boletín 2097-08 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 2097-08
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Modifica el artículo 7º de la ley Nº 18.097, Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras, con el
propósito de proteger a las instalaciones turísticas ante
las actividades mineras
INICIATIVA
:
Moción del senador Sr. Horvath
MINISTERIO
:
De Minería
ORIGEN
:
Senado
INGRESO
:
30 de septiembre de 1997
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
Artículo único
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
Exigir la autorización del dueño -la que no puede suplirse por una autorización
judicial1- para catar y cavar (buscando minerales) en terrenos que contengan
"instalaciones turísticas"2.
1
Existen casos en que frente a la negativa del dueño puede otorgar la autorización el juez, en juicio sumario. En el
caso a que se refiere el proyecto, no se podría recurrir a la justicia.
2 Con ello, los terrenos que contengan instalaciones turísticas quedarían en la misma situación que los que contienen
arbolados o viñedos, como asimismo, las casas y sus dependencias.
LIBERTAD Y DESARROLLO
31 de octubre de 1997
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FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
Las limitaciones que establece la ley vigente resultan poco adecuadas o insuficientes
para proteger la actividad económica del turismo (hosterías, instalaciones para pesca
deportiva, centros de esquí y termas).
II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.Materia de ley. Ley 18.097
orgánica
constitucional
sobre
concesiones mineras3 ha sido dictada
por mandato del artículo 19 Nº24, inciso
séptimo, de la Constitución Política.
Dicha ley establece los derechos y
obligaciones del concesionario minero.
A su vez, el Tribunal Constitucional, por
fallo de 22 de diciembre de 1981 declaró
3
14
que todos los artículos permanentes de
dicha ley eran de rango orgánico
constitucional.
La
modificación
propuesta
afecta
al
artículo 7º
permanente
y,
en
consecuencia,
requeriría para su aprobación, del
quórum de 4/7 de diputados y
senadores en ejercicio (artículo 63, inciso
segundo, de la Constitución).
Diario Oficial de 21 de enero de 1982.
LIBERTAD Y DESARROLLO
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.Sistematización de las normas
sobre la facultad de catar y cavar. La
facultad de catar y cavar se encuentra
establecida, en nuestro ordenamiento
jurídico, en normas de distinto rango
jerárquico. Por una parte, se refiere a
ella el artículo 7º de la ley orgánica
constitucional
sobre
concesiones
mineras (que es el único precepto que el
proyecto propone modificar), y por otra,
también la establece y regula el párrafo
2º del Título I del Código de Minería4 (a
cuyo respecto nada señala el proyecto
en informe).
La
norma
orgánica
constitucional establece la facultad de
catar y cavar en favor del titular de una
concesión minera (pues sobre ésta versa
la competencia que la Constitución le
fijó a dicha ley), mientras que el Código
de Minería de 1983, siguiendo la
concepción de códigos anteriores,
confiere esta facultad a "toda persona",
sea concesionaria o no. Como se sabe,
las normas del Código son, en principio,
de rango común u ordinario.
Nos encontramos, entonces, con
dos derechos, de casi idéntico
contenido5, uno regulado por una
norma de rango superior en favor del
concesionario minero y otra de rango
4
5
Artículos 14 a 19.
La única diferencia, en cuanto al derecho de catar
y cavar en los casos en que sólo puede autorizar el
dueño, consiste en que en la norma orgánica
constitucional se protege a los terrenos "arbolados"
(cualquiera sea la clase o especie de árbol, incluyendo
entonces a frutales, forestales, etc.), mientras que el
Código protege sólo a los terrenos plantados de
"árboles frutales".
inferior, que favorece a cualquier
persona que desee catar y cavar, tenga o
no la calidad de concesionario minero.
Tal
formulación
legislativa
merece algunas consideraciones o
reparos. Desde luego, salta a la vista
que la norma orgánica constitucional
puede estimarse superflua, pues nada
agrega a los derechos que emanan de la
concesión de exploración y de la
concesión de explotación reguladas por
la referida ley 18.097. En efecto, esta ley
versa sobre concesiones mineras, que
son, como se dijo, de dos clases: de
exploración y de explotación. En el
primer caso, el concesionario puede
hacer libremente calicatas y todas las
labores de exploración minera (artículo
10 de la ley 187.097); en el segundo, le
está expresamente permitido explorar,
además de explotar (artículo 11 de la
misma ley). En consecuencia, en ambos
casos el concesionario podrá catar y
cavar con arreglo a un antiguo aforismo
jurídico -de sentido común- según el
cual "quien puede lo más, puede lo
menos". Si puede explotar, puede
también explorar; y si puede explorar,
puede también catar y cavar (esto es,
buscar
minerales
superficiales
y
mediante excavaciones poco profundas
para alumbrarlos).
Sólo
entediendo
que
es
superflua
la
norma
orgánica
constitucional, tiene sentido que una ley
común u ordinaria (como la del
Código), regule la facultad de catar y
cavar respecto de cualquier persona,
independientemente de que tenga o no
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15
la
calidad
de
concesionario.
Precisamente,
interesa
para
este
propósito, que se trate de quien no es
concesionario y por lo tanto no está
revestido de los derechos que emanan
de
la
respectiva
ley
orgánica
constitucional.
Lo que en la antigua lógica del
Código se pretende, es que se pueda
catar y cavar libremente, toda vez que el
interés general exige proteger la
actividad
destinada
a
descubrir
yacimientos mineros, que generan
prosperidad económica, contratación de
mano de obra, ingresos fiscales, etc. Así
resulta que, al margen de los derechos
del concesionario, regulados en la
citada ley orgánica constitucional,
cualquier
persona pueda buscar
minerales: 1º) libremente, en terrenos
abiertos que estén sin cultivar; 2º) en
terrenos cerrados o cultivados, con
permiso del dueño (y si el dueño lo
niega, con autorización judicial en
subsidio), y 3º) en casas (construcciones
destinadas a la habitación) y sus
dependencias
(patios,
jardines,
instalaciones anexas para la práctica de
deportes, etc.), o en terrenos con frutales
o viñedos, sólo con permiso del dueño
y sin posibilidad de que la justicia lo
permita contra la voluntad de aquél.
¿Existe contradicción entre la
norma orgánica constitucional y la
simplemente legal, contenida en el
Código? Formalmente pareciera existir
una contradicción derivada de una
inconsistencia técnica legislativa: la
ausencia de una necesidad jurídica para
establecer expresamente, en la ley
orgánica constitucional, una facultad
que ya está implícita tanto en la
16
concesión de exploración como en la de
explotación.
En
síntesis,
en
nuestro
ordenamiento jurídico se requiere ser
concesionario minero para explorar
minerales y para explotarlos; no para
buscarlos. Entonces, ¿cuál es la
diferencia entre obtener una concesión
de exploración, y ejercer el derecho de
catar y cavar (que no requiere
concesión)?
La diferencia relevante (puede
haber otras diferencias puntuales o
menores) consiste en que el titular de
una concesión de exploración puede
oponerse a que dentro de sus límites
ejerza su derecho un cateador; mientras
que un cateador no puede oponerse y
debe tolerar las labores de cateo que
efectúe cualquier otra persona.
La
concesión se otorga sobre una superficie
determinada; el derecho de catar y
cavar se ejerce, en principio, sobre un
territorio indeterminado6. Además, el
titular de una concesión de exploración
tiene un derecho preferente para
constituir la concesión de explotación.
En este entendido, las normas
del Código sobre el derecho de catar y
cavar no son contradictorias con las de
la ley orgánica constitucional referidas a
la misma materia (artículo 7º); sólo se
hace más visible que en esta última ley
no corresponde regular el derecho de
catar y cavar en favor de los titulares de
una concesión minera.
6
Obviamente, cuando este derecho se ejerce previa
autorización judicial dictada contra el dueño, queda
afecto a limitaciones de territorio (el del dueño contra
el cual se ejerce), a plazo, que fija la resolución judicial,
etc.
LIBERTAD Y DESARROLLO
Finalmente, cabe destacar que el
proyecto sólo modifica la norma
orgánica constitucional, y olvida las
regulaciones de rango común u
ordinario que se han explicado. Esa
sola circunstancia hace inadecuado el
proyecto, sin perjuicio de otras
consideraciones de mérito que se
expondrán a continuación.
3.Contexto
jurídico
de
la
modificación.
Los conflictos de
intereses entre el minero y el dueño de
los terrenos superficiales dan lugar a
diversas regulaciones tanto en la ley
orgánica
constitucional
sobre
concesiones mineras como en el Código
de Minería. Parte de este último Código
se dedica a prescribir la forma de
conciliar el interés del que busca,
explora o explota minerales y el dueño
de terrenos superficiales afectados por
esa búsqueda, exploración o explotación
(normas sobre facultad de catar y cavar,
autorizaciones, derechos y obligaciones
de los concesionarios, servidumbres,
etc.).
En el caso de la facultad de catar
y cavar, se distinguen legalmente tres
situaciones: el cateo libre, que se puede
efectuar sin restricciones y sin
necesidad de obtener permiso previo
(por ej. en terrenos abiertos y no
cultivados); el cateo reglamentado, que
requiere permiso previo del dueño del
lugar donde se efectúa el examen del
terreno, pero si el dueño se niega, es
posible obtener una autorización
judicial (por ej. en terrenos que estén
cerrados o cultivados); y el cateo
prohibido7, que requiere permiso del
7
Esta denominación, utilizada por los manuales, no
corresponde exactamente al concepto.
dueño, pero si éste lo niega, no puede el
juez disponer lo contrario.
Adicionalmente, para ejecutar
labores mineras, se requieren permisos
especiales de diversas autoridades,
dependiendo del lugar en que ellas se
desarrollan (por ej. del gobernador, en
ciudad, población o cementerio; del
intendente, si se realiza en parques
nacionales, reservas nacionales o
monumentos naturales, etc., todo según
el artículo 17 del Código de Minería).
Incluso es posible sostener que para
catar y cavar no se requeriría, en caso
alguno, permiso especial de las
autoridades del artículo 17, pues ese
permiso se exige para "labores mineras"
lo que supone algo más que "catar", o
sea examinar, y "cavar" (que no es
excavar ni socavar, que suponen obras
de mayor profundidad). La pareja de
términos "catar y cavar" se usa en el
vocabulario minero como una sola
expresión, en la cual el significado de
cada término se explica y determina por
el del otro elemento de esta expresión8.
El alcance del concepto de catar
y cavar no ha de confundirse con el de
explorar un terreno para encontrar
minerales. En este último caso se
comprenden perforaciones más o menos
profundas, prospecciones, etc. Catar y
cavar
aluden
a
una
acción
preferentemente superficial. En este
entendido se trata de una actividad
8
Catar proviene, etimológicamente, del latín
"captare" (tratar de coger o tratar de percibir por los
sentidos); catear es un derivado de catar y significa
catar frecuentemente; a su vez, "cavar" proviene del
latín "cavare" (ahuecar, cavar), lo que supone una labor
más superficial o menos profunda que sus compuestos
excavar (sacar desde), socavar (de sub y cavare, donde
el prefijo intensifica el significado de la acción), o su
sinónimo perforar (donde el prefijo latino "per" indica
la idea de movimiento completo hasta su extremo,
atravesar).
LIBERTAD Y DESARROLLO
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libre,
cuyas
únicas
limitaciones
provienen del dueño del lugar en que se
realiza, en los casos en que la ley exige
su autorización, o del tribunal, cuando
la otorga en subsidio de aquél.
Dependiendo de lo que en la
práctica signifique la expresión "catar y
cavar" se requerirá o no la autorización
conforme al artículo 17 (del gobernador,
del intendente, etc.). Parece razonable
sostener que si la acción del cateador
será intensa en perforaciones, se debería
constituir una concesión de exploración
y obtener las autorizaciones del artículo
17, en su caso, pues se tratará de
"labores mineras";
si es sólo una
actividad superficial, o con un discreto
examen de la capa de terreno
superficial, no se requeriría una
concesión de exploración ni permiso de
autoridad alguna (solamente del dueño
del terreno, cuando corresponda según
la ley)9.
Ahora bien, cualquiera sea la
forma de ejercer la facultad de catar y
cavar según el Código de Minería, y
cualquiera fuere el alcance de esta
expresión, el cateador está obligado a
indemnizar los perjuicios que se causen
con motivo del ejercicio de esta facultad
(artículo 14, inciso segundo).
9
En todo caso, corresponde tener presente que el
artículo 17 sobre autorizaciones especiales que deben
solicitarse en ciertos casos, está contenido en el Título
I, párrafo 2º, del Código de Minería, denominado "De
la facultad de catar y cavar"; pero su texto se
circunscribe sólo al desarrollo de "labores mineras",
expresión que no comprendería la facultad de catar y
cavar, que tiene efectos mucho más limitados (véase:
Ossa Bulnes, Juan Luis: "Derecho de Minería", 2a. ed.,
Editorial Jurídica, Santiago, 1992, pág. 50 y nota 35 al
Capítulo Primero).
18
Estas son las normas más
elementales que regulan la facultad de
catar y cavar en el código minero.
4.Mérito de la proposición. Sobre
la base de los antecedentes que se han
ido enunciando, la proposición de
modificar el artículo 7º de la Ley
Orgánica Constitucional de Concesiones
Mineras con el objeto de exigir una
autorización -insustituible- del dueño
para realizar labores de cateo en
terrenos que contengan instalaciones
turísticas, presenta los siguientes
inconvenientes:
a)
La
expresión
"instalaciones
turísticas" es imprecisa y por lo mismo,
insuficiente para ser utilizada en esa
forma en el contexto de una norma
legal.
Una formulación legislativa de
ese tenor genera el peligro de que la
aplicación de la norma presente
problemas de interpretación y termine
por
aplicarse
extensivamente
a
situaciones a las cuales no se intentó
originalmente aplicarla, o respecto de
las cuales no existe un fundamento para
establecer una restricción.
¿Qué son las instalaciones
turísticas?
Pueden ser hoteles,
residenciales, lugares de picnic o
camping, y varios otros.
Las
instalaciones de pesca, que menciona la
moción, por vía ejemplar, constituyen
una expresión aún más imprecisa.
Como se comprende, una norma
jurídica no puede nacer sobre la base de
que
-previsiblementegenerará
problemas
de
aplicación
o de
LIBERTAD Y DESARROLLO
interpretación. Si éstos en definitiva se
producen, no ha de ser por voluntad
positiva del legislador.
b)
La proposición, además de
imprecisa, es en muchos casos
innecesaria. En efecto, muchas de las
cosas
que
podrían
considerarse
instalaciones turísticas, ya tienen un
régimen adecuado de protección. Un
hotel
o
residencial
quedan
comprendidos en el concepto de casa a
que se refiere la norma vigente10:
construcción destinada a la habitación.
Si la actividad turística se
desarrolla en un parque nacional, ya
sabemos que las labores mineras que se
efectúan en ellos requieren autorización
del respectivo intendente regional.
En otros casos, como la
expresión "instalaciones turísticas" es
imprecisa, no resulta posible determinar
hasta qué punto lo que interesa proteger
al autor de la moción ya está
considerado en la normativa vigente.
c)
No
todas
las
actividades
económicas pueden ser protegidas en
términos estrictos en perjuicio de la
actividad minera. Ya se señaló que el
Código
tiende
a
conciliar,
razonablemente, los intereses mineros
con los de otras áreas de la economía y
del quehacer de las personas. Para
alterar este equilibrio, supuesto que se
hubiera demostrado que el sistema
actual es imperfecto, sería necesario
demostrar la necesidad de dictar una
norma legal como la propuesta. Esa
demostración,
intentada
en
los
antecedentes de la moción, no resulta
concluyente. Desde luego, cabría
preguntarse por qué razón el turismo y
no otras actividades económicas
deberían recibir una protección mayor
ante el desarrollo de actividades
mineras. A tal efecto nada se encuentra
entre los fundamentos de la moción.
5.Conclusión.
La formulación
legislativa propuesta es imperfecta en lo
formal, pues no se hace cargo de todas
las normas sobre la materia, sino
solamente de las de rango orgánico
constitucional. Además, es peligrosa,
en la medida que la expresión que
utiliza
no
permite
acotar
razonablemente el contenido de la
norma, y en muchos casos, resultará
innecesaria o superflua, pues muchas de
las
instalaciones
que
podrían
considerarse turísticas, ya están en
alguna forma, protegidas en la ley
vigente, frente a las actividades
mineras.
10 Puede verse la primera acepción del término "casa"
en el Diccionario de la Lengua Castellana de la Real
Academia Española.
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