papeletas
de votación, la fórmula electoral para la transformación de los votos en escaños y la circunscripción o unidad geográfica para el cómputo del voto.
Como decía, en España tenemos varios sistemas electorales, tres claramente diferenciados (sistema para la elección de Diputados, sistema para
la elección de Senadores y sistema para la elección de parlamentarios europeos) y dos que son variantes del sistema utilizado para la elección de
23
Satrústegui, Miguel, Derecho Constitucional, Volumen II, Director López Guerra, Luis. Valencia,
Tirant lo blanch, 2000, pp. 41 y ss.
56 . Derecho en Libertad
los Diputados (sistema para la elección de Diputados Regionales y sistema
para la elección de los representantes locales). De todos ellos, sin duda,
el que más da que hablar es el sistema para la elección de los miembros
del Congreso de los Diputados. Para no alargar en demasía este trabajo,
me ocuparé del sistema del Congreso de los Diputados y brevemente del
sistema del Senado.
El profesor Dieter Nohlen ha dicho que en España tenemos un sistema
electoral para el Congreso de los Diputados de representación proporcional
en circunscripciones plurinominales variables con listas cerradas y bloqueadas24. El mismo profesor Nohlen diferencia el sistema proporcional español de los que él llama sistema proporcional puro y sistema proporcional
personalizado, al mismo tiempo que observa cómo dicho sistema con las
variables introducidas produce tantas correcciones como para que se sitúe
al borde de los sistemas mayoritarios. Veamos sus notas más esenciales.
A. Sistema del Congreso de los Diputados25
a. Formulación de la papeleta
La Constitución no dice nada en cuanto a cómo se han de presentar
los candidatos, más allá de que se han de elegir mediante un sistema proporcional, luego es la Ley (LOREG) la que determina el sistema de presentación. Como ya he dicho, el sistema que estableció la Ley de 1985 fue el de
un modelo proporcional organizado en circunscripciones (las provincias)
con listas cerradas y bloqueadas. Es lo que la doctrina llama “voto categórico” de partido (sistema para la conformación de las papeletas que se ha
extendido a las elecciones municipales y a la elección de representantes a
las Asambleas de las Comunidades Autónomas).
El sistema de listas cerradas y bloqueadas, que en su gran mayoría
queda a disposición de los partidos políticos, ha reforzado la posición de
estas organizaciones en la vida política; no olvidemos que son ellos quienes determinan qué personas conforman esas listas y con ello, tienen un
fuerte instrumento para generar un vínculo estrecho entre los Diputados
y sus planteamientos políticos. Sin duda estamos ante uno de los asuntos
del sistema electoral que más hace para generar un vínculo “indisoluble”
24
Nohlen, Dieter, “Génesis y evaluación del Sistema electoral español”, En la obra de AA.V V. La
Constitución española en el contexto constitucional europeo. Editor Francisco Fernández Segado, Madrid,
Dykinson, 2003, pp. 1941-1956.
25
Para este trabajo he optado por la tesis que entiende que los elementos fundamentales
del sistema electoral son la formulación de las candidaturas o papeletas, la determinación de
la circunscripción y la fórmula de transformación de los votos en escaños, soy consciente que
algunos autores incorporarían el número de diputados que conforman la cámara, los escaños que
se asigna inicialmente a cada circunscripción y la barrera electoral. No los incluyo por entender
que están implícitos en las anteriores.
El modelo electoral español . 57
entre el Diputado y el partido político. Ahora bien, cuando se estudia el
sistema de listas cerradas y bloqueadas tomar partido a favor o en contra
no se puede hacer de forma precipitada, requiere tener en cuenta argumentos a favor y en contra. Argumento a favor es el refuerzo de la cohesión
partidista, de tal manera que así es mucho más fácil conformar proyectos
políticos generales que trasciendan el sumatorio de los intereses de cada
uno de los diputados y el electorado de su circunscripción. Los partidos se
convierten en estructuras políticas fuertes que monopolizan la vida política
tanto en la sociedad como en las instituciones26. Argumento en contra es
que puesto que el sistema de listas cerradas y bloqueadas en la práctica
impide la actuación en libertad del parlamentario, se está produciendo una
cierta contradicción con el modelo liberal de representación que se manifiesta, entre otros preceptos, en el artículo 67.2 de la CE prohibiendo el
mandato imperativo. Pero quizás lo más importante es que con este sistema
en la práctica no hay posibilidad de pedir responsabilidad política alguna
al representante, ni éste se ve ligado a la opinión de los ciudadanos de su
circunscripción. El parlamentario trabaja para el partido y los ciudadanos
respaldan o retiran la confianza al partido político más allá de que sus
candidatos hayan cumplido o no con su función.
Ante este dilema, durante todos los años de vigencia del modelo
no han faltado voces que han pedido la apertura de las listas electorales,
desbloqueándolas o, más aún, estableciendo que el ciudadano pueda libremente decir a qué candidatos vota y en qué orden (listas abiertas y desbloqueadas). Propuesta que desde luego limitaría el poder de los partidos pero
que, por el contrario, podría generar un cierto voto clientelar.
B. Circunscripción electoral
La circunscripción electoral es un asunto que ha definido de forma
clara la Constitución. El artículo 68.2 establece que la circunscripción electoral es la provincia. Las poblaciones de Ceuta y Melilla estarán representadas cada una
de ellas por un Diputado. La ley distribuirá el número total de Diputados, asignando
una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en
proporción a la población. La provincia como circunscripción también fue un
criterio establecido ya en 1976 en la LPRP y después mantenido en el Real
Decreto regulador del sistema electoral de 1977. Fue así no por cualquier
cosa, sino porque los sectores más conservadores pensaban que 52 circunscripciones donde además la mayor parte de ellas son pequeñas sería un
instrumento fundamental para obtener ventaja electoral.
26
Vid. Ostrogorski, Moisei, La democracia y los partidos políticos, Madrid, Trotta, 2008.
58 . Derecho en Libertad
No debemos olvidar que ese modelo supone que el número de diputados a elegir en cada provincia viene definido indirectamente por la Constitución. El artículo 68.1 fija el tamaño máximo y mínimo de la Cámara
(400-300) y el artículo 68.2 establece que su distribución territorial se lleve
a cabo asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyen los demás en función de la población. Como es sabido, la LOREG dentro de
ese margen ha optado por un Congreso de 350 Diputados y ha asignado a
cada provincia un mínimo de dos Diputados. Lo anterior quiere decir que
104 escaños están asignados territorialmente, a cada provincia dos, y luego
para el reparto proporcional a la población sólo quedan 246. Puesto que
hay provincias con 6 millones de habitantes y otras con no más de 93.000
mil es fácil colegir que la proporcionalidad es muy difícil de conseguir (en
Madrid un escaño “cuesta” 173.000 votos y en Soria 46.000 votos, aproximadamente). Si tenemos en cuenta que esas circunscripciones pequeñas
son las más rurales y donde los sectores conservadores salen mejor parados electoralmente, queda bien claro porqué se apuesta por un reparto de
esa naturaleza. A este sesgo rural del reparto de escaños hay que añadir la
“barrera electoral”, es decir, que si no se obtiene más del 3% de los votos
válidos no se puede entrar en el reparto de los escaños. Barrera que en las
circunscripciones grandes cierra la puerta a las candidaturas pequeñas27.
Para concluir este epígrafe, está claro que la circunscripción, y en particular la necesidad de que cada una de ellas tenga asignado dos escaños sin
tener en cuenta la población que tengan, ha sido una cuestión muy debatida y que cuenta con no pocos detractores por los problemas que produce
en la consecución de la proporcionalidad. Al final del trabajo presentaré
alguna propuesta de cambio sobre este asunto que se han planteado.
C. Fórmula electoral
La fórmula electoral hace referencia al sistema que se ha de utilizar
para transformar los votos de los electores en escaños. Como es bien
conocido, dicha técnica es muy variada, pero la doctrina electoral señala
que las diferentes fórmulas se pueden agrupar en dos grandes modelos:
los sistemas de fórmula electoral mayoritaria y los de sistema de fórmula
electoral proporcional.
En el modelo español la Constitución hace referencia a la fórmula
electoral en el artículo 68.3 cuando dice que la elección se verificará en cada
circunscripción atendiendo a criterios de representación proporcional. Por lo tanto, lo
primero que hemos de decir es que la representación proporcional no es
27
Vid. el muy interesante trabajo presentado por Garrote de Marcos, María, El ámbito territorial
de las elecciones al Congreso de los Diputados en España, Madrid, Editorial Congreso de los Diputados,
Monografías 74, 2007.
El modelo electoral español . 59
una característica de todo el sistema electoral español, sino un parámetro
establecido, por cierto desde la LPRP y el Real Decreto de 1977, tan sólo
para las elecciones al Congreso de los Diputados (también de acuerdo con
el 152.1 CE para las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas).
Es decir, que para el resto de las elecciones la fórmula queda a disposición
de la Ley, aunque se ha extendido dicha fórmula a las elecciones municipales y a las Asambleas de las Comunidades Autónomas.
Como también es conocido, la representación proporcional es un
principio que puede concretarse en una gran variedad de fórmulas electorales. La LOREG ha conservado desde el Real Decreto de 1977 la fórmula
d´Hondt que consiste en atribuir los escaños en función de los cocientes mayores que se obtengan al dividir sucesivamente los votos de cada
candidatura por los números enteros de la serie aritmética, hasta el de
escaños correspondientes a la circunscripción. Quien conoce bien el funcionamiento de esta fórmula y puede comparar sus efectos en cuanto a la
consecución de proporcionalidad, sabe que no es precisamente de las que
mayor ajuste consigue a dicho criterio, y sí se puede señalar que existen
otras fórmulas que producen una mayor proporcionalidad (v.gr. fórmula
St. Lagúe o la de resto mayor).
Además, de la fórmula d´Hondt para el reparto de escaños la LOREG
establece la denominada “barrera electoral”. El artículo 163.1.a) No se tienen
en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los
votos válidos emitidos en la circunscripción. La barrera electoral supone, como
se ve, que toda candidatura que no obtiene un número mínimo de votos
ni tan siquiera entra al reparto de escaños, cuestión que planteó duda de
constitucionalidad y el Tribunal Constitucional entendió que no iba contra
el 68.3 de la CE puesto que la proporcionalidad ha de entenderse como
una “orientación o criterio tendencial” que puede ser modulado por el
legislador (STC 75/1985).
Como ya señalé en el epígrafe anterior, el problema de la fórmula
d´Hondt junto con el sistema de asignación de escaños que se han de elegir en cada circunscripción es que las desigualdades de representación son
muy notables, tenemos provincias donde se puede obtener un diputado
por menos de 60.000 votos y otras donde el diputado “cuesta” entre 135.00 y
170.000 votos. Es decir, que cuanto más pequeña es la circunscripción más
“barato” sale el diputado y cuanto mayor es la circunscripción más “caro”.
B. Sistema del Senado
Para hacer presente una pequeña panorámica del sistema electoral al
Senado hay que empezar diciendo que el artículo 69.1 de la CE establece
60 . Derecho en Libertad
que el Senado es la Cámara de representación territorial. También es la Constitución la que establece que los Senadores serán elegidos para un mandato
de cuatro años, por dos vías: elección directa, mediante sufragio universal,
libre, igual, directo y secreto en cada una de las circunscripciones y según
la fórmula que establezca la Ley Electoral (art. 69.2 CE); y elección indirecta, mediante la cual las Comunidades Autónomas designarán un Senador y
otro por cada millón de habitantes de su respectivo territorio (art. 69.5 CE).
Evidentemente, yo tan sólo me voy a fijar en el sistema para la elección de
los Senadores elegidos directamente por los ciudadanos.
a. Formulación de la papeleta
La formulación de la papeleta está determinada por el sistema electoral que ha establecido la LOREG: sistema mayoritario en su modalidad de
voto múltiple restringido. Los electores votan directamente a los candidatos
de su elección, pero no podrán hacerlo nada más que a tres de los cuatro
puestos a cubrir por circunscripción electoral, limitación que pretende
corregir el criterio mayoritario y dar opciones a los grupos minoritarios28.
El sistema también establece que cada candidato debe acompañarse de un
Senador suplente que nos evitaría elecciones parciales durante la legislatura
si cesa uno de los Senadores principales.
La conformación de la papeleta electoral parece aquí una cuestión menor pero en la práctica genera no pocos problemas que han dado lugar a
distintas reformas del artículo 172 de la LOREG, es más, en estos momentos
permanece abierta en el Senado una Subcomisión para evaluar el posible
cambio de la papeleta.
En un primer momento, la papeleta única que incluye a todos los
candidatos de una circunscripción se conformaba con una ordenación alfabética de todos ellos. El listado incorpora el nombre y los apellidos de los
candidatos y a su izquierda un recuadro para marcar el voto con una cruz
y el logotipo del partido al que pertenece. En 1992 se realizó una reforma de
este precepto a los efectos de que la papeleta se conformase con bloques de
candidatos ordenados alfabéticamente y donde cada bloque se correspondería con la denominación o siglas de la entidad que representa al candidato o
candidatos, ya sea un partido, federación, coalición o agrupación de electores. La ordenación de estos bloques que determinan las fuerzas políticas que
presentan los candidatos se ordenan por sorteo (art. 172.3 LOREG). Como
28
El artículo 69.3 CE hace una salvedad a ese número de candidatos por circunscripción y
señala que para las provincias insulares, una isla o agrupación de ella, con Cabildo o Consejo
Insular, constituirá una circunscripción a efectos de elección de Senadores, correspondiendo tres a
cada una de las islas mayores –Gran Canaria, Mallorca y Tenerife- y uno cada una de las siguientes
islas o agrupaciones: Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La
Palma. El 69.4 dice que Ceuta y Melilla elegirán cada una de ellas dos Senadores.
El modelo electoral español . 61
decía anteriormente este sistema está en cuestión en la actualidad puesto
que en las circunscripciones grandes el número de candidatos hace que la
papeleta sea de grandes dimensiones y su manejo y los errores al efectuar
el voto son considerables.
b. Circunscripción electoral
El artículo 69.2 de la CE establece que los Senadores de elección directa se eligen en cada provincia por sufragio universal, libre, igual, directo y
secreto de los votantes de cada una de ellas.
Desde el punto de vista electoral la circunscripción provincial no
plantea ningún problema, muy al contrario, su equiparación con el sistema
del Congreso de los Diputados puede facilitar el ejercicio del voto. No
obstante, caben al menos dos cuestiones a comentar.
Primera, que como ya señalé al inicio el artículo 69.1 de la CE dice
que el Senado es la Cámara de representación territorial, y puesto que los
entes territoriales de autonomía política son las Comunidades Autónomas,
la elección de Senadores de extracción directa por los ciudadanos y en el
ámbito de las provincias no deja de ser una contradicción que, quizás,
pudiera replantearse a la hora de cambiar el sistema de elección.
Segundo, que la facilidad que ofrece que las elecciones para el Congreso y el Senado se desarrollen en un mismo momento y con una misma
circunscripción también tiene ciertas contraindicaciones, como que a pesar
de ser sistemas distintos: el Congreso lista cerrada y bloqueada, y el Senado
lista abierta y desbloqueada, en la práctica la correlación del voto en una
elección y otra es muy mayoritaria. En la práctica, en el Senado la apertura
de la lista no da como resultado grandes cambios en cuanto a la tendencia
a partidos o agrupaciones electorales.
C. Fórmula electoral
Como ya he señalado en líneas anteriores la fórmula electoral para el
Senado es sistema mayoritario en su modalidad de voto múltiple restringido. Se eligen cuatro Senadores por provincia pero los ciudadanos sólo
pueden votar a tres.
Más allá de consideraciones de teoría política, sobre la bondad de un
sistema mayoritario que hace que quien obtiene un voto más se lo lleva todo
y quien obtiene un voto menos se queda sin nada, creo que tiene especial
interés fijarse en el comportamiento de un sistema electoral mayoritario de
voto múltiple que ofrece al elector la posibilidad de dar su voto a candidatos
individuales sin tener que agrupar su voto en una única fuerza política. Tiene
especial interés fijarse en esta cuestión porque cuando se habla en la doctrina
62 . Derecho en Libertad
y la sociedad española sobre la necesidad de establecer un sistema de candidaturas abiertas y desbloqueadas para el Congreso de los Diputados se olvida
que ese sistema ya existe en la elección de los Senadores. Si comparamos los
resultados a lo largo de estos años en una y otra cámara, con sistemas tan distintos, uno proporcional con listas cerradas y bloqueadas y otro mayoritario
con lista abierta y desbloqueada comprobamos que no se producen grandes
variaciones, que los partidos obtienen un número de escaños muy parecido
en unas y otras elecciones pese a la diferencia del sistema.
4. El procedimiento electoral español
Aunque lo pueda parecer, no son cuestiones meramente adjetivas
las que conforman el procedimiento electoral. El Tribunal Constitucional
español dijo en la Sentencia 75/1985 que el proceso electoral en su conjunto no es
sólo un canal para ejercer derechos individuales reconocidos por el artículo 23 CE, sino
también un medio para dotar de capacidad de expresión a las instituciones del Estado democrático y proporcionar centros de decisión política eficaces y aptos para imprimir una
orientación general a la acción de aquél. Es decir, que el proceso electoral sirve a
la efectividad del derecho de sufragio y es garantía de que las instituciones
del Estado funcionan de acuerdo a criterios democráticos.
Dicho lo anterior, y como precisión previa, habrá observado el lector
atento que la cita del Tribunal Constitucional habla de proceso electoral y
de lo que me estoy ocupando es del procedimiento electoral. Estamos ante
una distinción que no es pacífica en toda la doctrina pero que para quienes
la mantienen se entiende por proceso electoral, “el conjunto de actos concatenados y fases preclusivas, cuyo inicio lo marca la convocatoria de elecciones y su conclusión la proclamación definitiva de candidatos electos”.
Mientras que por procedimiento electoral tenemos que entender “el método
por el cual se lleva a cabo cada una de las fases del proceso electoral”, de
tal suerte que en el proceso electoral hay dos grandes procedimientos: el
administrativo, que realiza las elecciones propiamente dichas; y el judicial,
que establece las garantías en supuesto de irregularidades electorales. Pues
bien, en mi caso y para este trabajo me voy a ocupar del procedimiento electoral administrativo que comprende el conjunto de actos que deben realizar
una pluralidad de sujetos para que se hagan efectivas las elecciones. El acto
inicial del procedimiento es la convocatoria de elecciones y su acto final es
el escrutinio y la proclamación de electos. Evidentemente, por medio tenemos el nombramiento de representantes y administradores de los partidos
y candidaturas que se van a presentar, la presentación y proclamación de
candidatos, la campaña electoral y la votación29.
29
Satrústegui, Miguel, op. cit., nota 22, p. 46; Santolaya Machetti, Pablo, Manual de procedimiento
electoral, Madrid, Ministerio del Interior, 1999.
El modelo electoral español . 63
A lo largo de todos los años de vigencia del régimen electoral español se ha podido evidenciar que en lo que se refiere a los procedimientos
el modelo ha funcionado con una notable fiabilidad y eficiencia, sin que
ello haya impedido que en estos años se hayan hecho pequeñas reformas
que han ido mejorando distintos actos electorales. Para no extenderme en
exceso he de decir que el régimen electoral español se articula sobre la
base de una potente administración electoral con órganos que funcionan
permanentemente –Junta Electoral General, Oficina del Censo Electoral-,
órganos de funcionamiento discontinuo, es decir que sólo funcionan en los
periodos electorales –Juntas Electorales Provinciales, de Zona, en su caso
de las Comunidades Autónomas y las Mesas Electorales-; contenciosos
electorales para garantizar jurisdiccionalmente el derecho de sufragio y la
resolución de las posibles anomalías en el proceso electoral. Contenciosos
electorales ante la jurisdicción ordinaria y ante el Tribunal Constitucional
con el denominado amparo electoral. Finalmente, y es de lo que aquí me
voy a ocupar sucintamente, un procedimiento electoral que garantiza la
realización con eficiencia y continuidad de todos los actos necesarios para
la consumación de las elecciones.
Como ya he señalado el procedimiento electoral propiamente dicho
comienza con la convocatoria de las elecciones que es una facultad que corresponde al Jefe del Estado (art. 62.b CE). Dicha convocatoria puede ser por
disolución anticipada de las Cortes o por finalización del mandato de las
Cámaras (art. 167 LOREG). En ambos casos la convocatoria se realiza mediante Real Decreto que debe señalar la fecha de las elecciones, que tendrá
que ser el día quincuagésimocuarto posterior a la convocatoria. El paso
siguiente es el nombramiento de representantes y administradores de los partidos y
las candidaturas que pretendan concurrir a las elecciones. Dichos representantes ante la Junta Electoral Central y las Juntas Provinciales, junto con los
administradores generales, son los encargados de la representación ante la
Administración electoral y el control de los ingresos, gastos y contabilidad
(arts. 43 y 168 LOREG). Una vez que se han constituido los órganos electorales territoriales y se han presentado los representantes de los partidos se
inicia la presentación de candidaturas y su proclamación. Lo primero que hay que
decir sobre esta fase es que la presentación de candidaturas está limitada en
la Ley Electoral. Podrán presentarlas los partidos y federaciones inscritos
en el registro correspondiente, las coaliciones electorales que se puedan
conformar para ese proceso y las agrupaciones de electores que reúnan los
requisitos establecidos en la ley (art. 44 LOREG). Las agrupaciones electorales se constituyen en el ámbito de las circunscripciones siempre que
cuenten con el 1 por cien de las firmas de los inscritos en el censo electoral
de cada circunscripción y tiene un reconocimiento que no es equiparable
64 . Derecho en Libertad
a los partidos políticos, su actividad se limita al territorio donde se han
presentado y al proceso electoral (STC 16/1983). El artículo 45 de la LOREG
establece que las candidaturas deben presentarse entre el decimoquinto y
el vigésimo día posterior a la convocatoria. El Tribunal Constitucional ha
señalado que el incumplimiento de este plazo no es un defecto subsanable
sino que determina la inexistencia de candidatura (STC 72/1987). El artículo
46 establece las condiciones en las que se deben presentar las candidaturas
(v.gr. denominación, siglas y símbolo del partido, federación, coalición
o agrupación que la promueve, así como el nombre y apellidos de los
candidatos incluidos en ella; declaración de aceptación de la candidatura,
así como los documentos acreditativos de sus condiciones de elegibilidad,
etc.). Recientemente, la Ley 3/2007 de igualdad entre mujeres y hombres
ha introducido un artículo 44 bis para garantizar la paridad entre hombres y mujeres en la conformación de las listas electorales. Una vez que
se han presentado las candidaturas las Juntas Electorales comunican a los
representantes las irregularidades apreciadas si las hubiera y transcurrido el
plazo de subsanación son proclamadas las candidaturas30.
El segundo paso importante en el procedimiento es la campaña electoral.
Dice el artículo 50.2 de la LOREG que se entiende por Campaña Electoral,
a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por
los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden
a la captación de sufragios. Evidentemente, la previsión de dicho precepto
no impide que otras organizaciones (sindicatos, asociaciones empresariales,
etc) también puedan desarrollar actos en la campaña para manifestar su
preferencia electoral. Técnicamente la campaña electoral comienza el día
trigésimo octavo posterior a la convocatoria, dura quince días y termina, en
todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación
(art. 51 LOREG); sin embargo, eso no ha impedido que mucho antes de
esa fecha empiece lo que se denomina “la precampaña” que aunque técnicamente no está regulada introduce a los partidos y los electores en la
dinámica electoral mucho tiempo antes con la única salvedad de que en ese
periodo previo no se pide el voto a los ciudadanos (art. 53 LOREG). A la
campaña de petición del voto que hacen las fuerzas políticas le acompaña
la denominada “campaña institucional” en virtud de la cual la Administración realiza durante el período electoral una campaña de carácter institucional destinada a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación,
el procedimiento para votar y los requisitos y trámite del voto por correo,
30
Vid. las Jornadas sobre Contencioso-Electoral celebradas en el CEPC Proclamación de candidatos
y garantías electorales: propuesta de reforma, Paloma Biglino Campos (Editora), Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2008.
El modelo electoral español . 65
sin influir, en ningún caso, en la orientación del voto de los electores. Esta
publicidad institucional se realizará en espacios gratuitos de los medios de
comunicación social de titularidad pública del ámbito territorial correspondiente al proceso electoral de que se trate, suficientes para alcanzar los
objetivos de esta campaña (art. 50.1 LOREG). La campaña electoral destinada a la solicitud del voto se desarrolla mediante actividad de captación
del voto con actos públicos y publicidad en medios de comunicación.
Evidentemente rige el criterio de libertad de contratación en prensa, radio,
televisión; pero no es menos importante las campañas que se llevan en
los medios de titularidad pública, televisión, radio y los espacios en la vía
pública para la cartelería y las reuniones con los votantes. En este período
se ha introducido casi como un factor de campaña las “encuestas electorales”; la Ley española establece que sólo pueden publicarse hasta cinco días
antes del día de las elecciones, asunto que con el desarrollo de las nuevas
tecnologías ha quedado técnicamente superado (se publican en Internet
y medios en el extranjero) y que seguramente llevará a una modificación
electoral de la materia muy pronto.
El tercer paso del procedimiento electoral es la votación. La emisión del
voto por parte de los ciudadanos se desarrolla a lo largo del día de votaciones que comienza a las nueve de la mañana y concluye a las veinte horas de
la tarde. Ese es el período de votación, pero antes y después de ese período
hay ciertos actos que son de especial importancia para la buena marcha de
la votación. Primero, de las ocho de la mañana a las nueve se produce la
constitución de las Mesas electorales, elemento fundamental de la administración electoral, que quedan conformadas por un presidente y dos vocales
elegidos del censo electoral. Al presidente y a los vocales, miembros de la
administración en la Mesa, le pueden acompañar los interventores, miembros de los partidos que presenten candidaturas y que tienen como misión
supervisar el proceso electoral para garantizarse la limpieza y proteger los
intereses de su candidatura. Una vez firmadas las actas constitutivas la Mesa
abre la jornada y los votantes empiezan a emitir su voto.
Finalizado el plazo de votación se cierra la Mesa, se realiza el escrutinio
y la proclamación de los candidatos. Esta fase consta de tres momentos: escrutinio en la Mesa, escrutinio general y proclamación de candidatos.
El escrutinio en la Mesa comienza con el cierre del colegio y la apertura de las urnas para el recuento de los votos, dicho acto se efectúa en sesión
pública y con la lectura de las papeletas o sus candidatos por el presidente
de la Mesa. Una vez que se ha realizado el recuento el presidente recoge
las reclamaciones que se quieran presentar y se elabora el acta de la sesión
que se conforma por triplicado, a dichas actas se unen las papeletas que se
consideren nulas.
66 . Derecho en Libertad
El escrutinio general tiene lugar al tercer día de las votaciones, se hace
en sesión pública en la Junta Electoral Provincial. Consiste en recoger los
resultados de las Actas de las Mesas Electorales de la circunscripción y la
incorporación del voto de los residentes en el extranjero (CERA). En dicho
escrutinio los actos que pueden justificar cambios son los que están tasados
en el artículo 105.4 de la LOREG (no computar resultado con actas dobles,
el número de votos del acta exceden a los electores de la Mesa, etc.). Frente
a los resultados proclamados por la Junta Electoral Provincial cabe recurso
electoral ante la Junta Electoral Central. Finalmente, proclamados los resultados la Junta está en disposición de expedir las credenciales a los candidatos electos que les reconocen como representantes. Si no hay recursos,
con ese acto finaliza el proceso electoral y con la recogida de la credencial
por el candidato electo y su presentación en la Cámara representativa se
inicia el procedimiento de constitución de ese órgano representativo que
ya es materia de autonomía parlamentaria y que se desarrolla cuando se
abandona el ámbito electoral.
IV. Conclusiones
Como decía al inicio de este trabajo, hace veintiocho años que aprobamos
en España la LOREG y muchas de las cuestiones básicas del modelo ya
estaban formuladas desde el Real Decreto de 1977. Durante este tiempo no
se han hecho cambios significativos en nuestro régimen electoral –desde
luego ninguno en el sistema–; además, la mayoría de la doctrina y la clase
política española están de acuerdo de que el modelo ha funcionado razonablemente bien. Sin embargo, no faltan voces que durante estos años han
mantenido la necesidad de hacer algunas modificaciones que hagan más
efectivos algunos de los principios que el modelo electoral establece en la
Constitución. La voluntad política también es positiva a estudiar los posibles cambios que mejoren el modelo. De hecho actualmente, que estamos
en la IX Legislatura, se ha abierto en el Congreso de los Diputados una
Subcomisión que está estudiando muchas de las cuestiones que se han
planteado en este artículo. Hace no mas de un par de meses el Consejo de
Estado, máximo órgano de consulta para los poderes públicos en España,
ha emitido un informe31 donde se señalan cinco cuestiones que pueden ser
objeto de reflexión para su reforma: 1) el derecho de sufragio de los ex-
31
Véase en: www.consejo-estado.es/bases.htm
El modelo electoral español . 67
tranjeros en las elecciones municipales; 2) mejoras del derecho de sufragio
de los españoles que viven en el extranjero; 3) mejoras en las elecciones al
Congreso de los Diputados (más garantía de que se cumple el principio de
proporcionalidad); 4) organización de la circunscripción para las elecciones
al Parlamento Europeo; 5) elección directa de Alcaldes en las elecciones
municipales.
Para concluir este trabajo, que como habrá observado el lector atento
es de presentación del modelo y cuestionamiento de algunos puntos oscuros, quisiera hacer referencia a esos asuntos que desde mi punto de vista
están pendientes en el modelo electoral español.
Primero, la ampliación o mejora del derecho de sufragio a los “nuevos
ciudadanos” extranjeros que viven legalmente en España pero que no han
adquirido la ciudadanía; así como la mejora del derecho de sufragio de
los españoles que viven en el extranjero pero que por ser españoles tienen
el derecho de voto y se encuentran con los múltiples problemas de estar
fuera de nuestro territorio. Tanto un caso como el otro tiene que ver con
las mejoras para el ejercicio del voto y las formas para que las personas se
sientan más ciudadanos y más integrados en nuestro país.
Segundo, todo lo relacionado con la mejora de la proporcionalidad en
la elección de los Diputados. El artículo 68 de la CE, como ya he dicho,
dice que Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400
Diputados, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto y
que la elección se ha de hacer en la provincia como circunscripción y de
acuerdo a un criterio de proporcionalidad. Sucede que la LOREG ha determinado que el número de Diputados es de 350, que a cada provincia se
le asigna dos diputados a elegir de forma fija, luego para la asignación en
proporción a la población sólo quedan 246. Si tenemos en cuenta que hay
circunscripciones con 6 millones y medio de personas y otras con veinte
mil se puede entender que la desproporción resultante sea muy importante. Además, tenemos una barrera electoral que excluye del reparto de
escaños a las fuerzas políticas que obtengan menos del 3% de los votos válidos. Y finalmente tenemos un sistema de reparto de escaño Ley D´hondt
que tampoco es la que mejor garantiza la proporcionalidad. Para solucionar
estos problemas se han planteado en la doctrina y la política varias soluciones: reducir la asignación fija de diputados por provincias de dos a un
y aumentar la cámara de 350 a 400 para que los 50 nuevos puedan servir
para mejorar la proporcionalidad de las circunscripciones más pobladas y
hacer una circunscripción de carácter estatal que aglutine todos los restos
que produce la Ley D´hondt.
68 . Derecho en Libertad
Tercero, nuevo sistema para la elección de los Senadores. El artículo 69 de CE establece que el Senado es la Cámara de representación
territorial, sin embargo, la mayoría de los Senadores son elegidos en las
provincias como circunscripción y representando a los ciudadanos de ese
territorio. ¿No sería más adecuado que los Senadores fueran elegidos en el
ámbito de las Comunidades Autónomas que es el modelo de organización
territorial de España? Parece que sí, aunque este es un asunto que está muy
vinculado con cuestiones de organización territorial y parece que no podrá
ser corregido mientras no se afronte ese otro asunto.
La conclusión es que el modelo electoral español ha funcionado durante todos sus años de vigencia con una calidad más que notable, ha servido para conseguir un buen grado de representatividad y unos gobiernos
muy estables. El procedimiento electoral es más que modélico y nadie ha
podido cuestionar la limpieza de los procesos electorales. Todo ello sirve,
sin duda, para que los españoles nos sintamos orgullosos de cómo ha funcionado nuestro régimen electoral, sin que ello impida que se planteen reformas como las que acabo de señalar, y que de hacerse tendrán que tener
en cuenta que no deberían poner en cuestión todo lo bueno que hemos
conseguido en estos años.
El modelo electoral español . 69
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Vacas Fernández, Félix, Los Tratados bilaterales adoptados por España para regular
y ordenar los flujos migratorios, Madrid, Dykinson, 2007.
Naturaleza del derecho de voto
y de las elecciones, según los clásicos
Mtro. Carlos Emilio ARENAS BÁTIZ*
SUMARIO:
I. Introducción. II. La perspectiva liberal. III. La perspectiva orgánica.
IV. La perspectiva sociológica. V. Conclusión
I. Introducción
El Derecho “ordena no por ordenar, sino para conseguir, a través de la
ordenación, determinados objetivos”.1 Esto es, el Derecho es un orden intencional; el legislador lo elabora para la consecución de ciertos fines, los
cuales también deben tenerlos siempre presentes las autoridades administrativas y jurisdiccionales al momento de interpretar y aplicar el Derecho.
Por cuanto hace a cada una de las ramas del Derecho, éstas tienen
por finalidad, además de lograr certeza y seguridad jurídica, la de lograr
que la materia que regulan se actualice conforme a la que es, o debe ser,
su respectiva naturaleza.
Por ejemplo, el derecho familiar tiene por finalidad regular las relaciones familiares para que éstas sean conformes con la que se estima es la
naturaleza de la familia; el derecho laboral, por su parte, tiene por finalidad
regular la relación subordinada de trabajo para que ésta sea lo que debe ser;
y en el mismo sentido, tratándose del derecho electoral, a éste corresponde
regular el derecho de voto y las elecciones democráticas, pero no para que
éstos sean indistintamente cualquier cosa, sino para lograr que sean lo que
deben ser conforme a su naturaleza.
* Profesor de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, exmagistrado electoral federal;
actualmente magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León.
1
García Maynez, Eduardo, Filosofía del Derecho, 5ª ed., México, Porrúa, 1986, p. 29.
72 . Derecho en Libertad
Así, la naturaleza del voto y de las elecciones determina los fines del
derecho electoral, los cuales a su vez determinan la elaboración, interpretación y aplicación de éste. De aquí la importancia del tema de este artículo.
En torno a la naturaleza del derecho de voto y de las elecciones democráticas, existen diversas opiniones, pero todas ellas me parece que son una
combinación o una derivación de las siguientes tres perspectivas teóricas,
que yo considero clásicas en este tema: la liberal, la orgánica y la sociológica; de cada una de las cuales presentaré a continuación un resumen.
II. La perspectiva liberal
La perspectiva liberal individualista del derecho de voto y las elecciones
democráticas surge en Europa en el siglo XVI, a partir del postulado de
que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, que
a la postre se convertiría en texto del artículo 1° de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, emitida en Francia en 1789.
Considerar que todos los hombres nacen libres e iguales fue una idea
que trastocó todo el sistema social, político y filosófico del siglo XVI, no
sólo porque aceleró el fin de la nobleza y la esclavitud por nacimiento,
sino además porque hizo replantear el fundamento mismo de todo poder
público. Concretamente en el terreno político, si se asume que todos los
hombres son libres e iguales, entonces debe aceptarse que ningún hombre
nace superior a los demás ni con un derecho para mandar sobre los otros;
lo cual implica que la autoridad pública no podía tener como fundamento
un derecho original como el que se invocaba para los reyes en las monarquías absolutas.
Se hizo entonces necesario un discurso que diera a la sociedad y al
gobierno una nueva legitimación, y fue Rousseau quien lo propuso en los
siguientes términos: “Si bien es cierto que los hombres pierden su esencial
libertad en caso de quedar sometidos a una voluntad ajena a la suya, también es cierto que cuando las leyes y el gobierno se instituyen por voluntad
de los hombres libres, entonces éstos al obedecer las leyes y al gobierno, en
realidad no obedecen a nadie más que a su propia voluntad y así permanecen tan libres como antes”.2
Las implicaciones electorales del ideario liberal individualista antes
referido son más que obvias. “Si todos los hombres son iguales, ninguna
autoridad exterior a ellos puede imponerles obediencia, y el poder no pue2
Cfr. Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social, México, UNAM, 1984.
Naturaleza del derecho de voto . 73
de basarse más que en el consentimiento de los gobernados, con lo cual
surge el poder consensual como base de la legitimidad política. Y así los
mecanismos de designación de los gobernantes, el sistema representativo,
el sufragio, las elecciones, aparecen como consecuencia lógica.”3
Desde la perspectiva liberal individualista, uno de cuyos principales
expositores es Rousseau, la naturaleza del derecho de voto y de las elecciones sería la siguiente:
a) El derecho de voto es un derecho individual, originario e inalienable, que deriva de la naturaleza misma del hombre libre y de un
acuerdo (el contrato social) que precede a la fundación del Estado,
y que consecuentemente también es previo al derecho positivo; “el
simple derecho de votar en todo acto de soberanía, (es) derecho
que nadie puede quitar a los ciudadanos”.4
b) La elección democrática es la única vía a través de la cual los
hombres libres pueden constituir a la autoridad pública que los
gobernará, pero sin perder su libertad. “Políticamente libre es el
individuo que se encuentra sujeto a un ordenamiento jurídico en
cuya creación participa... La democracia significa que la voluntad
representada en el orden legal del Estado es idéntica a las voluntades de los súbditos.”5
c) Cabe decir también que desde esta perspectiva teórica, la representación política (mandato imperativo) tendría una naturaleza
análoga a la de un contrato de mandato, en donde el pueblo es el
mandante, y la autoridad pública es el mandatario que recibe del
pueblo el encargo de gobernar, pero bajo los lineamientos que el
propio mandante defina. Así, en lugar de considerar que los ciudadanos quedan sometidos al gobierno, habría que entender que
las autoridades sólo pueden mandar obedeciendo las instrucciones
del pueblo.
Estas ideas vinculadas a la noción liberal de una soberanía que, por
una parte, tiene como único titular al pueblo como ente colectivo, y que
3
García Laguardia, Jorge Mario, “Derechos políticos, democracia y observación electoral”, en
Orozco Henríquez, J. Jesús (comp.), Ética y derecho electoral en el umbral del siglo XXI. Memoria del III
Congreso Internacional de Derecho Electoral, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
y coed., 1999, Tomo IV, p. 1318.
4
Rousseau, op. cit., Libro Cuarto, Capítulo I.
5
Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traducción de Luis Legaz Lacambra, México, Editora
Nacional, 1973, p. 298
74 . Derecho en Libertad
se manifiesta en toda asamblea que reúna legítimamente al pueblo, “en el
mismo instante en que el pueblo se halla legítimamente reunido en cuerpo
soberano, cesa toda jurisdicción del gobierno y la persona del último ciudadano es tan sagrada e inviolable como la del primer magistrado; porque
allá en donde se encuentra el representado, ya no hay más representante.”6
Y que por otra parte es una soberanía indivisible en la medida en que no
puede estimarse dividida en poderes públicos o por sectores sociales, ni de
otra forma; pero que es una soberanía fraccionada en tantas partes como
ciudadanos integren al pueblo, ya que si “el Estado se compone de diez
mil ciudadanos...cada miembro del Estado sólo tiene la diezmilésima parte
de la autoridad soberana”.7
Todo lo anterior, sin perjuicio de que Rousseau, principal expositor
de esta perspectiva teórica, románticamente opinara que las elecciones eran
recomendables sólo para designar a quienes ocuparían cargos que exigieran
un talento particular, como son los empleos militares, pero no para designar a quienes ocuparán cargos que sólo requieren de buen discernimiento,
justicia e integridad, ya que en estos casos lo recomendable sería la designación por suerte “porque en un Estado bien constituido estas calidades
son comunes a todos los ciudadanos.”8
En resumen, desde la perspectiva liberal, bien podría considerarse que
la finalidad del derecho electoral es la de ser garantía del derecho individual e inalienable de voto, en elecciones libres en las que se manifiesta el
pueblo soberano.
III. La perspectiva orgánica
Desde esta perspectiva, las elecciones democráticas son concebidas como
el procedimiento a través del cual el “cuerpo electoral”, entendido como
el órgano público que se integra por la suma de los ciudadanos, cumple
con la función constitucional electoral, que consiste en designar a quienes
integrarán las autoridades públicas representativas.
6
7
8
Rousseau, op. cit., Libro Tercero, Capítulo XIV.
Idem., Libro Tercero, Capítulo I.
Idem., Libro Cuarto, Capítulo III.
Naturaleza del derecho de voto . 75
Esta perspectiva teórica tiene como punto de partida a las tesis inicialmente adoptadas por la Asamblea Constituyente Francesa de 1791,9 en
el sentido de que la soberanía la titulariza la nación, que el voto es un
derecho público subjetivo o derecho-función, y que “la calidad de elector
sólo es una función pública a la que nadie tiene derecho, que la sociedad
dispensa según se lo prescribe su propio interés: la función de elector no
es un derecho”.10
Para explicar esta noción orgánica de la manera más sencilla posible,
puede acudirse a la siguiente analogía entre la función pública legislativa
y la función pública electoral. La función legislativa indudablemente está a
cargo del Congreso, y no de los legisladores que lo integran considerados
individualmente. En el mismo sentido habría que considerar que la función electoral está a cargo del “cuerpo electoral” y no de los ciudadanos que
lo integran individualmente considerados. Para la realización de la función
legislativa, cada legislador tiene un derecho de voto libre e igual, que ejerce para aprobar o no las iniciativas de ley sometidas a su consideración.
Igualmente, el derecho de voto de cada ciudadano habría que entenderlo
otorgado por el orden jurídico, no para tutelar un interés individual o
garantizar la libertad u otro atributo inmanente a lo humano, sino para
garantizar la adecuada ejecución de la función pública electoral. El derecho
de voto lo ejercería cada ciudadano con la finalidad última, no de expresar
una voluntad individual, sino de concurrir en la formación de la voluntad
del órgano público colegiado denominado “cuerpo electoral”, al que se
pertenece. El “cuerpo electoral”, lo mismo que el Congreso, sería uno más
de los diversos órganos y poderes públicos regulados por la Constitución,
y estaría sujeto a los límites y atribuciones expresas que el derecho le establece, por lo que no sería soberano en el sentido de ser un poder que
esté por encima de todo y “que no admite limitaciones o determinaciones
jurídicas extrínsecas”,11 pues el “cuerpo electoral” y los ciudadanos que lo
integran deben ajustar su actuación al derecho, pues de no hacerlo así la
votación o la elección respectiva pueden anularse.
9
Esta Asamblea Constituyente convocada para elaborar la primera Constitución republicana
de Francia, no adoptó las tesis de la soberanía popular y del voto como derecho individual
inalienable, que en buena medida abanderaron ideológicamente a la revolución francesa. En
opinión de Duverger, haber sustituido la “soberanía popular”, por la “soberanía nacional”, permitió
a la burguesía, por una parte, dar fundamento al poder de la elección y la representación para
descartar a la aristocracia, y por otra parte, evitar que las masas populares se aprovecharan del
derecho de voto para conquistar ellas el poder (cfr. Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho
constitucional, Barcelona, Ariel, 1992, pp. 74-75).
10
Intervención de Barnave en la Asamblea Constituyente Francesa de 1791, en Archives
parlamentaries, 1ª serie, t. XXIX, pp. 356 y 366. Citado por Jéze, Gastón, Principios Generales del Derecho
Administrativo, traducción de Julio San Millán Almagro (directa de la 3ª edición francesa de Les
principies généraux du droit administratif, Edit. Marcel Giard, Paris 1930), Argentina, Depalma, 1949,
Tomo II, p. 164.
11
Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 19ª ed., México, Porrúa, 1983, p.19.
76 . Derecho en Libertad
Las ideas fundamentales de esta perspectiva teórica las explica Carré
de Malberg, en los siguientes términos:
“...la soberanía se origina por la organización, no existiendo con anterioridad a ella. La soberanía reside en el todo, sin haber residido primero en las
partes componentes. De ahí que el sufragio, antes que un derecho natural
anterior a la legislación positiva, sea una función constitucional y su ejercicio un poder de colectividad, es decir, una competencia constitucional
dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma constitución ha
determinado....En definitiva, la tesis de que la función de elector no es un
derecho se basa en el principio de la soberanía nacional. En el seno de
la nación no puede existir otro poder que el poder nacional mismo. Por
consiguiente, cuando el ciudadano ejerce el poder nacional, este poder, en
sus manos, debe considerarse como una dependencia o una emanación
del poder mismo de la nación. Así el elector aparece como un funcionario
nacional, como un agente de ejercicio del poder nacional. De ahí también
que la nación es dueña de determinar las condiciones para el ejercicio del
sufragio por parte de sus miembros, considerándose ciudadanos ‘activos’
aquellos ciudadanos que cumplen o reúnen las condiciones establecidas.
Esto hace del derecho electoral una función constitucional”.12
Desde la perspectiva orgánica, la naturaleza del derecho de voto y de las
elecciones democráticas sería la siguiente:
a) El derecho de voto sería un derecho público subjetivo o derechofunción,13 que el régimen positivo otorga al ciudadano, no para
proteger un interés privado de éste, sino para asegurar la realización de la función pública electoral a través de la cual se designan a
los funcionarios integrantes de la autoridad pública representativa.
b) La elección sería el procedimiento a través del cual el órgano
público denominado “cuerpo electoral”, integrado por la suma de
los ciudadanos con derecho de voto, cumple con la función cons12
Carré de Malberg. capítulo “el electorado”, en Teoría General del Estado, México, Fondo de
Cultura Económica – Facultad de Derecho de la UNAM, 1998, pp. 1112 a 1115.
13
Para Biscaretti, los derechos públicos subjetivos incluyen como una de sus especies a los
“derechos de función (o funcionales), correspondientes a los titulares de funciones públicas...
(y) una particular subcategoría de derechos función está representada por los derechos políticos,
que, en sentido propio, indican solamente aquellos derechos a la titularidad y al ejercicio de una
función pública correspondientes a los miembros particulares de una colectividad: como el derecho
de voto, o el derecho a presentarse como candidato a las elecciones” (Biscaretti di Ruffia, Paolo,
Derecho Constitucional -prólogo de Pablo Lucas Verdú-, Madrid, Edit. Tecnos, 1965, pp.190 y 191).
Naturaleza del derecho de voto . 77
titucional a su cargo de designar a quienes habrán de integrar las
autoridades públicas representativas. La elección no crea a la autoridad (ésta existe por mandato constitucional), sólo designa a sus
integrantes. La elección es sólo una de las diversas vías posibles
para designar a las personas para que ingresen a la función pública.14 Dentro del cuerpo electoral, el elector actúa como funcionario
nacional.
c) La representación política (mandato representativo), sería semejante a la representación que ejerce un padre sobre sus hijos menores:
los poderes públicos representativos actúan en representación de
la nación soberana, pero sin recibir de ésta instrucciones precisas,
pues ésta sólo puede expresarse a través, precisamente, de los
poderes públicos representativos. No tiene cabida la figura de la
revocación de mandato. Esto, reforzado por la idea organicista de
que los individuos aisladamente considerados no son titulares originarios de la soberanía, pues ésta sólo surge a partir de la organización nacional. La soberanía se manifiesta a través de los poderes
públicos constituidos, y particularmente a través del Congreso o
poder legislativo. El cuerpo electoral no es representante o portavoz del pueblo, sino órgano de mera designación de aquellos que
constitucionalmente actuarán en representación del soberano.
Desde esta perspectiva orgánica, por lo tanto, el derecho electoral cabría considerarlo como el régimen orgánico del “cuerpo electoral”, siendo
su principal finalidad la de garantizar la efectiva realización de la función
pública electiva que desemboca en la integración de la autoridad pública
representativa.
14
Las diversas vías de ingreso a la función pública son el nombramiento (la designación
la efectúa un solo individuo), la elección (la designación es colegiada pues la hacen varios
individuos), el sorteo (la designación se hace por azar, sin intervención de la voluntad humana), y
la designación por ministerio de ley (son automáticamente designados todos aquellos que cumplan
con los extremos previstos por la ley).
78 . Derecho en Libertad
IV.- La perspectiva sociológica
Esta perspectiva tiene como punto de partida la idea de que no existe una
única verdad social absoluta en torno a la cual deban uniformarse a todos
los hombres u homogeneizarse el pueblo. Esta teoría es eminentemente anti-dogmática, y rechaza considerar como “verdadera” o “correcta” la
opinión de determinada persona o grupo, sobre todo cuando esto implica
calificar a los demás como “equivocados” o “enemigos” que deban ser eliminados, ya sea por vía del convencimiento o de la violencia. En el pasado,
el dogmatismo sólo ha servido para generar e intensificar los conflictos
sociales.
En cambio, desde esta perspectiva se asume que en toda sociedad, y
particularmente en las sociedades actuales, hay una “pluralidad” de opiniones y formas de ser, ninguna universal ni invariable, sino todas relativas,
temporales y “contingentes”; y todas ellas merecedoras de tolerancia y
respeto, por las siguientes razones: a) porque ninguna de ellas es intrínsecamente mejor o más correcta que las demás; b) porque ninguna de ellas,
incluso la propia, es permanente, sino que todas son mutables o contingentes, pues cada una pudo ser y puede ser diferente. Por diversas razones,
como por ejemplo acceder a nueva información o cambiar de circunstancia, la opinión o forma de ser de cualquiera puede válidamente cambiar e
incluso llegar a ser igual a la de su actual adversario, y c) pero sobre todo,
porque la tolerancia evita la fractura violenta del orden social.
Para esta perspectiva son inevitables las diferencias entre los individuos y grupos integrantes de una determinada sociedad, y consecuentemente también es inevitable el conflicto por confrontación de diferentes
opiniones e intereses. El conflicto no debe pretender erradicarse, porque
es ineludible para toda sociedad plural; sólo debe aspirarse a encauzarlo y
modularlo para que no se torne violento y destructivo, sino positivo.
“... el conflicto social tiene sus raíces en dos determinaciones insuperables
del mundo humano, a saber: la pluralidad y la contingencia... el antagonismo de intereses, el politeísmo de los valores y el conflicto que de ellos se
deriva, no son resultado de la irracionalidad e ignorancia de los hombres,
sino consecuencia de la pluralidad y la contingencia que definen al mundo humano. La constitución y reproducción política del orden social es
inseparable del conflicto. El carácter racional de la práctica política no se
manifiesta en la supresión del conflicto, sino en su manejo para hacerlo
compatible con la estabilidad dinámica del orden social, así como con la
integridad y la libertad de sus miembros...De hecho, el surgimiento de un
subsistema político es resultado de la creación de un conjunto de institu-
Naturaleza del derecho de voto . 79
ciones y procedimientos especializados, capaces de enfrentar y controlar
el conflicto público”.15
Ahora bien, como en toda sociedad que es plural –y que se asume plural—, hay imposibilidad práctica de que todos estén de acuerdo en lo que
debe hacerse políticamente; resulta entonces necesario establecer ciertos
principios y procedimientos que permitan formar los consensos necesarios
para dotar de gobierno a la vida social, y para reducir el potencial violento
de los conflictos sociales. Entre estos principios y procedimientos destacan
el principio de la mayoría y la defensa de los derechos de las minorías, y
el procedimiento electoral, sobre los cuales Woldenberg y Salazar escriben
lo siguiente:
“…en ausencia de unanimidad, el criterio que debe guiar la adopción de
las políticas y las decisiones es el de la mayoría de los participantes. Si
el pueblo entonces no puede ponerse de acuerdo de manera unánime
será necesario que sea su mayoría la que determine el curso a seguir…
(aunque) la mayoría que decide no es ni debe interpretarse como una
mayoría orgánica o sustancial, sino la mayoría contingente y temporal que
resulta de un procedimiento de votación específico. En otras palabras,
las reglas del juego democrático presuponen que las decisiones se toman
por mayoría, pero también que la mayoría puede cambiar. De ahí que se
requiera de votaciones sistemáticas y repetidas, en las que los ciudadanos
puedan optar por diversas alternativas, configurando así mayoría y minorías diferentes…la propia regla de la mayoría exige el reconocimiento de la
necesidad y legitimidad de la existencia de minorías y, por consiguiente,
de sus derechos, empezando por el de convertirse en una nueva mayoría...
Los procedimientos democráticos son incompatibles con una presunta
dictadura de la mayoría. De ello deriva que los gobiernos propiamente democráticos no sólo se basen en votaciones, sino también en negociaciones,
compromisos y políticas concertadas.”16
15
Serrano Gómez, Enrique, Consenso y conflicto, Schmitt, Arendt, y la definición de lo político, México,
Grupo Editorial Interlínea, 1996, pp. 192, 193 y 195.
16
Salazar, Luis, y Woldenberg, José, Principios y valores de la democracia, Cuadernos de Divulgación
de la Cultura Democrática, No. 1, México, Instituto Federal Electoral, 1995, pp.20 y 21.
80 . Derecho en Libertad
Desde la perspectiva sociológica, el derecho de voto y de la elección
democrática tendrían la siguiente naturaleza:
a) El derecho de voto igual lo tienen los ciudadanos no porque compartan una naturaleza igual, sino porque todos tienen el mismo
derecho a ser diferentes y a sumarse con otros para influir en la
conformación de la mayoría gobernante, y en general para influir
en la toma de decisiones de gobierno. El voto reconoce el mismo
valor a todos los ciudadanos y sus opiniones y formas de ser,
y constituye una herramienta que permite la agregación de los
intereses, que es la mejor vía para formar consensos y procesar
conflictos.
b) Las elecciones serían el procedimiento a través del cual toda la
pluralidad de ofertas políticas existentes en las sociedades plurales
actuales puede presentarse en condiciones de equidad ante los ciudadanos, para que sean éstos, mediante su voto libre e igual para
todos, los que decidan cuál de las referidas opciones contendientes
debe prevalecer, dando así cauce constructivo y pacífico a la permanente lucha por el poder y formando los consensos políticos
que respaldan la legitimidad política de los poderes públicos en un
Estado democrático.
c) La representación política en este caso no tiene un sentido jurídico, sino un sentido sociológico. “El término representación no
designa en este caso una relación de derecho entre dos personas,
mandante y mandatario, sino una relación de hecho entre la opinión pública, expresada en las elecciones, y la composición del
Parlamento que resulta de ella: la semejanza entre ambos define en
este caso la representación. Se dice que los elegidos representan a
sus electores no como un mandatario representa a sus mandantes,
sino como una fotografía representa al objeto fotografiado.”17 La
representación, aunque debe guardar simetría con la pluralidad
político-social, también debe asegurar gobernabilidad.
Por lo anterior, desde la perspectiva sociológica, la finalidad del derecho electoral es la de establecer reglas que modulen la dinámica políticoelectoral en las sociedades plurales modernas, y garanticen que ésta no se
torne violenta.
17
Duverger, op.cit., supra nota 9, p. 77.
Naturaleza del derecho de voto . 81
V. Conclusión
De lo expuesto en este trabajo, resulta evidente que las normas jurídicas
que consignan o dan configuración legal al derecho de voto y a la elección
democrática –que por cierto son muchas de las normas que integran el
derecho electoral- pueden tener una interpretación distinta, según varíe la
perspectiva teórica del intérprete. Esto, tiene al menos las siguientes dos
implicaciones interesantes:
1.- Los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, lo mismo
que los magistrados y consejeros electorales, o los académicos especialistas en el tema, pueden diferir –y es frecuente que lo hagan— en
la interpretación de un precepto electoral, no porque algunos de ellos
conozcan y otros desconozcan el derecho electoral, sino porque siendo
todos ellos expertos en la materia, sin embargo, entienden al derecho
electoral desde distintas perspectivas teóricas.
2.- En el derecho electoral las teorías tienen gran importancia práctica.
Particularmente, tratándose de las normas y principios constitucionales
en materia electoral, el contenido y la extensión de éstos los determinan los operadores jurídicos condicionados por su propia teoría de lo
electoral.
Sobre las condiciones de posibilidad
de la democracia
A propósito del libro Is democracy possible here?
de Ronald Dworkin1
Imer B. FLORES*
“Si queremos ser una democracia societaria el estado degradado de nuestro debate político
es un serio defecto de nuestra democracia porque la atención y el respeto mutuos son la esencia de
la asociación. No damos trato de socio a alguien con quien discrepamos —lo tratamos como un
enemigo o, en el mejor de los casos, como un obstáculo— cuando no hacemos ningún esfuerzo, ya
sea para entender la fuerza de sus ideas contrarias a las nuestras o bien para desarrollar nuestras
propias opiniones en un modo que respondan a las suyas. El modelo societario así descrito parece
hoy inalcanzable porque es difícil ver de qué modo las personas en ambos bandos rivales de la supuesta guerra cultural podrían llegar a tratarse unos a otros con ese respeto y atención recíprocos”.
Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? (2006).
SUMARIO:
I. A manera de introducción II. Democracia y polarización
III. Condiciones de posibilidad de una democracia
IV. A modo de conclusión
I. A manera de introducción
Revisar cuáles son las condiciones de posibilidad de una democracia es de
por sí un problema capital que merece mucha atención, pero en contextos de gran polarización es además un tema cardinal que requiere mayor
1
Versión revisada del comentario preparado para la presentación del libro ¿Polarización en
las expectativas democráticas de México 2008-2009? Presidencialismo, Congreso de la Unión, órganos electorales,
pluripartidismo y liderazgo, coordinado por Molina, Luis J., Ojesto Martínez Porcayo, José Fernando,
y Patiño Manffer, Ruperto (México, Porrúa y Facultad de Derecho-UNAM, 2009), en el Instituto
Federal Electoral, México, D.F., 18 de marzo de 2009.
*
Investigador, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, adscrito a las áreas de
“Derecho Constitucional” y “Filosofía y Teoría del Derecho”; y Profesor por oposición de las
materias de “Filosofía del Derecho” y “Argumentación Jurídica”, Facultad de Derecho, UNAM.
Correo electrónico: imer@servidor.unam.mx.
84 . Derecho en Libertad
reflexión. Así, partimos de la premisa de que la política en México –y en
el resto del mundo– está polarizada quizás más que nunca, al grado que
se le presenta en tensión constante, permanente y sonante al estar polarizada. Ciertamente, en el caso mexicano, la polarización puede advertirse a
partir de la gran desigualdad económica, política y sociológica presente a
lo largo y a lo ancho del país, desde la época precolombina hasta nuestros
días, pero sobre todo desde la extremadamente competida –y todavía muy
polémica– elección (presidencial) de 2006.
Ya adelantamos que la política en México –y en el resto del mundo:
Argentina, Bolivia, Colombia, Cuba, China-Tibet, Chipre, Ecuador, España,
Estados Unidos de América, Georgia, India-Pakistán, Italia, Kenia, Sudán,
Venezuela y Zimbabue, para mencionar sólo unos cuantos casos– está polarizada quizás más que nunca y la pregunta que viene a la mente es básicamente conocer cuál es la relación entre la polarización y la democracia,
así como saber si son compatibles o incompatibles entre sí. Cabe adelantar
que, de un lado, si son incompatibles, la polarización es una dificultad para
la democracia y el proceso de democratización; y, del otro, si son compatibles, la polarización es una oportunidad para la democracia y para una
mayor democratización.
En este artículo comenzamos con el análisis a la Ronald Dworkin
–quien hace lo propio para el caso de los Estados Unidos de América– de
las condiciones de posibilidad de una democracia y su relación con la
polarización, al recordar tanto algunas caracterizaciones y concepciones de
ambas como su compatibilidad o incompatibilidad; continuamos al profundizar estudio sobre dichas condiciones, al recordar, primero, dos concepciones de ‘democracia’ y, después, cuatro caracterizaciones de ‘polarización’;
y, finalmente, antes de concluir, proseguimos con algunas reflexiones sobre
las condiciones de posibilidad de la democracia, al recordar a la Samuel
P. Huntington la crisis de la democracia y la tercera ola democratizadora,
así como a la Norberto Bobbio las falsas promesas de la democracia y su
futuro.
Condiciones de posibilidad de la democracia . 85
II. Democracia y polarización
En marzo de 2006 apareció publicado un libro intitulado Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate de Ronald Dworkin basado en
las Scribner Lectures que impartió en Princeton University en la primavera
de 2005 y que apareció traducido al español el año pasado.2 Ahí comienza
por advertir, de un lado, que al estar dividida por dos grandes culturas
polarizadas:3
“La política estadounidense está en un estado lamentable. Discrepamos,
ferozmente, sobre casi todo. Discrepamos sobre el terror y la seguridad,
sobre la justicia social, sobre el papel de la religión en la política, sobre
quién es apto para ser un juez, y sobre qué es la democracia. Estos desacuerdos no son civilizados: cada bando no tiene respeto por el otro.
Hemos dejado de ser socios en el auto-gobierno; nuestra política es más
bien una forma de guerra.”
Y, más adelante, agrega:4
“Si la hipótesis de las dos culturas es correcta, entonces la falta de debate en la política estadounidense es comprensible e inevitable. La brecha
entre las dos culturas constituiría un abismo insuperable que separa a las
concepciones comprensivas y totalmente enfrentadas de los dos Estados
Unidos. Si eso es así –si la división entre las dos culturas no solamente es
profunda, sino además insondable– entonces no es posible encontrar una
base común ni es posible mantener un auténtico debate. La política sólo
2
Dworkin, Ronald, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate,
Princeton, Princeton University Press, 2006. (Hay versión en español: La democracia possible.
Principios para un Nuevo debate político, trad. Ernest Weikert García, Barcelona, Paidós, 2008.)
3
Ibid., p. 1 (15): “American politics are in an appalling state. We disagree, fiercely, about almost
everything. We disagree about terror and security, social justice, religion in politics, who is fit to
be a judge, and what democracy is. There are not civil disagreements: each side has no respect
for the other. We are no longer partners in self-government; our politics are rather a form of war.”
4
Ibid., p. 6 (pp. 20-21): “If the two-cultures view is right, the lack of argument in American
politics is understandable and inevitable. The split between the two cultures would be an
unbridgeable gulf separating the comprehensive and wholly clashing worldviews of two Americas.
If that is so —if the division between the two cultures is not just deep but bottomless— then
there is no common ground to be found and no genuine argument to be had. Politics can only
be only the kind of war it has become. Many students of our politics think that is our situation,
and they may be right. But that would be alarming and tragic. Democracy can be healthy with no
serious political argument if there is nevertheless a broad consensus about what is to be done. It
can be healthy even if there is no consensus if it does have a culture of argument. But it cannot
remain healthy with deep and bitter divisions and no real argument, because it then becomes
only a tyranny of numbers. / Is the depressing diagnosis right? Is there really no common ground
to be found between the trenches of two hostile political armies? Is no real argument possible?”
86 . Derecho en Libertad
puede ser la clase de guerra en la que se ha convertido. Muchos analistas
de nuestra política creen que ésa es la situación en la que nos encontramos,
y puede que tengan razón. No obstante, eso sería alarmante y trágico. La
democracia puede estar saludable a pesar de carecer de un debate político
serio si existe un consenso amplio acerca de lo que se debe hacer. Puede
ser saludable incluso sin existir consenso si posee una cultura del debate.
Sin embargo, no puede permanecer saludable con divisiones profundas
y angustiosas, y sin un debate real, porque entonces se convierte en una
mera tiranía de los números. ¿Es correcto este deprimente diagnóstico?
¿Realmente no podemos encontrar una base común entre las trincheras de
estos dos ejércitos políticos hostiles? ¿No es posible un debate real?”
Del otro, adelanta lo que sería su agenda:5
“Argumentaré… que a pesar de la opinión popular que acabo de describir, podemos hallar principios compartidos lo suficientemente sustanciales como para hacer un debate político nacional posible y provechoso.
Estos son principios muy abstractos, ciertamente filosóficos, acerca del
valor y las responsabilidades centrales de la vida humana. Supongo que
no cualquier estadounidense aceptará inmediatamente estos principios,
pero sí que bastantes estadounidenses en ambos bandos de esta división
supuestamente infranqueable los aceptarán si toman el suficiente cuidado
para entenderlos.”
Así mismo, prosigue:6
“La mayoría de las personas en ambos lados de la división parecen hoy
convencidas de que es inútil razonar con la otra parte o ni siquiera intentar entenderla… Espero convencer a un número suficiente de personas de
que esta opinión popular es errónea –de que es provechoso analizar nuestras controversias políticas más acaloradas en un plano más filosófico–,
y contribuir así a iniciar un proceso que podría revitalizar la dimensión
argumentativa de nuestra política.”
5
Ibid., pp. 6-7 (p. 21): “I shall argue… that in spite of the popular opinion I just described,
we actually can find shared principles of sufficient substance to make a national political debate
possible and profitable. These are very abstract, indeed philosophical, principles about the value
and the central responsibilities of a human life. I suppose not that every American would
immediate accept these principles, but that enough Americans on both sides of the supposedly
unbridgeable divide would accept them if they took sufficient care to understand them.”
6
Ibid., p. 8 (p. 23): “Most people on each side of the division now seem persuaded that it is
useless to try to argue with or even to understand the other side… I hope to persuade enough
people that this popular opinion is wrong –that it is profitable to study our most heated political
controversies at a more philosophical level– to help begin a process that might later reinvigorate
the argumentative dimension of our politics.”
Condiciones de posibilidad de la democracia . 87
Ahora bien, antes de proceder a revisar cuáles son las condiciones de posibilidad de la democracia, habría que aclarar y precisar cuál es su relación
con la polarización para ver si son compatibles o incompatibles, y para ello
recordamos, en primera instancia, dos concepciones de democracia; y, en
segundo lugar, cuatro caracterizaciones de la polarización.
1. ‘Democracia’
A partir de su etimología –demos (pueblo) y kratos (gobierno o poder)– la democracia es definida como el “gobierno o poder del pueblo”.
Así, la democracia es prima facie una forma de gobierno. Cabe recordar
que desde Grecia la típica clasificación hace referencia al número de personas involucradas en la titularidad o en el ejercicio del poder (político):
el continuum incluye a la autocracia (o monarquía), a la aristocracia, y a la
democracia, según sea uno –el monarca–, unos cuantos –los mejores–, o todos
–el pueblo– quienes son titulares del poder soberano y de su ejercicio.
No hay que olvidar que a la par de estas tres formas puras de gobierno
hay formas impuras, corruptas o degeneradas: la tiranía, la oligarquía y la
demagogia, según sea uno –el tirano–, unos cuantos –los ricos–, o (en nombre
de) todos –el populacho– quienes gobiernan. En este sentido la democracia
como el gobierno del pueblo o de todos no es bien vista porque en algunas ocasiones no funciona verdaderamente como tal sino tan sólo como
el gobierno de los muchos, ya sea mayoritario o populista al gobernar en
nombre de las mayorías o de los pobres, y en detrimento de las minorías y
de los ricos. En consecuencia, la democracia es una forma de gobierno en
la cual el titular del poder político y de su ejercicio es el pueblo, o mejor
dicho todos. No el monarca ni el tirano, no los mejores ni los ricos, no los
peores ni los pobres, no uno ni unos cuantos, no los más (mayoría) ni los
menos (minoría), sino todos –tanto mayorías como minorías, tanto ricos
como pobres.
Consideramos que la democracia admite al menos una triple caracterización: 1) ‘democracia ideal’ como forma de gobierno –y como modo de
vida– en la cual el titular del poder (político) y de su ejercicio es el pueblo
o mejor dicho todos aquéllos con un interés legítimo para participar de
las deliberaciones y de la toma de decisiones; 2) ‘democracia formal’ como
proceso adjetivo por medio del cual el pueblo o todos de manera directa e
indirecta, a través de sus representantes, participan de las deliberaciones y
de la toma de decisiones; y 3) ‘democracia real’ como resultado sustantivo
para acceder a los beneficios –y no solamente a las cargas– de dicha participación, los cuales abarcan no nada más lo político sino además lo económico y lo social. Por supuesto que estas tres caracterizaciones se pueden
sintetizar en la concepción de una ‘democracia integral’, identificada con la
88 . Derecho en Libertad
elocuente sentencia de Abraham Lincoln y que constituye uno de los principios fundamentales de la Constitución francesa de la Quinta República
de 1958, misma que cumplió este año sus quincuagésimo aniversario: “el
gobierno del pueblo, por el pueblo, (y) para el pueblo.”7
Así, somos de la opinión de que la democracia es más que el gobierno
de, por y para los muchos, ya sea mayoritario o populista, al gobernar en
nombre de las mayorías –aunque sea en realidad una minoría del todo– o
de los pobres, en detrimento de las minorías o de los ricos, porque se trata
del gobierno del, por el y para el pueblo o mejor dicho del, por y para todos:
tanto de las mayorías y de las minorías como de los pobres y de los ricos.
De tal suerte, no sólo rechazamos la tendencia a identificar –e inclusive
reducir– a la democracia con el gobierno de la mayoría del pueblo en lugar
de con el gobierno de todo el pueblo, sino también hemos abogado por
una noción integral de ‘democracia’ (auténtica, genuina, pura, sin adjetivos,
o verdadera) como el “gobierno de todo el pueblo, por todo el pueblo, y
para todo el pueblo.”8
Al respecto, baste recordar lo dicho hace casi ciento cincuenta años por
John Stuart Mill en 1861, en sus Considerations on Representative Government (i.e.
Consideraciones sobre el gobierno representativo), bajo el epígrafe de “Of True and
False Democracy: Representation of All, and Representation of the Majority Only” (i.e. “De la democracia verdadera y de la falsa: representación de
la totalidad, y representación de la mayoría solamente”):9
“Por lo general, dos ideas muy diferentes se confunden bajo el nombre
de democracia. La idea pura de ésta, de acuerdo con su definición, es el
gobierno de todo el pueblo por el pueblo entero, representado equitati7
Lincoln, Abraham, “The Gettysbury Address, November 19, 1863, en Lincoln on Democracy,
New York, Harper Collins, 1990, p. 308: “government of the people, by the people, for the people”.
(El énfasis y la traducción son nuestros.)
8
Vid. Flores, Imer B., “Heráclito vis-à-vis Parménides: Cambio y permanencia como la principal
función del derecho en una democracia incipiente”, en Molina Piñeiro, Luis J., Ojesto Martínez P.,
J. Fernando y Serrano Migallón, Fernando (coords.), Funciones del derecho en las democracias incipientes.
El caso de México, México, Porrúa y Facultad de Derecho-UNAM, 2005, pp. 154-157; y “Actores,
procesos e instituciones democráticas: Hacia una verdadera democracia en México”, en Molina
Piñeiro, Luis J., Serrano Migallón, Fernando y Ojesto Martínez Porcayo, José Fernando (coords.),
Instituciones, Actores y Procesos Democráticos en México 2007, México, Porrúa y FD-UNAM, 2008, pp. 314-319.
9
Mill, John Stuart, Considerations on Representative Government, Indianapolis, The Liberal Arts Press,
1958, pp. 102-103: “Two very different ideas are usually confounded under the name democracy.
The pure idea of democracy, according to its definition, is the government of the whole people by
the whole people, equally represented. Democracy As commonly conceived and hitherto practiced
is the government of the whole people by a mere majority of the people, exclusively represented.
The former is synonymous with the equality of all citizens; the latter, strangely confounded with
it, is a government of privilege, in favor of the numerical majority, who alone possess practically
any voice in the State. This is the inevitable consequence of the manner in which the votes are now
Condiciones de posibilidad de la democracia . 89
vamente. La democracia, como se concibe por lo común y como se ha
practicado hasta ahora, es el gobierno del pueblo entero por una simple
mayoría del pueblo, representado parcialmente. La primera es sinónimo de
la igualdad de todos los ciudadanos; la segunda, extrañamente confundida
con ella, es un gobierno de privilegio a favor de la mayoría numérica, que
por sí sola representa la única voz en el Estado. Esta es la consecuencia
inevitable de la manera en que la votación se lleva a cabo en la actualidad,
privando a las minorías de sus derechos civiles.”
Por su parte, el mismísimo Dworkin adelanta que las dos ideas de democracia a la fecha todavía subsisten y siguen en pugna. Al respecto,
afirma:10
“Las dos concepciones de la democracia que están en pugna son las siguientes. De acuerdo con la concepción mayoritaria, la democracia es el
gobierno de la voluntad de la mayoría, esto es, de acuerdo con la voluntad
del número mayor de personas, expresadas en elecciones con sufragio
universal o casi universal. No hay garantía de que la mayoría decidirá
justamente; sus decisiones pueden ser injustas para las minorías cuyos
intereses la mayoría ignora sistemáticamente. Si éste es el caso, entonces
la democracia es injusta pero no menos democrática por esa razón. No
obstante, de acuerdo con la concepción rival societaria de democracia,
ésta significa que las personas se gobiernan a sí mismas cada una como
un asociado pleno en una empresa política colectiva de manera que las
decisiones de la mayoría son democráticas solamente cuando ciertas otras
condiciones se cumplen que protegen el estatus y los intereses de cada
taken, to the comlete disfranchisement of minorities.” (Hay versión en español: Consideraciones sobre
el gobierno representativo, trad. Antonio Guzmán Balboa, México, Herrero Hermanos, 1966, pp. 120-121.)
10
Dworkin, Ronald, Op. cit. en la nota 1, p. 131 (pp. 167-168): “The two views of democracy
that are in contest are these. According to the majoritarian view, democracy is government by
majority will, that is, in accordance with the will of the greatest number of people, expressed
in elections with universal or near universal suffrage. There is no guarantee that a majority will
decide fairly; its decisions may be unfair to minorities whose interests the majority systematically
ignores. If so, then the democracy is unjust but no less democratic for that reason. According
to the rival partnership view of democracy, however, democracy means that the people govern
themselves each as a full partner in a collective political enterprise so that a majority’s decisions
are democratic only when certain further conditions are met that protect the status and interests
of each citizen as a full partner in that enterprise. On the partnership view, a community
that steadily ignores the interests of some minority or other group is just for that reason not
democratic even though it elects officials impeccably majoritarian means. This is only a very
sketchy account of the partnership conception, however. If we find the more familiar majoritarian
conception unsatisfactory, we shall have to develop the partnership view in more detail.”
90 . Derecho en Libertad
ciudadano como un asociado pleno en esa empresa. En la concepción societaria, una comunidad que ignora frecuentemente los intereses de alguna
minoría u otro grupo es por esa sola razón no democrática aunque elija a
sus oficiales por medios impecablemente mayoritarios. Sin embargo, ésta
es una caracterización muy esquemática de la concepción societaria. Si
encontramos que la más familiar concepción mayoritaria es insatisfactoria,
deberemos desarrollar la concepción societaria con más detalle.”
Así mismo, advierte que Estados Unidos no es ciertamente un ejemplo
puro de la concepción mayoritaria de la democracia, puesto que los fundadores limitaron el poder de las mayorías en muy diversas maneras, ya sea
al incluir algunos mecanismos anti-mayoritarios, tales como el “filibusterismo” y la revisión de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes
(electos) del gobierno.11 Con el primero una minoría de cuarenta y un
senadores puede impedir que la mayoría lleve una decisión a su votación
definitiva; y con el segundo se limita el poder de las mayorías políticas
al reconocer derechos constitucionales a los individuos que las mayorías
no pueden infringir ni mucho menos pisotear. No obstante, reconoce que
dado el degradado estado del debate político la concepción societaria de
democracia está en peligro:12
“Si queremos ser una democracia societaria el estado degradado de nuestro debate político es un serio defecto de nuestra democracia porque la
atención y el respeto mutuos son la esencia de la asociación. No damos
trato de socio a alguien con quien discrepamos –lo tratamos como un enemigo o, en el mejor de los casos, como un obstáculo– cuando no hacemos
ningún esfuerzo, ya sea para entender la fuerza de sus ideas contrarias
a las nuestras o bien para desarrollar nuestras propias opiniones en un
modo que respondan a las suyas. El modelo asociativo así descrito parece
hoy inalcanzable porque es difícil ver de qué modo las personas en ambos
bandos rivales de la supuesta guerra cultural podrían llegar a tratarse unos
a otros con ese respeto y atención recíprocos.”
11
Ibid., pp. 137 y 135 (pp. 175 y 172). De hecho, en los Estados Unidos de América el Senado
mismo fue diseñado para proteger a las minorías en contra de una legislación mayoritaria
apresurada y no reflexionada por parte de la Cámara de Representantes.
12 Ibid., pp. 132-133 (p. 169): “If we aim to be a partnership democracy… the degraded state of
our political argument does count as a serious defect in our democracy because mutual attention
and respect are the essence of partnership. We do not treat someone with whom we disagree as
a partner –we treat him as an enemy or at best as an obstacle– when we make no effort either to
understand the force of his contrary views or to develop our own opinions in a way that makes
them responsive to his. The partnership model so described seems unattainable now because it
is difficult to see how Americans on rival sides of the supposed culture wars could come to treat
each other with that mutual respect and attention.”
Condiciones de posibilidad de la democracia . 91
2. ‘Polarización’
Aunque la palabra ‘polarización’ está afectada por la ambigüedad proceso-resultado y como tal es definida como la “acción y efecto de polarizar”
y ‘polarizar’ a su vez como “concentrar, reunir en uno o en dos puntos
opuestos”, podemos afirmar que consiste en la situación o la tendencia a
concentrar elementos alrededor de uno o varios puntos en determinada
escala, generalmente en dos posiciones opuestas y extremas cuya conciliación racional parece imposible (por ejemplo, entre quienes están a favor
y en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo). Así mismo,
se refiere al proceso de formación de antagonismos entre grupos, clases
o sectores sociales (burguesía y proletariado, campo y ciudad, derecha e
izquierda, Iglesia y Estado, liberal y conservador, radical y moderado, republicano y demócrata, por ejemplo).
Ante la polarización hay dos grandes posibilidades: (1) la exclusión del
otro; o (2) su inclusión. De igual forma, al interior de cada una encontramos
al menos dos versiones. De un lado, en el caso de la exclusión, (A) la versión fuerte está caracterizada por la aniquilación, desaparición, eliminación,
o supresión del “disidente”, a quien se le considera como un “enemigo”, a
la manera de las “purgas” o del “mátenlos en caliente”, y como tal da lugar
a una “restauración autoritaria”; y, (B) la versión débil por la división, escisión, fragmentación, secesión, o separación, al modo de la “balcanización”,
y como tal da lugar a una “emancipación libertaria”. Del otro, en el caso
de la inclusión, (C) la versión fuerte por la agitación, convulsión, crispación
o tensión, al subsistir la polarización con una cierta oposición al gobierno,
y como tal da lugar a la “tiranía mayoritaria (o minoritaria)”;13 y (D) la
versión débil por la deliberación, discusión, participación o representación
de los intereses de todos, y como tal da –o al menos podría dar– lugar a
la ‘democracia societaria’, como la caracterizó el mismo Dworkin, o lisa y
llanamente a una “democracia” (auténtica, genuina, pura, sin adjetivos o
verdadera).
3. Relación: ¿(in)compatibilidad?
De lo anterior deriva la posibilidad de derivar cuatro diferentes caracterizaciones de ‘polarización’: dos de las cuales son abiertamente incompatibles con cualquier concepción de democracia –(A) y (B)–; y dos de las
13
En algún otro lugar hemos caracterizado a esta situación como la “mayoritocracia” (i.e.
“gobierno de la mayoría”), o bien como “partidocracia” (i.e. “gobierno de los partidos políticos”),
pero no deja de ser menos cierto que también una minoría puede acabar por imponer su voluntad
con lo cual instaura una “minoritocracia” (i.e. “gobierno de la minoría”). Vid. Flores, Imer B.,
“Heráclito vis-à-vis Parménides…”, Op. cit. en la nota 7, p. 159; y “Actores, procesos e instituciones
democráticas…”, Op. cit. en la nota 7, pp. 338-339.
92 . Derecho en Libertad
cuales son presumiblemente compatibles con la democracia: una con la
concepción mayoritaria –(C)–; y otra con la concepción societaria –(D)–. Toda vez
que no hay nada de democrático en (A) y (B), vamos a analizar solamente
las dos versiones que son presumiblemente compatibles con la democracia
en la búsqueda de la que es realmente compatible con la ‘democracia’ (auténtica, genuina, pura, sin adjetivos, o verdadera). En (C) la polarización es
reconocida como la opresión de las minorías por las mayorías o la oposición de las minorías en contra de las mayorías al grado que es coherente
con la concepción mayoritaria. Por el contrario, en (D) la polarización es
reconocida como la asociación entre mayorías y minorías al grado de ser
consistente con la concepción societaria.
De igual forma, cabe agregar que en nuestros tiempos es un lugar
común atribuir a la polarización una caracterización negativa más que positiva y a la democracia una positiva más que negativa. Al respecto, habría
que recordar a Winston Churchill, quien concibe a la democracia como
“un mal menor” al afirmar “es la peor forma de gobierno, con excepción
de las demás”,14 para sugerir que puede existir un caso tal de polarización
que resulte ser “menos malo” que otras situaciones o tendencias, incluidas
algunas de no-polarización. En este sentido, concebimos a la polarización
como una oportunidad para solucionar un problema y no necesariamente
como el problema en sí.
III. Condiciones de posibilidad de una democracia
Cabe adelantar que como hipótesis de trabajo vamos a criticar y, por ello,
rechazar cualquier respuesta a la pregunta de si es posible la democracia que va desde un escepticismo (absoluto) hasta un pesimismo, ya sea
realista o no: “no aquí, ni allá, ni en algún lugar” (i.e. “not here, nor there,
nor anywhere”); y, en cambio, sin caer en el otro extremo, que va desde la
creencia de que siempre es posible hasta un optimismo, ya sea idealista o
no: “aquí, allá, en todo lugar” (i.e. “here, there and everywhere”), vamos a defender que sí es posible, pero si están dadas ciertas condiciones. A pesar
de que parecería que estuviéramos ante una fatalidad propia de Casandra,
la cual ve el futuro pero no puede hacer nada por cambiarlo, resulta que
estamos ante una gran oportunidad propia de Pollyanna, la cual ve en cada
situación, por muy mala o negativa que sea, la posibilidad de encontrar un
lado bueno o positivo.
14
Vid. Churchill, Winston, “Parliament Bill. Speech on the House of Commons, November
11, 1947”, en The Oxford Dictionary of Quotations, 3a ed., Oxford, Oxford University Press, 1979, p. 150:
Condiciones de posibilidad de la democracia . 93
Por ende, debemos proceder a revisar las condiciones de posibilidad
de una democracia al recordar: en primera instancia, el reporte de la Comisión Trilateral de mediados de la década de los setenta, en general, y
la parte correspondiente a los Estados Unidos de América preparado por
Huntington, en particular; y en segundo lugar, las falsas promesas de la
democracia denunciadas por Bobbio.
A. La crisis de la democracia (y la tercera ola democratizadora)
En la “Introductory Note” (i.e. “Nota introductoria”) al libro publicado,
en 1975, bajo el título de The Crisis of Democracy (i.e. La crisis de la democracia),
mejor conocido por su subtítulo Report on the Governability of Democracies to
the Trilateral Commission (i.e. Reporte sobre la gobernabilidad de las democracias a la
Comisión Trilateral), Zbigniew Brzezinski aclara que a pesar de la frecuencia
e insistencia con la cual se pregunta: ¿está la democracia en crisis?, los autores del reporte consideran que “los sistemas democráticos son viables”. No
obstante, es necesario que “la gente entienda verdaderamente la naturaleza
del sistema democrático” y para ello que “reexaminen las premisas básicas
y su funcionamiento”.15
Al respecto, los autores del Reporte –Michael Crozier, el mismo Huntington, y Joji Watanuki– identifican tres tipos de retos para el gobierno
democrático: A) los contextuales (externos), como en el caso de una crisis
económica mundial que puede presentar problemas serios para el funcionamiento de la democracia; 2) los (contextuales) internos, tales como la estructura social y las tendencias sociales en el interior de cada país; y 3) los
intrínsecos, mismos que son propios del funcionamiento de una democracia,
a grado tal que “En tanto más democrático es un sistema, ciertamente, peligra más ante las amenazas intrínsecas.”16 En pocas palabras: “Las demandas
sobre el gobierno democrático aumentan, mientras que su capacidad de
respuesta se estanca.”17
“Many forms of government have been tried, and will be tried in this world of sin and woe. No
one pretends that democracy is perfect or all-wise. Indeed, it has been said that democracy is the
worst form of government except all those other forms that have been tried from time to time.”
15
Brzezinski, Zbigniew, “Introductory Note”, en Crozier, Michael et al., The Crisis of Democracy.
Report on the Governability of Democracies to the Trilateral Commission, New York, New York University
Press, 1975.
16
Crozier, Michael et al., “Chapter I. Introduction” en The Crisis of Democracy…, cit. en la nota 14,
p. 8: “The more democratic a system is, indeed, the more likely it is to be endangered by intrinsic
threats.” (La traducción es nuestra.)
17
Ibid., p. 9: “The demands on democratic government grow, while the capacity of democratic
government stagnates.” (La traducción es nuestra.)
94 . Derecho en Libertad
Por su parte, el mismo Huntington observa:18
“La vitalidad de la democracia en los Estados Unidos de América en los
1960’s produjo un incremento sustancial en la actividad gubernamental y
un decremento sustancial en la autoridad gubernamental. A principios
de los 1970’s los estadounidenses demandarían y recibirían más beneficios
de su gobierno pero tendrían menor confianza en el mismo que la década anterior… La vitalidad de la democracia en los 1960’s propiciaría las
preguntas acerca de la gobernabilidad de las democracias en los 1970’s. La
expansión de las actividades gubernamentales produce dudas acerca de la
solvencia económica del gobierno; la disminución en la autoridad gubernamental produce dudas acerca de la solvencia política del gobierno. El
impulso de la democracia es hacer que el gobierno sea menos poderoso y
más activo, al incrementar sus funciones y al reducir su autoridad.”
No obstante, pregunta –entre otras cuestiones– “¿un incremento en la vitalidad de la democracia necesariamente tiene que significar un decremento en
la gobernabilidad de la democracia?”19 En este orden de ideas, reconoce que
la disminución de la autoridad gubernamental se puede explicar a partir
del aumento en la participación política y en el quebranto en los niveles
de confianza del público hacia el gobierno. Así mismo, recuerda “Durante
1960’s la opinión pública sobre los temas fundamentales de política pública
tendió a estar cada vez más polarizada y estructurada ideológicamente, esto
es, la gente tendió a mantener actitudes liberales o conservadoras consistentes en cuestiones de política pública.”20 Y que esto obedecía a dos razones:
1) la naturaleza de los temas mismos, los cuales incluyen cuestiones sociales, raciales, y militares muy controvertidas; y, 2) que quienes participan activamente en la política tienden a tener perspectivas consistentes y sistemáticas sobre las cuestiones de política pública, con lo cual “el aumento en la
18
Huntington, Samuel P., “Chapter III. The United States”, en The Crisis of Democracy…, cit. en
la nota 14, p. 64: “The vitality of democracy in the United States in the 1960’s produced a substantial increase in
governmental activity and a substantial decrease in governmental authority. By the early 1970’s Americans were
progressively demanding and receiving more benefits from their government and yet having less
confidence in their government than they had a decade earlier… The vitality of democracy in the
1960’s raised questions about the economic solvency of government; the decrease in governmental
authority produced doubts about the political solvency of government. The impulse of democracy
is to make government less powerful and more active, to increase its functions, and to decrease
its authority.” (El énfasis es original y la traducción nuestra.)
19
Id.: “Does an increase in the vitality of democracy necessarily have to mean a decrease in the
governability of democracy?” (El énfasis es original y la traducción nuestra.)
20
Ibid., p. 76: “During the 1960’s public opinion on major issues of public policy tended to
become more polarized and ideologically structured, that is, people tended to hold more consistent
liberal or conservative attitudes on public policy issues.” (La traducción es nuestra.)
Condiciones de posibilidad de la democracia . 95
participación política a principios de 1960’s fue seguido por un incremento
en la polarización de la opinión pública a mediados de 1960’s.”21
De esta forma, Huntington estudia no sólo la aparición de la polarización en una democracia sino también sus causas y efectos:22
“La polarización acerca de estas cuestiones a mediados de 1960’s explica,
al menos en parte, un descenso mayor en la confianza en el gobierno a
finales de 1960’s. Cada vez más, porciones sustanciales del público estadounidense tomó posturas más extremas en cuestiones de políticas públicas;
aquéllos que tomaron posturas más extremas, en cambio, tendieron a
convertirse en más desconfiados del gobierno. La polarización en estas
cuestiones generó desconfianza acerca del gobierno, ya que aquéllos que
tenían posiciones fuertes sobre estas cuestiones quedaron insatisfechos
por las políticas ambivalentes y de compromiso del gobierno. Los líderes
políticos, en efecto, alinearon más y más gente al intentar complacerlos a
través de las políticas tradicionales del compromiso favoritas de todos los
tiempos.”
Al respecto, Huntington sugiere que hay un proceso cíclico de interacción,
en el cual:23
(1) “Un incremento en la participación política propicia un incremento en la polarización de las políticas públicas;
(2) Un incremento en la polarización de las políticas públicas propicia
un incremento en la desconfianza de la gente y un decremento en
la eficacia política del gobierno; y
(3) Un incremento en la desconfianza y un decremento en la eficacia
política del gobierno propician un decremento en la participación
política.”
21
Ibid., p. 77: “The increase in political participation in the early 1960’s was thus followed by
heightened polarization of political opinion in the mid-1960’s”. (La traducción es nuestra.)
22
Ibid., p. 78: “The polarization over issues in the mid-1960’s in part, at least, explains the major
decline in trust and confidence in government of the latter 1960’s. Increasingly, substantial portions
of the American public took more extreme positions on policy issues; those who took more
extreme positions on policy issues, in turn, tended to become more distrustful of government.
Polarization over issues generated distrust about government, as those who had strong positions
on issues became dissatisfied with the ambivalent, compromising policies of government. Political
leaders, in effect, alienated more and more people by attempting to please them through the timehonored traditional politics of compromise.” (La traducción es nuestra.)
23
Ibid., p. 84.
96 . Derecho en Libertad
De todo lo anterior resulta una gran paradoja: a mayor participación
política al final de cuentas hay una menor participación política, pues “Un
aumento en la participación política produce condiciones que favorecen
un quebranto en la participación política.”24 De igual forma, adelanta que
dicho decremento en la participación política produce condiciones que
favorecen la decadencia del sistema de partidos políticos, incluidas la disminución en la identificación, votación y cohesión partidistas.25
Aun cuando Huntington advierte que “La variable más importante
que afecta la participación política y actitudes políticas es la educación”,26
no deja de reconocer:27
“La gobernabilidad de una democracia depende de la relación entre
la autoridad de sus instituciones de gobierno y el poder de las instituciones de oposición. En un sistema parlamentario, la autoridad del gabinete depende del balance del poder en la legislatura entre los partidos
en el gobierno y los partidos en la oposición. En los Estados Unidos de
América, la autoridad del gobierno depende del balance de poder entre
una amplia coalición de instituciones de gobierno y de grupos, los cuales
incluyen pero trascienden a la legislatura y a otras instituciones formales
de gobierno, y al poder de aquellas instituciones y grupos que están comprometidos con la oposición.”
En este sentido, parecería que la salida al dilema de la tensión entre
democracia y polarización, además de una mayor educación de la ciudadanía, está dada o depende de la relación entre el gobierno y la oposición,
o bien entre la mayoría gobernante y la minoría opositora, tal y como se
puede leer en la conclusión del reporte, donde se enfatiza la necesidad de
buscar e inclusive alcanzar un acuerdo o propósito común. Al respecto, los
24
Ibid., p. 85: “an upsurge of political participation produces conditions which favor a
downswing in political participation.” (La traducción es nuestra.)
25
Ibid., pp. 85-91.
26
Ibid., p. 110: “The single most important status variable affecting political participation and
attitudes is education.” (La traducción es nuestra.)
27
Ibid., pp. 91-92: “The governability of a democracy depends upon the relation between
the authority of its governing institutions and the power of its opposition institutions. In a
parliamentary system, the authority of the cabinet depends upon the balance of power between
the governing arties and the opposition parties in the legislature. In the United States, the
authority of government depends upon the balance of power between a broad coalition of
governing institutions and groups, which includes but transcends the legislature and other formal
institutions of government, and the power of those institutions and groups which are committed
to opposition.” (La traducción es nuestra.)
Condiciones de posibilidad de la democracia . 97
autores aclaran, de un lado: “En una democracia… el propósito no puede
ser impuesto desde arriba por decreto.”28 Y, del otro:29
“Sin un propósito común, no hay una base para prioridades comunes,
y sin prioridades, no hay forma de distinguir entre intereses privados en
competencia y sus argumentos. Objetivos en conflicto e intereses especializados amontonados unos sobre otros, con ejecutivos, gabinetes, parlamentos, y burócratas sin criterios para diferenciar unos de otros. El sistema se
convierte en uno de democracia anómica, en la cual la política democrática se convierte en una arena para la aserción de intereses conflictivos más
que un proceso para la construcción de propósitos comunes.”
Por su parte, como ya vimos, Dworkin había reconocido que la democracia puede estar saludable a pesar de carecer de un debate político serio
siempre y cuando exista un consenso amplio acerca de lo que se debe hacer;
asi mismo, puede estar saludable incluso en situaciones de polarización sin
existir un consenso amplio siempre y cuando exista una cultura del debate
político. Parecería que entonces la democracia es identificada con un consenso amplio entre todos los participantes y a falta de éste con un debate político
serio que permita buscar y, en su caso, alcanzar dicho consenso a partir de
encontrar un acuerdo o propósito común. Ese debate político facilita alcanzar
un consenso al encontrar ex post un acuerdo o propósito común: primero,
discutir; y, segundo, si es necesario, votar. Por cierto, lo anterior refuerza
la “concepción societaria” y hace posible la democracia sin importar que
exista polarización.
En cambio, si la polarización es tan profunda como para cancelar la
posibilidad tanto de alcanzar un consenso amplio por la vía del acuerdo o
propósito común como de realizar un debate político serio, resulta que al
parecer a lo más que se puede aspirar es a ver quién tiene ex ante el número
mayor: evitar la discusión y proceder directamente a la votación, como lo
sugiere el slogan “que se vote”. Sin embargo, tal y como Edmund Burke
28
Crozier, Michael et al., “Chapter V. Conclusion”, en The Crisis of Democracy…, cit. en la nota
14, p. 160: “In a democracy… purpose cannot be imposed from on high by fiat.” (La traducción
es nuestra.)
29
Ibid., p. 161: “Without common purpose, there is no basis for common priorities, and
without priorities, there are no grounds for distinguishing among competing private interests and
claims. Conflicting goals and specialized interests crowd in one upon another, with executives,
cabinets, parliaments, and bureaucrats lacking the criteria to discriminate among them. The system
becomes one of anomic democracy, in which democratic politics becomes more an arena for
the assertion of conflicting interests than a process for the building of common purposes.” (La
traducción es nuestra.)
98 . Derecho en Libertad
criticó: “Se dice que veinticuatro millones deben prevalecer sobre doscientos mil. Cierto; si la constitución de una república fuera un problema de
aritmética.”30 Lo anterior refuerza la “concepción mayoritaria” y reduce la
democracia a la mera tiranía de la mayoría o del número mayor.
B. Las falsas promesas de la democracia (y el futuro de la democracia)
Cuando Bobbio publicó, en 1984, el libro titulado Il futuro della democrazia (i.e. El futuro de la democracia) advirtió, en el capítulo homónimo, sobre la
existencia de seis falsas promesas de la democracia:31
“ 1. El nacimiento de una sociedad pluralista y diversificada;
2. La no reivindicación de los intereses del pueblo que se mantienen subrepresentados;
3. La persistencia de oligarquías que forman parte de la élite gobernante;
4. El espacio para participar se encuentra restringido, limitado o cerrado;
5. La subsistencia del poder invisible que evita la transparencia en el ejercicio del poder; y
6. La falta de educación y en la igualdad de oportunidades.”
De tal guisa, parecería que la democracia había prometido:
Primero, dar lugar a una sociedad centrípeta –unida y uniformada–
pero en cambio se ha caracterizado por ser una sociedad centrífuga –no
sólo plural y diversificada sino también polar y radicalizada– y como tal
una sociedad poliárquica, policéntrica, o policrática como la caracterizó
Robert A. Dahl.32 No obstante, como ya hemos reiterado en este artículo,
no se trata de que haya un consenso amplio entre todos los “polos” sino de
que siempre haya la posibilidad de entablar un debate político serio entre
todos los “polos”.
30
Burke, Edmund, Reflections on the Revolution in France, and on the Proceedings in Certain Societies
in London Relative that Event in a Letter Intended to Have Been Sent to Gentleman in Paris, New York, P.F.
Collier and Son Corporation, 1937, p. 190: “It is said, that twenty-four millions ought to prevail
over two hundred thousand. True; if the constitution of a kingdom be a problem of arithmetic.”
(La traducción es nuestra.)
31
Vid. Bobbio, Norberto, “El futuro de la democracia”, en El futuro de la democracia, trad.
Fernández Santillán, José F., México, Fondo de Cultura Económica, 1986, pp. 13-31.
32
Vid. Dahl, Robert A., A Preface to Democratic Theory, Chicago, University of Chicago Press, 1956.
Pluralist Democracy in the United States: Conflict and Consent, Chicago, Rand McVally & Co., 1967. (There
is a second edition: Democracy in the United States: Promise and Performance, Chicago, Rand McVally &
Co., 1972.) Dilemmas of Pluralist Democracy. Autonomy versus Control, New Haven, Yale University Press,
1981. Vid. también Dahl, Robert A. & Lindblom, Charles E., Politics, Economics, and Welfare, New York,
Harper & Brothers, 1953.
Condiciones de posibilidad de la democracia . 99
Segundo, reivindicar los intereses del pueblo pero ante la imposibilidad de que todo el pueblo estuviera reunido de manera permanente o
fuera convocado de modo constante para tomar por sí mismo todas las
decisiones fue necesario que eligiera a sus representantes, quienes habrían
de tomar dichas decisiones en su nombre, con lo cual se daría lugar a la
“democracia representativa”. La representación política ha descansado en
el principio de que el representante al velar por los intereses de la nación
no está sometido a un mandato obligatorio de sus electores, y como tal
no tiene una razón para representar ni tampoco para reivindicar sus intereses. Sin embargo, en algún otro lugar, ya habíamos advertido que lo
anterior corresponde a la (des)afortunada caracterización de lo que Guillermo O’Donnell identificó como “democracia delegativa” donde –en lugar
de representantes ligados a los intereses de los representados y que como
tales son responsables ante ellos– resultan ser meros delegados que no están
vinculados más allá de cuando fueron electos ni mucho menos pueden ser
responsabilizados por su actuar.33
Tercero, derrotar –en estrecha relación a los dos puntos anteriores– al
poder oligárquico y como tal se caracterizaría por la ausencia de élites, pero
por el contrario la distinción entre ricos y pobres, o bien entre opulentos
y paupérrimos, así como la presencia de élites subsisten, al grado que la
democracia ha sido caracterizada por Joseph A. Schumpeter a partir de la
competencia entre dichas élites organizadas en torno a partidos políticos
por la conquista del voto popular.34 Ahora bien, somos de la opinión de
que –como se podrá imaginar el lector por lo dicho hasta ahora– no se
trata de que haya élites en competencia sino de que haya la posibilidad de
que las mismas entablen un debate político serio y no una mera “fachada”
o “pantalla” y peor aún una guerra.
Cuarto, abrir –y hasta multiplicar– espacios para la participación y representación de todos, pero éstos permanecen cerrados, limitados y restringidos. La representación como vimos es equiparada a una mera delegación,
en tanto que la participación está reducida a su mínima expresión a partir
33
Vid. Flores, Imer B., “Actores, procesos e instituciones democráticas...”, Op. cit. en la nota 7,
p. 338. Vid. también O’Donnell, Guillermo, “On the State, Democratization and Some Conceptual
Problems (A Latin American View with Glances at Some Post-communist Countries)”, Kellogg
Institute Working Paper, No. 192, April, 1993; y “Delegative Democracy?”, en: http://kellogg.nd.edu/
publications/workingpapers/WPS/172.pdf.
34
Vid. Schumpeter, Joseph A., Capitalism, Socialism and Democracy, New York, Harper & Bros.,
1947. (Hay versión en español: Capitalismo, socialismo y democracia, II Tomos, Barcelona, Ediciones
Orbis, 1983.)
100 . Derecho en Libertad
de elecciones más o menos frecuentes o periódicas, con un sufragio adulto
más o menos universal, y con un voto más o menos directo, libre, popular
y secreto. De igual forma, los pocos espacios tienden a estar confinados
a los partidos políticos y, en consecuencia, la participación -y representación- de los intereses de todos a los de unos cuantos, por conducto de los
partidos políticos, o mejor dicho a la de sus dirigentes y no necesariamente
a la de sus militantes o simpatizantes. Es más, todavía hay amplios sectores
de la sociedad marginalizados por completo de los procesos políticos.35
Quinto, garantizar una mayor transparencia en el ejercicio del poder
al cumplir con la obligación de publicidad de los actos gubernamentales, la
cual es importante no sólo para permitir al ciudadano conocer las acciones
de quien detenta el poder y en consecuencia para que puedan controlarlos
sino también como una forma de control en sí. Como ya vimos, las demandas sobre el gobierno democrático aumentan, mientras su capacidad
de respuesta se estanca y ello parece propiciar que el ejercicio del poder no
sea necesariamente transparente, ya sea al aumentar el aparato burocrático
o técnico y como tal la “burocracia”, es decir el “gobierno de los burócratas”, o la “tecnocracia”, esto es el “gobierno de los técnicos”.36
Sexto, educar a todos los ciudadanos y garantizar la igualdad de oportunidades, pero en lugar de contar con ciudadanos activos e instruidos
las clases o élites gobernantes parecen preferir ciudadanos pasivos y noinstruidos a quienes pueden controlar como súbditos dóciles e indiferentes, así como manipular más fácilmente. Lo anterior constituye, como ya
adelantamos al revisar lo dicho por Huntington, uno de los grandes temas
pendientes a los cuales debemos prestar más atención si queremos consolidar sociedades verdaderamente democráticas.
35
Vid. Flores, Imer B., “Crisis, fortalecimiento y valores de la democracia”, en AA.VV., Los valores
de la democracia, México, Instituto Federal Electoral, 1998, pp. 89-115; “Democracia y participación:
Consideraciones sobre la representación política”, en Orozco Henríquez, J. Jesús (comp.),
Democracia y representación en el umbral del siglo XXI. Memoria del Tercer Congreso Internacional de Derecho
Electoral, Tomo I, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, pp. 195-238; “Participación y
representación: consideraciones sobre el sistema democrático electoral”, Iniciativa. Revista del Instituto
de Estudios Legislativos de la Legislatura del Estado de México, Año 2, No. 2, enero-marzo 1999, pp. 117155; y “Gobernabilidad y representatividad: Hacia un sistema democrático electoral mayoritario
y proporcional”, en Concha Cantú, Hugo A. (coord.), Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Tomo IV, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2002, pp. 209-236.
36
Vid. Flores, Imer B., “Crisis, fortalecimiento y valores de la democracia”, op. cit. en la nota
34, pp. 96-97; y “Democracia y participación…”, cit. en la nota 34, pp. 202-203. Vid. también Weber,
Max, Economy and Society. An Outline of Interpretative Sociology, New York, Bedminister Press, 1968, pp.
956-1005; Cerroni, Umberto, Introducción a la historia del pensamiento político, trad. Córdova, Arnaldo,
México, Siglo XXI, 1968, pp. 4-5.
Condiciones de posibilidad de la democracia . 101
Cabe recordar que Bobbio –y la gran mayoría de sus discípulos y
seguidores– ha privilegiado lo procedimental sobre lo sustancial y ha insistido en una definición mínima de democracia –en cuanto contrapuesta a
todas las formas de gobierno autocrático– “caracterizada por un conjunto
de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado
para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos.”37 No obstante, él mismo reconoce:38
“Ahora bien, mi conclusión es que las falsas promesas y los obstáculos imprevistos de los que me he ocupado no han sido capaces de “transformar”
en un régimen democrático un régimen autocrático. La diferencia entre
unos y otros permanece. El contenido mínimo del Estado democrático no
ha decaído: garantía de los principales derechos de libertad, existencia de
varios partidos en competencia, elecciones periódicas y sufragio universal,
decisiones colectivas o concertadas (en las democracias coasociativas o en
el sistema neocorporativo) o tomadas con base en el principio de mayoría,
de cualquier manera siempre después del debate libre entre las partes o
entre los aliados de una coalición de gobierno. Existen democracias más
sólidas o menos sólidas, más vulnerables o menos vulnerables; hay diversos grados de aproximación al modelo ideal, pero aun la más alejada
del modelo no puede ser de ninguna manera confundida con un Estado
autocrático y mucho menos con uno totalitario.”
Y más adelante, antes de concluir, agrega a la noción de la democracia
como un conjunto de reglas procesales ciertos valores, tales como:39
“ 1. El ideal de la tolerancia;
2. El ideal de la no violencia;
3. El ideal de la renovación gradual de la sociedad mediante el libre debate de las ideas y el cambio de la mentalidad y la manera de vivir; y
4. El ideal de la fraternidad”.
Como se puede percibir, los ideales de tolerancia (sin fanatismos) y
de libre debate de las ideas (sin verdades preconcebidas) coinciden con
el debate político serio y los de no violencia (con contextos pacíficos) y
de fraternidad (con acuerdos o propósitos comunes) corresponden con
la atención y respeto mutuo o recíproco. Aunque Bobbio insiste en una
37
38
39
Bobbio, Norberto, “El futuro de la democracia”, op. cit. en la nota 30, p. 14.
Ibid., pp. 29-30.
Ibid., pp. 30-31.
102 . Derecho en Libertad
concepción procedimental y como tal mayoritaria de democracia, somos
de la opinión de que en realidad si tomamos seriamente la integración de
estos valores, así como la afirmación en el sentido de que las decisiones
colectivas tomadas con base en la regla de la mayoría son legítimas siempre
y cuando procedan de un debate político serio, tendríamos una concepción
sustancial y como tal societaria de la democracia. Al respecto, el mismo
Dworkin ha enfatizado:40
“La concepción mayoritaria pretende ser puramente procedimental y, por
consiguiente, independiente de otras dimensiones de la moralidad política;
como indiqué, esto nos permite juzgar una decisión como democrática
aunque sea muy injusta. Pero la concepción societaria no considera la
democracia independiente del resto de la moralidad política; según esta
concepción, necesitamos una teoría de la igualdad societaria para decidir
qué es o qué no es una decisión democrática, y necesitamos recurrir a las
ideas de justicia, igualdad y libertad para construir tal teoría. Por tanto,
según la concepción societaria, la democracia es un ideal sustantivo no
meramente procedimental.”
IV. A modo de conclusión
Para que podamos hablar de una democracia (auténtica, genuina, pura, sin
adjetivos o verdadera) no es necesario un consenso amplio pero sí un debate político serio que facilite buscar y, en su caso, alcanzar dicho consenso,
al encontrar los acuerdos o propósitos comunes a partir de la atención y
respeto mutuos y recíprocos. Así, es necesaria la participación y representación de todos, lo cual incluye una mayor y mejor educación de todos los
ciudadanos; un sistema político abierto y no cerrado, caracterizado sí por
la existencia de partidos políticos, pero no limitado a éstos, ni mucho menos reducir la participación-representación al día de las elecciones-votaciones; y una relación más estrecha entre el gobierno y la oposición, entre la
mayoría y la minoría, caracterizada por la colaboración de todos, mediante
la deliberación y discusión de los diferentes temas en el nombre del interés
general, en lugar del interés particular, parcial o partidista.
40
Dworkin, Ronald, Is Democracy Possible Here?..., Op. cit. en la nota 1, p. 134 (pp. 170-171): “The
majoritarian conception purports to be purely procedural and therefore independent of other
dimensions of political morality; it allows us to say, as I indicated, that a decision is democratic
even if it is very unjust. But the partnership conception does not make democracy independent of
the rest of political morality; on that conception we need a theory of equal partnership to decide
what is or is not a democratic decision, and we need to consult ideas about justice, equality, and
Condiciones de posibilidad de la democracia . 103
En este orden de ideas, uno de los temas que resulta más apremiante
es rechazar la concepción mayoritaria y procedimental de democracia. Y,
por el contrario, acoger una concepción societaria y sustancial de democracia (auténtica, genuina, pura, sin adjetivos o verdadera), caracterizada
por buscar y, en su caso, alcanzar un consenso amplio, a partir de un debate político serio, mismo que presupone la atención y respeto mutuos y
recíprocos de todos. En este sentido, la adopción de mecanismos anti-mayoritarios como el control de la constitucionalidad de las leyes e inclusive
de las reformas constitucionales resultan no solamente compatibles con la
democracia sino además una de sus mejores garantías.
liberty in order to construct such a theory. So on the partnership conception, democracy is a
substantive, not a merely procedural, ideal.”
El voto por voto en la Ley Electoral
del Estado de Nuevo León
Una visión retrospectiva y proyectiva
Sandra Ahideé GARZA CAVAZOS1
SUMARIO:
Introducción I. Participación ciudadana II. Paquetes electorales
III. Apertura de paquetes electorales en las elecciones de diputados y gobernador
IV. Apertura de paquetes electorales en la elección de ayuntamientos V. Conclusión.
Introducción
La elección de los órganos del poder público a través del sufragio, no se
reduce al ejercicio del voto activo y del voto pasivo de los ciudadanos, es
decir, a votar y a ser votado, sino que implica una previa participación
ciudadana activa, organizada y eficaz.
El común de las personas y de los medios de comunicación suelen
identificar como organismos electorales sólo a aquellos organismos descentralizados con personalidad jurídica propia que, con carácter permanente y
presupuesto público, se encargan principalmente de organizar y vigilar las
elecciones, como es el caso del Instituto Federal Electoral, para los procesos
electorales federales (Presidente de la República, Senadores y Diputados
Federales) y la Comisión Estatal Electoral, para los procesos electorales
locales (Gobernador, Diputados Locales y Ayuntamientos).Sin embargo la
Ley Electoral del Estado de Nuevo León2, a cuya normatividad y supuestos habré de referirme en el presente ensayo, identifica como organismos
electorales a la Comisión Estatal Electoral, a las Comisiones Municipales
Electorales, a las Mesas Auxiliares de Cómputo y a las Mesas Directivas
de Casilla.
1
Profesora de tiempo completo en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y Ex-Directora
Jurídica de la Comisión Estatal Electoral.
2
Ley Electoral del Estado de Nuevo León, Periódico Oficial del Estado de Nuevo León, 13 de
diciembre de 1996.
106 . Derecho en Libertad
Estos tres últimos organismos electorales, a diferencia de la Comisión
Estatal Electoral, trabajan sólo durante los procesos electorales, es decir se
integran algunos meses antes de las elecciones y terminan sus funciones
una vez que se realizaron, o dos o tres meses después, y se conforman por
ciudadanos que desempeñan funciones electorales determinadas.
Las Comisiones Municipales Electorales se encargan, bajo la dependencia de la Comisión Estatal Electoral, de la organización, vigilancia, cómputo
y declaración de validez de las elecciones de cada uno de los ayuntamientos del Estado, lo que significa que se instalan 51 Comisiones Municipales
Electorales en el Estado. Estos organismos electorales se integran por cuatro
miembros o comisionados municipales electorales: un presidente, un secretario, un vocal y un suplente, o sea participan 204 ciudadanos del Estado;
sesionan por lo menos dos veces al mes y ante ellas los partidos políticos
pueden acreditar un representante propietario y un suplente, derecho que
los partidos mayoritarios ejercen comúnmente.
Por su parte las Mesas Auxiliares de Cómputo, bajo la dependencia
de la Comisión Estatal Electoral, se encargan del cómputo parcial de la
elección de diputados, en relación a los 26 distritos electorales existentes en
el Estado, y de la elección de gobernador, respecto a las casillas electorales
ubicadas en el distrito o municipio para el cual fueron designadas; se integran por cuatro ciudadanos: un presidente, un secretario, un vocal y un
suplente común; es decir, su función principal consiste en registrar en un
consolidado los resultados de la votación emitida en las casillas electorales
mencionadas. Así, por ejemplo, en el municipio de Monterrey se encuentran los distritos electorales del 1 al 8, pero a su vez el distrito 26 comprende los municipios de Aramberri, Dr. Arroyo, Galeana, Gral. Zaragoza,
Iturbide, y Mier y Noriega, ya que la división distrital obedece a diversos
criterios, tales como número de habitantes, número de electores y circunstancias geográficas, económicas y sociales, entre otros. Lo anterior significa
que deben establecerse 63 Mesas Auxiliares de Cómputo en todo el Estado,
integradas por un total de 252 ciudadanos neoleoneses. Además, la Ley
Electoral del Estado también prevé que ante estos organismos electorales
los partidos políticos y las coaliciones puedan nombrar representantes.
Una vez que las Mesas Auxiliares de Cómputo entregan los resultados
parciales de la votación emitida a la Comisión Estatal Electoral, ésta realiza
dos días después el cómputo total de las elecciones de diputados y de gobernador, para finalmente declarar la validez de cada una de las elecciones
y expedir las constancias de mayoría a los triunfadores, así como las de
representación proporcional.
Sin embargo, antes de que las Comisiones Municipales Electorales,
las Mesas Auxiliares de Cómputo y la propia Comisión Estatal Electoral
El voto por voto en la Ley Electoral . 107
puedan realizar los cómputos electorales que les corresponden, los últimos,
pero para nada menos importantes, organismos electorales previstos en
la Ley Electoral del Estado denominados Mesas Directivas de Casilla, hubieron de realizar posteriormente al cierre de la votación en cada una de
las casillas electorales, el mismo día de la jornada electoral, el escrutinio y
cómputo de todos y cada uno de los votos emitidos en las elecciones de
ayuntamientos, de diputados y de gobernador, es decir, 40, 248 ciudadanos
neoleoneses, integrantes de las 5,031 casillas electorales instaladas en todo
el Estado (cifras relativas al proceso electoral de 2006) examinaron primero
(escrutinio), para determinar su validez o su nulidad, y contaron después
(cómputo), voto por voto, casilla por casilla, el total de la votación emitida
por los electores del Estado, repito, el mismo día de la jornada electoral,
frente a los representantes de candidatos y de partidos políticos o coaliciones acreditados ante las Mesas Directivas de Casilla y de hasta dos observadores electorales por casilla.
No puedo dejar de mencionar que la recepción del voto inicia a las
8:00 horas del día de la jornada electoral, o mejor conocida como el día
de la elección, misma que por ley corresponde al primer domingo del mes
de julio del año de la elección (Nuevo León tiene elecciones concurrentes
con el Gobierno Federal) y que los funcionarios de las Mesas Directivas
de Casilla tuvieron que estar presentes desde las 7:00 horas para hacer los
preparativos de la instalación de la casilla.
Aun y cuando siendo mes de verano las condiciones climatológicas
de nuestro Estado no son muy favorables, ahí están presentes en la casilla
nuestros vecinos (los funcionarios de casilla y los votantes pertenecemos a
la misma sección electoral), para recibir la votación hasta las 18:00 horas.
La jornada electoral termina cuando las Comisiones Municipales Electorales reciben de las Mesas Directivas de Casilla la totalidad de los paquetes electorales de las elecciones, ya sea sólo de diputados y de ayuntamientos, o de éstas y de gobernador, como corresponde a este proceso electoral
de 2009.
Siendo que se forma un paquete electoral para la elección de diputados, otro para la de ayuntamiento y otro para la de gobernador por cada
una de las casillas, las Comisiones Municipales Electorales recibirán en custodia al final de la jornada electoral un total de 15,093 paquetes electorales,
cifra calculada en base a las 5,031 casillas instaladas en el proceso electoral
de 2006.
En conclusión, la primera autoridad electoral en nuestro sistema electoral, tanto federal como estatal, la que de primera mano recibe, examina
y cuenta todos los votos, casilla por casilla, somos los ciudadanos. En términos jurídicos, esta etapa del proceso electoral consistente en la jornada
108 . Derecho en Libertad
electoral, como todas las demás, tiene como característica la definitividad,
que no sólo significa que deba agotarse para pasar a la siguiente, sino que
además tiene a su favor una presunción de validez, justamente por haberse
realizado por la autoridad competente (los ciudadanos funcionarios de casilla), bajo el procedimiento señalado por la ley y, por tanto, sólo excepcionalmente podrán modificarse sus actuaciones o resultados, cuando existan
elementos para considerar que se faltó al principio de legalidad.
I. Participación ciudadana
Ahora trataré de hacer otra retrospectiva en relación a las Mesas Directivas
de Casilla. ¿Cómo se seleccionan los funcionarios de casilla? Más que ser
exhaustiva en la descripción del procedimiento, pretendo hacer un breve
análisis cuantitativo de lo que representa en participación ciudadana3.
La Ley Electoral del Estado señala que del universo de los electores
del Estado (2,946,883 ciudadanos de la lista nominal de electores a marzo
de 2006), se deberá realizar un doble proceso aleatorio de insaculación
ciudadana:
a) Primera insaculación: Esta se realiza tomando en cuenta el mes
de nacimiento de los electores (conforme a un sorteo previo que
realiza la Comisión Estatal Electoral), que tendrá por objeto seleccionar a un 15% de los ciudadanos de cada sección electoral.
Estos ciudadanos deben ser visitados por personal eventual de
la Comisión Estatal Electoral, a fin de constatar su aptitud (saber leer y escribir y no tener impedimento legal para ejercer las
funciones electorales respectivas) y su disposición para participar
(circunstancias personales) como funcionario de casilla. Al mismo
tiempo que se hace la visita al ciudadano, se les entrega material
informativo y se les conmina a capacitarse. En el 2006 fueron
visitados 405,034 ciudadanos, representando el 93% de la primera
insaculación.
b) Segunda insaculación: De la relación de los ciudadanos aptos, dispuestos y capacitados (de manera inicial), se realiza una segunda
insaculación ciudadana conforme a la letra del apellido paterno del
ciudadano (previo sorteo que de las letras del abecedario realiza
3
Comisión Estatal Electoral. Informe Proceso Electoral Nuevo León 2006. Memorias y Estadísticas, 2da
edición, Comisión Estatal Electoral, México, 2007, <http://www.cee-nl.org.mx/memorias/2006/contenido/
descargas/memoriasPDF/memorias_2006.pdf>
El voto por voto en la Ley Electoral . 109
la Comisión Estatal Electoral). De esta última selección ciudadana,
las Comisiones Municipales Electorales deberán integrar las Mesas
Directivas de Casilla, designando para cada una de ellas a un presidente, un secretario, dos escrutadores y sus respectivos suplentes.
Una vez integradas las Mesas Directivas de Casilla, los asistentes capacitadores de la Comisión Estatal Electoral deben notificarles a los ciudadanos su nombramiento y capacitarlos para la función electoral. No es difícil
imaginar lo arduo que resulta esta tarea pues, además de coordinar los
horarios de los ciudadanos, implica correr los riesgos que conlleva la labor
en zonas con alto índice de pandillerismo4 o de geografía accidentada, sin
dejar de mencionar los ataques de perros callejeros.
Convirtiendo todo lo anteriormente mencionado en cifras de participación ciudadana, tenemos que en las elecciones realizadas en el Estado
en el 2006, la Comisión Estatal Electoral contrató 996 personas como personal eventual, entre coordinadores, supervisores, capacitadores y auxiliares administrativos y de logística; nombró 204 comisionados municipales
electorales; 252 integrantes de las Mesas Auxiliares de Cómputo, y 40,248
funcionarios de Mesas Directivas de Casilla.
Así mismo se acreditaron más de 50,000 representantes de candidatos y
de partidos políticos o coaliciones ante las Mesas Directivas de Casilla. Además
de los representantes de partidos políticos ante la Comisión Estatal Electoral,
las Comisiones Municipales Electorales y las Mesas Auxiliares de Cómputo.
Para el día de la jornada electoral, así mismo se acreditaron 283 ciudadanos como observadores electorales. Además, participaron 3,179 auxiliares
informativos, entre ellos estudiantes de diversas universidades locales.
Considerando toda esa participación de ciudadanos, además del recelo
propio que se tienen los partidos políticos entre sí, en nuestra opinión queda totalmente descartada la posibilidad de que se cometa un mega fraude
electoral en el que se pueda llegar a orquestar tantas voluntades a lo largo
y ancho de un territorio, para alterar el resultado de una elección a favor
de algún partido político o coalición determinado; de ahí que pensar en
un voto por voto, casilla por casilla, basado en dicha teoría, no sólo resulta
errático sino además ofensivo para todos aquellos ciudadanos que responsablemente se capacitaron y estuvieron presentes en una larga jornada de
por lo menos 12 horas, para recibir y contar nuestro voto, a los que indirectamente se les está considerando ineptos o culpables de un determinado
resultado electoral.
4
A este respecto, véase: Ayala, Verónica y Galarza, Rocío, “Organizan elecciones entre armas y
riesgo”, (noticia) El Norte.com, 9 de abril de 2009, <http://www.elnorte.com/>
110 . Derecho en Libertad
Cabe mencionar que todos los partidos políticos mayoritarios han
recurrido o han intentado recurrir al voto por voto5, ya de uno o varios
paquetes electorales, de las casillas de un distrito electoral o de la totalidad
de las casillas de una elección cuando los resultados no les favorecen, en
ocasiones con justificado derecho; en otras, cayendo en el absurdo de pedir
la nulidad o el recuento en una determinada casilla por presuntas irregularidades graves (recibir la votación personas no autorizadas, violencia
física o amenazas, entre las señaladas por el artículo 283), y no en la casilla
contigua en la que sí ganaron, aunque sólo estén a algunos metros de distancia, como sucede con las casillas básica y contigua(s) que se instalan,
por ejemplo, en una misma escuela.
Pero eso no es todo, además los partidos políticos pretenden que a la
vuelta de tres años la ciudadanía olvide los agravios en su contra y participe nuevamente como funcionario electoral y haga posible la recepción, el
escrutinio y el cómputo de todos los votos.
Ahora bien, suponer que en toda esa participación ciudadana no se
dé el error involuntario e incluso algunas prácticas dolosas a favor de algún
partido político o candidato, a la hora de recibir la votación y/o realizar el
cómputo en las casillas, sería irreal.
A este respecto, la legislación electoral tanto federal como local, e
incluso los criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación6, desde que era el TRIFE, apuntan a proteger la función de las Mesas
Directivas de Casilla, señalándolas como la única autoridad electoral facultada por la ley para realizar el escrutinio y cómputo de la votación recibida
en su propia casilla y sólo excepcionalmente, en los casos previstos por la
ley, podría efectuarse de nueva cuenta, por otra autoridad electoral; respaldando así los actos realizados dentro de la etapa de la jornada electoral, los
que adquieren carácter definitivo y no pueden ser revocados, modificados
o sustituidos en una posterior, como ya se dijo, salvo en los casos de excepción previstos legalmente.
5
El representante del Partido Revolucionario Institucional lo pidió en la sesión de cómputo de
la elección del Ayuntamiento de San Pedro Garza García, Periódico Oficial del Estado de Nuevo
León, 30 de julio de 2003; el representante del Partido Acción Nacional lo solicitó en la sesión de
cómputo de la elección del Ayuntamiento de Guadalupe, Periódico Oficial del Estado de Nuevo
León, 28 de julio de 2003; los representantes de los partidos Revolucionario Institucional y de la
Revolución Democrática lo pidieron en la sesión de cómputo de la elección del Ayuntamiento de
Monterrey, Periódico Oficial del Estado de Nuevo León, 20 de julio de 2006; en el proceso electoral
2006, la Coalición Por el Bien de Todos pidió el voto por voto, casilla por casilla, para la elección
de Presidente de la República, lo cual fue un hecho notorio.
6
Anexo I: Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
El voto por voto en la Ley Electoral . 111
II. Paquetes electorales
En relación a las excepciones legales mencionadas, cabe la pregunta: ¿en
qué casos será conveniente, para fines de certeza electoral, realizar el recuento de votos? Antes de referirme a lo que la Ley Electoral del Estado
establece al respecto y para una mayor comprensión del tema, considero
importante describir qué son y qué contienen los paquetes electorales.
Entre las setenta y dos y las veinticuatro horas previas al día de la
elección, los funcionarios presidentes de las casillas electorales deberán
recibir de las Comisiones Municipales Electorales, y éstas a su vez previamente de la Comisión Estatal Electoral, el material electoral7 (se incluye la
documentación electoral) necesario para la votación. De entre el material
electoral, se encuentran las formas de actas necesarias para cada elección y
para cada momento de la jornada electoral (instalación de la casilla, escrutinio y cómputo, cierre de votación), así como cajas del color que corresponda a
cada elección para empacar el material electoral al finalizar la votación.
Dichas cajas, que al final de la jornada electoral son llenadas, cerradas,
encintadas y rubricadas por los funcionarios de las Mesas Directivas de Casillas, y los representantes de partido y de candidato presentes que quisieran
hacerlo, se convierten en los paquetes electorales que deben contener principalmente: las boletas emitidas (votos válidos), boletas anuladas (votos nulos) y boletas sobrantes o inutilizadas (correspondientes a los votantes de la
lista nominal que no acudieron a votar), además del original y una copia del
acta de escrutinio y cómputo correspondiente, entre otro material electoral8.
Estos paquetes electorales, uno por cada elección, según se trate de la
renovación de los Poderes Ejecutivo y Legislativo y de los Ayuntamientos
del Estado, o sólo de las de estos últimos dos, y de diferente color, correspondiente al de las actas y las boletas electorales para reducir el margen de
error en su manejo, por regla general no deben abrirse, salvo los casos de
excepción que señala la ley.
Aun y cuando el cómputo que realizan las Mesas Directivas de Casilla en cada una de las más de 5,000 casillas electorales del Estado es un
cómputo individualizado, no es necesaria la apertura del paquete electoral
para proceder al cómputo parcial que realizan las Mesas Auxiliares de
Cómputo, ni al cómputo total que realiza la Comisión Estatal Electoral,
7
Descripción de material electoral conforme al artículo 169 de la Ley Estatal Electoral: lista
nominal de electores, nombramiento de representantes, boletas foliadas, formas de actas, urnas
electorales, mamparas, cartulinas, tinta indeleble, sellos, un ejemplar de la Ley Electoral del Estado
e instructivos, entre otros.
8
Artículo 193 de la Ley Electoral del Estado.
112 . Derecho en Libertad
ambas en relación a las elecciones de diputados y gobernador, ni tampoco
para el cómputo total que realiza la Comisión Municipal Electoral respecto
de la elección de Ayuntamiento, porque justamente en el exterior del paquete debe adherirse un sobre cerrado y firmado que contenga una copia
del acta de escrutinio y cómputo de la casilla, a efecto de llevar a cabo
los cómputos parciales y totales mencionados. Además también se adhiere
debidamente diferenciado (normalmente en el extremo opuesto del paquete), otro sobre que contiene otra copia del acta de escrutinio y cómputo
para el sistema de información preliminar de resultados electorales9 SIPRE,
mejor conocido en su versión federal electoral como PREP. A todos los
representantes de candidato y de partidos políticos presentes se les entrega
otra copia de la multicitada acta.
Al finalizar la votación y una vez armados los paquetes electorales, los
presidentes de casilla son los responsables de hacerlos llegar a las Comisiones Municipales Electorales, y conforme se vayan recibiendo los paquetes,
mediante la copia del acta de escrutinio y cómputo que se extrae del sobre
cerrado adherido en el paquete para dicho efecto, se van capturando los
resultados electorales, los cuales son dados a conocer de inmediato y en
forma continua a los ciudadanos a través de su página de Internet y de los
medios de comunicación (también suelen instalarse pantallas gigantes en
el local de la Comisión Estatal Electoral y de las Comisiones Municipales
Electorales del área metropolitana); sin embargo, dichos resultados no son
oficiales y ningún candidato puede proclamarse vencedor, en tanto no le
sea entregada su constancia de mayoría en el tiempo y bajo el procedimiento señalado por la ley.
Ahora bien, el miércoles siguiente al día de la elección, a partir de las
8:00 horas, con la copia del acta de escrutinio y cómputo de cada casilla
que viene en sobre cerrado adherido en el exterior del paquete, como ya se
explicó anteriormente, las Mesas Auxiliares de Cómputo realizan el cómputo parcial de las elecciones de diputados y gobernador, pero no están
facultadas para abrir paquetes electorales, ni siquiera para el caso de que no
se encuentre el sobre adherido en el exterior, en cuyo caso y en cualquier
otro que no sea posible realizar el cómputo de la casilla, se hará constar
en el acta respectiva y será la Comisión Estatal Electoral la que efectúe el
cómputo en su caso o decida lo conducente.
9
Artículo 172 bis de la Ley Estatal Electoral.
El voto por voto en la Ley Electoral . 113
III. Apertura de paquetes electorales en las elecciones de Diputados
y Gobernador
La Comisión Estatal Electoral al realizar el cómputo total de las elecciones
de diputados y gobernador, conforme a la Ley Electoral del Estado, sí tiene
facultades para abrir paquetes electorales, en los casos y para los efectos
siguientes:
1. Extraer actas y recuento de votos en paquetes electorales. (Artículo
207, fracción II)
a. Cuando no se encuentre en el exterior del paquete el sobre con la
copia del acta de escrutinio y cómputo, para el solo efecto de extraerla y cotejarla con las copias de las actas de los representantes
de partidos políticos.
b. Cuando no se encuentre en el interior del paquete ni el original,
ni la copia del acta de escrutinio y cómputo, se utilizará la que
sirvió para el SIPRE y se cotejará con las copias de las actas de los
representantes de partidos políticos.
c. En los dos casos anteriores, si el cotejo de las actas no presenta
diferencias, el resultado se asentará en el acta del cómputo final.
d. Si no se encuentran ni el acta de escrutinio y cómputo, ni la del
SIPRE, se cotejarán las actas que obren en poder de al menos tres
partidos políticos; si no hay diferencias, ni oposición alguna, el
resultado se asentará en el acta del cómputo final.
e. En el caso de existir diferencias entre las actas, existiendo oposición de partido político, la Comisión Estatal Electoral procederá al
escrutinio y cómputo en presencia de los partidos políticos.
Nótese que es hasta este último supuesto en el que el órgano electoral podrá realizar el voto por voto en relación a un paquete electoral, considerado
individualmente; no estamos hablando de los tres o dos paquetes de la casilla, que dicho sea de paso, uno corresponde a la elección de ayuntamiento
y la Comisión Municipal Electoral se queda con ese paquete desde que,
junto con los de las elecciones de diputados y gobernador, son entregados
por los presidentes de las Mesas Directivas de Casilla para realizar el cómputo total que es de su competencia y no de la Comisión Estatal Electoral.
De hecho el organismo estatal en ningún caso y en ningún momento toca
los paquetes electorales que corresponden a la elección de ayuntamientos.
Si hay impugnaciones en relación a las elecciones de ayuntamientos, las
Comisiones Municipales Electorales son las consideradas como autoridades
responsables y en caso de requerirlo la autoridad jurisdiccional estatal o
114 . Derecho en Libertad
federal (Tribunal Electoral del Estado y ahora la Sala Regional del Tribunal
Federal Electoral del Poder Judicial de la Federación)10 se practicarán diligencias en dichos paquetes electorales ordenándose su apertura (v. g. para la
búsqueda de documentación electoral) o se ordenará el recuento de votos,
en su caso.
2. Recuento de votos en una casilla. (Artículo 207, fracción III)
Conforme a esta fracción III, misma que fue adicionada en su contenido en la última reforma publicada el 31 de julio de 2008, la Comisión
Estatal Electoral deberá realizar nuevamente el escrutinio y cómputo de
una casilla electoral cuando:
Artículo 207. La Comisión Estatal Electoral, con los resultados
parciales de las Mesas Auxiliares de Cómputo, realizará a partir de
las ocho horas del viernes siguiente al día de la jornada electoral,
el cómputo total de las elecciones de Diputados y Gobernador, en
ese orden y bajo el siguiente procedimiento:
I.
…
II. …
III. La Comisión Estatal Electoral deberá realizar nuevamente el
escrutinio y cómputo de una casilla electoral cuando:
a) Existan errores o inconsistencias evidentes en los distintos elementos de las actas, salvo que puedan corregirse o aclararse
con otros elementos; y
b) Todos los votos hayan sido depositados a favor de un mismo
partido o coalición.
IV. - XI. …
Esta desafortunada redacción de la ley impone al órgano electoral una
obligación imposible de cumplir pues, como ya mencionamos, la Comisión
Estatal Electoral no tiene facultad alguna en relación al cómputo de las
elecciones de los ayuntamientos, y al referirse el legislador a que el organismo electoral deberá realizar nuevamente el escrutinio y cómputo de una casilla
electoral incurre en una generalización improcedente, pues seguir al pie de
la letra esa instrucción significa contar los votos de las elecciones estatales
y municipales que se recibieron en la casilla.
La imposibilidad en el cumplimiento de semejante imposición se surte, además, porque generalmente para el quinto día (viernes siguiente al
10
Artículo 87 inciso b), Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, Diario
Oficial de la Federación, 22 de noviembre de 1996.
El voto por voto en la Ley Electoral . 115
día de la jornada electoral) en el que la Comisión Estatal Electoral debe
iniciar el cómputo total de las elecciones de diputados y gobernador, no
sólo se llevó a cabo el cómputo total de las elecciones de ayuntamientos
(miércoles siguiente al día de la jornada electoral), sino que también se declaró la validez de las elecciones y se entregaron las constancias de mayoría
a las planillas ganadoras y las constancias de regidurías de representación
proporcional, con lo que quedó cerrada esa etapa del proceso electoral y
por tanto adquirió definitividad.
Así mismo es deficiente la norma que se cita, porque aun haciendo
una interpretación sistemática y funcional que nos haga arribar a la conclusión de que el alcance de la disposición sólo incluye a las elecciones
estatales, operativamente se dificulta su cumplimiento pues la ley dice que
se proceda al cómputo total de las elecciones de diputados y gobernador,
en ese orden, o sea son cómputos independientes, como lo son las elecciones
de que se trata.
Por otra parte, el supuesto contenido en el inciso a) de esta fracción
III que se analiza es sumamente deficiente por la vaguedad de sus términos: ¿qué quiso decir el legislador?, ¿a qué tipo de errores o inconsistencias
evidentes en los distintos elementos de las actas se refiere? Son tan diversos
los elementos contenidos en las actas de escrutinio y cómputo11; desde los
folios de las boletas electorales, hasta nombres, puestos, firmas, número de
votos de cada partido, votos nulos, etcétera… pero además, ¿en cuántas actas deben aparecer esos errores para que se realice nuevamente el escrutinio
y cómputo de la casilla, en dos o más, en todas?, ¿se consideran las copias
de las actas de los representantes de los partidos políticos?
Por último, conforme al supuesto contenido en el inciso b) de esta
misma fracción III del artículo 207, la Comisión Estatal Electoral deberá
realizar nuevamente el escrutinio y cómputo de una casilla electoral cuando: todos los votos hayan sido depositados a favor de un mismo partido o coalición.
¿Qué debemos entender?, ¿que se hayan depositados todos los votos de las
dos o tres elecciones, según sea el caso, a favor de un mismo partido en
una sola urna electoral?, ¿que se hayan depositado todos los votos de una
elección (diputados o de gobernador) a favor de un mismo partido en las
respectivas urnas electorales y que por tanto exista duda razonable de que
no pueda ser verdad? Si la interpretación correcta es esta última, ¿por qué
realizar el cómputo de la otra elección recibida en la casilla, si no presenta
esa circunstancia? Pido una disculpa al lector pero no tengo las respuestas
11
Anexo No. II: Modelo de acta de escrutinio y cómputo de casilla, contenido en: Cuaderno
de Ejercicios para Funcionarios de Casilla Nuevo León 2006 Alcaldes y Diputados, Comisión Estatal Electoral,
2006, página 18.
116 . Derecho en Libertad
a las interrogantes planteadas. Supongo que el legislador simplemente ya
estaba contra reloj para sacar la reforma antes de que pudiera ser utilizada
para el proceso electoral del 2009 y ese fue el resultado.
3. Recuento de votos en la totalidad de las casillas. (Artículo 207, fracción IV)
La fracción IV del artículo 207 también fue adicionada en su contenido en
la última reforma publicada el 31 de julio de 2008 y ordena a la Comisión
Estatal Electoral realizar un auténtico voto por voto, casilla por casilla, de
una elección determinada, bajo un supuesto muy distinto a los contemplados en las fracciones anteriores y sin precedente en la legislación electoral
del Estado, en este sistema electoral ciudadanizado, ya que establece:
Artículo 207. La Comisión Estatal Electoral, con los resultados
parciales de las Mesas Auxiliares de Cómputo, realizará a partir de
las ocho horas del viernes siguiente al día de la jornada electoral,
el cómputo total de las elecciones de Diputados y Gobernador, en
ese orden y bajo el siguiente procedimiento:
I. …
II. …
III. …
IV. Cuando exista indicio de que la diferencia entre el candidato
presunto ganador de la elección de Diputado (sic) o Gobernador, y el que haya obtenido el segundo lugar en la votación,
es igual o menor a punto cinco por ciento, y al inicio de la
sesión exista petición expresa del representante del partido
o coalición que postuló al segundo de los candidatos antes
señalados, en estos casos la Comisión Estatal Electoral deberá
realizar el recuento de votos en la totalidad de las casillas.
Para estos efectos se considerará indicio suficiente la presentación ante la Comisión Estatal Electoral de la sumatoria de
resultados por partido, consignados en la copia de las actas
de escrutinio y cómputo de casilla de todos los distritos en el
caso de la elección de Gobernador, o del distrito uninominal
correspondiente en el caso de la elección de Diputados.
V. XI. …
El sentido común nos dice que un resultado de votación con una
diferencia tan reducida (punto 5%) entre un candidato y otro, sí puede
verse revertido al realizar un recuento total de votos, considerando que es
sumamente factible un margen de error o de inconsistencias en las actas;
El voto por voto en la Ley Electoral . 117
sin embargo, considero que debería hacerse un análisis más exhaustivo de
la estadística electoral para determinar con más aproximación el margen
de error de las actas y así fijar un porcentaje con bases más sólidas para el
recuento de votos en la totalidad de las casillas de una elección.
Tal vez, incluso, sea necesario generar esa estadística mediante un
procedimiento de muestra representativa, si la que existe no es suficiente,
y para ello puede resultar necesario hacer reformas a la Ley Electoral del
Estado a fin de estar en posibilidad de acceder a los votos y a las actas para
dichos fines, una vez concluidos los procedimientos contenciosos.
IV. Apertura de paquetes electorales en la elección de Ayuntamientos
Como ya se ha venido señalando, cada Comisión Municipal Electoral es el
organismo electoral que se encarga de realizar el cómputo total de la elección del ayuntamiento al que pertenece. Para realizar esta función electoral
y específicamente tratándose de la apertura de paquetes electorales y el
recuento de votos, la Ley Electoral del Estado prevé para estos organismos
electorales municipales un procedimiento similar al que describimos en
relación a la Comisión Estatal Electoral (artículo 217).
El procedimiento para realizar el cómputo total de las elecciones de
ayuntamientos se contiene en el artículo 217 del ordenamiento estatal electoral, mismo que también fue objeto de la reforma de julio de 2008, a fin de
adicionar los supuestos de escrutinio y cómputo en una casilla, contenido
en la fracción IV y en la totalidad de las casillas de una elección, previsto
en la fracción V, con casi idéntica redacción a las correlativas fracciones
III y IV del artículo 207; y cuando digo casi idéntica redacción, lo digo en
sentido literal, es decir, copiaron la misma redacción (por lo que valen para
el artículo 217 las críticas hechas al artículo 207, en lo conducente), sin hacer
los cambios pertinentes, ya que se trata de una elección distinta. Pero eso
no es todo, se suprimió (se les olvidó a los diputados) dejar el contenido de
la anterior fracción IV que contemplaba la apertura de paquetes electorales
y el escrutinio y cómputo, en términos similares a los que se contiene en
el artículo 207 fracción II, es decir, se creó una laguna en la ley al respecto12.
Es importante señalar que al día siguiente de la publicación de la citada
reforma a la Ley Electoral del Estado se publicó su fe de erratas, pero nada
se dijo al respecto.
12
Anexo III: Comparación del texto de los artículos 207 y 217 de la Ley Estatal Electoral antes
y después de su reforma publicada en el Periódico Oficial del Estado de Nuevo León, 31 de julio
de 2008.
118 . Derecho en Libertad
Con estas inconsistencias de la reforma electoral del 2008 y con la posibilidad de realizar el voto por voto, casilla por casilla, cuando la diferencia en la votación sea igual o menor al punto 5% entre el primer y segundo
lugar, tendremos que vivir el proceso electoral estatal 2009.
V. Conclusión
La participación de los ciudadanos como autoridad electoral garantiza en
gran medida la legalidad de las elecciones; el cómputo de la votación que
realizan el día de la jornada electoral sólo puede ser modificado en los
casos de excepción que marca la ley y no a capricho o por voluntad de
los partidos políticos; sin embargo, la reforma de julio del 2008 dejó inconsistencias en la Ley Electoral del Estado que posibilitan la trasgresión
a dicho principio.
El voto por voto en la Ley Electoral . 119
ANEXO I
CRITERIOS DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL
PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN
Registro No. 919219
Localización:
Tercera Época
Instancia: Sala Superior
Fuente: Apéndice 2000
Tomo VIII, P. R. Electoral
Página: 172
Tesis: 148
Tesis Aislada
Materia(s):
PAQUETES ELECTORALES. SÓLO PROCEDE SU APERTURA DURANTE LAS
SESIONES DE CÓMPUTO EN LOS SUPUESTOS PREVISTOS LEGALMENTE
(LEGISLACIÓN DE TLAXCALA).-
De acuerdo con lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 211 del Código Electoral
del Estado de Tlaxcala, el consejo electoral competente para efecto de realizar el
cómputo de la elección de que se trate, deberá practicar las operaciones o actividades
consistentes en el examen de los paquetes electorales, pero dicho examen, según
la interpretación sistemática y funcional de las indicadas disposiciones, sólo tiene
por objeto detectar aquellos paquetes que contengan muestras de alteración, o bien,
recurso de protesta, para proceder a su separación y, en su caso y oportunidad,
apertura de los mismos, sin que del propio ordenamiento legal se infiera que se
hubiera pretendido darle otro alcance más que el que ya ha quedado destacado
por lo que se refiere exclusivamente a los paquetes electorales que se hubieren
encontrado en dichos supuestos; por lo tanto, no es viable una interpretación literal
en el sentido de que el vocablo “examinar” según el significado establecido en el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, implique la apertura de los
paquetes electorales correspondientes a las casillas de ciertos municipios o distritos
electorales. En este sentido, el consejo electoral respectivo, en relación con el acta
de escrutinio y cómputo de casilla, debe proceder a abrir el sobre adherido al paquete
electoral que la contenga, de acuerdo con el orden numérico de las casillas y tomar
nota de los resultados que consten en ella, en acatamiento de lo dispuesto en la
citada fracción II del artículo 211, por lo que es inexacto pretender que se realice una
revisión y un examen minucioso de las actas de escrutinio y cómputo con respecto
a las boletas y votos de cada casilla, pues la obligación que se impone legalmente
120 . Derecho en Libertad
a los funcionarios que integran los consejos electorales respectivos es precisamente
la de concretarse al cómputo de la votación obtenida por los diversos contendientes
en la elección de que se trate sin más trámite que el de vaciar los resultados que se
contienen en cada una de las actas de escrutinio y cómputo de casilla. Por tanto,
sólo en aquellos casos en que la misma ley así lo autoriza (paquetes que contengan
muestras de alteración, o bien, recursos de protesta) y se encuentre plenamente
justificado por la naturaleza de la alteración o la materia del recurso de protesta, los
mencionados consejos se encuentran facultados para verificar un nuevo escrutinio y
cómputo, atendiendo al principio de definitividad de las etapas del proceso electoral,
previsto en los artículos 41, fracción IV, y 116, fracción IV, inciso e), de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en conformidad con el cual los actos
realizados dentro de la etapa de la jornada electoral adquieren definitividad y no
pueden ser revocados, modificados o sustituidos en una posterior, salvo en los casos
de excepción previstos legalmente.
Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-230/98 y acumulados.-Partido Revolucionario
Institucional.-11 de enero de 1999.-Mayoría de seis votos.-Ponente: José de Jesús Orozco Henríquez.Secretario: Hugo Domínguez Balboa.
Revista Justicia Electoral 2000, Tercera Época, suplemento 3, página 58, Sala Superior, tesis S3EL
035/99.
El voto por voto en la Ley Electoral . 121
Registro No. 919168
Localización:
Tercera Época
Instancia: Sala Superior
Fuente: Apéndice 2000
Tomo VIII, P. R. Electoral
Página: 117
Tesis: 97
Tesis Aislada
Materia(s):
ESCRUTINIO Y CÓMPUTO DE VOTOS. EN PRINCIPIO CORRESPONDE REALIZARLO
EXCLUSIVAMENTE A LAS MESAS DIRECTIVAS DE CASILLA (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE GUERRERO).-
Los comicios se realizan dentro de un proceso integrado de etapas sucesivas. En
apego al principio de definitividad, los actos electorales realizados en cada una de
dichas etapas se tornan en definitivos. Por otra parte, en términos de los artículos
200 a 205 del Código Electoral del Estado de Guerrero, el escrutinio y cómputo son
funciones que realizan exclusivamente los miembros de la Mesa Directiva de Casilla,
al finalizar la votación correspondiente, dentro de la etapa de la jornada electoral.
Excepcionalmente es permitido realizar dicho escrutinio y cómputo a una autoridad
diferente a la Mesa Directiva de Casilla, como son los consejos municipales, distritales
o estatal, y en una etapa distinta, como es la de resultados y calificación de elecciones.
Tal situación excepcional es admisible que ocurra, si se surte cualquiera de las hipótesis
señaladas en el artículo 220, párrafo 1, inciso c), del ordenamiento electoral en estudio,
a saber: A. Si se detectaren alteraciones evidentes en las actas que generen duda
fundada sobre el resultado de la elección en la casilla. B. Si no existiere el acta de
escrutinio y cómputo en el expediente de la casilla, y C. Si dicha acta no obrare en
poder del presidente del consejo. Por tanto, si en un determinado caso no se actualiza
alguna de las referidas hipótesis de excepción, no ha lugar a proceder a la apertura
de los paquetes electorales, aun cuando se aduzca que existe común acuerdo sobre
el particular, entre partidos políticos y autoridades electorales. A este respecto, debe
señalarse que las normas que regulan los procedimientos electorales son de orden
público y, por tanto, deben ser acatadas en sus términos y su observancia no admite
ser materia de convención alguna.
Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-041/99.-Coalición integrada por los Partidos de la
Revolución Democrática, del Trabajo y Revolucionario de las y los Trabajadores.-30 de marzo de 1999.Unanimidad de votos.-Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata.-Secretario: Juan Manuel Sánchez Macías.
Revista Justicia Electoral 2000, Tercera Época, suplemento 3, página 44, Sala Superior, tesis S3EL
023/99.
122 . Derecho en Libertad
Registro No. 920913
Localización:
Tercera Época
Instancia: Sala Superior
Fuente: Apéndice (actualización 2001)
Tomo VIII, P. R. Electoral
Página: 177
Tesis: 144
Tesis Aislada
Materia(s):
PAQUETES ELECTORALES. SÓLO EN CASOS EXTRAORDINARIOS SE JUSTIFICA
SU APERTURA ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL.-
De una interpretación sistemática y funcional de lo previsto en los artículos 41, fracción
IV, y 116, fracción IV, inciso b) de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, así como 191, fracción XX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, se desprende que a efecto de alcanzar el objetivo de certeza rector del
sistema de justicia electoral, se prevé como una atribución del órgano jurisdiccional
electoral federal la de ordenar, en casos extraordinarios, la realización de alguna
diligencia judicial, como sería la apertura de los paquetes electorales integrados con
motivo de las elecciones de mérito. Sin embargo, debe advertirse que esta atribución
no es ordinaria ni incondicional, toda vez que, por su propia naturaleza, constituye
una medida última, excepcional y extraordinaria, que únicamente tiene verificativo
cuando, a juicio del órgano jurisdiccional del conocimiento, la gravedad de la cuestión
controvertida así lo exige, su eventual desahogo pudiera ser de trascendencia para
el sentido del fallo -como ocurriría si pudiese ser determinante para el resultado de la
elección-, y siempre que, además, habiéndose agotado todos los medios posibles para
dilucidar la situación, sólo se pueda alcanzar certidumbre a través de tal diligencia.
Por lo anterior, ante la petición formulada al órgano jurisdiccional, a efecto de que
proceda a ordenar la diligencia de apertura de paquetes electorales al sustanciarse un
medio de impugnación, resulta evidente que sólo cuando se reúnan las condiciones
antes señaladas podrá acordarse afirmativamente tal solicitud, a efecto de preservar
la seguridad jurídica también distintiva de la justicia electoral, y proceder a desahogar
la diligencia señalada observando todas las formalidades que el caso amerita. Con
mayoría de razón, no procederá la apertura de paquetes electorales cuando del análisis
del propio medio de impugnación hecho valer por el ocursante, o bien, de las constancias
de autos, se infiera que las pretensiones del actor o las irregularidades esgrimidas no son
susceptibles de aclararse mediante la multicitada diligencia de apertura de paquetes,
pues ésta carecería completamente de materia. En tal sentido, en la medida en que se
reserve el ejercicio de esta atribución extraordinaria, se evitarán la incertidumbre y la
inseguridad jurídicas, preservando al mismo tiempo tanto el sistema probatorio en la
materia como el principio de definitividad de los procesos electorales, al otorgar valor
probatorio a los medios legalmente reconocidos y obviar retrotraer el proceso electoral
a etapas concluidas, mediante el ejercicio debidamente justificado de esta trascendente
atribución de la autoridad jurisdiccional.
Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-207/2000.-Partido Revolucionario Institucional.-16 de
agosto de 2000.-Unanimidad de votos.-Ponente: José de Jesús Orozco Henríquez.-Secretario: Enrique
Aguirre Saldívar.
Revista Justicia Electoral 2001, Tercera Época, suplemento 4, páginas 47-48, Sala Superior, tesis S3EL
019/2000.
El voto por voto en la Ley Electoral . 123
Registro No. 920912
Localización:
Tercera Época
Instancia: Sala Superior
Fuente: Apéndice (actualización 2001)
Tomo VIII, P.R. Electoral
Página: 176
Tesis: 143
Tesis Aislada
Materia(s):
PAQUETES ELECTORALES. PARA SU APERTURA DEBE CITARSE A LOS
PARTIDOS POLÍTICOS INTERESADOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO Y
SIMILARES).-
La interpretación sistemática de los artículos 14, 41, párrafo segundo, fracciones III y IV,
y 116, fracción IV, inciso d), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
11, 12 y 13 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano del Estado de México;
51, fracciones II y IV; 86, fracción III; 113, fracción III; 122, fracción III; 127, 174, 175, 177,
205, 234, 235, 236, párrafo último; 237, 238, 239, 197, párrafo segundo; 202, fracción IV;
203, fracción II; 249, fracción IV; 251, fracciones I y IV, y 270, fracción II, del Código Electoral
del Estado de México, pone de manifiesto que la garantía de audiencia y el derecho que
tienen los partidos políticos para participar en la preparación, desarrollo y vigilancia de
los procesos electorales, trasciende a la sustanciación de los medios de impugnación
en materia electoral, de tal suerte que si los órganos electorales administrativos ante
los cuales se ejerza tal atribución no atienden a las peticiones debidamente fundadas
que los representantes partidistas formulen con relación a los actos y resoluciones
emitidos durante las diversas fases del proceso electoral general y, en particular, en
lo concerniente a la repetición del escrutinio y cómputo de la elección municipal por el
consejo electoral competente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 270, fracción II,
del código electoral invocado, al promover el respectivo medio de impugnación, tanto
el partido político actor como el tercero interesado conservan esa importante atribución
de vigilancia de la efectividad del sufragio y, por tanto, pueden ejercerla ante el órgano
jurisdiccional del conocimiento, de lo que resulta que si durante la secuela procesal se
hace necesario abrir los paquetes electorales, con objeto de reparar la violación alegada,
deben ser citados a la diligencia respectiva los partidos políticos que sean parte en el
proceso a efecto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes, siempre
y cuando ello no signifique una dilación que haga jurídica o materialmente irreparable la
violación reclamada, o sea un obstáculo para resolver dentro de los plazos establecidos
por la ley. En consecuencia, carecerá de eficacia jurídica alguna, la diligencia de apertura
de paquetes electorales llevada a cabo por la autoridad responsable, si se realiza en
contravención a las disposiciones legales y constitucionales mencionadas.
Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-221/2000.-Partido de la Revolución Democrática.-16
de agosto de 2000.-Unanimidad de votos.-Ponente: José de Jesús Orozco Henríquez.-Secretario: Gustavo
Avilés Jaimes.
Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-116/2001 y acumulado.-Partido Acción Nacional y
Partido de la Revolución Democrática.-30 de junio de 2001.- Unanimidad de votos.-Ponente: Eloy Fuentes
Cerda.-Secretario: Antonio Rico Ibarra.
Revista Justicia Electoral 2002, Tercera Época, suplemento 5, páginas 106-107, Sala Superior, tesis S3EL
109/2001.
124 . Derecho en Libertad
ANEXO II
MODELO DE ACTA DE ESCRUTINIO Y CÓMPUTO DE CASILLA13
13
Contenido en: Comisión Estatal Electoral, Cuaderno de Ejercicios para Funcionarios de Casilla del
Proceso Nuevo León 2006. Alcaldes y Diputados, Monterrey, N. L., México, Comisión Estatal Electoral,
2006, p. 18.
El voto por voto en la Ley Electoral . 125
ANEXO III
COMPARACIÓN DEL TEXTO DE LOS ARTÍCULOS 207 Y 217
DE LA LEY ESTATAL ELECTORAL
ANTES Y DESPUÉS DE SU REFORMA14
TEXTO ANTERIOR
TEXTO VIGENTE
Artículo 207. La Comisión Estatal Electoral, con
los resultados parciales de las Mesas Auxiliares
de Cómputo, realizará a partir de las ocho
horas del viernes siguiente al día de la jornada
electoral, el cómputo total de las elecciones de
Diputados y Gobernador, en ese orden y bajo el
siguiente procedimiento:
Artículo 207. La Comisión Estatal Electoral, con
los resultados parciales de las Mesas Auxiliares
de Cómputo, realizará a partir de los ocho
horas del viernes siguiente al día de la jornada
electoral, el cómputo total de las elecciones de
Diputados y Gobernador, en ese orden y bajo el
siguiente procedimiento:
I.- Abrirá los sobres que contengan los resultados
parciales de las Mesas Auxiliares de Cómputo
en el orden numérico de los distritos y registrará
los resultados en un formato de concentración.
La Comisión Estatal Electoral con la presencia
de los representantes de los partidos políticos
acreditados, procederá a hacer el cómputo de
la elección de Diputados por distrito, para lo
cual, con el auxilio de la Coordinación Técnica
Electoral y bajo la dirección de cada uno de
los Comisionados Ciudadanos de dicha
Comisión Estatal Electoral, se distribuirán las
actas que integran cada distrito electoral para
su cómputo. Igual procedimiento se hará en el
caso de elección de Gobernador del Estado;
I. Abrirá los sobres que contengan los resultados
parciales de las Mesas Auxiliares de Cómputo
en el orden numérico de los distritos y
registrará los resultados en un formato de
concentración. La Comisión Estatal Electoral
con la presencia de los representantes de los
partidos políticos acreditados, procederá a
hacer el cómputo de la elección de Diputados
por distrito, para lo cual con el auxilio de la
Coordinación Técnica Electoral y bajo la
dirección de cada uno de los Comisionados
Ciudadanos de dicha Comisión Estatal
Electoral, se distribuirán las actas que integran
cada distrito electoral para su cómputo. Igual
procedimiento se hará en el caso de elección
de Gobernador del Estado;
II.- En el caso de existir paquetes de los que
no fue levantado su cómputo parcial por las
Mesas Auxiliares de Cómputo, se abrirán los
paquetes en cuestión, procediéndose de la
siguiente forma:
II. En el caso de existir paquetes de los que
no fue levantado su cómputo parcial por las
Mesas Auxiliares de Cómputo, se abrirán los
paquetes en cuestión, procediéndose de la
siguiente forma:
a) Existiendo el acta de escrutinio y cómputo
dentro del paquete, ésta se cotejará con la
que obre en poder de los representantes de
los partidos políticos presentes; de no existir
diferencias, el resultado se asentará en el
acta de cómputo final;
a) Existiendo el acta de escrutinio y cómputo
dentro del paquete, ésta se cotejará con la
que obre en poder de los representantes de
los partidos políticos presentes; de no existir
diferencias, el resultado se asentará en el
acta de cómputo final;
b) Si dentro del paquete no se encuentra el
acta de escrutinio y cómputo, se utilizará
la que sirvió para el sistema de información
preliminar, la cual se cotejará con la que obre
en poder de los representantes de los partidos
políticos presentes; de no existir diferencias, el
resultado se asentará en el acta de cómputo
final;
b) Si dentro del paquete no se encuentra el
acta de escrutinio y cómputo, se utilizará la
que sirvió para el sistema de información
preliminar, la cual se cotejará con la que
obre en poder de los representantes de los
partidos políticos presentes; de no existir
diferencias, el resultado se asentará en el
acta de cómputo final;
14
Reforma publicada en el Periódico Oficial del Estado de Nuevo León el 31 de julio de 2008
126 . Derecho en Libertad
TEXTO ANTERIOR
TEXTO VIGENTE
c) No existiendo el acta de escrutinio y cómputo
dentro del paquete ni la copia del acta que
sirvió de base para alimentar el sistema de
información preliminar, se cotejarán con las
actas que obren en poder de al menos tres
de los partidos políticos presentes; de no
existir diferencias ni manifestarse oposición
alguna, el resultado se asentará en el acta de
cómputo final; y
c) No existiendo el acta de escrutinio y cómputo
dentro del paquete ni la copia del acta que
sirvió de base para alimentar el sistema de
información preliminar, se cotejarán con las
actas que obren en poder de al menos tres
de los partidos políticos presentes; de no
existir diferencias ni manifestarse oposición
alguna, el resultado se asentará en el acta de
cómputo final; y
d) En caso de existir diferencias entre las actas, d) En caso de existir diferencias entre las actas,
existiendo oposición de uno o varios de los
existiendo oposición de uno o varios de los
partidos políticos en el caso del inciso c), si el
partidos políticos en el caso del inciso c), si el
error existe en el llenado de las actas y no en
error existe en el llenado de las actas y no en
la cantidad de votos sufragados, o en general
la cantidad de votos sufragados, o en general
ocurriendo cualquier supuesto no contemplado
ocurriendo cualquier supuesto no contemplado
en los incisos anteriores, la Comisión Estatal
en los incisos anteriores, la Comisión Estatal
Electoral procederá al escrutinio y cómputo
Electoral procederá al escrutinio y cómputo
en presencia de los representantes de los
en presencia de los representantes de los
partidos políticos y decidirá lo conducente.
partidos políticos y decidirá lo conducente.
III.Terminado el cómputo de la elección de
Gobernador, la Comisión Estatal Electoral
declarará la validez de la elección y expedirá
la constancia de mayoría a quien resulte
triunfador en los comicios;
III. La Comisión Estatal Electoral deberá realizar
nuevamente el escrutinio y cómputo de una
casilla electoral cuando:
a) Existan errores o inconsistencias evidentes
en los distintos elementos de las actas,
salvo que puedan corregirse o aclararse
con otros elementos; y
b) Todos los votos hayan sido depositados a
favor de un mismo partido o coalición.
IV. Una vez realizados los pasos anteriores
para el cómputo distrital y terminado éste, la
Comisión Estatal Electoral declarará la validez
de las elecciones, expedirá la Constancia
de Mayoría a la fórmula de candidatos a
Diputados que la haya obtenido; y
IV. Cuando exista indicio de que la diferencia
entre el candidato presunto ganador de la
elección de Diputado o Gobernador, y
el que haya obtenido el segundo lugar en
la votación, es igual o menor a punto cinco
por ciento, y al inicio de la sesión exista
petición expresa del representante del partido
o coalición que postuló al segundo de los
candidatos antes señalados, en estos casos
la Comisión Estatal Electoral deberá realizar
el recuento de votos en la totalidad de las
casillas. Para estos efectos se considerará
indicio suficiente la presentación ante la
Comisión Estatal Electoral de la sumatoria
de resultados por partido, consignados en la
copia de las actas de escrutinio y cómputo
de casilla de todos los distritos en el caso de
la elección de Gobernador, o del distrito
uninominal correspondiente en el caso de la
elección de Diputados.
El voto por voto en la Ley Electoral . 127
TEXTO ANTERIOR
V. La Comisión Estatal Electoral conservará todos
los paquetes electorales de las elecciones
de Diputados y Gobernador hasta que haya
concluido el procedimiento contencioso
electoral.
TEXTO VIGENTE
V.
Conforme a lo establecido en el párrafo
inmediato anterior, para realizar el recuento
total de votos respecto de una elección
determinada, la Comisión Estatal Electoral
dispondrá lo necesario para que sea
realizado sin obstaculizar el escrutinio y
cómputo de las demás elecciones y concluya
antes del domingo siguiente al de la jornada
electoral. Para tales efectos, el presidente
de la Comisión Estatal Electoral ordenará la
creación de grupos de trabajo integrados por
los comisionados ciudadanos, los integrantes
de las Mesas Auxiliares de Cómputo y los
representantes de los partidos. Los grupos
realizarán su tarea en forma simultánea
dividiendo entre ellos en forma proporcional
los paquetes que cada uno tendrá bajo
su responsabilidad. Los partidos políticos
o coalición tendrán derecho a nombrar a
un representante en cada grupo con su
respectivo suplente;
VI. Si durante el recuento de votos se encuentran
en el paquete electoral, votos de una elección
distinta, se contabilizarán para la elección de
que se trate;
VII. Se levantará un acta circunstanciada en la
que se consignará el resultado del recuento
de cada casilla y el resultado final que arroje la
suma de votos por cada partido y candidato;
VIII. La Comisión Estatal Electoral computará
en sesión plenaria la suma de los resultados
consignados en el acta de cada grupo de
trabajo, y asentará el resultado en el acta final
de escrutinio y cómputo de la elección de que
se trate;
IX. Terminado el cómputo de la elección de
Gobernador, la Comisión Estatal Electoral
declarará la validez de la elección y expedirá
la constancia de mayoría a quien resulte
triunfador en los comicios;
X. Una vez realizado lo anterior para el cómputo
distrital y terminado éste, la Comisión Estatal
Electoral declarará la validez de las elecciones
y expedirá de inmediato la Constancia
de Mayoría a la fórmula de candidatos a
Diputados que la haya obtenido; y
XI. La Comisión Estatal Electoral conservará
todos los paquetes electorales de las
elecciones de Diputados y Gobernador
hasta que haya concluido el procedimiento
contencioso electoral.
128 . Derecho en Libertad
TEXTO ANTERIOR
TEXTO VIGENTE
Artículo 217. El cómputo de las elecciones
para la renovación de los integrantes de los
Ayuntamientos del Estado lo realizarán las
Comisiones Municipales Electorales a partir de
las ocho horas del miércoles siguiente a la fecha
de la jornada electoral en la sede de la propia
Comisión, debiendo observar, en su orden, las
operaciones siguientes:
Artículo 217. El cómputo de las elecciones
para la renovación de los integrantes de los
Ayuntamientos del Estado lo realizarán las
Comisiones Municipales Electorales a partir de
las ocho horas del miércoles siguiente a la fecha
de la jornada electoral en la sede de la propia
Comisión, debiendo observar, en su orden, las
operaciones siguientes:
I. Recibirán de los Presidentes de casillas, a
más tardar dentro de las veinticuatro horas
siguientes los paquetes electorales formados
con motivo de la elección.
I. Recibirán de los Presidentes de casillas, a
más tardar dentro de las veinticuatro horas
siguientes los paquetes electorales formados
con motivo de la elección.
II. Darán fe del estado que guarda cada uno de
los paquetes y tomarán nota del número de
los que presenten huellas de violación sin
destruir éstas;
II. Darán fe del estado que guarda cada uno de
los paquetes y tomarán nota del número de
los que presenten huellas de violación sin
destruir éstas;
III. El Presidente abrirá los sobres adheridos
al exterior de cada paquete electoral que
no tenga señales de violación; al efecto
seguirá el orden numérico de las casillas y
manifestará en voz alta los resultados que
consten en las actas de escrutinio y cómputo,
para posteriormente cotejarla con los
resultados de las actas que obren en poder
de los representantes de los partidos políticos
presentes; de no existir diferencia registrará
los resultados de las actas así computadas en
un formato especialmente diseñado para ese
fin por la Comisión Estatal Electoral;
III. El Presidente abrirá los sobres adheridos
al exterior de cada paquete electoral que
no tenga señales de violación; al efecto
seguirá el orden numérico de las casillas
y manifestará en voz alta los resultados
que consten en las actas de escrutinio y
cómputo, para posteriormente cotejarla con
los resultados de las actas que obren en
poder de los representantes de los partidos
políticos presentes; de no existir diferencia
registrará los resultados de las actas así
computadas en un formato especialmente
diseñado para ese fin por la Comisión
Estatal Electoral;
IV. Abrirán los paquetes en donde se encontraron
señales de violación; o en los que no se
encontrase el sobre cerrado adherido al
exterior del paquete; o no se haya llenado el
apartado relativo al escrutinio y cómputo en
el acta respectiva; o cuyas actas muestren
signos de evidente alteración; o cuyos
resultados no concuerden con las copias de
las actas en poder de los partidos políticos,
resolviendo si son de computarse o no los
votos emitidos;
IV. Las Comisiones Municipales Electorales
abrirán los paquetes electorales y deberán
realizar nuevamente el escrutinio y cómputo
de una casilla electoral cuando:
a) Existan errores o inconsistencias evidentes
en los distintos elementos de las actas,
salvo que puedan corregirse o aclararse
con otros elementos;
b) Todos los votos hayan sido depositados a
favor de un mismo partido o coalición.
El voto por voto en la Ley Electoral . 129
TEXTO ANTERIOR
TEXTO VIGENTE
V. Previo estudio de los expedientes respectivos,
harán el cómputo total de los votos emitidos
en la elección;
V. Cuando exista indicio de que la diferencia entre
el candidato presunto ganador de la elección
de Ayuntamiento, y el que haya obtenido el
segundo lugar en la votación, es igual o menor
a punto cinco por ciento, y al inicio de la sesión
exista petición expresa del representante del
partido o coalición que postuló al segundo
de los candidatos antes señalados, en estos
casos la Comisión Municipal Electoral deberá
realizar el recuento de votos en la totalidad de
las casillas. Para estos efectos se considerará
indicio suficiente la presentación ante la
Comisión Municipal Electoral de la sumatoria
de resultados por partido, consignados en la
copia de las actas de escrutinio y cómputo
de casilla de todos los distritos en el caso de
la elección de Gobernador, o del distrito
uninominal correspondiente en el caso de la
elección de Diputados.
VI. Terminado el cómputo de la elección por
parte de la Comisión Municipal Electoral, ésta
realizará la declaratoria de validez y extenderá
y entregará las Constancias de Mayoría a la
planilla de candidatos que haya obtenido la
mayoría de votos y extenderá y entregará
también la Constancia de Regidores de
representación proporcional a los partidos
políticos que corresponda; y
VI. Conforme a lo establecido en el párrafo
inmediato anterior, para realizar el recuento
total de votos respecto de una elección
determinada, la Comisión Municipal Electoral
dispondrá lo necesario para que sea realizado
sin obstaculizar el escrutinio y cómputo de
las demás elecciones y concluya antes del
domingo siguiente al de la jornada electoral.
Para tales efectos, el presidente de la Comisión
Municipal Electoral ordenará la creación
de grupos de trabajo integrados por los
comisionados ciudadanos y los representantes
de los partidos. Los grupos realizarán su
tarea en forma simultánea dividiendo entre
ellos en forma proporcional los paquetes que
cada uno tendrá bajo su responsabilidad. Los
partidos políticos o coalición tendrán derecho
a nombrar a un representante en cada grupo
con su respectivo suplente;
VII. Las Comisiones Municipales Electorales
conservarán todos los paquetes electorales
de las elecciones de Ayuntamiento que le
corresponda, hasta que hayan concluido el
procedimiento contencioso electoral.
VII.
Si durante el recuento de votos se
encuentran en el paquete electoral, votos de
una elección distinta, se contabilizarán para la
elección de que se trate;
VIII. Se levantará un acta circunstanciada en la
que se consignará el resultado del recuento
de cada casilla y el resultado final que arroje
la suma de votos por cada partido o coalición
y candidato;
IX. La Comisión Municipal Electoral computará
en sesión plenaria la suma de los resultados
consignados en el acta de cada grupo de
trabajo, y asentará el resultado en el acta final
de escrutinio y cómputo de la elección de que
se trate;
130 . Derecho en Libertad
TEXTO ANTERIOR
TEXTO VIGENTE
X.
Terminado el cómputo por parte de la
Comisión Municipal Electoral, ésta realizará la
declaratoria de validez y extenderá y entregará
de manera inmediata la constancia de mayoría
a la planilla de candidatos que haya obtenido
la mayoría de votos, y extenderá y entregará
de manera inmediata también la constancia
de regidores de representación proporcional
a los partidos políticos o coaliciones que
correspondan; y
XI. Las Comisiones Municipales Electorales
conservarán todos los paquetes electorales
de las elecciones de Ayuntamiento que le
correspondan, hasta que haya concluido el
procedimiento contencioso electoral.
El voto por voto en la Ley Electoral . 131
Bibliografía
Ayala, Verónica y Galarza, Rocío, “Organizan elecciones entre armas y
riesgo” (noticia), El Norte.com, 9 de abril de 2009, http://www.elnorte.
com/Ley Electoral del Estado de Nuevo León, Periódico Oficial del
Estado de Nuevo León, 13 de diciembre de 1996.
Comisión Estatal Electoral. Informe Proceso Electoral Nuevo León 2006. Memorias y
Estadísticas, 2da edición, Comisión Estatal Electoral, México, 2007,
<http://www.ComisiónEstatalElectoralnl.org.mx/memorias/2006/contenido/
descargas/memoriasPDF/memorias_2006.pdf>
Comisión Estatal Electoral, Cuaderno de Ejercicios para Funcionarios de Casilla
del Proceso Nuevo León 2006. Alcaldes y Diputados, México, Comisión Estatal
Electoral, 2006.
Decreto número 264 por el que se reforman los artículos 207 y 217 de la
Ley Estatal Electoral, Periódico Oficial del Estado de Nuevo León, 31 de
julio de 2008.
Ley Electoral del Estado de Nuevo León, Periódico Oficial del Estado de
Nuevo León, 13 de diciembre de 1996.
Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,
Diario Oficial de la Federación, 22 de noviembre de 1996.
Acta de Cómputo y Declaración de Validez de la elección del Ayuntamiento de San Pedro Garza García, Periódico Oficial del Estado de Nuevo
León, 30 de julio de 2003.
Acta de Cómputo y Declaración de Validez de la elección del Ayuntamiento de Guadalupe, Periódico Oficial del Estado de Nuevo León, 28 de
julio de 2003.
Acta de Cómputo y Declaración de Validez de la elección del Ayuntamiento de Monterrey, Periódico Oficial del Estado de Nuevo León, 20 de
julio de 2006.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, IUS 2007, México:
Escrutinio y Cómputo de Votos. En principio corresponde realizarlo exclusivamente a las Mesas Directivas de Casilla (Legislación del Estado
de Guerrero). 3a. Época; Sala Superior; Ap. 2000; Tomo VIII, P. R.
Electoral; Pág. 117; (Tesis Aislada).
Disponible en línea: Suprema Corte de Justicia de la Nación, IUS 2007,
México. Registro No. 919168.
<http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/ResIUS.asp> (Consulta: mayo 10,
2009).
Paquetes electorales. Para su apertura debe citarse a los partidos políticos
interesados (Legislación del Estado de México y similares). 3a. Épo-
132 . Derecho en Libertad
ca; Sala Superior; Ap. Act. 2001; Tomo VIII, P.R. Electoral; Pág. 176;
(Tesis Aislada).
Disponible en línea: Suprema Corte de Justicia de la Nación, IUS 2007,
México. Registro No. 920912. <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=920912> (Consulta: mayo 10, 2009).
Paquetes electorales. Sólo en casos extraordinarios se justifica su apertura
ante el órgano jurisdiccional. (SJF: 3a. Época; Sala Superior; Ap. Act.
2001; Tomo VIII, P. R. Electoral; Pág. 177. (Tesis Aislada).
Disponible en línea: Suprema Corte de Justicia de la Nación, IUS 2007,
México. Registro No. 920913. <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/ResIUS.asp> (Consulta: mayo 10, 2009).
Paquetes electorales. Sólo procede su apertura durante las sesiones de
cómputo en los supuestos previstos legalmente (Legislación de Tlaxcala) 3a. Época; Sala Superior; Ap. 2000; Tomo VIII, P. R. Electoral;
Pág. 172. (Tesis Aislada).
Disponible en línea: Suprema Corte de Justicia de la Nación, IUS 2007,
México. Registro No. 920919. <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/ResIUS.asp> (Consulta: mayo 10, 2009).
La prohibición de partidos políticos en Francia,
Alemania y España
Mercedes IGLESIAS BÁREZ 1
SUMARIO:
I. Introducción II. La ilegalización administrativa de partidos políticos en
Francia: la Ley de 10 de enero de 1936 sobre los grupos de combate y milicias privadas
III. La inconstitucionalización de partidos políticos en Alemania: el artículo 21.2 de
la Ley Fundamental de Bonn de 1949 IV. La ilegalización judicial de partidos
políticos en España: la Ley 6/2002, de Partidos Políticos V. Bibliografía
I. Introducción
Queda ya muy lejana la tradicional actitud de antagonismo que el Derecho
y el Estado liberal mostraron hacia los partidos políticos. El constitucionalismo europeo de la segunda postguerra mundial evidencia mediante la
integración de los partidos en las normas jurídicas fundamentales –proceso
de constitucionalización de los partidos-, la importancia y trascendencia
del papel que los partidos desempeñan en el funcionamiento actual del
Estado. Los partidos han pasado en algo más de un siglo de ser “ignorados”2 a convertirse en los “príncipes modernos” de nuestra democracia3.
Su relevancia es tal que han provocado una mutación del propio Estado
democrático, que ha pasado a ser un Estado de Partidos o, para ser más
exactos, un Estado de los Partidos4.
Frente a este fenómeno partitocrático el Estado constitucional no ha
podido permanecer impasible. Así, la incorporación de los partidos al
mundo del Derecho no se lleva a cabo sólo en términos de constitucionalización de los partidos, es decir, de mero reconocimiento, aunque sea priProfesora de la Universidad de Salamanca.
Para conocer las fases por las que transcurre la difícil relación histórica de los partidos
políticos y el Estado (negación, ignorancia, incorporación y constitucionalización) vid. por todos
Triepel, H, “Derecho Constitucional y Realidad Constitucional”, Teoría y sociología crítica de los partidos
políticos, K. Lenk y F. Neumann (editores), Barcelona, Anagrama, 1980.
3
Gramsci, Antonio, Notas sobre Maquiavelo, sobre la política y sobre el Estado moderno, Buenos Aires,
Ediciones Nueva Visión, 1972, pp. 12, 28, 111 y 112.
4
García Pelayo, Manuel, El Estado de Partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1986, p. 90.
1
2
134 . Derecho en Libertad
vilegiado, de estas formaciones; sino que este reconocimiento se acompaña
de otro fenómeno: el de la constitucionalidad de los partidos políticos o
lo que es lo mismo, el de la necesidad de someter a estos nuevos soberanos a los dictados constitucionales. Así, a su reconocimiento constitucional se añaden mecanismos de control de su libertad externa (prohibición
de actividades), de la libertad programática (persecución de determinadas
ideologías) o de su organización interna (exigencia de democracia interna).
Es frente al Estado de Partidos como se plantea la necesidad de introducir
elementos correctores que eviten que la realidad de los partidos políticos
llegue a ser incompatible con el principio constitucional democrático de la
soberanía popular. De nuevo, la Constitución concreta su papel de límite
del poder en favor de la libertad.
La prohibición de partidos políticos no es más, pues, que una concreción de la exigencia de constitucionalidad de los partidos. En este artículo
se presenta cómo funciona esta drástica medida en el ámbito europeo. Se ha
optado, con toda intencionalidad, por analizar los supuestos de prohibición
de partidos políticos en Francia, Alemania y España, pues estos sistemas
representan los tres paradigmas de disolución de partidos vigentes en el
Consejo de Europa. En los tres diseños se observa también cómo la prohibición de partidos representa una respuesta a una problemática que requiere ser contextualizada en la historia propia del Estado; es decir, el origen
del instrumento de la disolución partidaria intenta solventar una necesidad
(la lucha contra la violencia en Francia, la lucha contra el terrorismo en España o contra los partidos antisistema en Alemania) que siempre se plantea
en clave interna; aunque luego su regulación supere los particularismos.
El modelo legal francés representa, por una parte, una visión de los
partidos tradicional, anclada en el pasado, pues el tratamiento que hace de
la disolución de los partidos es el propio de las asociaciones. La histórica
enemistad en relación con los partidos sigue estando presente al negársele un tratamiento jurídico-constitucional autónomo. Además, el diseño
francés es especialmente interesante porque la prohibición de partidos en
Francia es competencia del Presidente de la República, no de una decisión
judicial, con lo que no deja de ser un supuesto con serios problemas de
constitucionalidad.
Los sistemas español y alemán son mucho más garantistas. En ambos
casos la decisión de prohibir un partido no es de naturaleza administrativa sino judicial. Ahora bien, también en este aspecto son la muestra de
dos propuestas diferentes, pues en España se opta por la ilegalización del
partido, mientras que en Alemania estamos en presencia de una inconstitucionalidad partidaria; es decir, en España quien ilegaliza el partido es el
poder judicial y en Alemania la competencia pertenece al Tribunal Consti-
La prohibición de partidos políticos . 135
tucional. La divergencia entre estos regímenes también alcanza a las causas
que pueden provocar la disolución del partido. El ejemplo alemán permite
la proscripción de partidos, con fundamento en su ideología antisistema.
Representa, pues, un supuesto de democracia militante. El caso español es,
sin duda, el más garantista pues no sólo exige un procedimiento judicial
para decretar la ilegalización del partido, sino que la disolución partidaria
sólo puede traer causa de la realización reiterada y grave de un conjunto
de actuaciones o conductas antidemocráticas, pero nunca de la expresión
de una ideología contraria a los postulados de la Constitución española.
El estudio, pues, de estos tres modelos nos va a permitir conocer
cómo funciona la prohibición de partidos políticos en el ámbito del Consejo de Europa.
II. La ilegalización administrativa de partidos políticos en Francia:
la Ley de 10 de enero de 1936 sobre los grupos de combate y las milicias
privadas
1. Los partidos políticos en la Constitución francesa de 1958. El artículo 4.1 de la CF
y su interpretación
Los partidos políticos en el constitucionalismo francés no tienen un
tratamiento propio y autónomo, sino que su estatuto jurídico-constitucional es, sin más, el de una asociación de tipo común5. Los partidos políticos
son en Francia, pues, meras asociaciones y por ello quedan sometidos a la
Ley de 1 de julio de 1901, relativa a la libertad de asociación. Esta normativa
establece que “las asociaciones de personas podrán formarse libremente y
sin autorización ni declaración previa”. En consonancia con esta regulación
los partidos pueden constituirse bien como asociaciones declaradas (artículo 6 de la Ley), lo que implica que deben presentar sus estatutos y tienen
reconocida su capacidad jurídica, o bien como asociaciones de hecho, en
cuyo caso no disponen de capacidad jurídica. En la práctica no existen
diferencias entre un partido declarado y otro no declarado6.
5
Colliard, Jean-Claude, “Les partits politiques, oubliés des libertés publiques“, Droits et libertés
à la fin du XX siècle. Influence des données économiques et technologiques, Études offertes a Claude-Albert Colliard,
París, Éditions A. Pedone, 1984, pp. 405-406.
6
Así, la necesidad de defender a terceros que contratan con el partido o bien a los propios
asalariados de éste ha provocado que la jurisprudencia buscara diferentes vías para que al partido
le fueran reconocidos derechos y obligaciones. Incluso la única diferencia de su tratamiento legal,
que era en materia de financiación, desapareció con la Ley 88-227 de 11 de marzo de 1988, relativa
a la transparencia financiera de la vida política, que unificó finalmente ambos regímenes jurídicos.
Sobre estas cuestiones Vid. Corcuera Atienza, Javier, “Francia”, La ilegalización de partidos políticos en
las democracias occidentales, España, Dykinson, 2008, pp. 145 y ss.
136 . Derecho en Libertad
Ni siquiera el Estado de Partidos ha conseguido que los partidos franceses se conciban, al menos, como asociaciones cualificadas por el ejercicio
de sus funciones; asociaciones íntimamente ligadas al funcionamiento del
Estado democrático. La razón que explica esta “ignorancia” hacia los partidos políticos se encuentra fundamentalmente en las tesis rousseounianas,
que al concebir a los partidos como facciones, eran vistos como un peligro
para el asentamiento de la soberanía nacional7.
Tras la Segunda Guerra Mundial la IV República intentó constitucionalizar los partidos políticos, pero los partidos eran ya los nuevos “príncipes”
del Estado y la Constitución de 1946 fracasó en su propósito de integrar a
los partidos. Será finalmente la Constitución de 1958 la que “incorpore” a
los partidos, si bien mediante una regulación muy sobria. Según su artículo
4.1 “Los partidos y las agrupaciones políticas concurren a la expresión del
sufragio. Se forman y ejercen su libertad libremente. Deberán respetar los
principios de la soberanía nacional y de la democracia”.
Como puede apreciarse la hostilidad y desconfianza tradicional hacia
los partidos sigue viva. En primer término, el precepto constitucional equipara a partidos y agrupaciones políticas, con lo que niega el monopolio
que de facto mantienen los partidos en el llamado Estado de Partidos. En
segundo lugar, muestra la tendencia de la doctrina francesa a analizar los
partidos más desde la perspectiva politológica, que desde la óptica jurídica,
ya que únicamente atribuye a los partidos la función de concurrir a ser
la expresión del sufragio. Mayor complejidad, por otro lado, presenta la
interpretación del artículo 4.1 in fine: ¿qué significa la obligación de respetar
los principios de la soberanía nacional y de la democracia? Se ha apuntado que bajo este mandato se escondía un deseo de los constituyentes de
propiciar en el futuro la disolución del Partido Comunista francés, al que
en esa época (durante la guerra fría) se acusaba de ser una organización
antidemocrática en su funcionamiento interno y de estar al servicio de
una potencia extranjera8. Lejos ya de estas primeras intenciones la doctrina
mayoritaria ha entendido que un partido no respetaría los principios de la
soberanía nacional si el mismo realiza actividades contrarias a la independencia nacional, tales como ponerse a las órdenes de un país extranjero; o
bien pretendan la segregación de una parte de la República francesa (única
e indivisible). Incluso se ha apuntado que se vulnerarían los principios
de la soberanía nacional por aquellos partidos que fueran financiados por
personas morales de derecho extranjero. En cuanto al sentido de la fórmula
“respetar los principios de la democracia”, se ha reconducido a la exigencia
de que los partidos no ataquen la forma democrática del Estado9.
Vid. Rousseau, Jean-Jacques, El Contrato Social, Madrid, Aguilar, 1973.
Vid. por todos, Avril, Pierre, “L´ article 4: explication d´un paradoxe“, L´escriture de la
Constitution de 1958, París, Economica & PUAM, 1992, pp. 713-714.
9
Luchaire, François, Le Conseil Constitutionnel, París, Economica, 1989, p. 206.
7
8
La prohibición de partidos políticos . 137
2. La prohibición de partidos políticos
A. La Ley de Asociaciones de 1901
El entendimiento de la naturaleza jurídica de los partidos como meras
asociaciones va a provocar que en materia de prohibición de partidos el
control de constitucionalidad se convierta en un control de legalidad, y en
un control de legalidad de las asociaciones en general.
La Ley de Asociaciones de 1901 prevé por vez primera la prohibición
de un partido, en tanto que establece los mecanismos legales para disolver
asociaciones. Las causas que motivarían la disolución serían que la asociación (partido) estuviera “fundada en una causa o con vistas a conseguir
un objetivo ilícito, contrario a las leyes, a las buenas costumbres, o que
tuviera por finalidad atentar contra la integridad del territorio nacional y la
forma república de gobierno” (art. 3 de la Ley); o que según el artículo 5 la
asociación hubiera incumplido sus obligaciones de facilitar a la Prefectura
los datos necesarios para proceder a su inscripción, así como su obligación
de notificar los cambios posteriores en su administración, dirección o estatutos.
La competencia para determinar la disolución de una asociación correspondía al juez, en concreto al Tribunal de Primera Instancia (art. 7 de
la Ley), y la demanda podía ser instada bien por cualquier interesado, bien
por el Ministerio Fiscal. Se trataría, pues, de una disolución judicial.
El sistema era en exceso garantista, ya que en caso de que el partido
recurriera la decisión judicial de prohibición, ésta quedaba en suspenso,
por lo que podían pasar años hasta que se solucionara definitivamente el
litigio. Por ello, el Decreto-Ley de 1936 reforma el artículo 3 de la Ley y
se permite al Tribunal ordenar, con independencia de que el partido haya
recurrido, la medida cautelar del cierre de locales y la prohibición de que
los miembros del partido se reúnan. Con esta reforma se mitigan, al menos
en parte, los daños que pueden derivarse de la dilatación del proceso.
B. La Ley de 10 de enero de 1936 sobre los grupos de combate y milicias privadas
La Ley de 10 de enero de 1936 constituye la regulación vigente de la
prohibición de partidos en Francia. La norma se dicta con la finalidad de
luchar contra los numerosos grupos fascistas que surgen en Francia en los
años 30 del pasado siglo. Se trataba de grupos muy poderosos, con una
gran capacidad de movilización y un gran conjunto de seguidores, y que
estaban consiguiendo desestabilizar el régimen político.
138 . Derecho en Libertad
a. Causas que motivan la prohibición de partidos políticos
Según el artículo 1 de la Ley podrán ser considerados ilegales aquellos
partidos:
i. Que provocasen a manifestaciones armadas en la calle.
ii. Que presentasen por su forma y su organización militares el carácter de grupos de combate o de milicias privadas10.
iii. Cuya actividad tendiera a hacer fracasar las medidas tendentes al
restablecimiento de la legalidad republicana o se atentara contra la
integridad del territorio nacional11.
iv. Que tienen como objeto agrupar a los individuos que hubieran
sido condenados por colaboración con el enemigo o que pretendieran exaltar tal colaboración12.
v. Que provoquen a la discriminación, odio o violencia hacia personas o grupos por razón de su raza, etnia o religión13.
vi. Que provoquen actos de terrorismo14.
b. Competencia para declarar la prohibición del partido
En materia de competencia para determinar la prohibición del partido, el artículo 1 de la Ley establece que corresponderá al Presidente de
la República, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, la declaración de disolución. Una de las cuestiones más problemáticas desde el
punto de vista de la constitucionalidad de la Ley de 1936 es precisamente
la previsión de que la declaración de disolución del partido sea decretada
administrativamente. Se trata, pues, de una decisión gubernamental y no
10
El artículo 431-13 del Código Penal de 1992 define qué son los grupos de combate: “toda
agrupación de personas que tenga armas o tenga acceso a ellas, dotada de una organización
jerarquizada y susceptible de perturbar el orden público”. Con el Código Penal de 1992 todas las
infracciones cometidas por los grupos de combate son consideradas actos terroristas, por lo que al
final se identifica a estos grupos con las organizaciones terroristas. Vid. Corcuera Atienza, Javier,
op. cit., nota 6, pp. 153 y 154.
11
Esta causa fue introducida por la Ordenanza de 30 de diciembre de 1944. Fue alegado como
motivo de ilegalización de determinados partidos que atentaban contra la integridad territorial de
Francia: el partido independentista tahitiano “Pupu Tiama Maohi” (Resolución del Consejo de
Estado de 15 de julio de 1975); la organización nacionalista vasca Enbata, que pretendía la liberación
del País Vasco francés y su reunificación con el País Vasco (Resolución del Consejo de Estado
de 8 de octubre de 1975) y el Movimiento Corso para la Autodeterminación, que pretendía la
independencia de Córcega (Resolución del Consejo de Estado de 16 de octubre de 1992).
12
Esta causa fue fruto de la reforma del artículo 1 de la Ley de 1936 por la Ley de 5 de enero
de 1951. La primera aplicación de esta causa se dio en 1973 con la disolución del grupo Ordre
Nouveau y la última con la disolución por Decreto de 28 de julio de 2006 de Tribu Ka, un grupo
formado por personas de raza negra que animaba a discriminar a personas que no fueran de raza
negra y a los judíos.
13
Causa introducida por la Ley de 1 de julio de 1972.
14
Este motivo se introdujo por la Ley de 9 de septiembre de 1986.
La prohibición de partidos políticos . 139
de una decisión judicial15. No podemos olvidar que estamos prima facie
ante una severa limitación de un derecho fundamental, como es la libertad
de asociación política. Sin obviar, que una decisión de este tipo afecta al
mismo sistema democrático, al debate político y a la pluralidad de opciones. De ahí que obligatoriamente deban extremarse las garantías de este
proceso, y sin duda la intervención judicial se postula como uno de los
mecanismos de garantía de la disolución.
Los momentos de excepcionalidad en los que surgió la Ley pudieron
explicar la necesidad de que la prohibición fuera establecida por una vía,
la administrativa, más rápida y eficaz que la judicial. No obstante, estas
mismas razones no se dan en la actualidad y mantener la competencia administrativa lesiona gravemente la garantía constitucional de la libertad de
asociación16. Además, existe una divergencia carente de fundamento entre
el régimen de constitución de las asociaciones, que impide que para crear
un partido político se requiera una autorización (ni siquiera judicial)17 y la
previsión legal que permite que un partido político pueda ser prohibido
por el Presidente de la República18.
Conscientes del déficit de constitucionalidad del art. 1 de la Ley en
Francia se han establecido un conjunto de garantías de la disolución administrativa de partidos políticos. Así, Bon19 distingue entre las llamadas
garantías genéricas y las específicas de la prohibición de partidos.
Entre las garantías genéricas se encuentra, por un lado, la previsión
de un conjunto de causas de prohibición, que serían expresión del cumplimiento de los principios de legalidad y seguridad jurídica, y por otro,
la exigencia de que la disolución se realice mediante un Decreto del Presidente de la República. No obstante, debemos dejar apuntado aquí que
la garantía de la precisión de las causas de disolución es muy débil, pues
15
No obstante, tenemos que dejar apuntado que se mantiene, al menos teóricamente, la
disolución judicial de un partido. En caso de inacción gubernamental los jueces pueden decidir
la disolución de un partido político, según la Ley de 1901. Sin embargo, esta vía es más teórica
que real. También con el Código Penal de 1992 es posible un control de los partidos por los jueces
penales, aunque ese control no podría derivar en la disolución del partido. Vid. Corcuera Atienza,
Javier, op. cit., nota 6, pp. 175 y 176.
16
Resalta las dudas de constitucionalidad que presenta la Ley en esta concreta cuestión
entre otros Bon, Pierre, “La dissolution des partis politiques”, Mouvement du droit public“, Du droit
administratif au droit constitutionnel. Du droit français aux autres droits. Mélanges en honneur de Franck Moderne,
París, Dalloz, 2004, p. 1033.
17
Resolución del Consejo Constitucional de 16 de julio de 1971.
18
No obstante, el Consejo Constitucional ha tenido al menos dos oportunidades para declarar
inconstitucional esta previsión de la Ley y no lo ha hecho, Vid. las decisiones del Consejo
Constitucional de 16 de julio de 1971 y de 3 de septiembre de 1986.
19
Bon, Pierre, op. cit., nota 16, pp. 1030 y ss.
140 . Derecho en Libertad
algunas de ellas no gozan de la suficiente previsibilidad y concreción. Sí
resulta más garantista la fórmula del Decreto del Presidente de la República. Éste es el acto administrativo de mayor superioridad jerárquica dentro
de los actos gubernamentales y para su aprobación se requiere una deliberación obligada en el Consejo de Ministros. Además, el Decreto debe ser
rubricado por el Jefe de Estado y refrendado por el Primer Ministro y el
Ministro de Interior.
La garantía específica la constituye la intervención del Consejo de Estado, que se encargaría de controlar estos decretos. Puede hacerlo a priori si
el Consejo de Ministros decide consultarle la decisión, aunque esta consulta es obligatoria siempre que se presente un recurso contra el Decreto20. Es
posible que hasta que se sustancie la resolución del recurso el Consejo de
Estado pueda dictaminar la suspensión del Decreto de disolución. No obstante, ésta es una decisión excepcional, que se producirá siempre y cuando
se aprecie que la ejecución del Decreto produciría efectos irreparables y
esté sólidamente fundada.
Junto a estas garantías se han establecido otras, introducidas por un
conjunto de normas dictadas con posterioridad a la Ley de 1936. Antes
de la Ley de 11 de julio de 1979, relativa a la motivación de los actos administrativos y la mejora de las relaciones entre la Administración y el
público, el Decreto de disolución del partido político tan sólo requería que
se expusiera la norma que habilitaba la prohibición del partido y el nombre del partido, con lo que el partido podía desconocer las razones de su
disolución. A partir de la Ley de 1979 se exige que las personas jurídicas
(como los partidos) sean informadas de la motivación de las decisiones
administrativas desfavorables que les afecten. La motivación debe ser escrita
y en la misma se deben contener los fundamentos de hecho y de derecho.
Es posible, no obstante, omitir la motivación por razones de urgencia, mas
en este caso si el interesado lo solicita la Administración debe informarle
en el plazo no superior a un mes, bajo pena de nulidad del acto en caso
de incumplimiento.
Tampoco la Ley de 1936 preveía un procedimiento contradictorio,
donde los interesados pudieran alegar lo que tuvieran por conveniente. A
partir del Decreto 83-1025, de 28 de noviembre de 1983, sobre las relaciones
entre la Administración y los usuarios y la Ley 2000-321, de 12 de abril
de 2000, sobre los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las
administraciones, se establecieron, salvo caso de urgencia, los derechos de
defensa que asisten al partido en el procedimiento de disolución.
20
El recurso puede ser interpuesto por la asociación disuelta o bien por los ex-miembros de
un grupo de hecho disuelto. Se exige que los legitimados justifiquen su interés.
La prohibición de partidos políticos . 141
Finalmente, la Ley 2000-597, de 30 de junio, de reforma del Código
de Justicia Administrativa introduce un recurso previo que pueden utilizar
los partidos en el caso de que su libertad de asociación política haya sido
vulnerada de forma grave y manifiestamente ilegal. Se trata de un recurso
sumario que permite al juez en un plazo no superior a 48 horas tomar las
medidas provisionales adecuadas mientras resuelve el caso.
La garantía de cierre sería el control de convencionalidad por parte del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
c. Efectos de la prohibición de partidos políticos
El artículo 3 de la Ley contiene los efectos de la disolución del partido
político. Se prevé la confiscación de los bienes del partido así como de los
uniformes, insignias y emblemas. En un primer momento dichos bienes
debían ser devueltos a los socios o a los terceros que los hubieran donado,
pero a partir de la Ley de 23 de julio de 1945 se exige que los bienes sean
sometidos a depósito y liquidados por la Administración como bienes de
interés general, con lo que pasan al Estado.
También se prohíbe la reconstitución del partido. Si ésta se lleva a
cabo la sanción es de tipo penal y supone la pérdida de los derechos de
sufragio activo y pasivo, del ejercicio de cualquier función pública y del
derecho a ejercer una función jurisdiccional.
III. La inconstitucionalización de partidos políticos en Alemania:
el artículo 21.2 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949
1. La prohibición de partidos políticos en Alemania: la democracia militante
A. El concepto de democracia militante
El caso de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 representa, sin duda,
el paradigma de la llamada democracia militante. Fue Loewenstein21 quien
en los años 30 del pasado siglo acuñó el concepto de democracia militante
(streitbare Demokratie). Con esta expresión el filósofo alemán aludía a aquella
democracia que ante el dilema popperiano de si es posible “permitir a los
enemigos de la democracia utilizar la maquinaria democrática con el único
propósito de derrocar la democracia”22, responde con la elección de una
“democracia capaz de defenderse”. La democracia militante será una democracia que en aras de su protección permitirá la persecución y prohibición
de los partidos políticos “enemigos” de la Constitución; es decir, de todos
21
Loewenstein, Karl, “Militant and Fundamental Rigths I/II”, American Political Science Review
vol. XXXI, EEUU, 1937.
22
Popper, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Barcelona, Paidós, 1991, en nota 4 al Capítulo
VII, pp. 511 y 512.
142 . Derecho en Libertad
aquellos partidos que no sólo incurran en conductas antidemocráticas, sino
también de los que persigan determinados fines políticos que contraríen el
orden constitucional establecido, aunque esos fines se persigan por métodos perfectamente democráticos.
B. El origen del concepto de democracia militante.
La defensa de la Constitución en la República de Weimar
Son muchos los autores alemanes que han destacado que tras la decisión del constituyente de Bonn de 1949 de optar por la democracia militante lo que subyace realmente es la necesidad de romper con esa actitud
tibia de la democracia neutral y del relativismo kelseniano23, que se adoptó
durante la República de Weimar y que llevó finalmente al suicidio de la
democracia alemana24. En Alemania está muy presente la idea de que la
concepción de una Constitución sin contenido y de una democracia meramente procedimental, llevaron a la “revolución legal” de Hitler25. Resulta
muy revelador recordar en estos momentos las palabras de Goebbels, Ministro de Propaganda de la Alemania nazi, quien en un discurso de 1928
amenazaba con que el Partido nazi iría al Parlamento para “paralizar el
espíritu de Weimar con su propio apoyo. Si la democracia es lo suficientemente tonta como para darnos dietas y transporte gratis por este servicio,
es cosa suya. ¡Venimos como enemigos! Como el lobo sobre el rebaño de
ovejas, así es como venimos”26.
No obstante, aunque ésta es la posición mayoritaria entre la doctrina,
no hay quien deja de apuntar que, en realidad, el origen de la democracia
militante se encuentra ya en la República de Weimar, y que la democracia weimeriana no era tan inerme como se la ha querido representar. En
este sentido, Gómez Orfanel desgrana un conjunto de medidas legales
que corroboran que, al menos, existía un cuerpo normativo para defender
la democracia: la Ordenanza de 29 de agosto de 1921, la Ordenanza de 28
de septiembre de 1921, las Ordenanzas de 26 y 29 de junio de 1922 para la
defensa de la República - establecían la creación de un Tribunal especial
para la defensa de la República que conocería de los delitos contra la forma
23
Este relativismo se pone de manifiesto en uno de los escritos de Kelsen, Hans, Democracia y
Socialismo. Escritos sobre la Democracia y el Socialismo, Madrid, Debate, 1988, p. 169: “La democracia es
la forma de Estado que menos se defiende de sus adversarios. Si permanece fiel a sí misma debe
tolerar también los movimientos dirigidos a la destrucción de la democracia, debiendo garantizarles
como a cualquier otra convicción política la misma posibilidad de desarrollo…”.
24
Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de
Estudios Políticos, 1971, p. 155.
25
Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p. 386; Loewenstein, Karl, op. cit., nota 21, pp. 417 a 431 y 638 a 658.
26
Cita recogida de Stern, Klaus, Ibídem, p. 385.
La prohibición de partidos políticos . 143
republicana de gobierno-, la Ley de Defensa de la República de 21 de julio
de 1922, la segunda Ley de Defensa de la República de 25 de marzo de 1930
y, finalmente, las Ordenanzas de 1930, 1931 y 193227.
El instrumento legal que se utilizó en Weimar para la prohibición de
partidos fue, en concreto, la Ley de Defensa de la República de 1922. La
norma se dicta como reacción al asesinato de Rathenau, entonces Ministro
de Asuntos Exteriores, a manos de partidos de extrema derecha. Esta Ley
permitía la prohibición de partidos que promovieran actividades antirrepublicanas dirigidas a “destruir la constitucionalmente establecida forma
republicana del Imperio o de los Estados”28.
Un caso paradigmático fue la utilización de esta Ley para prohibir en
1923 el Partido Nacional Socialista Alemán de los Trabajadores (NSDAP, el
Partido nazi). El putch de Hitler el 8 de noviembre de 1923 obliga al Gobierno bávaro a prohibir el Partido nazi hasta el 16 de febrero de 1925. Tras su
liberación, el 20 de noviembre de 1924, Hitler solicita una entrevista con
el Primer Ministro bávaro con el fin de que suspenda la prohibición del
Partido nazi. Hitler logra convencer al Primer Ministro Held, quien deroga
la prohibición en 192529.
2. La prohibición de partidos en la Constitución alemana
(Ley Fundamental de Bonn de 1949)
A. Las causas que motivan la prohibición de partidos políticos y su interpretación
doctrinal y jurisprudencial
La Ley Fundamental de Bonn consagra, pues, la defensa de la Constitución mediante la “democracia militante” y recoge, en este sentido, como
instrumento poderoso contra las agresiones al orden constitucional la llamada prohibición de partidos (Parteinverbot). Así, el artículo 21.2 LFB dispone que “aquellos partidos que, de acuerdo con sus objetivos o el comportamiento de sus seguidores, pretendan obstaculizar o destruir el libre
orden democrático, o hacer peligrar la existencia de la República Federal
27
Gómez Orfanel, Germán, “La defensa de la Democracia en la República de Weimar”, Estudios
de Teoría del Estado y Derecho constitucional en honor a Pablo Lucas Verdú, Morodo, Raúl y Vega, Pedro de
(Dirs.), Eds. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM y Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho UCM, México, 2001, t. I, p. 335; Seifert, Karl, Zum Verbot politischen Parteien,
en DÖV, 61, pp. 81 y ss.
28
Sólo en Prusia, en aplicación de esta Ley, entre los años 1922 a 1929, se prohibieron cerca de 30
partidos políticos. Así lo constata Maurer citado por Frank, Paul, “Unconstitutional and Outlawed
Political Parties: A German-American Comparison”, Boston College Internacional & Comparative Law
Review, n. 5, 1982, nota 21, p. 56.
29
Sobre estas cuestiones Vid. Vírgala Foruria, Eduardo, “Alemania”, La ilegalización de partidos
políticos en las democracias occidentales, España, Dykinson, 2008, pp. 120 y ss.
144 . Derecho en Libertad
son inconstitucionales”. Por otra parte, este mismo precepto atribuye la
competencia de jurisdicción sobre la prohibición de partidos al Tribunal
Constitucional alemán (Privilegpartei)30.
Conforme a esta regulación, la Constitución protege dos bienes jurídicos diferentes, que se convierten así en causas que pueden justificar la
prohibición de un partido político. Por un lado, se prohíbe la pretensión
de obstaculizar o destruir el “libre orden democrático”, propugnando una
ideología antisistema, o llevando a cabo acciones o realizando comportamientos contrarios al mismo. Se trataría, pues, tanto de una prohibición
de fines o ideologías, como de una proscripción de actividades antidemocráticas. Por otro lado, se protege también otro bien jurídico diferente: la
puesta en peligro de “la existencia de la República Federal”.
No resulta fácil, sin embargo, determinar prima facie en qué consiste
exactamente el bien jurídico protegido del “libre orden democrático”. Desde luego, estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado y
buena parte de la doctrina ha intentado precisar su contenido. Así, entre
otros, Meier considera que lo que se protege bajo este bien jurídico son
los principios básicos o esenciales de la democracia, es decir, los derechos
fundamentales, el parlamentarismo y la división de poderes31. No obstante,
la identificación del orden fundamental liberal-democrático ha sido sobre
todo una labor jurisprudencial. En este sentido, la Sentencia de prohibición del SRP (Partido nazi) de 23 de octubre de 1952 afirma que el mismo
supone un orden político basado en el Estado de Derecho sobre la base
de la autodeterminación del pueblo según la voluntad de la mayoría, de la
libertad y de la igualdad. Entre los principios básicos de este orden debe
contarse como mínimo: el respeto a los derechos humanos concretizados
en la Ley Fundamental, sobre todo el derecho a la vida y al libre desarrollo, la soberanía popular, la división de poderes, la responsabilidad del
Gobierno, la legalidad de la Administración, la independencia de los jueces
y tribunales, el principio de pluralidad de partidos junto con el derecho de
formar y ejercer constitucionalmente una oposición (BVerfGE 2, 1 12-13).
En los años siguientes, la jurisprudencia ha ido concretando aún más
la fórmula, de lo que podemos deducir que la relación de elementos de
la Sentencia del SRP era más un estándar mínimo que un numerus clausus.
La Sentencia de prohibición del PDK (Partido comunista) de 1956 añade
la dignidad del hombre como valor supremo en un orden democrático y
libre, y destaca que la libertad de espíritu, el debate de ideas y la igualdad
30
La regulación constitucional se completa con la Ley de 24 de junio de 1967 de Partidos
Políticos que destina el Capítulo VI a la “Ejecución de la prohibición de partidos políticos”.
31
Meier, H, Parteiverbote und demokratische Republik: Zur Interpretation und Kritik von art 21 abs 2 des
Grund Gesetzes, Baden-Baden, 1953, pp. 288 y ss.
La prohibición de partidos políticos . 145
de trato de todos son presupuestos elementales y postulados del orden
libre y democrático. Más tarde se integrarían a estos elementos que conforman el libre orden democrático: la libertad de expresión, la neutralidad
religiosa y acerca de las concepciones del mundo; el proceso libre y abierto
de formación popular de opinión y voluntad y la igual valoración de todos
los ciudadanos en el ejercicio del derecho de sufragio.
En relación al otro bien jurídico protegido, la puesta en peligro de “la
existencia de la República Federal”, Denninger entiende que la existencia
de la Federación comprende la “existencia y unidad estatal de la República
Federal como tal, su capacidad de funcionamiento hacia el exterior (como
sujeto de Derecho Internacional) e internamente (como poder social de
ordenación), su integridad territorial y la existencia física de los habitantes
del territorio federal”; y afirma que no toda amenaza a la existencia de la
Federación es válida para utilizar el art. 21.2 LFB sino que el ataque “debe
afectar más bien a la existencia del Estado en su sustantividad territorial,
humana o soberana”32.
B. Los supuestos de prohibición de partidos políticos y su evolución histórica
Las primeras declaraciones de inconstitucionalización de partidos políticos en Alemania, la prohibición del SRP (Partido nazi) el 23 de octubre
1952 y del KPD (Partido comunista) el 17 de agosto de 195633, muestran la
laxitud con que en sus inicios se utilizó el mecanismo de la prohibición
de partidos. Esta posición sólo puede ser explicada desde los parámetros
internos del contexto histórico en el que surgió la democracia de Bonn.
En opinión de Stern “la actitud de la Ley Fundamental sólo es explicable
a partir de esta experiencia y con el telón de fondo de un previo sistema
totalitario”34. Para Kirchheimer, “ni el Partido Comunista ni el Socialista del
Reich realmente constituían gran peligro para el orden político de la República Federal. Los motivos para su supresión debían, pues, buscarse en las
32
Denninger, Ernst, “Democracia “militante” y defensa de la Constitución”, Manual de Derecho
Constitucional, Madrid, IVAP, Marcial Pons, 1996, p. 466.
33
Existe un resumen de los aspectos doctrinalmente más importantes de ambas sentencias
en Oberreuter, H, “Politische Parteien: Stellung und Funktion im Verfassungssystem der
Bundesrepublik”, Partein im der Bundesrepublik Deutschland, A. Mintzel y H. Oberreuter
(Ed.), 1992, pp. 609-623. En castellano pueden consultarse Abendroth, Wolfgang, “La prohibición
del Partido Comunista de Alemania (KPD) por el Tribunal Constitucional Federal”, Sociedad
antagónica y democracia política, Barcelona- México, Colección Teoría y Realidad, Ed. Grijalbo,
1973; Íñiguez Diego y Friedel, Sabine “La prohibición de partidos políticos en Alemania”, Claves
de la razón práctica, Nº 122, 2002; Denninger, Ernst, Ibídem; Kirchheimer, Otto, Justicia Política.
Empleo del procedimiento legal para fines políticos, Granada, Comares, 2001; Hinajeros Parga, Alicia, “La
prohibición de partidos políticos como mecanismo de defensa del Estado”, La Defensa del Estado,
López Guerra et al., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; Morlok, M, “La prohibición de partidos en
Alemania”, La prohibición de partidos, Montilla Martos, J A, (Dir), Almería, 2004.
34
Stern, Klaus, op. cit., nota 25, p.402.
146 . Derecho en Libertad
reacciones psicológicas ante la experiencia del pasado y las consideraciones
más remotas de estrategia política”35. En ambos casos, y pese a su distinta
significación política, es difícil sustraerse a la idea de Meier de que nos
encontramos ante algo parecido a un “ideologischer Exorzismus”36.
La prohibición del SRP (Partido nazi) en 1952 estuvo motivada por
la necesidad de “delimitar terminantemente a los protagonistas del nuevo
sistema político democrático-liberal como elemento distintivo esencial de
la nueva república frente al régimen anterior”37. El Tribunal fundamentó
su decisión de inconstitucionalización en la oposición del partido a los
derechos fundamentales; en su concepto de la lucha partidista, que no se
basaba en la concurrencia libre sino que procuraba expulsar al resto de
partidos de la vida política, de modo que negaba el multipartidismo; en la
falta de democracia interna del partido, que se regía por el Füherprinzip y,
finalmente, en su ideología nazi.
La prohibición de la KPD (Partido comunista) en 1956 supone la
inconstitucionalización de un partido con apenas peso político, pero que
representaba el “peligro” de la ideología comunista durante la guerra fría.
Se trata de una decisión de gran interés pues pone de manifiesto los parámetros que el Tribunal va a utilizar para declarar la prohibición de un
partido político:
i.
No es suficiente con que el partido se oponga a medidas o instituciones previstas constitucionalmente, sino que un partido debe
ser prohibido cuando pretende erosionar valores superiores del
Estado constitucional democrático, que la Constitución considera
fundamentales.
ii. No se exige una conducta penal de los miembros del partido. La
declaración de inconstitucionalidad no es una sanción penal sino
una medida preventiva básica, que pretende asegurar la permanencia del sistema democrático.
iii. En la decisión debe quedar demostrado que el partido tiene una
intención duradera y activa de atacar los postulados constitucionales. Es decir, se exige que el partido tenga un comportamiento
agresivo-combativo. Esto no significa que el partido represente un
peligro concreto. Los indicadores de este comportamiento serán
tanto los fines del partido (su ideología) como su actividad (el
comportamiento de sus miembros). Lo que se valora en materia de
35
36
37
Kirchheimer, Otto, op. cit., nota 33, p.190.
Meier, H, op. cit., nota 31, p. 410.
Iñiguez, Diego y Friedel, Sabine, op. cit., nota 33, p. 33.
La prohibición de partidos políticos . 147
fines del partido es su intención de obstaculizar o destruir el orden democrático, mientras que para ponderar la actuación de sus
miembros es necesario probar que el comportamiento es achacable
al partido.
iv. Como normalmente los partidos inconstitucionales no desvelarán
sus verdaderos fines habrá que valorar cuidadosamente su programa político para determinar sus fines reales, a partir de la realidad
de su conducta y de la de sus miembros y no sólo conforme a sus
declaraciones estatutarias o las declaraciones de sus dirigentes.
v. La falta de democracia interna no es una causa autónoma de prohibición de un partido político, sino que es un indicio de comportamiento contrario al orden democrático que debe ir acompañado
de otras pruebas.
Son varias las circunstancias que han generado que en Alemania el
instrumento del art. 21.2 LFB se haya convertido en “una espada oxidada”38.
Incluso el Tribunal Constitucional Alemán con el tiempo ha optado por
una política de self restraint. En primer término, resulta inevitable pensar que
el cambio en la variable socio-política es una de las causas que ha motivado
que en los últimos 50 años no haya vuelto a declararse inconstitucional un
partido político en Alemania39. Otra de las razones que se argumentan para
el uso ponderado de esta drástica medida son las dudas que se plantea la
doctrina sobre la misma, tanto en términos de efectividad de la prohibición
de partidos como en términos de su peligrosidad40. De nuevo Denninger
nos advierte de los riesgos de una democracia que distingue entre “clases”
de demócratas: los comprometidos, que se sienten a placer en el seno del
Estado (es decir, los funcionarios públicos); los tibios o hasta incluso fríos,
espiritualmente distanciados pero correctos en cuanto a la forma, fieles a
la Ley aun cuando no necesariamente a la Constitución; en tercer lugar, los
críticamente distanciados que, sin llegar a ser enemigos, rechazan la Constitución; y, finalmente, los genuinos enemigos de la Constitución, los enemigos
radicales y agresivos del orden político libre y democrático. Una democraStern, Klaus, op. cit., nota 25, p. 404.
Ni siquiera se puso en marcha el procedimiento cuando en 1968 se fundó como partido político
el Partido Alemán Comunista (DKP). No puede olvidarse tampoco la propia realidad histórica de
la caída de los sistemas comunistas y, ante todo, el logro de la reunificación alemana.
40
Kirchheimer, Otto, op. cit., nota 33, pp. 216-217: “El dilema a que se enfrenta la sociedad
democrática es si la represión debe emplearse o no para corroborar nuestra propia posición
dogmática… El curso de la represión en la sociedad democrática es en verdad paradójico. Cuando
puede predecirse que será efectiva, la represión parece ser innecesaria; en cambio, cuando es
pertinente a la luz de una seria amenaza de las instituciones democráticas, tiende a resultar
de utilidad sólo limitada y porta los gérmenes de nuevos y quizá mayores peligros para la
democracia”.
38
39
148 . Derecho en Libertad
cia militante que comience jurídicamente a distinguir entre demócratas de
primera, segunda y tercera clase ha iniciado con ello la involución hacia
un punto de no retorno. También la democracia en libertad se nutre de
presupuestos que ni puede imponer ni son garantizables41.
Por último, también se argumenta la cuestionable utilización que de
estos instrumentos de defensa de la Constitución se ha hecho, y que ha
contribuido a este “nuevo clima” político-jurídico de “desactivación” del
mecanismo del art. 21.2 LFB, como queda de manifiesto con el fracaso del
intento último de declarar inconstitucional al NPD, un partido neonazi42.
C. El procedimiento de inconstitucionalización de partidos políticos
Se trata de un procedimiento jurisdiccional pero donde la competencia
no corresponde a los jueces ordinarios de justicia, sino que el artículo 21.2
LFB establece un privilegio de jurisdicción: será el Tribunal Constitucional
Federal alemán el encargado de determinar la prohibición del partido político. Estamos, pues, en estricta terminología jurídica, ante un supuesto de
inconstitucionalización de un partido.
La legitimidad activa para presentar la demanda de inconstitucionalización corresponde al Gobierno y al Parlamento federales (Bundestag y
Bundesrat); ahora bien, si un partido actúa sólo en un estado la legitimación
se extiende también al Gobierno y Parlamento de ese estado.
La presentación de la demanda abre la vía para que el Tribunal lleve
a cabo una instrucción previa a cargo de un magistrado del Tribunal que
luego no tomará parte en la decisión. Celebrada la audiencia preliminar,
la admisión de la demanda, que requiere una mayoría de 2/3 de los magistrados, autoriza a realizar una investigación plena sobre los hechos, que
podrá comprender registros de sedes y domicilios y el interrogatorio de
testigos. El Tribunal Constitucional admitirá la demanda siempre que esté
interpuesta por persona legitimada y lo suficientemente fundada.
Denninger, Ernst, op. cit., nota 32, p. 485.
Relatan las desventuras de este intento de inconstitucionalización del NPD Iñiguez, Diego y
Friedel, Sabine, op. cit., nota 33, pp. 31 y 37-38. Se plantean tres demandas de inconstitucionalización
contra el NPD-(Nationaldemokratische Partei Deutchlands): una del Gobierno Federal de 30 de enero
de 2001 que fundamenta la demanda en que el fin del partido es la destrucción de la estructura
básica de la democracia liberal, de forma activa, beligerante y agresiva, y sustituirla por un sistema
social totalitario y autoritario que no reconozca los derechos humanos; además el partido utiliza
una agitación racista y, en particular, antisemita y no pacífica, reviviendo la ideología nazi, lo que
está dañando la reputación internacional de Alemania; también se interpone una demanda por el
Parlamento Federal y una última del Consejo Federal de marzo de 2001. En todas las tres demandas
se solicita al Tribunal Constitucional Alemán la inconstitucionalidad del partido. El Tribunal el 1 de
octubre de 2001 admitió las demandas pero el 22 de enero de 2002 emitió un Auto donde resolvió
suspender las vistas de los testigos al conocer que uno de los testigos era un espía de la Oficina Federal
41
42
La prohibición de partidos políticos . 149
La decisión del Tribunal que decrete la inconstitucionalización va a
exigir una mayoría de 2/3, es decir, 6 de 8 magistrados tienen que votar a
favor (artículo 15.2.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal).
La declaración de inconstitucionalidad va a producir como efectos la
disolución del partido, la prohibición de su reconstitución y la liquidación
de su patrimonio, con destino del mismo a las arcas del Estado.
En lo referente a la prohibición de la reconstitución del partido debemos diferenciar si el partido que pretende sustituir al partido declarado
inconstitucional se crea ex novo o bien se trata de la utilización de un partido ya existente. En el primer supuesto se acude a las reglas generales del
derecho de asociación y, en este sentido, la Administración puede proceder
contra él en el momento de su inscripción, con la garantía del control judicial que se sucede a continuación. Para el caso de un partido ya existente,
la disolución queda en manos del Tribunal Constitucional.
Un conjunto normativo (el artículo 46.I.1.5 de la Ley Electoral, el
artículo 22.II.5 de la Ley Electoral de la Unión Europea y las normas concordantes del Derecho Electoral regional) obliga a que los parlamentarios
pierdan su mandato. También el Tribunal Constitucional ha considerado
(STC de 1956) que este efecto se ajusta a la Constitución, a pesar de que el
artículo 38 de la LFB prohíbe el mandato imperativo. Las razones que da el
Tribunal para declarar constitucional la pérdida del mandato son dos: por
una parte, los lazos de los partidos con sus representantes políticos son tan
fuertes en la realidad política que el representante en cierta manera actúa
más como representante del partido que como representante del pueblo y,
por otro lado, si el fin era el de impedir que ideas anticonstitucionales se utilizaran para construir la voluntad política, es lógico que no se permita que
estas ideas se materialicen en el centro por excelencia de la vida política43.
de Protección de la Constitución, en la que ocupaba un alto cargo y de la que recibía dinero para
financiar las actividades del partido. En los días siguientes fueron apareciendo más espías-confidentes.
Al final aparecieron 10 confidentes que representaban el 10% de los testimonios de la demanda. Ante
estos hechos, en marzo de 2003 el Tribunal rechaza las demandas de inconstitucionalización.
43
Hinajeros Parga, Alicia, op. cit., nota 33, pp. 110 y 111.
150 . Derecho en Libertad
IV. La ilegalización judicial de partidos políticos en España:
la Ley 6/2002, de Partidos Políticos
1. La Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos: cuestiones introductorias
En el año 2002 el Parlamento español dicta, en el marco del Pacto por
las Libertades y contra el Terrorismo, una nueva Ley de Partidos Políticos
(Ley 6/2002, de 27 de junio de 2002), que sustituye a la Ley 54/1978, de
Partidos Políticos. Entre sus disposiciones más relevantes se halla la de establecer un procedimiento judicial para declarar la ilegalización de partidos
políticos que con su actividad vulneren de manera reiterada y grave “los
principios democráticos o persigan deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático”44. Esta previsión
no era novedosa en el Derecho de Partidos español; así el artículo 5 de la
Ley 54/1978 preveía la posibilidad de que la autoridad judicial decretara la
disolución de un partido político en el supuesto de que su organización o
actividades fueran contrarias a los principios democráticos. En sus veinticuatro años de vigencia no se ilegalizó ningún partido político, a pesar de
que la banda terrorista ETA participaba desde el comienzo de la democracia en las instituciones políticas del País Vasco y en el propio Parlamento
español, instrumentalizando diferentes partidos políticos (Herri Batasuna,
Euskal Herritarrok y Batasuna). Dos son los principales argumentos que
se han venido utilizando para explicar esta pasividad. En primer término,
se aludía a razones políticas. El recurso a la ilegalización se convertiría, a
la postre, en victimismo, por lo que permitir que ETA participara políticamente iba a suponer que más bien pronto que tarde abandonara las armas
y optara por la vía democrática para reivindicar sus postulados ideológicos. No cabe duda de que el tiempo y los hechos han demostrado que el
derecho a participar políticamente no era suficiente para que ETA abandonara la violencia45. De mayor calado era la segunda razón que se argüía:
la Ley de Partidos de 1978 contenía una previsión con serias dificultades
de aplicación. No concretaba el conjunto de conductas y actividades que
lesionaban los principios democráticos, no especificaba la autoridad judicial
competente para declarar la ilegalización ni se establecía el procedimiento
judicial que debía seguirse para la disolución del partido46. No cabe duda
Artículo 6 de la Ley.
Desde los años 60 del pasado siglo ETA ha asesinado a casi 900 personas, ha extorsionado
a miles de empresarios y ha provocado el éxodo de más de dos millones de personas, que han
tenido que huir del País Vasco.
46
Sobre estas deficiencias de la Ley se ha pronunciado unánimemente la doctrina. Vid. entre
otros, Vírgala Foruria, Eduardo, “Los límites constitucionales a los partidos políticos en la Ley
6/2002”, La prohibición de partidos políticos, Montilla Martos, J A (Dir), Almería, 2004, p. 62; Blanco
Valdés, Roberto, “La nueva Ley de Partidos. A propósito de la ilegalización de Batasuna”, Claves
de Razón práctica, n. 124, julio-agosto, 2002, p.26.
44
45
La prohibición de partidos políticos . 151
de que una medida de este calibre afecta tanto a la legitimidad del sistema
político, como al entendimiento incluyente de la propia comunidad que
se encuentra en su base. Por otra parte, el Derecho de Partidos es una variable del Estado democrático, de tal forma que la configuración concreta
de una democracia tiene mucho que ver con la posición jurídica y fáctica
de los partidos. No podemos obviar pues que la disolución de un partido
distorsiona el propio sistema de partidos y su apertura47. La Ley 6/2002 ha
venido así a garantizar el entendimiento constitucionalmente adecuado de
esta espinosa cuestión, que redundará, sin duda, en la propia legitimidad
del Estado democrático.
2. La ilegalización de partidos políticos en la Ley Orgánica 6/2002,
de Partidos Políticos
A. La finalidad y occasio de la Ley de Partidos Políticos: el contexto terrorista
No es posible llevar a cabo un análisis cabal de la Ley sin entender el
sentido de la misma. La Ley se presenta como una forma de lucha contra
el terrorismo de ETA. Esta nueva regulación se ha convertido, así, en un
mecanismo de lucha contra el terrorismo de ETA, ya que permite la ilegalización de aquellos partidos que sirvan de apoyo y sustento político a la
violencia terrorista de ETA.
En este sentido de la Ley se advierte ya su primera paradoja: se presenta como una Ley general, que regula el régimen jurídico de los partidos,
pero de su simple lectura se extrae la conclusión de que es una Ley que no
regula la libertad de los partidos, sino su control. Regula las patologías de
los partidos, o por mejor decir, regula las patologías de unos determinados
partidos a los que se quiere eliminar del juego político48. Cualquier lector
español no iniciado no es ajeno a la idea de que el artículo 9 de la Ley,
que recoge las conductas prohibidas que pueden provocar la ilegalización
de un partido político, es una radiografía de las actuaciones antidemocráticas de Batasuna. Es una Ley, por tanto, sobre la constitucionalidad de los
partidos.
Esta singularidad de la Ley, es decir, el hecho de ser una Ley ad hoc
o ad cassum también se deduce de la propia biografía de la Ley. En primer
término, la Ley fue pactada por los dos grandes partidos políticos españoles en el marco del Pacto por la Libertad y contra el Terrorismo y su
elaboración y consenso se hizo al margen del Parlamento. Además, desde el
47
De Otto Pardo, Ignacio, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, p. 17.
48
Vid. por todos, Bastida Freijedo, Francisco, Informe sobre el borrador de la Ley Orgánica de
Partidos Políticos, punto 2, apartados segundo y tercero, http://www.constitucion.rediris.es.
152 . Derecho en Libertad
Gobierno se anunció que en el momento de su puesta en vigor se instaría
el proceso de ilegalización de Batasuna, y así se hizo dos meses después de
su promulgación. Se habla, en definitiva, de que ha existido una “connivencia” entre los tres poderes del Estado, pues a la postre el Tribunal Supremo
declaró 7 meses más tarde la ilegalización de Batasuna, Herri Batusuna y
Euskal Herritarrok (STS de 27 de marzo de 2003) y el Tribunal Constitucional resolvió el recurso de inconstitucionalidad que estaba pendiente sobre
la Ley, declarándola constitucional (STC 48/2003), en un tiempo récord -en
7 meses cuando la media de pendencia son 7 años49.
a. Las manifestaciones de la lucha contra el terrorismo en la regulación de la Ley
de Partidos
La necesidad de controlar a los partidos políticos que apoyen o legitimen el terrorismo aparece a lo largo del articulado de la Ley bajo diferentes
formas.
En primer término, en lo que se refiere a la libertad de creación de
partidos políticos, se establecen medidas para evitar el fraude a la ilegalización y disolución de un partido político. En este sentido, se introducen
un conjunto de medidas precautorias como la del artículo 3.1 in fine que
impide que un partido que se quiera inscribir en el Registro de partidos lo
haga con el nombre o la denominación de otro partido declarado ilegal y
disuelto, o mediante la cautela del artículo 12.3 que pretende evitar que un
partido declarado ilegal y disuelto pueda reconstituirse mediante la inscripción de un nuevo partido político que pretenda inscribirse en el Registro
y suceder o continuar al primero de forma fraudulenta.
Otra de las razones que avalan la singularidad de la Ley es el escaso
interés que muestra el legislador por la regulación de la exigencia de democracia interna. No hay duda de que esta omisión va más allá, pues en
esta cuestión es donde el Derecho de partidos se muestra más refractario50.
El legislador español introduce unas “dosis” de democracia interna, que
no “curan” ni de lejos la enfermedad de la ley de hierro de la oligarquía.
Curiosamente la Ley española prevé, a diferencia del supuesto alemán, la
vulneración de forma continuada y grave de las exigencias de democracia
interna que desarrolla la Ley en los artículos 7 y 8, como causa de ilegalización del partido político. Por más que se argumente que esta medida
se dispone tan sólo para incumplimientos continuados, reiterados y graves
de la exigencia de democracia interna de un partido, la propia entidad de
49
Iglesias Bárez, Mercedes, La ilegalización de partidos políticos en el ordenamiento jurídico español,
Granada, Comares, 2008, pp. 107 y ss.
50
Vid. sobre estas cuestiones desde la perspectiva de la Ciencia Política, Vid., por todos,
Martínez Sospedra, Manuel, Introducción a los partidos políticos, Barcelona, Ed. Ariel, 1996. Desde el
Derecho Constitucional resulta interesante el libro de Presno Linera, Miguel Ángel, Los partidos y las
distorsiones jurídicas de la democracia, Barcelona, Ed. Ariel, 2000.
La prohibición de partidos políticos . 153
la sanción la torna inaplicable y muestra claramente que el legislador no
pensó en serio en la democracia interna al elaborar la Ley. Lo único que
hizo el legislador del 2002 fue recoger una previsión de la Ley de 1978, a la
que añadió novedades, básicamente, en los aspectos procedimentales. Pero
realmente no se cuestionó la medida disolutoria en sí. No se cuestionó, por
tanto, la desproporcionalidad de la sanción. Teniendo en cuenta que está
en juego un derecho fundamental, hubiera sido deseable que se establecieran otras medidas alternativas menos gravosas, tales como la “degradación”
del partido a la mera condición de asociación común, la suspensión provisional del partido, la anulación de los acuerdos partidistas no democráticos,
la retirada de fondos públicos o el reforzamiento de los instrumentos de
debate y control democrático internos51.
Ahora bien, es en la tercera dimensión de la libertad de partidos frente al Estado, en la libertad de actuación partidaria donde se evidencia la
verdadera intencionalidad del legislador. Éste más que estar interesado en
desarrollar las facultades y actividades de la libertad externa, lo que quiere
es implementar un sistema de control de las actividades de los partidos y,
en concreto, de los partidos que se dedican a un tipo “especial” de actividades: apoyar y legitimar el terrorismo.
El sistema de ilegalización de partidos se construye sobre dos pilares
que actúan bajo el binomio causa-consecuencia. Así, se establecen y tasan
un conjunto de actividades que están prohibidas, que el partido no puede
realizar. Estas actividades o conductas prohibidas se describen en el artículo 9, que se convierte en la piedra angular del sistema. La Ley advierte que
la realización reiterada, continuada y grave de estas conductas tendrán una
fuerte consecuencia jurídica: la ilegalización del partido y su consiguiente
disolución (artículo 10).
B. Las causas de ilegalización de un partido político: prohibición de actividades y
no de ideas
La ilegalización de un partido político es una medida grave y que, a
la postre, distorsiona el método democrático y el pluralismo jurídico. Por
ello, el sistema español establece una serie de cautelas con el fin de dañar
lo menos posible la democracia.
El artículo 9 de la Ley lo que persigue son actividades, conductas, actuaciones, pero no ideas. El caso español no es un supuesto de democracia
militante, al estilo alemán. Entre la doctrina española está muy extendida la
idea de que “la libertad de los partidos es libertad de las minorías y que la
51
Iglesias Bárez, Mercedes, op. cit., nota 49, p. 101 y ss.
154 . Derecho en Libertad
libertad de las minorías es ante todo libertad de las minorías no conformistas”52; por ello el diseño legislativo de las causas de ilegalización de un partido se centra en la prohibición de actividades antidemocráticas, y descarta
la proscripción de ideologías53. Cuando el Tribunal Constitucional español
se tuvo que pronunciar acerca de la constitucionalidad del artículo 9 de la
Ley dejó muy claro que la “forma democrática y el pleno respeto al pluralismo” se entienden obligaciones que asumen los partidos en el desarrollo
de las funciones constitucionales, y no en sus declaraciones programáticas.
Es más, en el procedimiento judicial de declaración de ilegalidad de un
partido sólo cabe enjuiciar la actividad partidaria y sólo cabe enjuiciar si la
realización reiterada y grave de la misma vulnera el método de la libertad
democrática. Es decir, en la Ley 6/2002 no es causa de disolución de un
partido defender un ideario, por más que nos resulte “inquietante”, sino
utilizar como instrumento de acción política la violencia y la vulneración
de los derechos y libertades ajenos, cercenando la libertad y apertura del
proceso político democrático… en nuestro ordenamiento constitucional no
tiene cabida un modelo de “democracia militante”…esto es, un modelo en
el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución54.
Es decir, en España es posible defender legítimamente cualquier ideario político, incluso una ideología contraria a la Constitución española, si
se hace pacíficamente.
El supuesto español es, pues, más garantista que el sistema alemán;
pero también lo es respecto del sistema que impera en el Consejo de Europa. No cabe duda que la necesidad de armonizar los sistemas constitucionales y legislativos de los 47 Estados que conforman el Consejo de Europa
ha obligado que el Convenio de Roma de 1950 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) permitan no sólo la prohibición de partidos por sus actuaciones, sino también por su ideología. Así,
las Sentencias del TEDH Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía
de 31 de julio de 2001 y de 13 de febrero de 2003 establecen que “un partido
puede proponer un cambio constitucional o legal pero siempre que cumpla
dos condiciones: el cambio propuesto debe ser en sí mismo compatible con
52
Cascajo Castro, José Luis, “Controles sobre los partidos políticos”, Derecho de Partidos, Encinar,
J (Coord), Madrid, Espasa Calpe, 1990, p. 184.
53
Sobre los autores que piensan que el supuesto español se corresponde con el de una
democracia militante al estilo alemán vid. Pérez Royo, Javier, “El derecho de Batasuna a no
condenar”, El País, 20 de agosto de 2002; Montilla Martos, José Antonio, “Algunos cambios en la
concepción de partidos. Comentario a la STC 48/2003, sobre la Ley Orgánica 6/2002”, Revista Teoría
y Realidad Constitucional, núms. 12-13, segundo trimestre 2003-primer trimestre 2004, p. 584.
54
STC 48/2003, FJ 7.
La prohibición de partidos políticos . 155
los principios democráticos sobre los que se asienta el Convenio y los medios utilizados para materializarlo deben ser legales y democráticos”. Hay,
pues, una exigencia de adhesión a los fines y a los medios del Convenio
de Roma. En la Constitución española la compatibilidad democrática de
los fines partidarios no está presente, así que “que nuestra constitución no
permita un control ideológico de los partidos supone claramente que nuestro ordenamiento dispensa una protección mayor al derecho fundamental
de asociación, que la mayoría de los Estados miembros del CEDH y que el
propio sistema de “estándar mínimo” instaurado por ésta”55.
Para declarar la ilegalización de un partido y su disolución es necesario que el partido realice de forma continuada y reiterada las actuaciones
descritas en el artículo 9:
1. Los partidos políticos ejercerán libremente sus actividades. Deberán
respetar en las mismas los valores constitucionales, expresados en los principios democráticos y en los derechos humanos. Desarrollarán las funciones que constitucionalmente se les atribuyen de forma democrática y con
pleno respeto al pluralismo.
2. Un partido político será declarado ilegal cuando su actividad vulnere
los principios democráticos, particularmente cuando con la misma persiga
deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el
sistema democrático, mediante alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave:
a) Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados
contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o
persecución de personas por razón de su ideología, religión o
creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual.
b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para
la consecución de objetivos políticos o para hacer desaparecer
las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del
pluralismo y de las libertades políticas.
c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir
el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a
determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población
en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia
terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma.
55
Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel, “La declaración de inconstitucionalidad del Partido “Batasuna”
y la Convención Europea de Derechos Humanos”, La prohibición de partidos políticos, Montilla Martos,
José Antonio (Ed.), Almería, 2004, p. 173.
156 . Derecho en Libertad
3. Se entenderá que en un partido político concurren las circunstancias
del apartado anterior cuando se produzca la repetición o acumulación de
alguna de las conductas siguientes:
a) Dar apoyo político expreso o tácito al terrorismo, legitimando
las acciones terroristas para la consecución de fines políticos al
margen de los cauces pacíficos y democráticos, o exculpando y
minimizando su significado y la violación de derechos fundamentales que comporta.
b) Acompañar la acción de la violencia con programas y actuaciones que fomentan una cultura de enfrentamiento y confrontación civil ligada a la actividad de los terroristas, o que persiguen
intimidar, hacer desistir, neutralizar o aislar socialmente a quienes se oponen a la misma, haciéndoles vivir cotidianamente en
un ambiente de coacción, miedo, exclusión o privación básica
de las libertades y, en particular, de la libertad para opinar y para
participar libre y democráticamente en los asuntos públicos.
c) Incluir regularmente en sus órganos directivos o en sus listas
electorales personas condenadas por delitos de terrorismo que
no hayan rechazado públicamente los fines y los medios terroristas, o mantener un amplio número de sus afiliados doble
militancia en organizaciones o entidades vinculadas a un grupo
terrorista o violento, salvo que hayan adoptado medidas disciplinarias contra éstos conducentes a su expulsión.
d) Utilizar como instrumentos de la actividad del partido, conjuntamente con los propios o en sustitución de los mismos, símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen
con el terrorismo o la violencia y con las conductas asociadas al
mismo.
e) Ceder, en favor de los terroristas o de quienes colaboran con
ellos, los derechos y prerrogativas que el ordenamiento, y concretamente la legislación electoral, conceden a los partidos políticos.
f ) Colaborar habitualmente con entidades o grupos que actúan de
forma sistemática de acuerdo con una organización terrorista o
violenta, o que amparan o apoyan al terrorismo o a los terroristas.
g) Apoyar desde las instituciones en las que se gobierna, con medidas administrativas, económicas o de cualquier otro orden, a
las entidades mencionadas en el párrafo anterior.
h) Promover, dar cobertura o participar en actividades que tengan
por objeto recompensar, homenajear o distinguir las acciones
terroristas o violentas o a quienes las cometen o colaboran con
las mismas.
La prohibición de partidos políticos . 157
i) Dar cobertura a las acciones de desorden, intimidación o coacción social vinculadas al terrorismo o la violencia.
La Ley 6/2002 representa, sin duda, una ventaja en relación a la antigua legislación partidaria, pues especifica un elenco de actividades antidemocráticas cuya realización por el partido es susceptible de provocar su
ilegalización. No obstante, el diseño legal de estas causas va a suscitar las
mayores dudas de constitucionalidad de la Ley. La estructura del precepto
es compleja, farragosa, y de difícil manejo jurisdiccional; y lo que es más
problemático desde el punto de vista constitucional, da a entender que es
posible que un partido sea declarado ilegal y disuelto en base a tres tipos de
comportamientos distintos y aislados56. El artículo 9 de la Ley fue recurrido
en inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y el Tribunal, en
una sentencia interpretativa, reconoció la constitucionalidad del precepto
siempre y cuando se interpretara de forma sistemática e integral. El correcto entendimiento de la norma, pues, exige una interpretación integral del
precepto, de “abajo a arriba”, fundamentada en la relación de complementariedad entre sus apartados. En definitiva, el precepto debe entenderse en el
sentido de que las conductas descritas a lo largo de todo su apartado tercero
son, en realidad, una especificación o concreción de los supuestos básicos
y genéricos del artículo 9.2; o lo que es lo mismo, que “la interpretación y
aplicación individualizada de tales conductas no puede realizarse sino con
vinculación a los supuestos contenidos en el artículo 9.2”. La carga normativa del precepto se resume, entonces, en la prohibición de una serie de
conductas específicas (artículo 9.3) que realizadas de forma reiterada y grave
determinan la imputación al partido de una actividad asociada al terrorismo
o la violencia, contraria, pues, a los principios democráticos (artículo 9.2)57.
No basta, pues, que el partido realice alguna vez o de forma aislada estas actuaciones, sino que estamos hablando de un comportamiento
habitual, de un modus operandi del partido que desnaturaliza sus propias
funciones.
Además, como medida garantista de cierre, la ilegalización del partido
tiene que ajustarse al principio de proporcionalidad. Con la interpretación
constitucionalmente adecuada del artículo 9 de la Ley, la finalidad de la
intervención en el derecho fundamental de asociación política traería causa
56
Sobre estas dudas vid el “Informe del Consejo de Estado de 18 de abril de 2002, relativo al
Anteproyecto de Ley Orgánica de Partidos políticos”, Documentación preparada para la tramitación del
Proyecto de Ley Orgánica de Partidos Políticos, BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 93-1,
de 24 de abril de 2002.
57
FJ 10 de la STC 48/2003.
158 . Derecho en Libertad
de una actividad partidaria reiterada y grave de colaboración y apoyo político al terrorismo o la violencia, con la pretensión de deteriorar o destruir
el régimen de libertades o eliminar el sistema democrático. Ante una actividad del partido de este cariz, ligada al ámbito material del terrorismo o
de la violencia, parece evidente que la restricción no genera un evidente y
patente desequilibrio entre la carga que comporta para el derecho de asociación política y los beneficios que irroga para el interés general; es decir,
la balanza se inclina del lado de la medida restrictiva y cobra sentido la
privación del estatuto de partido político y la disolución de la formación
para evitar este ataque a la apertura del propio sistema político y sus bases
estructurales58.
C. El procedimiento de ilegalización de partidos en la Ley 6/2002
La prohibición de un partido político se lleva a cabo por un tribunal
de justicia. Es una decisión judicial. El supuesto español se aparta de la
prohibición de partidos en Francia, donde la ilegalización trae causa de una
decisión administrativa. Ahora bien, aunque España comparte con Alemania la garantía de la decisión jurisdiccional, lo cierto es que la competencia
difiere también con el caso alemán. En España hablamos de la “ilegalización” frente al supuesto alemán, que otorga la competencia al Tribunal
Constitucional Federal, donde, por tanto, en estricta terminología jurídica
se trataría de una “inconstitucionalización” del partido59.
En España la decisión de ilegalización corresponde al Poder Judicial,
a los jueces ordinarios de justicia. No obstante, el legislador ha querido
introducir una mayor garantía y encomienda la declaración de ilegalización
al Tribunal Supremo, que es el órgano jurisdiccional superior en todos los
órdenes, a tenor del artículo 123 de la CE. No creemos que esta previsión
legislativa merezca ningún reproche de constitucionalidad, incluso puede
suponer una ventaja pues al ser la ilegalización un control sobre las actuaciones partidarias, donde deben verificarse “hechos y conductas”, este
control parece corresponderse mejor con el que corresponde a la jurisdicción ordinaria, debido a la falta de “familiaridad” del Tribunal Constitucional con estos supuestos60. Además, a la postre, el Tribunal Constitucional
58
Sobre la proporcionalidad de la medida vid. Iglesias Bárez, Mercedes, op. cit., nota 49, p. 225.
También confirmó la proporcionalidad de la media legislativa la STC 48/2003, FFJJ 12 y 13.
59
En España eran partidarios de atribuir la competencia al Tribunal Constitucional: Tajadura
Tejada, Javier, Partidos políticos y Constitución. Un estudio de la Ley 6/2002 de Partidos Políticos, de
27 de junio y de la STC 48/2003, de 12 de marzo, Madrid, Cívitas, 2004, pp. 119 a 121; Esparza Oroz, Miguel
Ángel, La ilegalización de Batasuna. El nuevo régimen jurídico de los partidos políticos, Madrid, Aranzadi, 2004,
pp. 68 y 182. A favor de la ilegalización de partidos políticos se mostraron Blanco Valdés, Roberto,
op. cit., nota 46, p. 28 y Díez-Picazo, Luis,”Sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica de Partidos
Políticos”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, septiembre-diciembre 2002, t. III, p. 2142.
60
Iglesias Bárez, Mercedes, op. cit., nota 49, p. 240.
La prohibición de partidos políticos . 159
siempre intervendrá: ya sea de forma abstracta mediante el control de
constitucionalidad de la Ley de Partidos, ya sea concretamente cuando un
partido declarado ilegal y disuelto recurra en amparo la decisión judicial.
Mayor debate ha generado en la doctrina la Sala encargada de determinar la
ilegalización partidaria. La Disposición Adicional Primera de la Ley otorga
el conocimiento de la causa a la Sala Especial del Tribunal Supremo, que
es una especie de “pleno reducido” del Tribunal Supremo, formada por el
Presidente del Tribunal y representantes de todas las Salas del Tribunal Supremo. Tampoco creemos en la incorrección constitucional de esta medida.
Se trata, al fin y al cabo, de una opción válida de política legislativa. Otra
cuestión es si técnicamente era la mejor decisión. El enjuiciamiento de “hechos y conductas” dista mucho de la concepción legal de la Sala. Hubiera
sido más conveniente la opción de la Sala Civil del Supremo, que casaría
mejor con las reglas del procedimiento, que son básicamente civiles61.
En cuanto a la legitimación activa para instar la ilegalización del partido, la misma varía dependiendo de la causa de ilegalización. Cuando la disolución traiga causa de una vulneración reiterada y grave de la democracia
interna los legitimados son el Gobierno y el Ministerio Fiscal; sin embargo,
cuando la disolución se fundamente en las actividades antidemocráticas
del artículo 9 de la Ley entonces se reconoce una legitimación directa al
Gobierno y al Ministerio Fiscal y una legitimación indirecta al Congreso o
al Senado, pues el Gobierno está vinculado a tramitar la solicitud de ilegalización que le hagan las Cámaras (artículo 11 de la Ley).
La novedad de la Ley de Partidos también alcanza a la sustanciación
del propio procedimiento de ilegalización, que se caracterizará por su
concepción básicamente civil, conjugada con unas especialidades procesales derivadas de la trascendencia de los encausados. Se articula como un
procedimiento preferente y rápido, al que pone fin la decisión de la Sala
Especial, que no es susceptible de recurso alguno, a excepción del recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional.
D. Efectos de la ilegalización de partidos políticos
La previsión de los efectos de la ilegalización de partidos se inspira
en la legislación alemana y, en este sentido, se prevé, en primer término,
la disolución del partido, el cese de su actividad y la liquidación de su
patrimonio. El patrimonio neto resultante se destinará por el Tesoro a actividades de interés social o humanitario (artículo 12 de la Ley)62.
61
62
Ibídem, p. 243.
Sobre estos efectos vid. Ibídem, pp. 263 a 277.
160 . Derecho en Libertad
También se dispone la prohibición de reconstituir fraudulentamente el
partido ilegalizado. La Ley contempla la posibilidad de que el partido pueda ser sustituido por otro partido político –creado ex novo o bien utilizando
un partido ya existente (artículo 12. 1 b))- o bien por una agrupación de
electores, que es una forma espontánea y transitoria de participar políticamente en las elecciones, al margen de la fórmula clásica de los partidos. En
el caso de la sucesión fraudulenta interpartidaria corresponderá a la Sala
Especial, en trámite de ejecución de sentencia, decretar la improcedencia
de la sucesión, tomando como elementos de conexión entre los partidos
la similitud sustancial de ambos partidos políticos, de su estructura, organización y funcionamiento, de las personas que las componen, rigen,
representan o administran, de la procedencia de los medios de financiación
o materiales, o de cualesquiera otras circunstancias relevantes como su
disposición a apoyar la violencia o el terrorismo (artículo 12.3 de la Ley).
Además de las partes de este proceso, podrán instar el pronunciamiento
de la Sala sentenciadora el Ministerio del Interior y el Ministerio Fiscal,
en el supuesto de que se presente para su inscripción el partido político
que se pretenda crear para suceder al ilegalizado. También la Sala Especial,
en trámite de ejecución de sentencia, decidirá si una agrupación intenta
en fraude de ley suceder a un partido político declarado ilegal, siguiendo
los mismos parámetros que para el supuesto de la sucesión entre partidos
(artículo 44 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 1985)63.
En la doctrina se ha suscitado el debate acerca de si se podrían extender los efectos de la disolución a los grupos parlamentarios, de tal forma
que alcanzara al mandato de los representantes políticos. La Ley 6/2002
no prevé expresamente este efecto y la posición mayoritaria se muestra
contraria64.
E. La aplicación de la Ley de Partidos 6/2002
La primera vez que se aplicó la Ley de Partidos fue mediante la
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, que decretó la
ilegalización de Batasuna, Euskal Herritarrok y Herri Batasuna, por apoyar
políticamente a la banda terrorista ETA. Desde el año 2003 han tenido lugar diferentes procesos electorales a los que estos partidos ilegalizados han
pretendido presentarse bajo el “disfraz” de otras formaciones políticas. La
fórmula más recurrente ha sido la de servirse de agrupaciones de electores;
Ibídem, pp. 278 y ss.
Vid. por todos entre los partidarios de que no se extienda la disolución de un partido a su
grupo parlamentario, Álvarez Conde, Enrique, El Derecho de partidos, Madrid, Colex, 2005, p. 301. A
favor de la disolución de los grupos parlamentarios se muestra Vírgala Foruria, Eduardo, “La STS
de 27 de marzo de 2003 de ilegalización de Batasuna: El Estado de Derecho penetra en Euskadi”,
Revista Teoría y Realidad, núms. 12 y 13, segundo semestre 2003-primer semestre 2004, pp. 622 y ss.
63
64
La prohibición de partidos políticos . 161
no obstante, y ya en las últimas convocatorias electorales han pretendido
burlar su ilegalización mediante su sucesión fraudulenta por otros partidos
políticos ya existentes o bien intentado la creación de un nuevo partido.
Así, en las elecciones locales en el País Vasco y Navarra del año 2003
se anularon las candidaturas de la Plataforma de agrupaciones de electores
AuB (STS de 3 de mayo de 2003 y STC 85/2003). La Sala Especial decretó
(y el Tribunal Constitucional confirmó) la anulación de candidaturas de
la agrupación de electores Herritarren Zerrenda en las elecciones al Parlamento Europeo en el año 2004 (STS de 21 de mayo de 2004 y STC 99/2004)
y lo mismo sucedió en las elecciones al Parlamento Vasco en 2005 con la
anulación de candidaturas de la agrupación de electores Aukera Gutziak
(STS de 26 de marzo de 2005 y STC 68/2005)65.
A partir del año 2007, en las elecciones municipales, forales y al Parlamento de Navarra, los partidos ilegalizados instrumentalizan tanto a agrupaciones de electores como a partidos políticos. Se intenta la creación de
un nuevo partido político ( Abertzale Sozialisten Batasuna) al que se le
impide inscribirse en el Registro de Partidos ( Auto del TS de 22 de mayo
de 2007); se utiliza a un partido ya existente (Acción Nacionalista Vasca),
al que se anulan parte de sus candidaturas (STS 5 de mayo de 2007 y STC
112/2007). En estas elecciones se anulan también las candidaturas de la
agrupación de electores Abertzale Sozialisten (STS de 5 de mayo de 2007
y STC 110/2007)66.
En el año 2008 se han ilegalizado dos partidos políticos: Acción Nacionalista Vasca (STS de 22 de septiembre de 2008) y el Partido Comunista de
las Tierras Vascas (STS de 22 de septiembre de 2008). La fundamentación
es la misma que para el caso de las ilegalizaciones del año 2003, se trataba
de partidos que apoyaban políticamente a la banda terrorista ETA.
El último episodio se ha producido en las elecciones al Parlamento
vasco de 2009. El Tribunal Supremo ha anulado la presentación de candidaturas al Partido Askatasuna (Auto de 8 de febrero de 2009, y STC de 12
de febrero de 2009) y a la agrupación de electores D3M (Sentencia de 8 de
febrero de 2009 y STC de 12 de febrero de 2009).
65
Un análisis a estas decisiones judiciales se encuentra en Pérez-Moneo Agapito, Miguel,
“Parámetros para enjuiciar la continuidad entre partidos ilegalizados y agrupaciones de electores
(la conexión entre las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2003 y la STC 85/2003)”,
Revista Española de Derecho Constitucional, año 24, núm. 70, enero-abril 2004; Pérez-Moneo
Agapito, Miguel, “Aukera Gutziak y la sucesión de Batasuna: un nuevo episodio en la ilegalización
de partidos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2005 y la STC 68/2005”, Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 74, mayo-agosto 2005: Iglesias Bárez, Mercedes, op. cit.,
nota 49, pp. 282 y ss.
66
Iglesias Bárez, Mercedes, op cit nota 49, pp. 336 y ss.
162 . Derecho en Libertad
Estamos desde luego ante la crónica inacabada de una ilegalización. El
15 de junio de 2009 se celebrarán elecciones al Parlamento Europeo y en
España no se duda de que ETA querrá estar presente en las instituciones
democráticas.
La prohibición de partidos políticos . 163
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Introduzione metodologica allo studio dei sistemi
di gestione e di giustizia elettorale
Lucio PEGORARO- Sara PENNICINO1
SOMMARIO:
I. Premessa II. Problemi di metodo. Un tema di frontiera tra diritto e scienza
politica III. (segue) Problemi di metodo. Un tema al limite tra diritto e geografia
IV. La problematica del rapporto tra diritto e altre scienze come tema centrale della
comparazione giuridica VI. Approccio interdisciplinare ed elementi determinanti
VI. La questione della circolazione come punto di ripartenza
I. Premessa
Il tema del controllo sui procedimenti elettorali ha assunto negli ultimi
anni un importante rilievo nelle dinamiche politico-sociali (e giuridiche)
di diversi Paesi europei, in particolare quelli di nuova democrazia, ma non
solo. Basti pensare – si tratta solo di alcune citazioni tra le tante possibili
– al contenzioso elettorale sviluppatosi negli ultimi anni negli Stati Uniti
(Bush v. Gore), in Venezuela, in Ukraina, in Zimbabwe, in Italia, in Messico.
Problemi di legittimazione sono affiorati altresì in Spagna e in altri ordinamenti, mentre in Germania l’esito delle elezioni è stato un sostanziale
pareggio che ha condotto alla scelta della Grosskoalition.
Il controllo “neutrale” dei risultati elettorali rappresenta un fattore essenziale per la legittimazione democratica dei governi e delle maggioranze
parlamentari. La storia costituzionale insegna che, sin dai loro primordi, i
Parlamenti hanno ricercato il modo di assicurare la correttezza del processo
elettorale: dapprima avocando a sé il compito di controllare la loro stessa
composizione; poi, scemato alquanto il pericolo di incursioni dell’esecutivo
in una materia tanto delicata, dislocando il relativo potere (anche) fuori dai
Parlamenti stessi, e perseguendo sempre l’obiettivo di attribuirlo a un organo
“terzo”. Quest’ultimo è stato di volta individuato nella magistratura ordinaI §§ 1 e 6 sono di Sara Pennicino; i §§ 2-4 di Lucio Pegoraro
Sara Pennicino è assegnista di ricerca nella Facoltà di Scienze politiche dell’Università di
Padova; Lucio Pegoraro è Professore ordinario di Diritto pubblico comparato nella Facoltà di
Giurisprudenza dell’Università di Bologna.
1
168 . Derecho en Libertad
ria, ovvero nel Tribunale costituzionale, o infine in organi ad hoc. Non mancano soluzioni ibride, sia nel senso di una compartecipazione di più organi
(compreso lo stesso Parlamento) all’esercizio della funzione in parola, sia
nel senso di soluzioni differenziate, a seconda trattasi di elezioni politiche
o amministrative, o di referendum e altre forme di consultazione popolare.
E mentre nei Paesi dell’area asiatica e in America latina la tendenza è
quella di costituire veri e propri Tribunali/Commissioni elettorali, il modello seguito in maniera preponderante in Europa è quello dell’attribuzione
della vigilanza sulle operazioni elettorali, politiche o presidenziali o anche
amministrative, e/o la decisione sui relativi ricorsi alle Corti costituzionali2.
Lo studio della tematica, poco arata in modo sistematico dalla dottrina
giuscomparatista continentale, e italiana in particolare, nonostante il suo rilievo scientifico e anche pratico, necessita di una prospettiva comparatistica
ampia, in quanto i tribunali elettorali ad hoc configurano istituti relativamente poco conosciuti in Europa, ma che hanno trovato altrove un fecondo terreno di sperimentazione. I tribunali con competenza specializzata,
i quali nelle formulazioni più estreme sono collocati (talora, addirittura,
con norme di rango costituzionale) fuori dai tradizionali poteri dello Stato
(“poder electoral”), si prestano, in prospettiva non meramente eurocentrica,
a essere studiati come modelli destinati all’importazione: Al contrario, se
lo studio venisse circoscritto a un ambito predeterminato, non si godrebbe
degli effetti positivi di ritorno delle teorizzazioni sulla circolazione dei modelli tra i vari sistemi giuridici.
Trattandosi di un istituto pressoché sconosciuto ai sistemi costituzionali tradizionali, non è possibile infatti dare per scontato la “direzionalità”
della circolazione, seguendo le note ricostruzioni dei momenti del costituzionalismo, ben anche quando queste includano pure la c.d. ondata di
globalizzazione della democrazia3. Si tornerà più avanti su questo punto, che
costituisce la chiave di volta dell’analisi critica delle insidie metodologiche
che lo studio della gestione e della giustizia elettorale pone al comparatista.
2
Vid. per esempio Germania, Grecia, Austria, Portogallo, Lituania, Repubbliche Ceca e Slovacca,
Slovenia, Croazia, Romania, Bulgaria, Georgia, Albania, Moldavia, nonché, fuori dell’area, Kazakhstan,
Cile, Chad, Mali, ecc.: v. la disciplina rispettiva negli artt. 41, c. 2, GG; 58 e 100, c. 1, lett. a, c, Cost.
Grecia; 141 Cost. Austria; 225, c. 2, lett. c, Cost. Portogallo; 105, c. 3, n. 1, Cost. Lituania; 87, c. 1, lett. e, f,
Cost. Rep. Ceca; 129, cc. 1 e 2, Cost. Rep. Slovacca; 82, c. 3, Cost. Slovenia; 125, c. 1, al. 7, Cost. Croazia;
144, c. 1, lett. d, Cost. Romania; 149, c. 1, nn. 6, 7, Cost. Bulgaria; 89, c. 1, lett. d, Cost. Georgia; 24, c.
1, n. 7, Cost. Albania; 135, c. 1, lett. e, Cost. Moldavia; 72, c. 1, n. 1, Cost. Kazakhstan; 100, c. 1, n. 3,
Cost. Armenia; 166, c. 2, Cost. Chad; 86, c. 1, al. 4, Cost. Mali). In qualche caso – come a Vanuatu, ex
art. 54 Cost., o nella Rep. dem. del Congo, ai sensi dell’art. 103, c. 1 – anche le Corti supreme hanno
competenza esclusiva in materia elettorale.
3
Infatti, in aggiunta alle “tappe” del costituzionalismo individuate tradizionalmente dalla dottrina
(vid. per tutti G. Morbidelli, La Costituzione, in G. Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi (a
cura di), Diritto pubblico comparato, Giappichelli, Torino, 2007, p. 61 ss) sia ggiunge infatti ad oggi una
Introduzione metodologica allo studio dei sistemi di gestione e di giustizia elettorale . 169
Oggi, la problematica del controllo sulle elezioni presenta altresì risvolti sconosciuti nel passato, allorché l’esigenza di garanzia riguardava quasi
esclusivamente la fase della verifica dei risultati. Nonostante la paradossalmente scarsa attenzione della dottrina in proposito le elezioni sia nazionali
che locali sono condizionate pesantemente dalla correttezza della campagna
elettorale e dell’uso della propaganda politica4. Il tema di chi debba essere il
loro giudice neutrale, di quali strumenti possa essere dotato, di quali esiti
diano le sue decisioni è dunque di rilievo.
Ciò premesso, passiamo a identificare le principali problematiche metodologiche nello studio della gestione/giustizia elettorale, a partire da quella della collocazione di questo tema tra due scienze: il diritto e la scienza
politica, per passare poi ad analizzare le relazioni tra classificazioni “geografiche” e classificazioni “culturali”, e infine inserirlo in quello più ampio
del rapporto tra diritto e altre scienze.
II. Problemi di metodo. Un tema di frontiera tra diritto e Scienza Politica
Il controllo delle elezioni è argomento che riguarda quasi esclusivamente
il diritto, perché concerne i controlli giuridici nel campo delle elezioni.
Elezioni che però, più profondamente del diritto, interessano la scienza
politica. Studiare il rapporto tra diritto e scienza politica in relazione al
controllo sulle elezioni è dunque, per molti versi, autoevidente, ma vale la
pena analizzarlo nel più ampio constesto del rapporto tra diritto e scienza
politica.
La scienza politica non ha quale oggetto di studio le norme, ma semmai
i fenomeni che le ispirano o i risultati che esse determinano. Scienza del sein,
e non del sollen, la scienza politica utilizza prevalentemente il metodo empirico; non pone al centro della sua speculazione le prescrizioni normative e
quarta ondata che viene fatta coincidere all’incirca con l’anno 1985 e che coinvolge il Sud America,
l’Europa dell’Est, gli Stati appartenenti alla Confederazione di Stati Indipendenti, l’Arfica e l’Asia. Vid.
per esempio A.J. Harding, E. Orucu (a cura di), Comparative Law in the 21st Century, The Hague, Kluwer
Law International, 2002.
4
Circa la propaganda politica, elemento caratterizzante lo Stato totalitario, ma con dimensioni
diverse interessante anche altre forme di Stato, l’analisi giuridica è stata ampiamente dimostrata la
coinvolgenza della psicologia nello studio della manipolazione del pensiero, talché qualsiasi ricerca
di diritto in materia non può non tenerne conto, pena il rischio di confondere la disciplina della
propaganda con quello dell’informazione in generale, e perdere addirittura le coordinate per qualificare
le forme di Stato cui si fa riferimento. (Cfr. G. Lucatello, La fonction de la propagande politiuque dans l’Etat
totalitarie et son organization dans les Etats Italien et Allemand, in Rev. dr. int., 1939, n. 4, 1940, n. 3, 1941, nn.
1 e 2, e in Scritti giuridici. Nuova raccolta, a cura di A. Reposo, N. Olivetti Rason, L. Pegoraro, Cedam,
Padova, 1990, p. 241 ss.; M. Gobbo, La propaganda politica nell’ordinamento costituzionale. Esperienza italiana e
profili comparatistici, Cedam, Padova, 1997.)
170 . Derecho en Libertad
il linguaggio in cui sono formulate, e si interessa solo in parte del rapporto
tra esse e la loro concreta realizzazione, a vantaggio di questo secondo elemento. Esistono però aree di sovrapposizione, che, per il solo fatto d’essere
di interesse comune, inducono molti autori a dimenticare ogni canone metodologico, dando vita a inquietanti ibridazioni di approccio, pur quando è
proclamato l’intento di scrivere opere di diritto comparato. Ciò in particolare (ma non solo) si verifica negli studi di diritto costituzionale comparato
che hanno a oggetto le forme di governo. Quando le si studiano, analizzano
e classificano, usare insieme le classi prescrittive del diritto costituzionale,
e i modelli politologici ricavati dal funzionamento dei sistemi politici può
creare confusione . Il rischio è bidirezionale, anche se più raramente i politologi si fanno attrarre dalle sirene della codificazione e della giurisprudenza allorché analizzano, empiricamente e induttivamente, la realtà sociale.
Nel caso della giustizia/gestione elettorale, questo potrebbe avvenire
laddove una ricerca empirica relativa agli organi che partecipano alla gestione/giustizia in materia elettorale non si soffermasse su caratteristiche
tipicamente “giuridiche”, come l’efficacia delle decisioni degli organi, la loro
fonte costitutiva, l’autonomia regolamentare (si intenda, tipo interna corporis)
che, pur non emergendo nei fatti, costituiscono un elemento fondamentale
dell’effettiva caratterizzazione e del posizionamento dell’organo nella cornice ordinamentale.
Sul versante dei giuspubblicisti, da una parte, chi accentua il “verbo”
della Costituzione corre il concreto pericolo di descrivere qualcosa che sta
solo sulla carta, perché nella realtà alcune disposizioni restano disapplicate,
alcuni fenomeni assumono un rilievo spropositato rispetto all’intenzione
dei framers e alla lettera del testo, la giurisprudenza riplasma il significato di
parole ed enunciati, le convenzioni mutano i rapporti tra poteri e organi, si
instaurano regole non scritte ma cogenti che non si limitano a interpretare
la Costituzione bensì la integrano e la cambiano.
Nell’ambito di una ricerca in materia elettorale, sembra rilevante, a
mo’ di esempio, non sottovalutare la questione del nomen degli organi di
gestione/giustizia elettorale: quale criterio è razionalmente individuabile per
distinguere una “Comissione” da un “Tribunale”? Un Tribunal così definito,
però, porta con sé un significato griuridico precompresso, e dunque occorrerà domandarsi se esista una effettiva corrispondenza tra il nomen, le
funzioni che esso svolge e le sue caratteristiche strutturali (nomina, numero
dei membri del collegio, ecc.). E, soprattutto, sarà esso indipendente, essendo
quest’ultimo aggettivo il corrispondente immediato della parola «tribunale»
così come utilizzata nel linguaggio costituzionale tradizionale?
D’altro canto, chi considera i problemi del linguaggio «eleganze superflue e forse nocive»5, e pertanto fa leva solo o prevalentemente sulla descri-
Introduzione metodologica allo studio dei sistemi di gestione e di giustizia elettorale . 171
zione fotografica della realtà, disinteressandosi (o quasi) del dato testuale, e
del fatto che anche le parole delle Costituzioni e delle leggi, per quanto vaghe e adattabili, e contornate da frange grigie, esprimono aree di significato
consacrato dagli usi, concorre a perpetrare molteplici attentati: contribuisce
a mortificare il ruolo stesso del diritto, riducendo la scienza comparatistica, e così quella costituzionalistica, a criterio ordinatore delle esperienze,
e la Costituzione (formale) a pezzo di carta suscettibile di ogni deroga o
violazione; sollecita persino il declino dell’eticità del diritto, non in quanto
portatore di questo o quel valore, di questa o quella ideologia o visione del
mondo, ma proprio in quanto diritto, chiamato a regolare il comportamento degli uomini e non a essere regolato dall’arbitrio di chi vi è assoggettato.
In ogni caso, appiattisce la scienza giuridica e, per quanto qui interessa, su
discipline diverse, quali la storia, la sociologia e, appunto, la scienza politica.
Come osservava Scarpelli, è «frequente ed evidente negli studi sul
metodo giuridico orientati in senso descrittivo, storiografico e scientifico,
una forte disposizione a svalutare il metodo giuridico stesso, ritrovando le
cause dirette delle scelte e prese di posizione degli operatori del diritto e
dei giuristi in fattori sociali, economici, psichici, ecc. Il metodo giuridico
appare, a molti studiosi di tale disposizione, un metodo per simulare ragioni dissimulando moventi reali. Bisogna però denunciare i rischi inerenti
a questa tendenza»6.
Questa considerazione, del tutto condivisibile là dove autoreferenzialmente il diritto si identifica col sistema che assegna alle norme codificate la
guida e la condotta dei comportamenti (o eventualmente identifica la giurisprudenza come fonte), necessita peraltro di una contestualizzazione nel
caso di forme di produzione giuridica eccentriche allo schema liberal-democratico, ancorate a diversi criteri di individuazione della legittimazione.
Fatte queste precisazioni in merito alla specifica contingenza tra diritto
e scienza politica, converrà però allargare la prospettiva al fine di cogliere
come un problema sollevato in relazione a una specifica materia (la gestione/giustizia elettorale), abbia conseguenze sul piano metodologico della
comparazione in generale, così agevolando la conclusione di quale approccio alla sistemazione e alla strutturazione delle varie forme di controllo
elettorale appare essere la più appropriata. Se infatti la definizione di una
scienza deriva anche dall’identificazione di metodologie proprie, è giusto
soffermarsi su questo aspetto più vasto, che è il “contenitore” del problema, più piccolo, di quale “carattere” della metodologia della comparazione
possa meglio applicarsi alla ricerca, di specie, in materia elettorale.
U. Scarpelli, Semantica giuridica, voce del Novissimo digesto italiano, Utet, Torino, 1969, XVI, p. 994.
U. Scarpelli, Il metodo giuridico, in Enciclopedia Feltrinelli Fisher, Diritto 2, a cura di G. Crifò, Milano ,
1972, p. 431 (e in ID., L’etica senza verità, il Mulino, 1982, cit., p. 201).
5
6
172 . Derecho en Libertad
III. (Segue) Problemi di metodo. Un tema al limite tra diritto e geografia
Alla luce della premessa, anche il tema della circolazione dei modelli sollecita interessanti spunti – per lo più ignorati in dottrina, o che quanto meno
restano in ombra – per ciò che riguarda l’interdisciplinarietà, in particolare
in relazione ai rapporti tra geografia, diritto e cultura e alla circolazione di
modelli e formanti.
Come tutti sanno, già Montesquieu aveva enfatizzato le relazioni tra
geografia, clima e produzione normativa7, ed è di tutta evidenza che la conformazione del territorio influisce tanto sul diritto internazionale quanto
su quello interno: ad es., orografia e idrografia lasciano segni importanti
sia sull’evoluzione del linguaggio che sui costumi. C’è pertanto, a questo
proposito, da segnalare anche le connessioni tra geografia e antropologia.
Con particolare riferimento al diritto pubblico comparato (ma il discorso vale anche per quello privato), il rilievo delle relazioni tra geografia
e diritto si avverte in particolare a livello gnoseologico, quando si tratta di
delimitare l’ambito delle ricerche. Se la questione riguarda solo in piccola
parte le ricerche “micro”, o circoscritte prevalentemente a due o pochi ordinamenti statali (e dunque i confini dell’analisi sono delimitati istituzionalmente, non geograficamente), viceversa è centrale nelle ricerche “macro”,
che hanno ad oggetto aree vaste con nomi geografici che non necessariamente corrispondono alle modellistiche giuridiche imperanti. Non è il
caso, ad es., di uno studio comparato sui paesi baltici, caratterizzati nel lessico corrente da una delimitazione geografica che grosso modo coincide con
la storia di un’evoluzione istituzionale e culturale comune; lo è però nel
caso di chi manifesti il proposito di studiare l’Europa dell’Est, o il Medio
Oriente, o l’Asia o l’Oriente8, e persino l’America latina9.
Qui gli ostacoli possono essere di due ordini: l’inesistenza di un idem
sentire quanto alla delimitazione/denominazione geografica, da un lato; e la
non coincidenza della geografia coi modelli giuridici, dall’altro. Ad es., nel
caso di una ricerca sui diritti in Europa orientale, ancorché, quanto meno
nel linguaggio comune, la regione sia percepita come individuabile e indi7
Vid. Lo spirito delle leggi, nella 2a edizione italiana curata da S. Cotta, Utet, Torino, 1965, I, p. 64,
e più specificamente i libri VIII, § 20, e XIV-XVIII. Cfr. anche, sulle diverse concezioni dei rapporti
tra storia, geografia e forme di governo in Vico, Montesquieu e Hegel, N. Bobbio, La teoria delle forme
di governo nella storia del pensiero politico, Giappichelli, Torino, 1976, spec. p. 161.
8
Come G. Ajani, A. Serafino, M. Timoteo, Diritto dell’Asia orientale, Utet, Torino, 2007, o nel volume
dallo stesso titolo a cura di R. Cavalieri, Diritto dell’Asia orientale, Cafoscarina, Venezia, 2008; o, dello
stesso R. Cavalieri, La legge e il rito. Lineamenti di storia del diritto cinese, Milano, Franco Angeli, 1999.
9
Cfr. Le considerazioni preliminari sulla delimitazione geografica di J.O. Frosini, L. Pegoraro,
Constitutional Courts in Latin America: A Testing Ground for New Parameters of Classification?, in Journ. Comp.
Law, n. 2, 2009, p. 39 ss.
Introduzione metodologica allo studio dei sistemi di gestione e di giustizia elettorale . 173
viduata, occorre comunque prestare attenzione ai fattori di disomogeneità
che vi si rinvengono, i quali possono indurre a privilegiare la comparazione
per differenze anziché (o più di) quella per analogie, data l’influenza di
elementi culturali nella codificazione dei diritti (in larga parte derivante da
crittotipi), che prevalgono su quelli meramente geografici10. Analogo discorso può essere svolto in relazione ad altre aree geografiche: uno studio
sulle istituzioni familiari geograficamente esteso all’Asia o al Vicino Oriente,
ad esempio, non può non tenere conto che Israele non è percepito quale
Stato asiatico o orientale, bensì “occidentale”; e che Cina, Russia (solo in
parte asiatica), India ecc. hanno sviluppi differenti. La geografia (che pure
marca il diritto) andrebbe dunque lasciata da parte nella selezione dell’area
di indagine e nella scelta del titolo, a vantaggio di altri elementi (le strutture
giuridiche).
Per capire il common core di un’area nel settore di ricerca individuato è
poi indispensabile cercare non solo ciò che unisce e divide al suo interno,
ma anche gli elementi che legano parti dell’interno all’esterno11 Una corretta
delimitazione geografica di un’area di indagine è dunque indispensabile,
ma non sufficiente, per assicurare a qualsiasi ricerca una base metodologica
attendibile. Connessa alla delimitazione geografica, ne esiste dunque una
culturale, che si collega alle tecniche di comparazione12. Come appare palese, le relazioni tra geografia e comparazione giuridica pubblicistica presentano tratti del tutto peculiari, che solo in parte limitata si sovrappongono a
quelli caratterizzanti le materie internistiche e che neppure coincidono del
tutto con quelli dei privatisti.
In materia di modelli sull’assetto della giustizia elettorale, la circolazione dovrebbe dunque essere analizzata in relazione non già al radicamento
delle soluzioni in una determinata area geografica, bensì in rapporto ai
profili culturali, che spesso (anche se non sempre), più che la geografia
seguono le colonizzazioni, e qualche volta sono variabili dipendenti di
elementi culturali (ancora più) profondi.
10
Cfr. L. Pegoraro, La codificazione dei diritti: dal formante culturale e quello normativo. Metodologie e linee per
una ricerca, in G. Cimbalo, F. Botti (a cura di), Libertà di coscienza e diversità di appartenenza religiosa nell’Est
Europa, B.U.P., Bologna, 2008, p. 35 ss. Vid. anche G. Ajani, Il modello post-socialista, Giappichelli, Torino,
1996, p. 8 ss., 25 ss. (2a ed., 1999).
11
Ad es., i Paesi baltici, che non appartengono stricto sensu all’Est Europa né tanto meno ai
Paesi balcanici, probabilmente – per ovvie ragioni – avranno tratti in comune con altri Paesi dell’ex
blocco sovietico, che influenzano la redazione dei diritti. Così pure, alcuni Paesi dell’ex Yugoslavia
probabilmente hanno sviluppato tecniche di codificazione dei diritti che, in parte, potrebbero essere
simili a quelle di Paesi fuori dall’area, e dissimili da quelle di altri ordinamenti dell’area.
12
Su questi temi vid. in generale L. Pegoraro, Introduzione. «Municipi d’Oriente». Una macro-comparazione
per differenze, in H. Kudo, G. Ladu, L. Pegoraro, Municipi d’Oriente. Il governo locale in Europa orientale, Asia
e Australia, Donzelli, Roma, 2008, p. 7 ss.
174 . Derecho en Libertad
IV. Il rapporto tra diritto e altre scienze come “tema” e come “problema”
della comparazione giuridica
Il diritto pubblico comparato ha oggetti diversi di indagine, e occorre chiederci come ciò possa sollecitare l’elaborazione di metodologie o almeno di
sensibilità peculiari a questa scienza. Non si tratta, evidentemente, di rifondare nulla, ma solo di affinare pratiche di ricerca adattandole all’oggetto
della disciplina.
Il diritto pubblico, e in specie quello costituzionale, nel confrontarsi
con le fonti può e deve ragionare anche in termini di sistemi e famiglie
giuridiche – per lo più individuate facendo leva sulla struttura del diritto
privato – e nondimeno, per delimitare la sfera di comparabilità, deve utilizzare al contempo il concetto di forma di Stato (sia in senso orizzontale che
vericale), che si ancora alle proprie elaborazioni e che è estraneo a quelle
dei privatisti. Connesso è quel particolare settore di studio rappresentato
dall’organizzazione del potere e delle reciproche relazioni tra gli organi che
lo compongono. Persino il tema delle fonti (che ha basi comuni) presenta
a sua volta caratteristiche peculiari, legato com’è all’idea di «costituzione»
e alle dottrine che ne stanno alla base, nonché all’esigenza di affrontare il
problema della legittimazione e del suo mantenimento (compresa la struttura e l’attività delle corti costituzionali).
In un contesto materiale siffatto, per i giuspubblicisti comparatisti le
tematiche del linguaggio rilevano, oltre che in connessione con i problemi
di traduzione (e di classificazione), anche perché i materiali linguistici sono
più indeterminati di quelli maneggiati dai privatisti, e vengono integrati
abitualmente facendo ricorso a elementi in senso stretto extratestuali, quali
sono le nozioni di “principi” e di “valori”. Le forme di produzione fattuali integrano il diritto dei testi non solo in riferimento ad aree marginali
(quanto meno nel diritto non occidentale), quali la consuetudine o gli usi,
ma nel cuore stesso dell’oggetto di indagine: l’organizzazione del potere e le
sue relazioni con la società. L’esigenza di lavorare sulla base di continui test
di bilanciamento, che non toccano solo le analisi di giurisprudenza costituzionale ma riguardano, in senso largo, la costante verifica dell’aderenza
del diritto alla società e ai valori da essa sentiti ed espressi, richiede al
comparatista pubblicistico una sensibilità spiccata per la storia e le scienze
sociali e dell’uomo (compresa la scienza politica).
Introduzione metodologica allo studio dei sistemi di gestione e di giustizia elettorale . 175
Significa forse ciò abbandonare, nello studio del diritto pubblico comparato, il metodo giuridico e in particolare l’accostamento analitico?
Penso di no: leggiamo cosa scrive Scarpelli: «Le scienze dell’uomo e
della società […] si trovano ancora il nemico in casa: il loro sforzo
per discorsi sull’uomo e sulla società rigorosi e controllabili si scontra continuamente con incontrollabili, ma appassionate e suggestive
interpretazioni metafisiche del mondo umano; e bisogna ammettere che di fronte alla composizione in unità dei fenomeni umani e
sociali, offerta da tali metafisiche, le scienze dell’uomo e della società appariscono spesso poveramente frammentarie, bloccate in discorsi chiusi e fra loro sconnessi anche dove la materia ne richiede
con urgenza l’unificazione» . E ancora, in relazione alle decisioni
giudiziarie «Abbiamo innanzi una quantità di fatti e di spiegazioni
parziali di cui avvertiamo la grande importanza ed il grande interesse, ma non possediamo la struttura teorica comprendente che ci
consenta di comporre tutto questo in un insieme sisematico» . Occorre dunque connettere gli atteggiamenti e i comportamenti degli
operatori giuridici a fattori, istituzionali e sociali, metagiuridici, e
«lo stesso universo di discorso, contesto tecnico per gli operatori
del diritto, va visto […] come un prodotto culturale condizionato
da fattori metagiuridici» .
Nel discorso scarpelliano il diritto può dunque essere considerato un prodotto culturale. Per le ragioni sin qui spiegate, l’avvertenza è strategica
soprattutto per la scienza comparatistica pubblicistica. Se, alla fine, la conoscenza del diritto comparato è data da una considerazione dell’insieme
dei formanti normativo, giurisprudenziale e dottrinale (la cui analisi solo
se complessiva o congiunta integra la conoscenza degli istituti comparati,
se pure con qualche eccezione ), l’apporto della cultura (in senso lato) e del
suo discorso rappresenta un elemento costituente il diritto. È precisamente
la sensibilità per questo elemento, sussunto a livello gnoseologico nella sfera
del giuridico, a consentire di interpretare le realtà così come empiricamente
si prospettano, e a denunciarne la pluralità, pur nell’unitarietà metodologica.
La strada da battere, insomma, per il giuscomparatista pubblicista non
è quella di affogare nelle metafisiche globali ma neppure quella di ipostatizzare (come in Kelsen) una fittizia unitarietà dell’ordinamento derivato
da un’unica presupposta norma base. L’uso delle scienze che servono a
capire l’elemento culturale che compone i diritti è di volta in volta diverso
a seconda degli oggetti e delle taglie delle analisi. Di volta in volta – oltre al
linguaggio e alla storia – l’apporto maggiore può essere dato dalla scienza
176 . Derecho en Libertad
politica o dall’antropologia, come pure da altre scienze.
Le indagini comparatistiche di diritto pubblico possono fondarsi,
mantenendo l’unitarietà del metodo giuridico, sulla valorizzazione dei contributi di elementi pre-giuridici, così come elaborati dalle altre scienze.
Senza dissolvere il diritto nella storia o nella sociologia o nella scienza politica, gli elementi determinanti per le classificazioni e i confronti possono
essere individuati, a seconda dei casi, nel formante normativo, in quello
delle decisioni giudiziali, nella stessa cultura, quando quest’ultima assuma
valore normativo che nessuna parola del legislatore riesca a travolgere.
Quest’ultima in particolare rappresenta la dimensione indispensabile per
indagare sulle contrapposizioni fra diversi modi di intendere la legittimazione degli ordinamenti, il conflitto tra diritti individuali e diritti identitari,
l’organizzazione del potere (mentre appare talora meno rilevante per spiegare analogie e differenze tra istituti riconducibili a classi omologhe).
Il modo dei pubblicisti di accostarsi alla comparazione – per analogie
oppure per differenze – può presentare significative variabili proprio in relazione alla incidenza dell’elemento culturale, il cui studio può segnalare se
esso possa essere o meno considerato una vera e propria fonte sussidiaria
se pure extra ordinem. La ricerca degli elementi determinanti in relazione
all’oggetto e allo scopo della ricerca può essere guidata, rispetto alle elaborazioni dei privatisti, anche dall’uso di scienze che, presso quella disciplina,
presentano utilità strumentalmente diverse.
V. Approccio interdisciplinare ed elementi determinanti
Léontin J. Constantinesco ha affermato che l’analisi comparatistica delle
famiglie giuridiche e delle forme di Stato deve ancorarsi alla verifica di
compresenza di elementi determinanti, l’assenza di uno solo dei quali si
rivela essenziale per l’ascrizione a una o ad altra classe13. A nostro avviso, la
teoria può applicarsi anche a indagini più circoscritte, sia sul piano di area
che su quello oggettivo14. Può ben applicarsi, nel nostro caso, a una ricerca
sul controllo delle elezioni.
13
L.J. Constantinesco, Einfhürung in die Rechtsvergleichung, Band I: Rechtsvergleichung, Carl HeymannsVerlag, Khöln, 1971, tr. fr., Introduction au droit comparé, in Traité de droit comparé, Lgdj, Paris, 1972, tome
I, trad. it., Introduzione al diritto comparato, Giappichelli, Torino, 1996; ID., Die rechtsvergleichende Methode,
Band II: Rechtsvergleichung, Carl Heymanns-Verlag, Khöln, 1972, tr. fr., Le méthode comparative, in Traité
de droit comparé, Lgdj, Paris, 1974, tome II, trad. it., Il metodo comparativo (a cura di A. Procida Mirabelli
di Lauro) Giappichelli, Torino, 2000.
14
Ad es. in materia di autonomia locale: vid. L. Pegoraro, Premisas metodológicas para una investigación
de derecho comparado de las garantías constitucionales y legislativas de los entes locales, in Letras jur. Revista de
los investigadores del Instituto de investigaciones jurídicas U.V., año 3, n. 6, 2002, p. 15 ss., in Rev. Der. Const.,
Introduzione metodologica allo studio dei sistemi di gestione e di giustizia elettorale . 177
Applicando la teoria che Constantinesco circoscrive alle famiglie giuridiche, tra gli elementi determinanti che possono contribuire a evidenziare
le caratteristiche di una classe nel sistema del controllo elettorale suggeriamo si includano i seguenti (essendo peraltro l’elenco suscettibile di integrazioni e modifiche):
a) la dislocazione del potere di controllo delle elezioni agli stessi
destinatari oppure a un organo “terzo”. In particolare, a due classi
distinte (a parte quanti escludono qualsiasi controllo) dovrebbero
essere ascritti i sistemi che riservano al fruitore della nomina il
potere di convalidare l’elezione, come in virtù del principio degli
interna corporis è spettato per lungo tempo (persino in esclusiva)
alle assemblee parlamentari e, per induzione, ad altre assemblee
politiche, e quelli che invece lo attribuiscono alla magistratura,
ordinaria e/o amministrativa, o a un Tribunale costituzionale, o a
corpi speciali caratterizzati da neutralità (connesso è il tema del
potere di nomina dei membri degli organi incaricati del controllo);
b) la compartecipazione di più soggetti alla funzione in parola, seconda le fasi in cui si scompone il processo elettorale (es.: intervento
amministrativo o comunque “interno”, intervento della magistratura, eventuale distinzione di ruoli della magistratura ordinaria e
di quella amministrativa, ecc.);
c) la differenziazione degli organi a seconda delle elezioni o manifestazioni di democrazia diretta di cui trattasi (es.: elezioni presidenziali, parlamentari, locali, referendum);
d) l’ambito/oggetto della tutela, correlato all’estensione (anche nominalistica) del lemma «elezioni» (o analoghi). In altre parole, rappresenta un elemento determinante stabilire «da quando a quando»
l’organo terzo, oppure organi non neutrali, possono intervenire.
Ad es., per violazione delle regole della campagna elettorale o solo
per accertare il computo materiale dei voti.
e) l’attivazione delle procedure, a seconda che operino ex officio oppure su istanza o ricorso, e in questo secondo caso da parte di chi
(essendo evidente la diversa estensione delle garanzie, quando si
tratti di tutti, di tutti gli interessati o solo di particolari soggetti);
n. 6, enero-diciembre 2002, p. 141 ss., in F. Fernández Segado (coord.), Dignidad de la persona, derechos
fundamentales, justicia constitucional, Dykinson, Madrid, 2008, p. 897 ss., e in L. Pegoraro, Ensayos sobre
justicia constitucional, la descentralización y las libertades, cit., p. 269 ss.; ID., Dove va il decentramento europeo?
(alcune proposte per la ricostruzione dei modelli), in Il dir. della regione, n. 3-4, 2006, p. 159 ss.; ID., Introduzione.
«Municipi d’Oriente», una macro-comparazione per differenze, in H. Kudo-G. Ladu-L. Pegoraro, Municipi
d’Oriente, Donzelli, Roma, 2008, p. 7 ss.
178 . Derecho en Libertad
f ) i poteri repressivi, in relazione alla attribuzione agli organi preposti del potere di annullare la votazione, di dichiararne la nullità
parziale, o limitata al soggetto in contestazione, di comminare
sanzioni pecuniarie o altri tipi di sanzioni, eventualmente di dichiarare la sostituzione, ecc.
Altri elementi che possono rilevare – i quali secondo la scelta di chi classifica, potrebbero essere considerati determinanti o accessori – sono poi rappresentati dal tipo di fonte che detta la disciplina e dall’esistenza di riserva
alla legge o alla legge organica della medesima; dal complessivo sistema
delle garanzie; dal decentramento della disciplina; dalla protezione diretta a
livello di giustizia costituzionale (“amparabilità” o meno delle decisioni in
materia di elezioni), dalla tipologia “temporale” delle funzioni (permanenti
o limitate al solo periodo elettorale, come ad es. delimitazione delle circoscrizioni, revisione della legge elettorale, ecc.), e così via.
Tutti essi presentano connotazioni marcatamente giuridiche. Peraltro,
taluni sono condizionati nella loro implementazione da fattori pre o metagiuridici: il retaggio della storia, in primo luogo (specie per l’allocazione
del controllo dentro o fuori dallo stesso Parlamento, o in capo a un organo
di controllo costituzionale, o nella magistratura); inoltre, l’influenza delle
dottrine politiche, che condizionano la scelta di modelli a rigida separazione dei poteri o a prevalenza parlamentare, lo stesso ruolo dei giudici,
la percezione del concetto di neutralità, l’affidamento nella visione “individualista” dei diritti, ovvero il convincimento della coercibiltà del pensiero;
la stessa politica e la scienza che la studia, come testimonia il fatto che proprio nelle aree “in transizione” il controllo sulle elezioni viene enfatizzato,
a significare la percezione della poca affidabilità delle medesime, dal punto
di vista della loro regolarità e la convinzione che “i fatti” (la corruzione o
i brogli elettorali, ad es.) fanno aggio sul fenomeno giuridico, staccando la
realtà dei fatti da quella delle norme (non casualmente, l’enfasi posta sul
controllo delle elezioni proprio nel Paesi in transizione verso la democrazia
testimonia della scarsa credidibilità riposta dai conditores legum nei confronti
della regolarità delle competizioni elettorali); in generale infine la “cultura”
(in senso largo, quindi non solo giuridico) permea la struttura profonda le
scelte in materia di elezioni e di loro controllo, condizionando non solo
lescelte strategiche ma anche le soluzioni contingenti.
Introduzione metodologica allo studio dei sistemi di gestione e di giustizia elettorale . 179
VI. La questione della circolazione come punto di ripartenza
Le considerazioni svolte in merito alla comparazione in generale confermano di esere utili in particolare con riferimento alla “cultura” e all’influenza
che fattori extraguridici svolgono sui fenomeni attinenti al diritto costituzionale. Si tornerà però su questo punto in calce al paragrafo applicando
questa riflessione alla specifica materia della gestione/giustizia elettorale,
ma preme prima dare conto di quanto già premesso in relazione a quale
“carattere” della metodologia della comparazione possa meglio applicarsi
alla ricerca in materia di controllo elettorale.
Dopo aver denunciato le complicazioni metodologiche che paiono porre a rischio la scientificità della comparazione nell’ambito della giustizia/
gestione elettorale, è necessario identificare un metodo idoneo a riordinare
la conoscenza e darle forma di sistemico risultato della comparazione.
Reputiamo che, al fine della sistemazione dei dati, e presa coscienza
delle problematiche su elencate, la soluzione metodologicamente più corretta sia di ragionare in termini di circolazione e reciproche influenze tra
ordinamenti.
Come anticipato in premessa, la prospettiva globale adottata era giustificata non tanto dall’obiettivo di svolgere un’analisi con carattere di esausitività, quanto dalla consapevolezza che le direzioni di influenza tra ordinamenti o aree geografiche in questa materia non seguono quelle tradizionali,
ed esse vanno perciò ricostruite con attenzione e pazienza.
Infatti, se l’analisi di dati e la costruzione di classi dentro un’area medesima serve sicuramente a valutare come le esperienze esterne possano
avere influenzato o possano influenzare eventuali recezioni, specularmente
può essere utile evidenziare come il modello o i modelli circolanti dentro
l’area possano essere esportati fuori di essa.
La “circolazione” diviene per tanto premessa nella sistemazione della
conoscenza derivante dalla comparazione, cioè è adottata come criterio
ordinatore dei dati raccolti, e non come obiettivo della ricerca scientifica
che pone a confronto esperienze costituzionali diverse. Tale ruolo dell’idea
della circolazione dei modelli svolge in questa sede, propio a causa delle
complessità intrinseche che essa presenta (sovrapposizione tra diritto e
scienza politica; necessità dell’apporto di altre scienze; innovatività rispetto
al tradizionale modello costituzionale; ecc.), una funzione di direzionamento e agevolazione della comprensione dell’evoluzione del modello tradizionale di ordinamento costituzionale. È per altro evidente che l’introduzione
di concetti come “poder electoral”, oppure la creazione di commissioni elettorali che esercitano un consistente potere nelle decisioni sulla rimozione di
un parlamentare dalla carica per sopravvenuta incompatibilità, o perché
180 . Derecho en Libertad
sottoposto a indagini per corruzione, indebito arricchimento, ecc.15, hanno
un impatto innovativo enorme sulla stessa tradizionale idea di separazione
dei poteri.
Due esempi possono aiutare a chiarire quanto si sta argomentando.
Nella fase iniziale della ricerca, in chiave comparata, sulla materia
“gestione/giustizia elettorale” in una prospettiva globale, il fatto che la “terziarizzazione” (rispetto all’organo legislativo) del controllo elettorale fosse
una caratteristica comune all’America del Sud e al Sud Est Asiastico ci
portava a ipotizzare che potesse esistere una qualche forma di circolazione
inter-continentale o comunque una comunanza di “necessità” alle quali
questo fenomeno rispondeva. Tra queste ultime si vagliava la possibilità
che si trattasse dell’instabilità e della poca trasparenza del processo di
selezione politico, che portava poi alla scarsa fiducia dell’elettorato negli
organi di governo fino all’estrema conseguenza di giustificare una tendenziale debolezza di democrazie che, guardate dall’Ovest, appaiono fragili
e giovani. Una prima indagine ha immediatamente sconfessato non solo
l’ipotesi della circolazione inter-continentale, mettendo in luce che non
esiste fondalmentalmente alcun nesso tra i Tribunali elettorali del Sud
America e le Commissioni elettoriali del Sud Est asiatico, ma che anzi essi
rispondono a idee “funzionali” tutto sommato differenti e che, al massimo,
si possono identificare circolazioni intra-continentali, ovvero che vedono
la circolazione di un modello da un paese leader (o precursore) ad altri
appartenenti alla medesima area geografica-culturale (questo è socuramente
il caso dell’Election Commission indiana).
A questo punto era necessario individuare un altro criterio ordinatore
delle esperienze, e si è deciso di farvi fronte sempre con l’idea della circolazione, ma intesa al contrario, cioè: quali tra questi due modelli è originale?
E, se non si tratta di un modello originale, da dove arriva e perché?
Preme sottolineare che è ovviamente necessario, in quest’ottica, definire «originale», stipulandone convenzionalmente il contenuto come criterio
di classificazione, ma non è questa ancora la sede per condurre tale operazione.
Un secondo esempio che aiuta a cogliere il ruolo affidato all’idea di
circolazione come premessa della sistemazione della conoscenza e non
come obiettivo della comparazione è poi quello della recentissima riforma
costituzionale francese.
15
Come avviene in India.
Introduzione metodologica allo studio dei sistemi di gestione e di giustizia elettorale . 181
Quest’ultima crea una commissione elettorale che esternalizza attività
precedentemente svolte dall’organo legislativo o esecutivo (amministrazione). I lavori preparatori mettono in luce che tale scelta è stata fortemente
ispirata dalle indicazioni della Commissione di Venezia, organo del Consiglio d’Europa che svolge attività di consulenza e promozione della democrazia e dei valori europei, indicazioni che includono l’esternalizzazione
delle attività di gestione/giustizia elettorale tra le condizioni delle sue indicazioni sulle best practices. In un contesto simile, sembra muoversi pure
l’Irlanda, anche se si tratta solamente di una manifestazione di intenti da
parte dei rappresentanti del partito di maggioranza, né e non è stato nemmeno ancora elaborata una proposta di legge.
In questo caso, dunque, suggerimenti, indicazioni, libri verdi, prodotti
da organismi internazionali al fine di “espandere” i valori della democrazia
occidentale finiscono per influenzare proprio i sistemi costituzionali delle
democrazie consolidate. Se analizzassimo questo fenomeno di “ritorno”
utilizzando il concetto di circolazione come fine e non come premessa, non
saremmo in grado di coglierne la rilevanza nei termini più vasti del c.d.
nuovo costituzionalismo.
Quest’ultimo, che la dottrina ama caratterizzare per la sua capacità di
composizione di problemi complessi (e nuovi) come il pluralismo culturale, la globalizzazione, il progresso scientifico (bioetica ecc.) secondo un
ethos che, da un lato, segna il passo rispetto al giuspositivismo novecentesco, ma, dall’altro, apre le porte a soluzioni fondate su valori “comunitari”,
“condivisi” che però sono in fine legati alle identità, alle culture, o, in altre
parole, all’idea più generale di appartenenza a un gruppo, quale che esso
sia, potrebbe includere anche l’aspetto dell’esternalizzazione del controllo
sul processo democratico.
In tal caso, la circolazione potrebbe dimostrare, con le sue direzioni e
i suoi cambi di marcia, che il nuovo modello di Stato costituzionale è caratterizzato da una non-fiducia dell’elettorato nei confronti dei governanti
tale, che, nel bilanciare la domanda di trasparenza con quella di garanzia
della separazione dei poteri, la prima prevale. E considerato che non è
argomentabile che siano poche le esperienze recenti (o addirittura ancora
in corso) di governi autoritari, forse ciò significa che il costituzionalismo di
oggi non risponde più alle due necessità che lo avevano caratterizzato nel
secondo dopoguerra, cioè pluralismo sociale e garanzia della democrazia
contro le derive autocratiche, ma piuttosto all’efficenza di una democrazia
che, debole, delega a organi “tecnici” il rispetto delle regole della correttezza.
El cargo popular como impedimento
para ser votado: el caso Hank
Luis EFRÉN RÍOS1
SUMARIO:
I. Situación actual del derecho fundamental a ser votado
II. ¿Es válido prohibir el poder ser votado por razón de un cargo popular?
III. El cargo popular como calidad para ser electo
IV. El caso Hank: el principio de lesividad
El seis de julio de dos mil siete, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación (en adelante TEPJF), resolvió uno de los casos más polémicos que en los últimos años se han dado sobre el tema del derecho a ser
votado. En efecto, Jorge Hank Rhon, candidato del Partido Revolucionario
Institucional (en adelante PRI) a la gubernatura del Estado de Baja California, fue declarado inelegible por el tribunal electoral local al considerar
como válida una norma de la Constitución local que fue interpretada en
el sentido de prohibir el derecho a ser votado por tener un cargo popular.
Es decir, en el ámbito local se prohibió en plena campaña a una persona
ser candidato a gobernador porque era un alcalde que aún no terminaba
su mandato popular por el cual fue electo, pero en el ámbito federal se
reconoció que la norma prohibitiva tenía que ser interpretada de manera
diferente para darle la oportunidad de tener derecho a participar en la elección constitucional. Al final, se removió ese obstáculo, Hank Rhon terminó
siendo elegible como candidato.
Esta discusión se enmarca en el caso Hank (SUP-JDC-695/2007), el
cual es interesante por dos razones: primero, porque sólo en la política
mexicana se nos ocurre imponer una restricción de tal naturaleza en la ley2
1
Profesor de Filosofía del Derecho (UAdeC). Coordinador del Observatorio Internacional de
Justicia Electoral UC3M-TEPJF.
2
México se ha convertido en el terreno de caza favorito de los estudiosos de la política que
rastrean una democracia surgida espontáneamente de un antepasado autoritario (Sartori 2000,
279), pero sobre todo [la política mexicana] es sede hoy de un gran activismo judicial basado en
la alta conflictividad de la competencia política que, por lo demás, permite discutir las razones de
los jueces para construir las reglas de la lucha por el poder, a partir del discurso de los derechos
políticos fundamentales.
184 . Derecho en Libertad
para discutir una determinada concepción de la lucha por el poder, pero
también en virtud de que se plantea una lectura judicial a partir de cuatro
consideraciones, a saber:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
si es válido o no que una persona que tiene interés en participar
en una elección a un cargo popular, tenga derecho a pedir de
manera previa una acción declarativa por parte de los jueces
para reconocerle la certeza de su derecho a presentarse a las
elecciones cuando una norma puede ser interpretada en el
sentido de prohibirle de manera inconstitucional este derecho
fundamental (vid. TEPJF: J.07/2003).
si es válido o no que el TEPJF pueda acudir a la técnica de la
interpretación conforme a la Constitución, para no aplicar el
significado de una norma secundaria que puede considerarse
inconstitucional, no obstante la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia (en adelante SCJN) que le prohíbe el control
constitucional de leyes electorales (vid. SCJN: P./J. 23/2002).
si es válido o no que un tribunal de una entidad federativa pueda
declarar la inconstitucionalidad de una norma constitucional
local; o bien ejercer un control constitucional difuso de su
régimen interno.
si es válido o no imponer como prohibición para ser electo
el tener un cargo previo, a partir de la doctrina del principio
de ponderación en los derechos fundamentales que exige que
las calidades para ser electo no deben de ser irracionales,
discriminatorias, desproporcionales o arbitrarias (TEPJF: SUPJDC-037/2001; SUP-JDC-117/2001; SUP-JRC-128/2001; SUP-RAP027/2003)
Este comentario al caso Hank sólo tendrá por objeto hacer el análisis de la
constitucionalidad del requisito de no tener cargo popular al momento de
poder ser electo. No revisaré, en consecuencia, las primeras tres cuestiones. En efecto, en este trabajo planteo la discusión de la validez del cargo
popular como impedimento para tener derecho a ser votado. Me interesa
analizar el discurso argumentativo del TEPJF que versó en torno a si una
ley puede establecer como calidad para ser votado, la prohibición de poder
ser electo a un nuevo cargo si se ejerce un cargo de elección popular. En
otras palabras: se trata de discutir si es válido que la persona que ejerza
un cargo de elección popular, tenga derecho a competir o no por el poder
durante el período de su función para buscar un nuevo cargo de elección
El cargo popular como impedimento para ser votado . 185
popular. Se trata, en suma, de analizar la restricción del derecho a ser votado por tener, justamente, un cargo popular3.
Dividiré en cuatro partes este breve ensayo. En primer lugar, realizaré
un apunte sobre la situación actual del derecho de ser votado. En seguida
plantearé la cuestión principal en torno a si es válido o no imponer el cargo popular como impedimento para ser votado. En tercer lugar, discutiré
si el cargo popular puede formar parte del contenido esencial del derecho
a ser votado, a partir de las concepciones impersonal, personal y meritocrática de las calidades para ser votado. Finalmente, realizaré una reflexión
sobre las cuestiones que, a mi juicio, el TEPJF podría afinar en su discurso
argumentativo para analizar este tipo de casos prácticos.
I. Situación actual del derecho fundamental a ser votado
En México, el derecho a ser votado ha cobrado relevancia en la última década. Más del 70% de los casos que se plantean en el TEPJF se refieren a los
derechos políticos4. El activismo del juez electoral es intenso: unas veces pro
derechos, otras pro partidocracia o pro deberes. Es la discusión entre autonomía
privada y autonomía pública cuyo reto es compatibilizarlos entre sí, sin
exclusión y bajo un proceso de argumentación, no de negociación (Habermas 2001, 147). El sistema de justicia electoral mexicano se ha encargado de
elaborar, a diez años de distancia, una serie de criterios que se deben discutir para explicar las reglas del poder a partir del discurso de los derechos
políticos. Es la nueva regla: el político actual, diferente al tradicional, suministra los insumos [a los jueces] para generar los productos conceptuales
que, poco a poco, diseñan las nuevas pautas en la competencia electoral. El
discurso judicial sobre las [nuevas] reglas del juego se forma, parafraseando
a Luigi Ferrajoli, con los derechos que el más débil reclama en contra de las re3
El cargo popular como calidad para ser votado puede ser tratado como requisito o
impedimento. En el primer supuesto, el caso Sifuentes enseña una línea argumentativa en el
sentido de que es racional exigir para ciertos cargos populares el requisito de que se haya tenido
con anterioridad un cargo popular para poder ser electo (TEPJF: SUP-JDC-370/2005). El caso
Hank, por el contrario, demuestra que el cargo popular es un impedimento para ser electo.
4
Del 1 de noviembre de 1996 al 24 de abril de 2006, los juicios de protección de derechos
político-electorales (en adelante JDC) ocupan el primer lugar de la demanda de justicia electoral
con un 72.29% del total de juicios recibidos en el TEPJF. Los juicios de revisión constitucional (en
adelante JRC) y los recursos de apelación (en adelante RAP) también plantean casos vinculados
con el tema, tales como causas de inelegibilidad de candidatos, reglas de la competencia electoral
y nulidad de las elecciones por violación al derecho a ser votado. Los RAP representan el 3.31%
y los JRC el 17.90% de los asuntos. (Fuente: TEPJF, Coordinación de Jurisprudencia y Estadística
Judicial, Dirección de Estadística Judicial, «http://www.trife.gob.mx»).
186 . Derecho en Libertad
glas autoritarias del más fuerte. Este drama se inicia en una competencia dispar:
la mayoría más fuerte, por lo general, no respeta el derecho del más débil
a ser votado; más o menos se equilibra esta situación de desventaja cuando
el juez defiende las expectativas que la ciudadanía debe gozar si pretende
competir, en términos democráticos, por un puesto de elección popular.
Es, por tanto, un derecho en construcción: antes se luchaba por votar,
hoy por tener la oportunidad de participar. Antes se iba a la calle con violencia para defender el voto emitido en las urnas, hoy se lucha ante el juez
con la razón del derecho a ser votado, sin perjuicio, claro, de presionar en
la lucha política.
Este derecho fundamental es escudo, arma y amenaza dejado en las
manos del arbitrio judicial. No se trata sólo de que [cuente y contemos
el voto] sino también que [seamos contados a la hora de participar]. El
sufragio cuenta al igual que la oportunidad de ser electo de manera universal, libre, directa y abierta. Las tensiones, por tanto, son fuertes entre la
clase política mexicana, no sólo porque toda decisión partidista llega a la
instancia judicial —incluso la mayoría de las elecciones federales, estatales
y municipales, de su preparación hasta la calificación final, terminan con la
venia del juez—, sino también porque es uno de los dilemas filosóficos de
hoy y de siempre (autonomía privada/autonomía pública) de los que depende en gran parte la idea de los derechos políticos como una vía emancipadora que tenga por objeto construir la identidad individual y colectiva
de una sociedad, para dejar atrás la idea de la negociación del poder que ve
en el derecho político el instrumento de dominio por excelencia. El dilema
es claro: la soberanía individual de ser elegible frente a la soberanía pública
de elegir al elegible; la libertad individual de participar y la libertad colectiva a decidir; lo cual no debe verse como una confrontación sin solución,
sino como el punto de partida de la discusión para encontrar la fórmula
que haga valer estos dos conceptos, a fin de que la libertad “de cada uno ha
de poder ser compatible con la igual libertad de todos conforme a una ley
general” (Habermas 2001, 186).
Se trata, en el fondo, de hacer una aproximación a la fórmula general
que permita la oportunidad de cada ciudadano a defender sus expectativas
de ser electo, a través de un proceso de deliberación, para lograr la representación de todos. En esta etapa judicial (1996-2006), se tiene la conciencia
real de defender el discurso de los derechos políticos, primero en el plano
de la lucha política, y luego, ante la última instancia, el juez electoral. Es,
por tanto, la narración judicial como respuesta correcta al derecho de ser
votado (Dworkin 2005).
En efecto, la Constitución mexicana ha elegido el discurso de los
derechos como método para construir el derecho a ser votado que, por
El cargo popular como impedimento para ser votado . 187
tanto, requiere desarrollarse en un contexto determinado. En primer lugar,
la transición política exige también transición en el estudio del derecho.
Hay que ver de manera diferente a la Constitución, no sólo como ideal
sino como norma, tal como lo han hecho todas las democracias. No es
la visión tradicional, la que afirma el paradigma político, la que nos sirve
para entender y resolver los retos del país. Es la Constitución como norma
jurídica vinculante la que garantiza el programa político contenido en ella.
En el tema a estudio, la visión política es clara: en el pueblo reside el poder soberano que se expresa, entre otros, en el derecho a ser votado para
asegurar una forma de gobierno democrática. Luego entonces, lo que hay
que vincular es que el sentimiento nacional se asegure con un sistema de
garantías que logren la efectividad del derecho a ser electo.
Pues bien, en la realidad política existen varios problemas. Por un
lado, en materia de los derechos políticos, ¿qué se puede revisar judicialmente y qué no? ¿Qué se entiende por calidad de ser votado? ¿Qué calidades son racionales exigir a la ciudadanía para tener derecho a competir
por el poder? ¿En qué consiste la potestad exclusiva del legislador para
decidir el tipo de concepción de ciudadanía? ¿Existen límites? ¿Cuáles son?
Son temas, entre otros, a desarrollar a partir del derecho en cuestión. Lo
cierto es que el discurso de la jurisprudencial del TEPJF es una página en
construcción5. No es sencillo. Es una tarea tan delicada que los extremos
preocupan: un activismo judicial invasor de la autonomía política, necesaria para que un sistema de partidos funcione, pone en una posición débil
al sistema político cuando resulta injustificado el control; pero a su vez un
camino tolerante frente a los abusos a los derechos políticos, resquebraja
todo el sistema electoral en su máxima legitimidad: los derechos y las reglas
del juego para competir en forma democrática. La situación es compleja.
Existe una paz doctrinal en México que no desarrolla los temas que la
doctrina judicial ha elaborado de manera importante en los últimos años.
Frente a este silencio, existe cada vez más una legítima preocupación de los
políticos: no saben a qué atenerse con las nuevas reglas del juego, situación
que pone en riesgo el sistema de protección judicial ante la idea seductora
5
Una evaluación preliminar del TEPJF indica, en general, que ha sido prudente y argumentativo
en sus fallos, a pesar de que la escuela dominante del derecho mexicano cuestiona sus decisiones
por su formación formalista e incluso paleopositivista. El juez electoral se ha convertido, en
realidad, en un garante de los derechos político-electorales. Falta ahora que la doctrina revise sus
criterios, sistematice y cuestione las decisiones para iniciar el desarrollo del modelo electoral que
queremos para el siglo XXI. El derecho a ser votado es un problema que forma parte de los nuevos
desafíos del sistema electoral mexicano. Es pues el momento para iniciar una aproximación de
la teoría del derecho de ser votado, a partir del estudio de los casos prácticos, la filosofía, de la
realidad política y de la doctrina judicial, limitándonos a un problema en particular.
188 . Derecho en Libertad
de la inmunidad partidista por la que muchos políticos abogan. El juez
electoral es el que ahora tiene la palabra, por eso antes de que la oligarquía
partidista se sustituya por una tiranía judicial inadecuada, es necesario que,
a partir de la realidad política, se inicie a discutir en serio estos temas.
La importancia del tema en la actualidad es crucial. Pues no es válido
establecer restricciones injustificadas para poder competir por el poder:
los requisitos autorizados por la Constitución son los únicos que se deben
exigir para ser candidato. Los jueces tienen que velar por estas reglas de la
democracia. El legislador y el partido tienen vedado ir más allá porque, en
lugar de facilitar el acceso al poder, lo obstaculizarían en perjuicio de los
ciudadanos. Ello es así, pues la disponibilidad de las reglas por parte de la
mayoría tienen su límite en los derechos políticos. Es así de claro: el derecho a competir delimita lo que la mayoría puede hacer, pero también lo
que no puede hacer. Expresado en otras palabras: la regla de los derechos
políticos fundamentales están en la “esfera de lo indecidible de la mayoría” (Ferrajoli 2001, 35-40); en el “coto vedado” que llama Ernesto Garzón
Valdés. Esa es la cuestión a desarrollar aquí y los jueces nos ofrecen claves
importantes para narrar la respuesta más aceptable a estos problemas.
Ha sido, por otra parte, la clase política la que ha venido perfilando
las respuestas de los jueces. Ellos son a los que les corresponde revisar si
los requisitos exigidos por la ley son conforme al derecho fundamental a
ser electo. La narración que construyen los jueces, caso a caso, tiene etapas
que hay que distinguir, porque permiten contextualizar el razonamiento
judicial en el discurso pro derechos o pro partidocrático, pero también sirve
para identificar el método que prevalece en cada una de estas orientaciones
jurisprudenciales que pueden ser explicadas por las teorías del derecho y
de la justicia que se adopten como solución al problema.
El juez electoral se ha pronunciado sobre muchos temas del derecho
a ser votado. Ya hay un elenco de sentencias que permiten dar respuesta a
los tres problemas fundamentales de este derecho: ¿quién puede ser electo?,
¿cómo puede ser electo?, y ¿cuándo el electo puede defender su derecho a
permanecer electo? Estas tres preguntas, a su vez, se vinculan con un sin
número de problemas que se refieren a las calidades del elegible, a la democracia interna de los partidos, a las reglas de la competencia democrática
y a las reglas del ejercicio del cargo inherentes al derecho de ser votado.
Entre todos estos problemas me interesa analizar aquí el caso Hank como
uno de los precedentes que sirven para discutir un tipo de concepción a
la hora de hacer política.
El cargo popular como impedimento para ser votado . 189
II. ¿Es válido prohibir el poder ser votado por razón de un cargo
popular?
Hacer política significa aspirar en la distribución, la conservación o la
transferencia del poder (Weber 2004, 84). La razón de ser de los políticos y
su papel es la representación política que implica responder frente a la sociedad bajo un esquema de sistema de partidos que articula a la democracia
(Sartori 2000, 55), por lo cual es en la esfera de éstos en donde se hace política para luchar por el poder, para acceder a él, ejercerlo y mantenerlo.
Esta concepción del poder es típica en la mayoría de las democracias:
los políticos compiten por él mediante el derecho que tienen a tener la
oportunidad de buscar cargos por medio de elecciones democráticas. De
ahí que de manera inmediata resulta un primer apunte: el impedimento
para ser electo por tener un cargo popular choca prima facie con este tipo
de concepción de la lucha por el poder. Pues justamente se prohíbe hacer
política a aquél que gana el poder: si no se permite ser electo a un nuevo cargo popular, cuando se está sin concluir uno, se le está diciendo al
político que sólo tiene derecho a hacer política después de que termine
el cargo por el que fue electo, lo cual puede implicar lapsos más o menos
largos de inactividad política, es decir, cuando el político está en un cargo
no puede hacer política para competir por otro. ¿Es razonable esta restricción? ¿Se justifica en una democracia basada en la libertad política de cada
quien? ¿Una sociedad democrática debe limitar el derecho de los políticos
a hacer política para obligarlos a permanecer en sus cargos hasta el final de
su período popular?
Analizaré esta cuestión a partir de tres cuestiones que desarrolla el
TEPJF en el caso Hank: (i) la constitucionalización del derecho a ser votado; (ii) el principio de ponderación a partir del triple test; y, (iii) la irracionalidad que se argumentó para declarar no conforme al derecho a ser votado
la prohibición por razón del cargo popular.
1. La constitucionalización del derecho a ser votado
En los albores de este siglo XXI, el Derecho Constitucional se perfila
como una de las ciencias más importantes para la humanidad. Es por ello
que las diferentes ramas del derecho, como la electoral, se constitucionalizan; más aún en lo que respecta a las libertades y derechos fundamentales.
Las constituciones son consideradas hoy como verdaderas reglas de
derecho: normas que contienen proyectos políticos a cumplir. El poder
normativo de la Constitución se admite cada vez con mayor imperatividad
y rigor científico en su desarrollo. Las constituciones no son meros deseos o
aspiraciones vagas e imprecisas, son normas jurídicas que vinculan de ma-
190 . Derecho en Libertad
nera directa e inmediata al poder (García de Enterría 1981). Es más recurrente pues que la doctrina considere que la Constitución es el propio derecho.
Hoy en día, las normas constitucionales son de aplicación directa. La
Constitución es el eje esencial de cualquier sociedad. Antes lo era la ley;
hoy es la Constitución. Antes se hablaba del principio de legalidad; hoy
se habla del principio de constitucionalidad (Ferrajoli 1988). Las constituciones modernas cumplen, por un lado, con el papel de ser la fuente de
las normas jurídicas y, por otro, de ser el vehículo de los valores esenciales
o fundamentales de toda la nación. El derecho se hace, se interpreta y se
aplica desde la Constitución, no de la mera legalidad a secas, sin contenido
(Favoreou 2000, 36ss.). El paradigma paleopositivista es erradicado en la
tradición jurídica actual, para ser sustituido por el Estado constitucional
de derecho.
La constitucionalización de la democracia, por tanto, deja resuelta la
polémica de positivistas y iusnaturalistas: el problema ahora es discutir
cómo los valores morales se conceptualizan y se aplican, no si el contenido
moral debe o no ser parte del orden jurídico.
Pues bien, el constitucionalizar el derecho a ser electo implica identificar las normas que tienen rango fundamental para orientar el quién y el
cómo se podrá participar en la lucha por el poder, revisando la interpretación de esos principios y reglas de valores que permiten explicar lo que un
Estado puede decidir y no decidir a la hora de regular el acceso al cargo
de la representación política (cf. Rallo Lombarte 1997, 69ss.).
Me interesa destacar aquí el conjunto de normas nacionales e internacionales (aplicables a México6) que han ido construyendo el significado
del derecho a ser electo y su interpretación constitucional por parte de los
tribunales especializados, la SCJN, el TEPJF, la Corte IDH y la CEDH.
A. Su bloque constitucional
El «bloque constitucional del derecho a ser votado» implica identificar
el conjunto de principios y reglas de valor (nacionales e internacionales)
que integran las normas fundamentales situadas en el nivel constitucional,
cuyo respeto se impone como norma vinculante a la ley y que, por tanto,
es objeto de validez formal y sustancial del orden jurídico secundario7.
En México, el poder ser votado es un derecho fundamental de carácter
político-electoral con base constitucional y de configuración legal, tal como
lo reconoce la doctrina judicial nacional (TEPJF: SUP-JDC-037/2001 y SUP6
Desde el 16 de diciembre de 1998, México es un Estado miembro del sistema interamericano
de los derechos humanos que reconoce las competencias de la CIDH y de la Corte IDH.
7
Sobre el origen y noción del bloque constitucional vid. Favoreou y Rubio(1991).
El cargo popular como impedimento para ser votado . 191
RAP-027/2003) e internacional (CEDH: Gitanas y otros v. Grecia, 1 de julio de
1997; Podkolzina v. Letonia, 9 de abril de 2002; Hirst v. The United Kingdom, 6
de octubre de 2005). Es la reserva de ley, según la fracción II del artículo
35 de la Constitución, la que define las «calidades» para poder ser votado
(TEPJF: SUP-RAP-40/2004).
Ese es el núcleo fundamental: las «calidades» que se pueden exigir
para poder participar y ser electo como representante popular que, por
lo demás, se traducen en dos cuestiones: ¿quiénes pueden ser electos y
cómo?
Lo anterior, por tanto, significa que el derecho a ser votado puede
ser desarrollado por el legislador ordinario en la medida en que no afecte su contenido esencial. No es un derecho absoluto por el principio de
«sociedad democrática» que delimita los derechos políticos fundamentales
(TEPJF: SUP-JRC-128/2001 y SUP-JDC-117/2001), por lo que el punto a discutir será siempre si las calidades impuestas por la ley son irrazonables,
discriminatorias, absurdas, desproporcionadas o que, de algún otro modo,
violen el núcleo esencial o hagan nugatorio el ejercicio de este derecho.
Este derecho fundamental no sólo implica el reconocimiento de un
poder del ciudadano cuyo ejercicio se deja a su libre decisión, sino que
también entraña una facultad cuya realización está sujeta a condiciones de
igualdad, a fin de que todos los ciudadanos gocen de las mismas oportunidades. Es, por un lado, la libertad negativa que impide intervenir indebidamente en la esfera de participar en la lucha del poder, pero también
implica la libertad positiva que tiene por objeto imponer prestaciones positivas para que los ciudadanos ejerzan sus derechos en igualdad de recursos:
la libertad de ser electo implica, invariablemente, que todo el que pretenda
el cargo público debe contar con la oportunidad equitativa de impacto e
influencia para alcanzar el poder. Es la idea igualitarista de “que el poder
político equitativo significa influencia equitativa” (Dworkin 2003, 213). Es
por ello que el ejercicio de las garantías y libertades (informarse, expresarse, asociarse, etc.) que se ejercen para obtener un cargo de elección popular
(el poder de buscar la candidatura del partido y el voto de la mayoría),
se encuentran supeditadas a los principios de la participación del pueblo
en la vida democrática y el acceso al poder público mediante el sufragio
universal, libre, secreto y directo.
Lo anterior toda vez que el ciudadano que aspira a obtener un cargo
de esta índole, se sujeta voluntariamente a los deberes y obligaciones en
materia electoral, en donde un aspecto toral lo constituyen los partidos políticos como entidades de interés público cuya finalidad es el acceso de los
ciudadanos al ejercicio del poder público para conformar la representación,
adquiriendo especial relevancia los mecanismos que pretenden garantizar
192 . Derecho en Libertad
condiciones de equidad que propicien su participación en igualdad de condiciones en la contienda electoral, entre las que destacan el financiamiento
público y privado y la realización de los actos tendentes a la promoción
de los ciudadanos que pretenden acceder a la representación nacional, así
como la de los propios partidos políticos (SCJN: AI-26/2003). Por lo tanto,
si bien es cierto que es un derecho fundamental el poder ser postulado a
cargos de elección popular, el hecho de imponer una modalidad o condicionante a este derecho, en aras de garantizar condiciones de igualdad general en la contienda electoral, ello no debe estimarse como una restricción
arbitraria, a menos de que la limitación vulnere el núcleo esencial del poder del ciudadano a ser votado en equidad con los demás competidores.
Esta constitucionalización del derecho a ser electo, como parte del
derecho a participar en la conformación de la voluntad popular y estatal,
se complementa con diversas normas del sistema universal e interamericano de derechos humanos, aplicables al sistema jurídico mexicano. Por un
lado, la posibilidad de ser votado se funda en el derecho a tener acceso,
en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas8. Se establece que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,
directamente o por medio de representantes libremente escogidos; además,
que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, la
cual se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse
periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro
procedimiento que garantice la libertad del voto, en donde en el ejercicio
de los derechos y el disfrute de las libertades políticas se sujeta únicamente
a las limitaciones establecidas en la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática9. Se establece, asimismo, que todos los
ciudadanos gozarán, sin distinciones y sin restricciones indebidas de los
siguientes derechos y oportunidades: (i) participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos; (ii) votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores; (iii) tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Este derecho a
ser electo, por tanto, se disfrutará sin distinción alguna de raza, color, sexo,
8
Artículos 21, párrafo 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 25, inciso c), del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 23, párrafo 1, inciso c), de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
9
Artículos 21, párrafos 1, 2 y 3; 29, párrafo 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
El cargo popular como impedimento para ser votado . 193
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social10.
Ahora bien, el derecho fundamental a ser votado tiene una dimensión
tridimensional que implica el poder de todo elegible:
(i)
(ii)
(iii)
a ser candidato bajo procedimientos y criterios razonables
dentro de un partido o fuera de él;
a competir en equidad en la lucha por el voto popular, y;
a ejercer y permanecer en el cargo popular (vid. TEPJF: S3ELJ
27/2002).
Este contenido constitucional del derecho fundamental a ser votado,
debe complementarse con el principio de ponderación a la hora de determinar si las calidades exigidas por la ley cumplen con los criterios del
triple test que examina quién, qué y cómo se pueden decidir los requisitos de
elegibilidad en los sistemas de representación democrática.
B. El triple test
Las normas de los sistemas universal, interamericano y europeo en
torno al derecho a ser electo han sido interpretadas por la Corte IDH y la
CEDH de manera similar bajo el triple test de los derechos humanos11. En
efecto, la configuración legal del derecho a ser votado a un cargo popular
10
Esta norma se reproduce en el artículo 23, párrafo 1, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “Pacto de San José”, que señala que todos los ciudadanos deben gozar de
los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en
elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. En el párrafo 2 del mismo artículo
se establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se
refiere en el párrafo anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal. En el
artículo 30 de la invocada Convención se establece que las restricciones permitidas, de acuerdo con
la misma Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas. En el artículo 32 se establece que los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
11
El punto de partida implica reconocer que la previsión y aplicación de las calidades que la
ley establezca para ejercitar los derechos de participación política, no constituyen por sí mismas una
restricción indebida a los derechos políticos. No son absolutos y pueden estar sujeto a un amplio
margen del Estado para establecer reglas relativas a las condiciones para acceder a cargos públicos,
en función de criterios variables que atiendan a los factores históricos y políticos de cada nación
(CEDH: Gitanas y otros v. Grecia, 1 de julio de 1997; Podkolzina v. Letonia, 9 de abril de 2002), siempre
que dichas limitaciones sean racionales, proporcionales y no discriminatorias (CEDH: Hirst v. The
United Kingdom, 6 de octubre de 2005).
194 . Derecho en Libertad
debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad
en una sociedad democrática. Estos principios exigen, por un lado, que el
Estado-nación defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos
para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, bajo
el procedimiento electoral que antecede a las elecciones. Por tal razón, la
restricción debe encontrarse prevista en una ley general y abstracta, no ser
discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil
y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo (Corte IDH: Yatama v. Nicaragua: 23 de
junio de 2005). Incluso: la técnica de interpretación jurídica (Guastini 1999)
de los derechos fundamentales en materia electoral no debe ser restrictiva,
sino extensiva (TEPJF: S3ELJ 29/2002), porque cuando hay varias opciones
para alcanzar el fin de garantizarlos, debe escogerse la que restrinja menos
el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito
que se persigue (Corte IDH: Herrera Ulloa, 2 de julio de 2004).
Los tres criterios de la teoría de la ponderación (cf. Bernal 2003), son:
(i)
la idoneidad;
(ii)
la necesidad, y
(iii) la proporcionalidad en sentido estricto.
En efecto, la idoneidad significa que la calidad para ser electo tenga
que cumplir con “un fin constitucionalmente legítimo”. Serían impertinentes, por tanto, las calidades que implicaran un trato personal discriminatorio o contrario a los fines constitucionales. La necesidad, por su parte,
exigiría que las calidades que se tomen en cuenta sean las más adecuadas
y necesarias para lograr la finalidad. La proporcionalidad en sentido estricto, finalmente, cerraría el juicio de ponderación a partir de tres criterios:
(i) la importancia, el mayor o menor valor, de la finalidad constitucional;
(ii) la comparación de necesariedad entre la finalidad buscada y la calidad
ponderada; y, (iii) la relación de prevalencia de la calidad que restringe el
derecho a ser votado. Estos criterios son claramente desarrollados en la
sentencia del caso Hank.
Por otra parte, el derecho a ser electo debe contextualizarse, para explicarse conforme a los antecedentes y el desarrollo político e histórico de
un país. En el caso de los senadores vitalicios de Chile (Andrés Aylwin Azócar
y otros v. Chile, 27 de diciembre de 1999)12, la Corte IDH reconoció el cierto
12
Se cuestionaba que la asignación del 20 por ciento de los escaños de la cámara alta (senadores
vitalicios) conforme a criterios preestablecidos en el artículo 45 de la Constitución chilena, iba en contra
del derecho a ser electo. La CIDH consideró que ello no podía considerarse como manifiestamente
arbitrario dado que no vaciaba de contenido o efectividad el principio de representación. El caso
tenía relevancia dado el prominente rol del ex-dictador Pinochet que fungía como senador vitalicio
El cargo popular como impedimento para ser votado . 195
grado de deferencia en favor de los Estados partes para establecer ciertas
limitaciones al derecho a ser elegido a la luz del contexto histórico en el
cual fueron adoptadas, tal como la CIDH lo había fundamentado en otros
casos13. Se reconoce, en efecto, la idea de no interferir en la regulación legal
a menos que las medidas estatales restrinjan estos derechos al extremo de
vaciarlos de su contenido esencial e impedir su eficacia. Pues la doctrina
internacional explica que la legislación electoral de un Estado está sujeta
a variaciones geográficas y evoluciones temporales y que, por tanto, todo
sistema electoral debe ser evaluado de acuerdo con la evolución política del
país en cuestión, lo cual permite reconocer que ciertas características que
resultan inaceptables en el contexto de un sistema determinado, pueden
justificarse en otros en la medida en que se garantice la libre expresión de
la opinión de los votantes al elegir la legislatura (CEDH: Mathieu-Mohin &
Clerfayt v. Belgium, 2 marzo de 1987). Ello es así, pues se les reconoce a los Estados-nación la soberanía de regular el status de sus representantes políticos,
en tanto que a través de la historia han desarrollado distintos modelos de
convivencia y participación política y han establecido espacios destinados a
ciertos grupos basados en criterios étnicos o de experiencia en los asuntos
de gobierno. Por lo tanto, la Corte IDH reconoce que los arreglos políticos
mediante los cuales los Estados han estructurado progresivamente sus respectivas modalidades electorales y de representación política reflejan realidades históricas, políticas y sociales de alta complejidad y, por ende, el juzgar
la necesidad, conveniencia y propósito de estos arreglos generalmente rebasa
la perspectiva de un órgano de supervisión internacional ya que involucra
consideraciones de carácter eminentemente político en su naturaleza. Es la
tarea del Estado el hacer estas delicadas y complejas determinaciones, a menos de que el mecanismo de representación política adoptado por un Estado parte resulte manifiestamente arbitrario. Lo que significa que el derecho
a ser votado puede tener una justificación histórica y contextual a partir de
una cierta realidad política que resulte moralmente aceptable14.
en ese momento, pero la CIDH optó por la idea de que el pueblo chileno modificara, por sí mismo,
sus estructuras constitucionales para que un ex-dictador no continuara desprestigiando con su mera
presencia la función legislativa y ofendiendo a numerosos chilenos y chilenas cuyos derechos fueron
violados sistemáticamente por una dictadura. No obstante ello, me parece claro que la senaduría
vitalicia, aunque no sea absoluta sino parcial, puede ser notoriamente anti-democrática: no se
justifica en el sufragio popular, además de ir abiertamente en contra de la periodicidad del principio
republicano de renovar en forma temporal el poder, característica esencial de la democracia.
13
Informe 30/93, Caso 10804, Guatemala, Informe Anual de la CIDH 1993, 24-35.
14
El criterio histórico o contextual, no obstante, no se tuvo en cuenta en el análisis del caso
Hank. El contexto político en el que se explica la prohibición de ser electo por razón del cargo
público, fue desechado por el TEPJF por considerarse como una situación abstracta y basada en
generalizaciones no probadas.
196 . Derecho en Libertad
En definitiva, en la doctrina judicial de los derechos políticos estará presente siempre el análisis de la igualdad y la no discriminación del derecho
a acceder al cargo popular en un determinado contexto político e histórico,
en tanto que si se siembran por el Estado obstáculos y exigencias, ilegales,
innecesarios y desproporcionados, que impidan el que la ciudadanía pueda
asumir y ejercer plenamente sus derechos políticos, podrán ser cuestionadas las calidades exigidas para favorecer la participación de las personas en
la conducción de sus propias vidas, a través de la actividad política.
2. ¿Es irrazonable prohibir el ser electo por tener un cargo popular?
La cuestión principal que el TEPJF resolvió en el caso Hank fue determinar el alcance de los artículos 41, fracción VI, y 42, párrafo tercero,
de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California,
en relación con la permisión o prohibición jurídica de que los presidentes
municipales durante el período para el que fueron electos, puedan ser candidatos a gobernador de esa entidad. En tal sentido, se dijo que dichos preceptos deben interpretarse en el sentido de que los presidentes municipales
tienen permitido registrarse y ser electos como gobernador de esa entidad,
aun cuando no hubiera concluido el período para el cual fueron electos,
sobre todo por lo dispuesto por los tratados internacionales en el sentido
de que para el ejercicio de ese derecho es suficiente la separación del cargo
con noventa días de anticipación a la celebración de la jornada electoral.
En efecto, la lectura gramatical podría concluir una prohibición para
los presidentes municipales de ser electos como gobernador de la entidad,
durante el período que fungen con ese carácter, aun cuando se separen
de su cargo. Este criterio, sin embargo, no fue el idóneo para determinar
el alcance de los preceptos, porque el TEPJF optó por aplicar una interpretación que potencializa el derecho a ser votado conforme a los tratados
internacionales suscritos por el Presidente de la República y ratificados por
el Senado.
Las razones del TEPJF se pueden sintetizar así:
(i)
(ii)
los tratados internacionales establecen que el ejercicio del
derecho de participación política puede reglamentarse en la ley,
esencialmente, por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por
juez competente, en proceso penal.
ese tipo de limitaciones son de carácter personal, intrínsecos
al sujeto, de lo cual se advierte que las limitaciones al derecho
fundamental de ser votado deben ser primordialmente de
esa naturaleza, sin que esto signifique la imposibilidad para
El cargo popular como impedimento para ser votado . 197
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
establecer limitaciones tendentes a salvaguardar los principios
constitucionales de cualquier elección, como son los de
igualdad, equidad en la contienda y sufragio libre, entre otros,
para lo cual las limitaciones adoptadas deberán ser necesarias,
proporcionales e idóneas para la obtención de la finalidad
perseguida.
el artículo 41 de la Constitución Política del Estado Libre y
Soberano de Baja California establece el derecho de quienes
ocupan un cargo, empleo o comisión en la administración
pública federal, estatal o municipal, de contender para la
gubernatura, si se separan con noventa días de anticipación al
día de la jornada electoral. Por otra parte, el artículo 42, párrafo
tercero, de la citada Constitución, prevé una restricción que
podría leerse como una prohibición para que los presidentes
municipales, entre otros, que no han concluido su encargo,
contiendan para ser gobernador de su estado. Esta lectura
restringe el ejercicio del derecho de ser votado, porque se trata
de una limitación que no corresponde ni a calidades intrínsecas
de la persona, ni resulta necesaria, proporcional e idónea para
tutelar alguno de los principios rectores de cualquier elección.
ocupar el cargo de presidente municipal no es inherente a la
persona, porque el cargo de presidente municipal se adquiere
por reunir los requisitos previstos en dicha legislación, y por
resultar electo en el proceso electoral atinente.
el cargo de presidente municipal no implica contar con una
calidad de naturaleza personal, pues el elemento definitorio
consiste en haber resultado vencedor en una contienda electoral,
por lo que ocupar ese cargo no es razón suficiente para limitar
el derecho fundamental de ser votado, puesto que ese ejercicio
sólo implica otro tipo de atributos o circunstancias del sujeto,
derivadas del ejercicio del derecho de ser votado y elegido por
el voto popular.
tampoco es una medida necesaria, idónea y proporcional,
del Estado de Baja California, pues la finalidad perseguida
consistente en lograr el adecuado y el responsable desempeño
de un cargo de elección popular está asegurado a través de
diversos mecanismos constitucionales, entre los cuales destacan
los preventivos, cuyo desarrollo es idóneo para asegurar, incluso,
el cumplimiento de los objetivos fijados en los programas de
gobierno municipal y legislativos (con independencia de las
responsabilidades administrativas, civiles, penales y políticas),
198 . Derecho en Libertad
(vii)
entre los cuales pueden mencionarse la revisión, el análisis, la
auditoría y la dictaminación de las cuentas públicas anuales;
la planeación democrática del desarrollo estatal y municipal,
así como el legislativo; la aprobación o la reprobación de los
convenios sobre cuestión de límites territoriales con las entidades
de la Federación; el otorgamiento de permisos o recompensas
a las personas que presten servicios de importancia y declarar
beneméritos; las visitas a los ayuntamientos municipales por
el Gobernador del Estado para dar cuenta, por una parte, al
Congreso o al Tribunal Superior de Justicia de las faltas que
notare y, en su caso, solicitar la suspensión de ayuntamientos,
su desaparición o la suspensión o revocación de mandato de sus
miembros; la división de poderes, y la toma de decisiones colectiva
en el Congreso del Estado y los ayuntamientos municipales; los
correctivos, entre los cuales están cuando el Congreso del Estado
dirime las controversias entre el Ejecutivo y el Tribunal Superior
de Justicia, y los procedimientos impugnativos ante el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de Justicia Electoral
del Poder Judicial del Estado de Baja California y el Poder
Judicial del Estado, en los casos de responsabilidades penales, y
los sancionatorios o los punitivos, como ocurre con la suspensión
o desaparición de ayuntamientos, o bien, la suspensión o la
revocación de los ayuntamientos; la declaración de procedencia
contra los servidores públicos, y el juicio político.
el hecho de que un servidor público de elección popular
cumpla de manera íntegra con el período para el cual fue
electo, no necesariamente implica que observará su programa
de gobierno municipal o legislativo, por ejemplo, ya que entre
los mecanismos adecuados para asegurar, mediante la amenaza
de una sanción que se cumpliría con las ofertas políticas durante
las campañas, por ejemplo, sería a través de los procedimientos
de revocación de mandato o el llamado mandato imperativo. Al
contrario, la posibilidad de que un sujeto que ocupa un cargo
de elección popular pueda continuar con su carrera política,
mediante la posibilidad de que para ello fuera suficiente su
separación oportuna definitiva o provisional, operaría como
un incentivo positivo, ya que su éxito ante el electorado estaría
asegurado por su gestión pública como legislador o munícipe
y no porque se limite su derecho de seguir ocupando un
cargo público de manera inmediata a aquel de que se hubiere
separado.
El cargo popular como impedimento para ser votado . 199
(viii) no se quebranta la soberanía popular ni impide la integración
de los órganos de gobierno, mucho menos se impide el correcto
funcionamiento de las instituciones y la continuidad de las
tareas legislativas y de gobierno, mediante la separación del
cargo de manera oportuna por quien aspire a otro puesto de
elección popular, ya que existen, como se analizó previamente,
instrumentos para suplir las ausencias.
(ix) el considerar que debe otorgarse la calidad de relevante a
la norma limitativa del derecho a ser votado, produciría la
disminución de la participación ciudadana, el pluralismo político
y la profesionalización de la carrera política en detrimento de
la consolidación de un sistema democrático.
(x)
la Constitución Federal no establece un impedimento a los
presidentes municipales para ser votados a diversos cargos de
elección popular, durante el período para el que fueron electos,
ni mucho menos la irrenunciabilidad a tales cargos, además de
que no existirían suplentes para tal caso.
(xi) es inviable considerar que la necesidad de concluir todo el
período de un encargo público constituya un valor superior
imprescindible para el bien común de una sociedad democrática,
al cual deba subyugarse el derecho a ser votado.
(xii) no existe fundamento alguno que permita arribar a la
conclusión de que todos los detentadores de cargos públicos
que se postulen durante el tiempo de su mandato, para ocupar
otros, provoquen que la gestión administrativa y política de
la autoridad que representaban se ejerza irresponsablemente,
además, tampoco existe base para sostener que con ello se
provoque un incorrecto funcionamiento de las instituciones,
dado que existen mecanismos para corregir, enmendar o
sancionar los actos que atenten contra los principios que deben
regir la adecuada función pública.
(xiii) la limitación sí es proporcionada porque excede el núcleo
esencial del derecho al voto pasivo, y afecta a determinados
sujetos con características especiales, como son haber sido
electos a un cargo de elección popular y que pretendan
participar como candidatos en comicios que se realicen dentro
de la temporalidad para la que fueron electos interiormente, lo
que se traduce en una afectación al principio de igualdad.
(xiv) la prohibición selecciona un grupo de personas y limita su
acceso a un derecho fundamental, pues las selecciona para
excluirlas, dándoles un trato desigual, de inferiores, ya que
200 . Derecho en Libertad
por su carácter de titular de un cargo de elección popular,
con la pretensión de postularse nuevamente a otro distinto,
se les niega el derecho a ser votados, aunque sea en forma
temporal.
(xv) el impedir a un ciudadano en pleno goce de sus derechos
político-electorales ser votado a un puesto cuyo titular debe
elegirse por el pueblo, también se aparta de la tutela del principio
constitucional de elecciones libres y auténticas y de equidad en
las contiendas electorales, previstos en el artículo 41 de la Carta
Magna, en tanto que debe garantizarse que la renovación de los
poderes Legislativo y Ejecutivo se efectúe mediante elecciones
libres, auténticas y periódicas, tomando como directrices que
los partidos políticos son entidades de interés público que
tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida
democrática, contribuir a la integración de la representación
nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hacer posible
el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con
los programas, principios e ideas que postulan y mediante el
sufragio universal, libre, secreto y directo, todo lo cual no sería
posible efectuar con la participación de todos los ciudadanos que
pretendan contender como candidatos reuniendo las calidades
que establezcan las leyes, si se impone a un grupo de personas
una restricción no justificada, en razón de su condición de
ocupante de un cargo de elección popular en cuyo periodo se
aspire a ser electo a otro de igual naturaleza.
(xvi) resulta incorrecto sostener que los cargos públicos de elección
popular son irrenunciables y, por tanto, el ciudadano que ocupe
un cargo de elección popular no puede ejercer su derecho a
ser votado sino únicamente después de haber terminado el
periodo constitucional de su encargo.
(xvii) el artículo 125 de la Constitución admite la posibilidad de que
un individuo pudiese estar en la condición de ocupar un cargo
de elección popular y, simultáneamente, ser elegido para ocupar
otro distinto, dando como solución que ante esa situación el
mencionado individuo deberá optar, según su voluntad, por
desempeñar solamente uno de ellos.
(xviii) los cargos públicos de elección popular no son, de manera
absoluta y sin excepción, irrenunciables, pues la Constitución
reconoce y autoriza, en ciertos casos y bajo determinadas
condiciones, la figura jurídica de la renuncia.
(xix) el artículo 38 constitucional establece que no existe falta de
El cargo popular como impedimento para ser votado . 201
cumplimiento a la obligación de desempeñar los cargos públicos
de elección popular, siempre que haya una causa para dejar de
hacerlo, de lo que se deduce que la obligatoriedad de mérito
no es absoluta, sino que se encuentra acotada a que haya una
razón que así lo justifique.
(xx) el artículo 112 de la Constitución señala que no se requiere
declaración de procedencia de la Cámara de Diputados cuando
alguno de los servidores públicos referidos en el numeral 112 del
propio texto constitucional, cometa un delito durante el tiempo
que se encuentre separado del cargo, pero si dicho servidor
vuelve a desempeñar sus funciones o ha sido nombrado o
electo para desempeñar otro cargo distinto de los enumerados
en el último de los preceptos señalados, se procederá conforme
el mismo. De lo anterior, se desprende un ejemplo más del
sistema constitucional construido respecto del ejercicio de los
cargos de elección popular, que evidencia que, contrario a lo
sostenido por la recurrente, la obligación constitucional de
desempeñar el cargo de elección popular para el que se fue
electo, no es absoluta ni que debe ser por todo el tiempo que
dure el mismo, sino que tiene que ser armonizado con los
derechos fundamentados con los que se encuentra relacionado,
principalmente con el derecho fundamental de ser votado. Así
las cosas, es claro que un diputado o senador bien puede
separarse de ese cargo para poder participar en un proceso
electoral para obtener otro cargo de elección popular (de
diputado a senador, por ejemplo), pues lejos de prohibirlo la
Constitución federal, lo tiene previsto para el supuesto de su
numeral 112.
(xxi) el término “estar separado del cargo” se refiere a que el vínculo
entre el candidato y el cargo del que se debe separar debe
desaparecer decisivamente y sin duda alguna, dejando de tener
cualquier relación con la actividad que desempeñaba, por lo
que la separación de mérito debe ser en forma decisiva, sin
gozar de las prerrogativas correspondientes al cargo.
202 . Derecho en Libertad
III. El cargo popular como calidad para ser electo
¿El cargo popular es una calidad para ser electo? Esta es, a mi juicio, la
pregunta primera que debe hacerse todo juez que pretenda ponderar si esta
prohibición es constitucional o no. Pues resulta innecesario analizar si dicho
impedimento para ser votado es idóneo, necesario o proporcional, si antes
de ello no discutimos si puede ser o no una calidad permitida por el principio de constitucionalidad. Para tal efecto, por supuesto, el TEPJF debe partir de una concepción de la calidad de ser electo como contenido esencial.
Describamos algunas alternativas conceptuales.
1. La «calidad de ser electo» como contenido esencial
La categoría de la «calidad de poder ser votado» es la que configura
el contenido esencial del derecho fundamental a ser electo. Los ciudadanos pueden estar excluidos de la participación política sobre la base de la
idoneidad: la incapacidad que se fija por la edad mínima y la capacidad
de obrar, pero también existen personas capaces que están excluidas de la
libertad de votar por diversas razones constitucionales (conducta delictiva,
laicidad, no-reelección, etc.). Existen, pues, «calidades» constitucionalizadas
para no ser votado (el delincuente, el ministro de culto o el presidente que
ha ejercido el cargo, respectivamente), pero también la ley puede desarrollar otras diferentes (positivas o negativas) para regular la posibilidad de la
ciudadanía de ser elegida en el marco de la sociedad democrática, aquella
que reconoce que los derechos no son absolutos.
Luego, la cuestión radica en saber: ¿cuál es la concepción constitucional de la «calidad ciudadana para ser votado»? Pues dependiendo de ella
se determina el núcleo central de este derecho y se estará, por ende, en
posibilidades de determinar si el cargo popular puede ser una calidad que
se puede tomar en cuenta para excluir la participación política.
El TEPJF ha conocido de algunos casos que permiten discutir algunos
criterios. En el caso Ramírez señaló que la calidad marital (ser esposa del
gobernador a suceder), no es una circunstancia personal que justifique
negar el derecho al cargo que posee el marido de alguien que aspire a ser
electa (TEPJF: SUP-RAP-40/2004), pero ¿será válido que la élite política
seleccione las candidaturas por el nepotismo familiar? Es decir: el hecho
de tener una relación parental relevante con el que detente el poder, no
justifica por sí mismo su exclusión política, ¿pero justifica su inclusión en
el cargo por esa razón? En cambio, en el caso Sifuentes el TEPJF dijo que el
requisito de tener un cargo popular previo no es inaceptable porque para
determinados cargos populares se puede exigir esa circunstancia que revela
una mayor experiencia del perfil político (TEPJF: SUP-JDC-370/2005), lo
El cargo popular como impedimento para ser votado . 203
que permite preguntarnos: ¿es válido seleccionar únicamente a los que han
tenido cargos previos? ¿Es un mérito que cuenta más el haber poseído un
cargo? Finalmente, el caso del «candidato sin registro» es el más relevante
dado que plantea diferentes alternativas para conceptualizar lo que se entiende por calidad ciudadana para ser votado (TEPJF: SUP-JDC-713/2004).
Veamos los criterios de las calidades que se pueden exigir para ser
votado.
A. La «concepción impersonal de las calidades»
La primera solución implica una concepción impersonal de las calidades que se pueden exigir para poder ser votado, pero que tengan relación
con el cargo popular. En efecto: las «calidades» son cualquier requisito,
modalidad, circunstancias y/o condiciones que se requieren para un cargo.
La pertenencia de la calidad del cargo es independiente de la voluntad
personal: puede ser una circunstancia ajena a su libertad, pero propia del
cargo. Por tanto: las calidades se valoran en función de la idoneidad en el
cargo y no de la persona, siempre que no impliquen una discriminación
injusta.
En el caso de los «candidatos sin registro» mediante el cual la opinión
mayoritaria del TEPJF considera como válido el requisito necesario para
ocupar el cargo el de haber sido registrado previamente ante la autoridad
electoral, como candidato por un partido político, es un claro ejemplo de
la impersonalidad que tiene la calidad de poder ser votado: ser postulado
por un partido no es una circunstancia personal, porque la voluntad de un
partido es diferente a la voluntad de un elegible. Es la concepción impersonal de las calidades, que se sustenta en las razones siguientes:
(i) la interpretación gramatical del término calidad y otros
similares15, implica que si bien una de las acepciones es la
propiedad inherente a una cosa, la misma debe descartarse,
en primer lugar, porque las «calidades» hacen referencia a un
ciudadano (esto es, una persona mas no una cosa), y a “cargos
15
Según el Diccionario de la Lengua Española el término calidad es la “propiedad o conjunto
de propiedades inherentes a una cosa, que permiten apreciarla como igual, mejor o peor que las
restantes de su especie”: esta tela es de calidad inferior a otra. Pero también significa el estado de una
persona, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo
o dignidad. La circunstancia es “accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia
de algún hecho o dicho. Calidad o requisito. Conjunto de lo que está en torno a uno. El requisito es la
“circunstancia o condición necesaria para una cosa”. La condición es el “estado, situación especial en
que se halla una persona”. El término necesaria es lo que ”es preciso que intervenga para la validación
de un contrato, acto o derecho”.
204 . Derecho en Libertad
(ii)
de elección popular”; en segundo lugar, porque el apreciar a
una persona como igual, mejor o peor que las restantes de su
especie no puede predicarse de una persona o individuo, pues
resultaría inadmisible y violatoria de los derechos humanos (en
particular, del derecho de igualdad) cualquier pretensión de que,
por supuestas propiedades o calidades inherentes o naturales,
una persona o individuo se estimara mejor o peor que otro. En
cambio, la «calidad para un cargo popular» sí resulta aplicable
la acepción relativa al “estado de una persona, su naturaleza,
su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren
para un cargo o dignidad”. Esta acepción se relaciona con la
circunstancia, que es algo distinto a la sustancia o esencia, toda
vez que se refiere a un accidente de tiempo, modo, lugar, etc.,
que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho y, por
tanto, no es consustancial sino tiene un carácter contingente,
razón por la cual esta concepción estima que las calidades,
circunstancias o condiciones que puede establecer el legislador para el
ejercicio del derecho político-electoral de ser votado, no necesariamente
deben estar circunscritas a la naturaleza, esencia o sustancia de un
ciudadano. Lo anterior se relaciona si atiende al otro sentido del
término circunstancia, que es el de calidad o requisito, en tanto
que requisito es la circunstancia o condición necesaria para una
cosa. E igualmente condición necesaria tiene una connotación
jurídica que es la que es preciso que intervenga para que un
acto o derecho sea válido.
las «calidades» que establezca la ley no pueden establecerse
de manera arbitraria o caprichosa por la autoridad legislativa
ordinaria ya que, en forma alguna, implica que esté autorizado
para establecer calidades, requisitos, circunstancias, condiciones
o modalidades arbitrarios, ilógicos o no razonables que impidan
o hagan nugatorio (fáctica o jurídicamente) el ejercicio de
dicho derecho, ya sea porque su cumplimiento sea imposible
o implique la violación de alguna disposición constitucional.
Así pues la ley no puede ser abusiva, arbitraria, caprichosa
o excesiva. Es decir: está prohibido establecer calidades,
condiciones, requisitos o circunstancias que sean absurdos,
inútiles, de imposible realización o que, en conclusión, hagan
nugatorio el ejercicio del derecho de que se trata, sino que
toda «calidad para ser votado» debe servir para dar eficacia a
su contenido y posibilitar su ejercicio, haciéndolo compatible
con el goce y puesta en práctica de otros derechos, o bien, para
El cargo popular como impedimento para ser votado . 205
preservar otros principios, valores o bases constitucionales
que puedan ser amenazados con una concepción irrestricta,
ilimitada, incondicionada o absoluta de ese derecho (SUP-JDC713/2004).
Bajo esta concepción impersonal de las calidades para ser votado, la
opinión mayoritaria justificó como válido el requisito de ser registrado
como candidato por un determinado partido político que había justificado en otros casos (SUP-JDC-149/2000 y SUP-JDC-037/2001). En el fondo,
el argumento impersonal de las calidades cae en una pendiente resbaladiza
porque niega que la calidad para ser votado pueda ser una cualidad personal de alguien, porque no se puede calificar a una persona como igual,
mejor o peor que las restantes de su especie por el principio de igualdad,
pero al mismo tiempo acepta esa posibilidad al no descartar su concepción una calificación personal del requisito, circunstancia o condiciones
para ser elegible en el cargo, porque la calidad de ser votado puede ser
cualquiera, inherente o no a la persona. Esto es: el argumento de rechazar
la concepción personal de las calidades para ser votado, implicaría negar
todo requisito personal por su imposibilidad de tratar a las personas de
maneras diferentes. Entonces: ¿qué calidades personales se podrían exigir?
Ninguna. Implicaría tratar de peor o mejor a alguien. Es un absurdo porque se eligen a las personas, no a las cosas. Las calidades deben ser de las
personas, relacionadas con el cargo a ocupar. No obstante, el criterio en cita
es relevante por dos aspectos: la calidad tiene que estar relacionada con el
cargo público, y, además, no puede ser discriminatoria.
B. La «concepción personal de las calidades»
Una alternativa diferente es la que resulta del voto particular de los
magistrados Castillo, Reyes y De la Peza, en el mismo caso de los «candidatos no registrados». En ella se apela a una «concepción personal de las
cualidades o calidades» de las personas que se pueden exigir para poder
ser electo. Pues las calidades para ser votado sólo pueden relacionarse a
las circunstancias inherentes a la persona misma de los ciudadanos que
pretendan ocupar un cargo de elección popular. Las calidades, por tanto,
deben estar integradas al ciudadano mismo y no derivar de elementos o
requisitos para cuya formación deba intervenir la posición, voluntad, decisión y otras circunstancias, de personas o entidades ajenas al ciudadano,
porque entonces ya no quedaría en el ámbito de éste, mediante el ejercicio
de sus demás libertades, la adquisición de esas calidades, sino que se haría
depender de la acción y voluntad de terceros. Esta tesis sintetiza los criterios siguientes:
206 . Derecho en Libertad
(i)
las calidades o cualidades no pueden ser para que sólo un
selecto número de ciudadanos pueda reunirlas, con lo cual,
evidentemente, se apartaría del principio democrático, pues el
acceso al poder sería sólo para una élite.
(ii)
esas calidades o cualidades deben ser las suficientes y razonables
para que los candidatos que obtengan los cargos o puestos de
elección popular, puedan ejercerlos eficazmente.
(iii) el significado natural de calidad, aplicado a una persona, debe
entenderse como la propiedad o conjunto de propiedades
inherentes a ésta, que permiten compararla o apreciarla en
relación con las demás.
(iv) la voz inherente significa “lo que por su naturaleza está de tal
manera unido a otra cosa, que no se puede separar de ella”.
Luego, lo que define la calidad de una persona son los aspectos
propios y esenciales de ésta.
(v)
las condiciones que se deben fijar deben ser supuestos de la
persona, de por sí, y no por imposición de otros, por estar
referidos a la personalidad del individuo en cuanto a sus
características internas, sin depender de cuestiones ajenas a
éste.
(vi) las calidades son los requisitos de elegibilidad, los cuales se
refieren a circunstancias que se exigen de una persona como
tal, para ocupar algún cargo de elección popular, como es su
edad, tiempo de residencia, origen, la vigencia de sus derechos
político-electorales, la independencia de criterios y de intereses,
etc.
(vii) una extensión mayor al concepto de calidades para ser votado
podría conducir a exigirse las posiciones materiales o económicas,
sociales, de linaje, tenencia de títulos profesionales de altos
grados de estudios universitarios, etc., lo cual evidentemente
pugnaría con el espíritu democrático.
(viii) las calidades o condiciones que se pudieran exigir a los
ciudadanos, para el ejercicio del derecho a ser votado, son los
inherentes a su persona, como su edad o capacidad mental,
de modo que se asegure la igualdad de oportunidades a todos
los ciudadanos para que tengan acceso a los cargos de elección
popular16 (TEPJF: SUP-JDC-713/2004).
16
Cf. Organización de las Naciones Unidas, “Interpretación del artículo 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos”, aprobado por la Asamblea General de dicha Organización,
mediante la Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1996.
El cargo popular como impedimento para ser votado . 207
Con base en la concepción personal de las calidades se llegó a la conclusión
de que la pertenencia a un partido político se considera una calidad innecesaria para ejercer un cargo de elección popular. Pues el formar parte de
un partido no es un atributo que resulte intrínsecamente relativo al sujeto
en cuestión, por lo que no puede entrar en la categoría de calidades requeridas por la Constitución. El problema de esta concepción es una noción
absolutista de la calidad como inherente de la persona por formar parte
de su voluntad, pues si bien no se pueden exigir calidades impersonales,
también lo es que hay cualidades de las personas que son racionales exigir
y que no dependen necesariamente de la voluntad de ellas. La edad, por
ejemplo, es una circunstancia que no depende de la voluntad de alguien,
pero sí es razonable exigirla en base a un principio de idoneidad. La residencia, por el contrario, es un requisito ordinario para ser votado que
es parte de la libertad de cada quien, cada uno fija su residencia, pero en
esencia residir en un lugar es un hecho no inherente a la persona porque
nadie carga su domicilio en su persona para que sea inherente a él. Igualmente, es importante tener en cuenta que la cualidad inherente que se
puede exigir para ser votado no implica una desvinculación con el cargo,
dado que las cualidades a justificar tienen, necesariamente, que relacionarse
con el cargo al que se aspira como lo señala la concepción impersonal de
las calidades.
C. La «concepción meritocrática de las calidades»
La concepción personal de las calidades es otro punto de partida para
construir una concepción meritocrática. En efecto, el significado impersonal de las cualidades o calidades que se pueden exigir para que los ciudadanos pueden ser elegibles, para que puedan luchar por el poder, tiene como
defecto el desnaturalizar la única exigencia ética que se puede reivindicar a
la hora de determinar las cuestiones de elegibilidad: la libertad e igualdad
de las personas. Justamente, por ser agentes morales, con la misma capacidad moral, es la razón de la democracia para imponer cuestiones de elegibilidad. De lo contrario, resultaría absurdo exigirle cualidades y calidades
para ser votado que no son fruto de la libertad e igualdad de cada quien.
Se eligen personas, no cosas. No se puede construir el contenido esencial
del derecho a ser electo, por afuera y en contra de la libertad e igualdad
de las personas que tienen el status de la ciudadanía. Si nos preguntamos
quién puede ser electo, es porque valoramos que sólo podemos exigirles
requisitos que formen parte de su dignidad personal. No obstante ello,
la concepción impersonal pone el énfasis en un criterio que, a diferencia
del concepto personal, es importante destacar: las cualidades [personales]
deben estar vinculadas a la función, es decir, con lo que signifique el cargo
208 . Derecho en Libertad
popular. ¿Y qué es lo que le pertenece al cargo? Pues los valores constitucionalizados de la función pública: honestidad, libertad, eficacia y profesionalismo en el desempeño de la función pública, así como los principios
rectores en materia electoral: equidad, legalidad, certeza, transparencia, etc.
Pues lo que está en discusión es el conjunto de cualidades pertinentes de
las personas para un cargo específico (Walzer 1997, 155). Es decir, el significado del cargo que se califica con las calidades del ciudadano que pretende
el cargo. Eso es lo que se premia y puede ser objeto de calidades justas a
exigir para poder ser votado en pie de igualdad.
Hasta aquí las cosas, es claro que las calidades como contenido esencial del derecho a ser votado implican, por un lado, todas aquellas que
resulten propias de las personas, tanto porque formen parte de su situación
o condición determinada como seres humanos, como aquellas que sean
resultado de su libertad e igualdad. Es decir: no sólo se trata de poder
imponer calidades al poder ser votado conforme a las características naturales de todos los seres humanos: la edad y su capacidad de obrar. Lo cual
excluye a una primera categoría de personas como hemos visto: a los nocapaces para gobernar. Pero también se trata de cualidades que, aunque no
son personales en estricto sentido, sí son resultado de la libertad personal:
el residir en un lugar no es algo inherente de la persona como lo es su edad
(nadie carga en su cuerpo su residencia), pero es una circunstancia que
lo determina de manera individual: cada quien es el que, conforme a sus
posibilidades, escoge residir en tal o cual lugar. Ahora, lo que se excluye
de las calidades es la calificación de que algunas circunstancias personales,
naturales o no, pueden resultar notoriamente discriminatorias en determinados casos. Lo que se reprocha, entonces, es que las mismas no pueden
exigirse a todos porque generan una situación de desventaja indebida que
hace privilegiar a uno, excluyendo a otros de igual dignidad. Es decir, el
título de doctor en derecho que resulta del mérito de cada quien y de su
contexto social, es una calidad de la persona porque resulta de su esfuerzo
y logro, pero si dicha cualidad es exclusiva de una pequeña élite intelectual,
es claro que no puede ser una calidad para poder participar políticamente, porque excluiría a la mayoría en la lucha por el poder. Igualmente: la
edad puede ser un criterio igualitario para todos porque, en un momento
determinado, llegada la edad exigida, podemos ser votados, pero es claro
que dicha calidad no está sujeta a la voluntad de cada quien porque nadie
puede escoger los años a cumplir. Pero el género, aunque sea una cualidad
inherente de la persona, no puede servir de base para justificar el derecho
de poder ser electo, si privilegia a un sexo en forma indebida: los hombres
sí son votados, las mujeres no. Pero sí se puede justificar una regla de
selectividad, no de elegibilidad, para que a la hora de preferir a un género
El cargo popular como impedimento para ser votado . 209
sub-representado en el poder, causado por el privilegio del otro que promueve de hecho la opresión de ese grupo minoritario, es claro que dichas
situaciones que resultan de una cualidad natural, social y personal pueden
servir para decidir quién será electo: las cuotas electorales de género justifican seleccionar a los grupos minoritarios.
Las calidades para ser votado, por lo tanto, son consecuencia de la
fórmula de que cada uno cuenta y vale por igual que otro. No se pueden
imponer cualidades, personales o no, que sean notoriamente desiguales
(sólo unos pocos las tienen), o bien, que al ser habilidades o talentos naturales reproduzcan una notoria desventaja para luchar por el poder: p. e.,
tiene derecho a ser votado nada más el que sea más carismático, porque
ello excluiría a todos los que no lo son. Pero sí se podría, no obstante, establecer reglas de selectividad que serán injustas o justas en la medida en que
el ciudadano tenga un equitativo poder de influencia o impacto para lograr
el poder: por ejemplo, la democracia dice que gana el que más votos tiene,
por lo que, supongamos, si el voto se da por el carisma de las personas
para atraer o fascinar al electorado, es claro que aunque no se elimine de la
contienda al menos carismático (calidad no justificada), no parece injusto
que haya ganado el que más carisma tuvo para poseer el voto, si todos
pudieron luchar por él en igualdad de condiciones. Luego entonces: prima
facie, todas las cualidades naturales y no-naturales de las personas entran
en juego en la noción de las calidades para ser votado. Nada más que no
todas se justifican, porque lo que las califica es, justamente, las cualidades
que le son propias a las personas, sea porque la naturaleza se las distribuyó
como porque son resultado de su ejercicio de la libertad, pero en cualquier
caso si dichas calidades sirven para sacar una ventaja indebida a los demás
deben excluirse si no hay una misma oportunidad de obtener la misma
ventaja: p. e., un rico como el pobre tienen derecho a luchar por el poder,
pero la riqueza de uno no puede servir de base para imponer una cualidad
que diga que sólo el hombre propietario tiene derecho a ser votado.
Por lo tanto: prima facie, ninguna calidad personal, natural o no-natural, que crea una desventaja indebida para beneficiar a unos pocos y
excluir a la mayoría, puede justificar una cualidad para ser votado por más
inherente que sea de la persona.
Ahora bien, la idea del mérito ¿cómo encaja aquí? Hemos sostenido
que la «meritocracia justa» valora lo que uno hace y no lo que es. Es decir:
tratar a las personas como agentes responsables que pueden responder por
su conducta, permite sostener que es correcto disponer una manera de
analizar las calidades de las personas, de modo tal que lo que les suceda
dependa de cómo se comporten en una situación en la que tenga la posibilidad de demostrar su responsabilidad (Campbell 2002, 179). El mérito
210 . Derecho en Libertad
así concebido se orienta a la persona, a sus cualidades y calidades justas
a valorar, en el sentido de que se atribuye siempre a las personas sobre
la base de su conducta. Pero también el mérito está cargado de valor, en
la medida en que implica una valoración de esta conducta como buena
o mala y, por tanto, las calidades a valorar en la meritocracia se orientan
hacia el pasado, en el sentido de que cuando hablamos de mérito estamos
evaluando ciertas acciones que ya han tenido lugar (Sadurski 1985, 118). El
principio del mérito, así, tiene la ventaja de explicar el lugar central que
ocupa el ser humano como agente en la idea de la justicia y, por tanto, la
fuerte vinculación de la justicia con nociones tales como la de respeto por
las personas, por su autonomía, la autodeterminación y su dignidad humana (Campbell 2002, 160). En consecuencia, ¿las calidades para ser elegible se
pueden basar en el mérito? No. Nadie puede quedar excluido a participar
en la política por tener más méritos personales que otros, pero sí es válido
seleccionar por el mérito17. En principio, el mérito no debe eliminar la posibilidad de competir (el ser elegible), sino es un criterio que califica a los
que compiten conforme a él para poder seleccionarlos (el ser selecto): contar méritos, en lugar de votos. Puede alguien no ser tratado con el premio
de la regla meritocrática por no tener méritos, pero no debe quedar fuera
de la competencia por ello. En todo caso, lo que sí se puede es excluir a los
demás por sus deméritos notoriamente castigables. Los perfiles corruptos,
deshonestos o indeseables sí pueden ser calidades suficientes que, por el
hacer mal justifiquen constitucionalmente la prohibición de participar. Las
candidaturas proetarras, por ejemplo, no tienen una cuestión de inelegibilidad clara, pero la ley bien podría imponerla a la hora en que los partidos
tengan que seleccionar sus listas o candidaturas (cuestión de selectividad),
porque resultaría injustificado que la representación política se conformara
con perfiles a favor del terrorismo: financiados, apoyados y tutelados por
el terrorismo. Luego, una regla de selectividad que excluyera a todo aquel
que no repudia la violencia y que, por ende, es parte del entramado terrorista, debiera ser rechazado en las listas por su perfil kakisto. Pero aquí
habría que sancionar lo que el político hace inmoralmente y que causa
daño a un bien jurídico a tutelar en la democracia, pues si se discrimina a
los indeseables por lo que son y no por lo que hacen, entonces las calidades
negativas que exijamos para poder ser votados pueden ser injustas, moral17
Excepcionalmente, el mérito podría ser una calidad para ser votado en la medida en que sea
una circunstancia que cualquier persona puede lograrlo. Si para ser electo se exige ser transparente
con su patrimonio y sus relaciones empresariales, es una conducta meritoria (probar la honestidad)
que representa la posibilidad de cumplirse por cualquiera, menos por el que pretenda ocultar sus
bienes que deben ser públicos por pretender aspirar a un cargo público como garantía para evitar
el enriquecimiento personal.
El cargo popular como impedimento para ser votado . 211
mente inaceptables. Por ejemplo: supongamos un vagabundo libre, le gusta
serlo, recibe renta básica, no quiere trabajar y disfruta la calle deambulando. Resulta claro que conforme a la Constitución mexicana el vagabundo
declarado por sentencia judicial pierde sus derechos políticos (artículo 38,
fracción IV). Pero si el ser vagabundo forma parte de la libertad de cada
quien que no causa daño en sí mismo a la sociedad (nadie es castigado por
ser vagabundo), sino en todo caso lo perjudicial es a la forma de vida de él,
no hay razón suficiente para imponer una calidad que le impida votar por
lo que ha escogido ser, siempre que no sea un delincuente. Pero a la hora
de seleccionar las listas, el vagabundo si bien pudiera participar porque no
es como el proterrorista o el mafioso que causa daño a las instituciones,
sino que disfruta de la libertad, en realidad conforme al perfil idóneo no
resultaría seleccionado en la lista o la candidatura, ya que no habría hecho
los méritos suficientes para competir con los otros que sí los cultivaron,
sino que él optó conforme a su libertad a ser vagabundo, no un ser meritorio para gobernar.
Por lo tanto, en el caso Ramírez la calidad marital no es una cualidad
personal meritoria que debe ser relevante a la hora de seleccionar una
candidatura, porque por más esfuerzo que alguien haya hecho para ser el
cónyuge del otro que detenta el poder, tal circunstancia excluye a todos
los demás para poder ganarse el poder de manera justa, porque sólo una
puede alcanzar esa cualidad a partir de una situación de desventaja: ser
cónyuge del poderoso. Nadie puede competir así, a menos de que se esté
en las condiciones similares: otra persona relacionada afectivamente con el
gobernante. Luego, si bien se puede considerar que tal circunstancia personal (ser cónyuge) tampoco elimina por sí misma los derechos políticos de
alguien que la tiene, lo cierto es que no puede valerse de esa circunstancia
para privilegiarse en la selección de la candidatura: el nepotismo familiar
no es en sí mismo meritorio. Por el contrario, en el caso Sifuentes el exigir
de manera meritoria un cargo previo como criterio de selección de la candidatura, si bien puede ser discriminatorio para participar en la condición
de elegible (nadie puede exigir calidades que no dependen de la voluntad
de las personas), sí puede ser razonable su ponderación a la hora de seleccionar la candidatura en la medida en que la persona que haya poseído
el cargo haya hecho una serie de esfuerzos y resultados que califican su
honestidad y eficacia en los cargos públicos, pero no por el solo hecho de
tener un cargo previo es una razón suficiente por sí misma para calificarlo
de cualidades meritorias (experiencia, talento, eficacia, etc.) que no ha demostrado a base de méritos (esfuerzo de ejercer bien el cargo).
212 . Derecho en Libertad
D. ¿El cargo popular es una calidad constitucionalmente válida?
En el caso Hank, el TEPJF optó por seguir la concepción personal de
las calidades para ser votado. En efecto, se dijo que el derecho fundamental
que corresponde a la prerrogativa de ser votado para todos los cargos de
elección popular, acorde a su naturaleza y a las formalidades perseguidas
con él dentro del marco normativo en que se encuentra, implica que las
calidades exigidas por la ley deben ser el significado de una circunstancia
inherente a la persona misma de los ciudadanos que pretendan ocupar un
cargo de elección popular, con lo que evidentemente excluye otro tipo de
atributos o circunstancias que no sean esenciales intrínsecamente al sujeto
en cuestión. Pues cuando el artículo 35, fracción II, de la Constitución federal señala que los ciudadanos para acceder a un cargo, comisión o empleo
deberán reunir las calidades que establezca la ley, se refiere a cuestiones que
son inherentes a su persona, por lo que es claro para la línea argumentativa
del TEPJF que desde la Constitución se fija la imposibilidad para limitar
el derecho fundamental sobre la única base de su carácter de funcionario
municipal durante el período de su encargo, al no corresponder ésta a calidades inherentes a la persona.
Con base en esta idea, el TEPJF ratificó su criterio sobre la interpretación restrictiva, la cual opera únicamente en los supuestos previstos en
la Constitución federal, esto es, los derechos otorgados por la máxima ley
se entienden enunciativamente, mientras que las restricciones solamente
deben verse de forma limitativa. Así, por ejemplo, el artículo 55, fracción
V, segundo párrafo, de la Constitución federal establece una limitación al
derecho de ser votado, en el sentido de que quienes ocupen el cargo de
gobernador del Estado no podrán ser electos en sus respectivas jurisdicciones. Pero tal restricción al derecho político-electoral de ser votado debe
ser interpretado limitativamente, y aplicarse exclusivamente al caso concreto, razón por la cual, generalmente, no es dable extenderlo a otros casos
por analogía, mayoría de razón, o mediante la utilización de algún otro
método de interpretación, como el sistemático o funcional, para justificar
la aplicación de restricciones a diversos supuestos de los establecidos por
el Constituyente federal. De ahí que no se pueda justificar un principio
encaminado a limitar un derecho fundamental genérico, lo cual carece de
sustento jurídico.
2. El cargo popular como requisito para ser electo
La lucha por el poder revela que los grupos que lo disputan siempre
están dispuestos a favorecer sus circunstancias y los perfiles a privilegiar
en ellas. Nada se deja al azar. La clase política se construye en cualquier
sistema de gobierno, según los criterios y procedimientos que servirán para
El cargo popular como impedimento para ser votado . 213
favorecer lo que la élite pretenda como perfil del gobernante: la mayoría lo
votará, la élite lo seleccionará. El perfil del gobernante no es una fórmula
azarosa que permita que todos tengan la misma oportunidad de ganar
como en el sorteo. La elección es una selección. El hacer política implica
constancia, circunstancia y creer, nunca perder la esperanza de ganar porque esa es siempre la oportunidad de la democracia: podrá defraudar por
elegir al peor, pero no traicionar para siempre porque permitirá el poder
volver a hacerlo, según otras circunstancias. Pero ningún factor de la política para ganar la posición de la candidatura que permite llegar al poder
se deja a la suerte, aunque el voto luego tenga algo de azaroso. Pues en la
democracia que es competitiva y polarizante existe siempre la incertidumbre de quién va a ganar en las urnas, pero existe la certidumbre de que sólo
los de la clase política con base en los privilegios y no los méritos, tendrán
más posibilidades de ser votados. Sería más equitativo pues contar méritos,
en lugar de privilegios.
En México, antes se sabía quién iba a ser el Presidente una vez obtenida la candidatura en el PRI. La lucha se daba en los grupos de poder hacia
el interior de ese partido para obtener la venia del Presidente como hemos
visto. Ahora también se sigue luchando en los partidos, más inclusive, pero
la diferencia es que se compite hacia afuera con intensidad: las élites del
PAN, el PRI y el PRD son beligerantes, competitivas y están en la posibilidad de ganar el poder. Existe nada más una constante en esta dialéctica
del poder: cada facción, cada grupo, independientemente de su línea y
pertenencia política, impondrá las circunstancias de su perfil a gobernar, a
privilegiar. Es inevitable. Mi perspectiva es que si ello es un presupuesto en
toda la lucha por el poder (la poliarquía), por más que se pretenda ser neutral con la regla de los números, en realidad no lo será porque se ganará el
poder por los factores, muchos de ellos inmorales, que permitieron el juego
del más fuerte oprimiendo al débil en la representación política. Por tal
razón, moralmente resulta aceptable que privilegiemos las circunstancias,
requisitos y calidades moralmente aceptables que premien un buen perfil.
La lucha por el poder en el régimen priísta es demostrativa de esta perspectiva. Después de la Revolución Mexicana, el PRI (el partido hegemónico)
prefirió siempre un determinado perfil para su clase política en el poder:
grupos militares y profesionales, de origen más popular que de la burguesía. En una etapa inicial los perfiles fueron de la élite posrevolucionaria: los
generales y cuadros políticos de la época de la Revolución que, por lo regular eran profesionistas y formaban parte de la lucha que había derrotado
al régimen de otro general, el de Porfirio Díaz. Luego, en la medida en que
iba desapareciendo la élite revolucionaria se fue orientando un perfil civil,
profesional y afín al PRI que consolidó principalmente a los abogados en
214 . Derecho en Libertad
el poder hasta 1982. La llegada del primer abogado con perfil económico,
Miguel de la Madrid Hurtado, permitió que la élite del profesional en la
economía dominara la selección del candidato presidencial: Carlos Salinas
de Gortari (1998-1994) y Ernesto Zedillo Ponce de León (1994-2000), son
economistas formados en EE.UU, propios de la burocracia del gobierno en
las áreas económicas (programación y presupuesto), mientras que Labastida, el último candidato del régimen hegemónico que perdió la presidencia
en el 2000, también lo es. Pues bien, los estatutos del PRI establecen un
requisito que ha sido polémico a la hora de seleccionar candidatos a las
gubernaturas o a la presidencia de la república: para poder participar en
esas candidaturas es necesario tener de manera previa un cargo de elección
popular, entre otros dos18. Es decir, el PRI exige a sus militantes que el
que pretenda ser candidato a gobernador, Presidente o jefe de gobierno del
Distrito Federal, además de otros requisitos legales, una circunstancia que
no depende de la voluntad: el cargo popular previo. ¿Cómo nacen estos
candados? ¿Cuál es su explicación histórica?
Este requisito del PRI, el partido oficial dominante en ese momento,
nace en un contexto político determinado: grupos del PRI, no afines al
Presidente y con ascendencia en su base popular luchan por el poder, por
su derecho a participar en los puestos políticos claves del país (gobernador o Presidente) a fin de erradicar la dedocracia del Presidente, que no
los beneficiaba. En efecto: es la lucha de grupos de poder que pretenden
privilegiar sus circunstancias: unos su formación político-partidista, otros
su perfil técnico apartidista. Es la polémica entre los cuadros políticos y los
tecnócratas en el PRI: los primeros desplazados por los otros desde el sexenio de Miguel de la Madrid (1982-1988), en donde se comienza a orientar
en la sucesión del Presidente el perfil de economista como el mejor para
manejar los destinos del país. Los perfiles de Harvard, Chicago y Yale que
se forman más en áreas administrativas de la hacienda pública comienzan
a gobernar, frente a los cuadros formados profesionalmente en escuelas
públicas, desarrollados en la burocracia del PRI y con mayor trabajo partidista. En el sexenio de Zedillo, la asamblea general XVII del PRI dominada
por grupos contrarios al Presidente en turno, impone este candado para
limitar el poder de sucesión del Presidente: la dedocracia. No se quería que
los llamados tecnócratas neoliberales (Zedillo era uno) fueran seleccionados
por el Presidente. Los candados sirvieron ante todo para descalificar a posibles cuadros presidenciales que no tenían ese requisito partidista y se optó
18
Los otros requisitos son la militancia partidista de 10 años y la calidad de cuadro o dirigente
en el partido (artículo 166, fracción IX, de los Estatutos del PRI).
El cargo popular como impedimento para ser votado . 215
por establecerlo por la mayoría de la base partidista: ello limitaba el margen
de maniobra de los tecnócratas afines al Presidente. Fue una especie de
rebelión de los priístas por el abuso de su Presidente para regresarle a la
base del PRI, su partido, el poder (cf. Madrazo 2007, 114-5); o más bien para
regresarle el poder a la élite política del PRI, utilizando como pretexto a la
base. En efecto, los candados, en el fondo, nacen bajo un ideal democrático: limitar la dedocracia del Presidente. Su finalidad política era una: limitar
la designación del Presidente. Pero su razón pragmática era otra: privilegiar
a los cuadros políticos que tenían cargo previo para excluir a los tecnócratas en ese momento. ¿Pero en realidad el candado funcionó? No. El presidente Zedillo impuso como quiera a su candidato neoliberal (tecnócrata)
por la vía de una consulta abierta y manipulada a favor de su candidato
oficial. Y en segundo lugar, el requisito empezó a generar problemas en los
estados, al excluir a cuadros priístas que no tenían ese privilegio, el cargo
previo. La consecuencia política era clara: el tener un cargo previo era una
situación privilegiada en el régimen priísta. Solamente los seleccionados
por la cúpula, en principio, podían acceder a cargos populares. Luego, ¿a
quién privilegia el candado? Pues a esos privilegiados. Ya que en realidad el
candado excluía a la mayoría de los priístas que no tienen un cargo previo,
aunque tengan pertenencia en la base social. Este es el contexto.
Ahora bien, ¿el candado del PRI resulta constitucionalmente aceptable?
La mayoría del TEPJF sostuvo que es constitucional, por lo siguiente:
(i)
(ii)
(iii)
no resulta discriminatorio porque el mismo se encuentra
circunscrito exclusivamente para aquellas elecciones (Gobernador
y Presidente de la República) que tradicionalmente en la historia
de México han revestido mayor notoriedad e importancia
política, de ahí que se encuentre justificado que el acceso a estas
postulaciones esté condicionado a que los militantes interesados
demuestren una trayectoria al interior del instituto político, en
tanto es requerido tener el carácter de cuadro y dirigente.
los estatutos del PRI consideran relevante que el militante
interesado acredite igualmente su experiencia en el desempeño
de puestos de elección popular, así como su capacidad en las
tareas políticas vinculadas con la celebración de las campañas
electorales y las actividades proselitistas en general, pues no
basta con haber sido postulado por el partido (caso en el cual
sólo acarrearía la obtención de la calidad de cuadro), sino que
es menester haber conseguido el triunfo en los comicios.
la exigencia del cargo previo no tiene como finalidad
preponderante evitar la tecnocracia y la designación cupular
216 . Derecho en Libertad
(iv)
(v)
(vi)
de los candidatos, al margen de sus méritos partidistas, sino el
fomento de las actividades partidistas más vinculadas con el
trabajo político directo con la ciudadanía, aspecto toral para el
correcto funcionamiento de los partidos en la articulación de
las demandas y necesidades públicas.
con este esquema se promueve la realización de carreras
políticas al interior del partido de tal suerte que éste funciona
al mismo tiempo como una escuela democrática, en donde sus
integrantes deben asistir a las actividades partidarias de forma
sistemática y reglada.
la diferenciación normativa entre cuadros y dirigentes que
han desempeñado un puesto de elección popular, respecto de
aquellos que no lo han tenido, es relevante en la consolidación
y maduración de los cuadros partidistas.
la medida adoptada resulta adecuada, objetiva y proporcional
a los propósitos perseguidos por el partido político, pues con
la misma no se torna nugatorio el derecho de todo militante
a ser eventualmente postulado por el instituto político al cual
pertenece, dado que la exigencia sólo se predica respecto de un
reducido número de candidaturas posibles (Gobernador, Jefe
de Gobierno del Distrito Federal y Presidente de la República),
estando por ende en posibilidad de contender en los comicios
internos para seleccionar candidatos al mayor número de
puestos posibles (integrantes de los ayuntamientos, delegados
en la capital del país, diputaciones federales y locales y las
senadurías) y siempre en la posibilidad de, una vez obtenido el
triunfo en una de ellas, contender para las de mayor importancia
y notoriedad pública y política (vid. SUP-JDC-370/2005).
Estas razones encuadran en una concepción de la meritocracia de
autor. Se privilegia lo que uno es y tiene en función de sus privilegios,
no lo que uno hace conforme a la libertad, posibilidad y logros de cada
quien. En efecto, el TEPJF tiene razón al decir que el requisito del cargo
previo no tiene por objeto limitar a la tecnocracia ni tampoco limitar a
las cúpulas. Ese fue el contexto. Pero el texto es claro: el candado del PRI
privilegia nada más a los que tienen el cargo, sean o no tecnócratas. Es
decir: sólo el que tenga un cargo popular previo puede ser Gobernador o
Presidente de la República. Si hiciéramos un cálculo de las personas que
pudieran competir para ser votado a esos cargos, en realidad sería muy
poco el universo de participantes posibles, lo cual afectaría gravemente el
derecho a participar en pie de igualdad: la persona para ser votado a esos
El cargo popular como impedimento para ser votado . 217
cargos no cuenta ni vale por igual a la hora de participar; lo que vale es su
cargo y su status político. Lo cual es inadmisible. El ejercicio sería simple:
¿determinar los cargos en disputa? Luego compararla con la edad de mortandad del lugar. Y así tendríamos un número aproximado de personas
elegibles a Gobernador, Presidente de la República o Jefe de Gobierno en
un determinado período de tiempo. Luego si cruzáramos esa información
con el porcentaje de la ciudadanía con derecho a votar y ser votada en ese
lugar, la tasa de elegibles sería muy mínima, casi irrisoria. ¿Es justo limitar
así la participación política? ¿Se estaría acorde con el contenido esencial
del derecho a ser votado? No. Porque una calidad que no depende necesariamente de la voluntad de las personas y que, además, es exclusiva para
un número reducido de la ciudadanía, en realidad crea una situación de
discriminación injustificada al reducir las posibilidades de los ciudadanos
para competir por esos cargos populares. Es más: si un partido dice que
para que seas su candidato a gobernador es necesario que hayas tenido un
cargo popular, entonces el candado es ilógico con la finalidad del derecho
a ser votado. Pues, porque tienes derecho a acceder al poder, buscas la
candidatura para lograrlo, pero si para ello necesitas haber estado en el
poder (un cargo popular previo) resulta incongruente que luches por la
candidatura y se te exija un cargo que pretendes, más aún en un régimen
político priísta en donde para llegar a un cargo de elección popular dependía más de las reglas no escritas que no favorecían la democracia interna,
sino privilegiaban las decisiones autoritarias. En efecto, la finalidad de cualquier candidatura es llegar al poder. Si para llegar al poder necesitas haber
estado en el poder, entonces aquel que no ha estado en el poder nunca
va a llegar o difícilmente lo va a poder hacer, porque es requisito lo que
al final buscas con la candidatura. Pero, además, tener o no un cargo popular no depende de la voluntad personal sino de circunstancias políticas
ajenas al libre albedrío: dedocracia, favoritismo, sufragio de las personas, la
postulación por medio de partidos, etc. Por lo tanto, el requisito del cargo
previo del PRI es discriminatorio. Primero, entre un militante que nunca
ha tenido un cargo popular y otro que sí, no es un supuesto de hecho que
justifique un trato diferente para discriminar al que no ha tenido el cargo,
ya que un militante que no ha tenido un cargo popular frente a otro que
sí lo ha tenido, no es motivo suficiente para negarle la posibilidad de ser
votado al que no lo ha tenido. Al contrario, el militante que no ha tenido
esa oportunidad del cargo popular, tendría que gozar de medidas positivas
para facilitarle el derecho a acceder al cargo popular. Por ello, la diferencia
de trato es injustificada porque menoscaba el derecho del que no ha ocupado el cargo popular, más aún cuando esa circunstancia no es una cualidad
personal, sino una circunstancia ajena a la voluntad del ciudadano que
218 . Derecho en Libertad
depende de otras circunstancias. Es, por ende, un requisito que va en contra de las finalidades democráticas: que los ciudadanos decidan por ellos.
En segundo lugar, el tratar diferente a sus militantes por razón del cargo
popular tutela una finalidad inmoral: privilegiar a los que tienen status político. Pues es obvio que un candidato deba asumir la plataforma ideológica
del mismo (esa sería una finalidad aceptable siempre que la ideología esté
conforme a la Constitución), pero el evitar el acceso por cargo previo no
forma parte de ninguna ideología, es una decisión política en un momento
determinado. Pero, además, la Constitución dice que los partidos deben
facilitar, no entorpecer, el acceso al poder a los ciudadanos. Por lo tanto,
los llamados tecnócratas o no del PRI tienen derecho a acceder al poder.
Es decir, hay muchos tecnócratas con cargo popular previo y hay muchos
priístas de base, sin cargo popular previo, pero con una amplia trayectoria
partidista. La diferencia en el PRI estriba en la posibilidad de haber sido
favorecido o no por la dedocracia. Entonces, resulta inaceptable negar el
derecho a competir por la candidatura bajo el supuesto del cargo previo.
Finalmente, el fin inaceptable es incongruente con el medio que se utiliza
para alcanzarlo. En realidad, el medio (el candado), lo que logra es cerrarle
la puerta a la mayoría de los militantes. Muchos de ellos ya tienen un cargo popular, pero otros no, pues aun cuando cuenten con una trayectoria
valiosa se les quita la oportunidad de competir porque no forman parte de
la clase privilegiada de los priístas que ya han tenido un cargo de elección
popular previo. Entonces, lo que en realidad se logra es que el candado es
proporcional a la negación del derecho del militante a competir con sus
méritos y esfuerzos. Es decir, el candado no es una condición para ejercer
el derecho a ser votado, sino que es la negación del derecho. Es ilógico:
pretendes competir para un cargo popular, pero para lograrlo necesitas de
entrada haber tenido antes un cargo para competir. Es absurdo. La candidatura es para lograr lo que no has tenido, el cargo popular. Pero también
el candado es ilógico porque, en lugar de promover la competencia política
entre sus militantes, cierra las puertas a la representación de su base social
que se esfuerza para merecer un cargo.
Cuestión diferente si ese requisito, el cargo previo, es una cualidad a
valorar como mérito o demérito para ser seleccionado a un cargo. Allí sí
cuenta. En efecto, la «meritocracia de acto» que aquí defiendo, plantearía
una solución diferente. En primer lugar, el partido no podría imponer
restricciones al derecho a participar por su falta de competencia legal. Lo
que en todo caso el partido estaría autorizado para valorar esa cualidad
(el cargo previo) a la hora de seleccionar una candidatura por méritos.
La «concepción personal de las calidades» del derecho a ser votado diría:
el cargo previo es inaceptable porque el cargo previo no depende de la
El cargo popular como impedimento para ser votado . 219
voluntad del sujeto, no es una cualidad inherente a la persona porque el
poseer un cargo depende de la voluntad de otros: los partidos o la mayoría.
En cambio, la «concepción meritocrática de las calidades» sí la valoraría en
función del significado del cargo a pretender: el cargo previo sería una cualidad que entraría en el juego de los méritos y deméritos. Pero ¿cuál sería
el valor? El cargo en sí mismo no, sino lo que se hace en él. Es decir: si el
que tiene el cargo previo tiene un mal desempeño de su función legislativa,
es claro que las circunstancias probadas (el no presentar iniciativas, no ir
a sesiones, no reunirse con los ciudadanos, etc.), serían los deméritos que
jugarían en su contra. Así, el que tenga no tenga un cargo previo tendría
el derecho a jugar en la carrera de los méritos en función de otras circunstancias a comparar, sin exclusión injusta más que su libre conducta. ¿Pero
se podría valorar el cargo como mérito en sí mismo? La única posibilidad
para que cuente y valga sería que el cargo previo ganado no fue resultado
de sus privilegios, sino de su esfuerzo. Pero como tal sería insuficiente por
sí misma para darle a alguien la candidatura por tener el cargo previo, porque se tendría que relacionar con otras circunstancias y en función de los
méritos de los otros competidores a fin de hacer más justa la comparación
de los perfiles. Incluso: es válido el criterio del TEPJF para determinar los
méritos en función de la importancia y relevancia del cargo. Nos interesa
que lleguen los mejores y que, además, los que tengan y demuestren mayor y mejor capacidad política ocupen los cargos más importantes. Pero
ese significado del cargo se debe analizar en cada caso concreto y no de
manera abstracta para afirmar que todo el que tenga un cargo previo ya
tiene la capacidad idónea. En efecto. El cargo no significa que la persona
que lo posee tenga virtudes por ese solo hecho. ¿O acaso el que es diputado
por tener el cargo es sabio? Es claro que no. La intuición, probablemente,
puede ser al revés: un diputado no es ningún sabio. Pero lo relevante es
lo que cada quien ha hecho en el cargo. Existen, por ejemplo, muchos
militantes que tienen carrera partidista, pero que no han tenido la circunstancia de tener el cargo popular por situaciones ajenas a su voluntad. Por
el contrario, existen muchos otros que por sus relaciones y no por méritos
propios, han sido representantes (cargo previo) por la regla del privilegio.
Así, el candado resulta discriminatorio en principio. Pues un priísta que
fue regidor suplente (un cargo de menor relevancia) para llenar la lista del
partido, pero que nunca trabajó en el PRI ni tiene experiencia en el cargo,
cumpliría el requisito del candado y tendría derecho a ser Gobernador por
el PRI. Pero ¿qué capacidad demostrada tiene para el cargo? En cambio,
un priísta que ha sido dirigente del partido, que tiene fuerza electoral, que
ha sido dirigente de sector, que ha promovido el voto, que participa en
la discusión ideológica partidista en las asambleas, que ha ejercido cargos
220 . Derecho en Libertad
oficiales con profesionalismo y eficacia, y que, además, siempre ha sido fiel
a sus principios y a la participación en sus asambleas, no puede ser candidato porque no ha tenido la suerte de ser regidor suplente. Es irracional.
En suma. el cargo previo como requisito de la élite partidista no es,
en principio, una calidad suficiente para excluir la participación, pero sí
puede servir de base a la hora de seleccionar las candidaturas conforme a
los méritos y deméritos de cada quien bajo una concepción de meritocracia
justa bajo el principio de la ponderación del perfil idóneo.
IV. El caso Hank: el principio de lesividad
Las razones que sostienen la invalidez del cargo popular como impedimento para ser electo, plantean la necesidad de desarrollar un principio constitucional a la hora de ponderar la racionalidad de las calidades como requisitos prohibitivos: la lesividad como criterio para justificar una prohibición
en el derecho fundamental a ser votado. Es decir: no hay prohibición válida para ser electo si no hay lesividad relevante al sistema electoral. Lo cual
implica analizar la perspectiva filosófica en la que se puede argumentar el
daño concreto a un bien jurídico constitucional en materia electoral como
guía para definir si es válida o no una prohibición para poder presentarse
a las elecciones.
En efecto, el principio de lesividad que en materia constitucional se
tiene que ponderar a la hora de justificar una restricción a una libertad
política, tiene que justificarse en la tutela de una finalidad constitucional
prevista en el sistema electoral en México. En tal sentido, podemos acudir
a la doctrina para conceptualizar este problema, a fin de sostener que la
postura liberal acorde a las libertades políticas que defiende H.L.A. Hart
en su libro Law, Liberty and Morality que implica que el Estado tiene prohibido intervenir en la vida de las personas, a menos de que la conducta
afecte a terceros, de tal manera que lo inmoral por sí solo es insuficiente
para limitar la libertad de las personas que se alejen del comportamiento
moralmente aceptable, razón suficiente para negar que sea válido restringir
el derecho a ser votado por el solo hecho de competir a un nuevo cargo
popular.
Es el «individualismo moral» en donde la moral a proteger reside en
la libertad en nuestros gustos y fines para trazar el plan de vida personal
sujeto a las consecuencias de nuestros propios actos, sin que lo impidan
otros en tanto que no los perjudiquemos, aun cuando con ello los demás
piensen que nuestra conducta es “loca, perversa o equivocada” como decía
John Stuart Mill. Esta idea parte del «individualismo moral» que considera
El cargo popular como impedimento para ser votado . 221
la dignidad de cada persona como el valor moral imprescindible para el
desarrollo de la personalidad, lo cual permite elegir estilos y formas de vida
política como parte de la soberanía moral del individuo. En efecto, el liberal parte del supuesto de que toda elección individual, en tanto es libre, por
ese solo hecho es valiosa; acepta que existe una multiplicidad de planes de
vida porque los valores en los cuales se sustenta son objetivos e inconmensurables. Se rechaza, por tanto, que el Estado imponga en forma moral un
plan de vida moralista, perfeccionista o paternalista y, por tanto, proscribe
aquellas acciones que pongan en entredicho la autonomía de las personas.
Esta postura se basa en la ética liberal que defiende J. S. Mill que afirma
el principio del daño a terceros como el criterio válido para restringir la
libertad, en tanto que lo que atañe al individuo tiene una independencia
absoluta “sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su espíritu” ya que “cada uno
es el guardián de su propia salud, sea física, mental o espiritual”. Todas
las formas de vida tienen el mismo valor, porque la “humanidad sale más
gananciosa consintiendo a cada cual vivir a su manera que obligándole a
vivir a la manera de los demás”.
En esta misma línea de pensamiento, Luigi Ferrajoli en su libro Derecho
y razón. Teoría del garantismo penal defiende el pensamiento del utilitarismo
jurídico ilustrado para afirmar que la inmoralidad puede ser considerada
como condición necesaria, pero nunca por sí sola como suficiente para
justificar la intervención del Estado en la vida de las personas, para lo
cual sintetiza a partir de esta ética liberal que desarrolla H.L.A. Hart, una
serie de principios [necesariedad, lesividad y de bien jurídico] que hay
que tomar en cuenta para determinar cuándo es inaceptable prohibir o
restringir una conducta. Las prohibiciones, afirma Ferrajoli, no deben tener
una connotación moral o natural por sí solas, con lo cual se pronuncia
por una ética de la legislación basada en el principio liberal de la separación
del derecho-moral. El principio de utilidad penal es idóneo para limitar la
esfera de las prohibiciones, porque sólo las acciones reprobables por sus
efectos lesivos para terceros pueden estar justificadas, de tal manera que
están vetados para sancionar los comportamientos meramente inmorales o
de estados de ánimos pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos. Esta idea
inicial recoge el primer principio, el de necesidad, que hay que tomar en
cuenta a la hora de calificar una prohibición de un acto inmoral, porque las
únicas prohibiciones justificadas por su absoluta necesidad son, a su vez,
las prohibiciones mínimas necesarias, esto es, las establecidas para impedir
comportamientos lesivos que, añadidos a la reacción informal que comportan, supondrían una mayor violencia. Por tanto, si sólo deben punirse los
actos que necesariamente merezcan ser reprimidos por el derecho bajo esta
idea de utilitarismo jurídico, Luigi Ferrajoli llega a la conclusión de que esa
222 . Derecho en Libertad
absoluta necesidad se justifica por la lesividad para terceros de los hechos
prohibidos, pero esta idea ya elaborada por Hart es insuficiente para determinar con precisión la naturaleza y la cuantía del daño que hace necesaria
la prohibición, con lo cual Ferrajoli plantea la necesidad del principio del
bien jurídico para poder determinar qué es lo que puede o no restringirse.
Es el problema de ¿cuál es el bien jurídico relevante a proteger?, que desde
la ciencia jurídico-constitucional es un criterio más para aproximarnos a la
cuestión planteada desde el principio. Una vez que apunta estos principios,
Ferrajoli reflexiona en cuatro criterios a examinar:
(a) si las prohibiciones deben tutelar un bien cualquiera para no
quedar sin justificación moral y política;
(b) si un ordenamiento ofrece la garantía de lesividad, esto es, si
las prohibiciones legales no son legítimas jurídicamente si no se
produce un ataque a un bien;
(c) qué bienes, o no bienes, tutelan normativamente las leyes penales; y,
(d) qué bienes, o no bienes, tutelan, de hecho, las mismas leyes, y
qué bienes, o no bienes, son atacados por los comportamientos
que ellas prohíben.
Estas cuatro cuestiones las analiza Luigi Ferrajoli para ir marcando algunos criterios para responder a la pregunta de cuándo es ilegítimo prohibir un acto inmoral. Así, señala que la prohibición sólo se puede justificar
cuando se dirige a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de
tipo individual o social, entendiendo por ataque tanto el daño causado al
bien tutelado como el riesgo corrido, siempre que se trate de un daño o de
un peligro verificable o evaluable empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerado en
abstracto. Por ello, la doctrina garantista afirma que ningún bien justifica
una protección si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva
la pena, de tal manera que la esfera de los intereses tutelables es tanto más
amplia cuanto menor es el coste de la restricción o sanción. Esta idea se
complementa con el criterio de idoneidad que afirma que las prohibiciones no sólo deben estar dirigidas a la tutela de bienes jurídicos (deben ser
idóneas), esto es, si la prohibición no es eficaz para resolver la finalidad
de la prohibición, es absolutamente innecesaria restringirla por la vía legal
por su inutilidad. Finalmente, estos criterios tienen su justificación sólo
cuando es subsidiaria de una política de protección de los mismos bienes,
porque si los males pueden ser evitados por otros instrumentos protectores
es preferible acudir a ellos, en lugar de la prohibición como sanción más
El cargo popular como impedimento para ser votado . 223
drástica a la libertad. La segunda cuestión plantea la reflexión de la garantía
de la lesividad: la concreción del daño o peligro ocasionado por la conducta inmoral y para ello Ferrajoli sostiene que no hay prohibición sin bien
jurídico, de tal manera que las ofensas abstractas son injustificables como la
moralidad pública, porque sólo aquellos bienes cuya lesión se concreta en
un ataque lesivo a otras personas en carne y hueso es justificable prohibir,
con lo cual rechaza la idea de prohibir los llamados delitos contra natura
porque se sanciona más lo que es la persona, que lo que hace.
Estas ideas se complementan con lo que Ferrajoli llama el valor garantista del principio de regulatividad y de la consiguiente prohibición de las
leyes penales constitutivas, porque sólo es legítimo castigar a las personas
por lo que hacen y no por lo que son y en cuanto sólo sus acciones, y
no su distinta personalidad, porque se viola el principio de igual trato. La
dignidad humana presupone para Ferrajoli la idea de que se le respete a
la persona, sea quien sea y tenga las preferencias que tenga, por lo que
sólo son exigibles los modos de actuar y no los modos de ser, porque una
persona que sea o llegue a ser distinta de como es, se le debe tolerar y
respetar por lo que es y no por lo que queremos que sea moralmente. Por
lo tanto, toda conducta inmoral, por más peligrosa o repugnante que sea,
no es absolutamente necesaria castigar porque no hay conducta a prohibir
sino peligro a evitar, de tal forma que la mera especulación y valoración
de lo que la moral reprueba de esa conducta es insuficiente para legitimar
una prohibición.
En síntesis, Luigi Ferrajoli rechaza lo que en la teoría del delito se le
llama «derecho penal de autor», el cual castiga a las personas por lo que son,
por peligrosas e indeseables: por ser vagabundo se les prohíbe la malvivencia; por ser homosexuales se les reprocha sus actos sexuales contra natura;
por ser inmigrantes se les castiga su interés en la movilidad social; por ser
rebeldes del sistema se les acusa de sediciosos, etc. Es la peligrosidad como
fundamento de la culpabilidad. En cambio, el «derecho penal de acto», que
es propio del garantismo penal, significa que la conducta es prohibida por
lo que hace la persona si, y solo si, daña un bien jurídico a tutelar, sin que
exista otra opción mejor por el principio de intervención mínima, el de
subsidiaridad: el castigo es el último extremo.
Toda la doctrina anterior sintetizada conforme al principio de lesividad es un argumento para sostener que el cargo popular como calidad
para restringir la libertad de una persona para participar en la vida pública,
implica una intervención indebida del Estado en el plan de vida política
que una persona escoge, sin que esa sola circunstancia implique un daño
al sistema electoral que sea necesario proteger, porque no existen razones
de lesividad que demuestren que dicha conducta (moral o inmoral) merece
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ser restringida en su libertad de participar. Por tal razón, la norma que se
cuestiona es irracional y desproporcionada por no tener razones suficientes
de lesividad del sistema político que justifiquen la restricción de un derecho fundamental. Pues la norma no prueba que exista un ataque concreto
a bienes fundamentales de tipo individual o social en los que se base la
democracia, tampoco se ve que prohibiendo tal circunstancia de poder ser
elector sea útil e idóneo para evitar daños a la democracia, ni mucho menos se demuestra que la Constitución tenga como finalidad evitar que las
personas que tengan un cargo popular puedan participar para un nuevo
cargo.
Este criterio, por tanto, puede servir para replantear los argumentos a
discutir, de la manera siguiente:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
identificar, en primer lugar, el daño a evitar con la conducta
prohibida;
si el daño está justificado de manera concreta y no abstracta;
si la tutela del daño implica la protección de un bien jurídico
necesario a proteger bajo el principio de idoneidad, necesariedad
y proporcionalidad.
si no hay otras vías menos lesivas o restrictivas para tutelar la
finalidad para maximizar la libertad política.
El principio de lesividad, me parece, es un punto de partida para analizar
estos casos de prohibición del derecho a ser electo a partir de los diferentes argumentos que aquí se han sintetizado conforme a la doctrina del
TEPJF.