DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA DE ESTAFA: COMENTARIO A SENTENCIA EN CASO EUROLATINA, DICTADA POR LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO CON FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2008 Marcos Contreras Enos1 I. Hechos El 28 de septiembre de 1994, doña M.R.O. suscribió un pagaré por medio del cual se obligó a pagar a la Sociedad de Inversiones Eurolatina Limitada (en adelante, “Eurolatina”), por concepto de capital, la suma de $1.500.000, cantidad que devengaría un interés mensual de 3,3%. El total adeudado, en consecuencia, ascendió a $3.463.800, cantidad que se le obligó a pagar en sesenta cuotas mensuales, iguales y sucesivas de $57.630 las que comprendían amortización e intereses, y que garantizó mediante la constitución de una hipoteca con cláusula de garantía general, sobre el departamento que habitaba. Se pactó además que en caso de mora o simple retardo en el pago de una o más de las cuotas, la obligación se consideraría como de plazo vencido, haciéndose de inmediato exigible el total adeudado, capitalizándose los intereses y devengándose el interés máximo convencional. Con posterioridad se interpuso demanda ejecutiva en contra de la querellante por mora, al no pagar las cinco primeras cuotas, cobrándose el capital ascendente a $1.500.000 e intereses de sesenta meses y solicitándose mandamiento por la cantidad de $3.463.800, más interés máximo convencional por mora y costas. El juez acogió la demanda en todos sus términos, adjudicándose Eurolatina, en consecuencia, la propiedad raíz de la demandada en el mínimo propuesto, $2.819.033, quedando aún con un crédito a su favor. En el caso de los señores P.G.V. y J.G.P, se les otorgaron créditos en condiciones similares a las relatadas para la querellante anterior, suscribiéndose también pagarés y garantizándose las obligaciones con hipotecas. Al producirse la mora por su parte, Eurolatina los ejecutó por $33.509.100 más intereses y costas. A partir de estos hechos, los demandados dedujeron querellas en contra de los representantes de Eurolatina, imputándoles la comisión de los delitos de estafa y usura, iniciándose así un proceso que finalmente culminó con la dictación de la sentencia de fecha 11 de abril de 2008 mediante la cual se absolvió a los acusados de ambas imputaciones, fundamentando dicha decisión, en relación con el delito de estafa, en que el prestar dinero a una persona de poca solvencia económica, respecto de la cual era previsible que quedara en mora en el cumplimiento de sus 1 Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado, Fiscalía Nacional, Ministerio Público. 231 Sentencias Comentadas Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado Sentencias Comentadas Revista Jurídica del Ministerio Público N0 37 obligaciones, acelerándose en este evento el crédito y ejecutándose la garantía hipotecaria, no constituye una forma de engaño, porque en los pagarés que se firmaron constaba el capital, la tasa de interés y el monto de cada una de las cuotas y porque las hipotecas se firmaron voluntariamente, sin que opere como excusa la poca ilustración o el hecho de no tener mayor educación. Si bien la I. Corte de Apelaciones de Santiago rechazó tanto el recurso de casación que la querellante dedujo en contra de esta sentencia de primera instancia, como el recurso de apelación que la misma interpuso, y en este último caso incluso con un simple “Vistos, se confirma”, resulta relevante analizar el voto disidente del ministro Sr. Jorge Zepeda, con el que fue acordado el fallo de segunda instancia, en la medida que mediante el mismo se estimó que los hechos denunciados sí eran calificables a título del delito de estafa, planteando una interesante visión en torno a la forma que debe examinarse la concurrencia del engaño típico en los casos en que se está frente a víctimas vulnerables, por lo que a continuación se analizará pormenorizadamente el razonamiento expuesto en dicho voto. II. Síntesis del contenido del voto disidente 1. Determinación del engaño En el considerando d), el disidente señala que, para efectos de verificar la concurrencia de un engaño, hay que determinar si la conducta de los querellados influyó o no en la representación de la realidad de los querellantes, para lo cual, a su vez, se deberá verificar si estos últimos tenían o no, al momento del otorgamiento de los pagarés, conocimiento cabal de las condiciones que en ellos se establecían, sosteniendo que sólo si los querellantes no contaban con ese conocimiento, podría sostenerse que sus falsas representaciones de la realidad, esto es, el desconocimiento de lo gravoso de su actuar, fue inducido o mantenido por la conducta de los agentes; conductas de éstos que, en ese supuesto, podrían ser calificadas de engañosas. 2. Determinación del conocimiento o desconocimiento de cláusulas contractuales El voto disidente señala que la pregunta por el conocimiento de las cláusulas por parte de los querellantes, desde el Derecho Civil, puede ser resuelta considerando que la firma de los documentos implicaba el conocimiento de su contenido, sin embargo, ese conocimiento presunto no puede ser asumido ligeramente por el Derecho Penal, dado que el engaño típico de la estafa puede concretarse en la suscripción de documentos (considerando e)). A lo anterior, razona el disidente, se suma la autonomía valorativa del Derecho Penal, que implica que esta rama del ordenamiento jurídico no está necesariamente ligada a las valoraciones provenientes de otros sectores del mismo (considerando f )). 232 En el considerando h) argumenta que el desconocimiento es un hecho negativo y, como tal, no puede ser probado directamente sino sólo por hechos positivos que apunten en el sentido contrario y por el ámbito contextual en el que se inserta. Así, en este caso se señala que pueden indicarse como hechos que abonan la conclusión de que los querellantes no tenían pleno conocimiento de las cláusulas del pagaré y las consiguientes consecuencias a las que se exponían con su suscripción, los siguientes: a) Los pagarés facilitaban el pago de contratos de mutuo de adhesión, es decir, de aquellos cuyo contenido es fijado unilateralmente por una de las partes, en este caso, los agentes de Eurolatina, limitándose el rol de la contraparte a la suscripción o no suscripción de éstos, suscripción que se llevó a cabo por las partes más débiles, sin previa lectura comprensible de las consecuencias de las cláusulas, sobre todo tratándose de personas de bajo nivel socio-cultural en situación económica apremiante y sin consejo alguno respecto a que comprometían irremediablemente la propiedad de sus bienes raíces; y, b) Aun cuando las cláusulas referidas hubiesen sido leídas por los perjudicados, no cabe deducir que este hecho implique conocimiento cabal de ellas. En ese sentido, cabe señalar que actualmente en la sociedad de nuestro país existe un altísimo porcentaje de analfabetismo funcional, sobre todo en los sectores más carenciados de la sociedad, sector al cual pertenecen los querellantes. 3. Deberes de autoprotección de la víctima del engaño En relación con este punto, y negando que tal deber asista a quienes son víctimas de un fraude, el considerando j) del voto señala que la conducta de los querellados, consistente en organizar una empresa para atraer a personas modestas, sin solvencia económica, que garantizaban sus obligaciones con hipotecas, creó un riesgo jurídicamente relevante que se realizó en el resultado, sin que haya existido una autopuesta en peligro de las propias víctimas que excluya la relevancia típica del engaño, ya que el hecho mismo de haber caído las víctimas en el engaño, demuestra que éste fue idóneo en el caso concreto, que es el que está en tela de juicio y no el hipotético o abstracto. Agrega que limitar la protección frente al engaño, asignándole a la víctima la carga absoluta de dicha protección, tiene como consecuencia la desprotección de los sectores más desprovistos de la población, dado que, a pesar de la adecuación al caso concreto, existiría un umbral bajo el cual simplemente no habría protección, lo cual pugnaría con el principio de igualdad ante la ley. Afirma así, que puede sostenerse que la ley en general y la ley penal en particular, deben proteger con mayor ahínco a los miembros de los sectores de la sociedad más débiles (considerando j). El disidente sostiene además en el considerando k), que incluso a partir de la teoría de la mise en scène se concluye la no exigibilidad de un determinado grado de diligencia de la víctima, por cuanto, de acuerdo a dicha teoría, el engaño típicamente relevante se determina recurriendo a criterios objetivamente cuantitativos, de modo tal que sólo es engaño típico aquél que se manifiesta a través de un aparato exterior, sin medirse la aptitud del engaño de acuerdo con la diligencia de la víctima. 233 Sentencias Comentadas Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado Sentencias Comentadas Revista Jurídica del Ministerio Público N0 37 4. La puesta en escena En el considerando m) se señala que es necesario dilucidar si el engaño de los querellantes es típicamente relevante a título de estafa, pues se discute si éste debe superar un umbral mínimo de sofisticación o gravedad ex ante para efectos de su tipicidad, señalándose que la postura mayoritaria en Chile soluciona el problema por medio de la teoría de la mise en scène. En este punto el disidente aprecia una puesta en escena por parte de Eurolatina, ya que el ocultamiento de las desfavorables condiciones de suscripción del pagaré se enmarcó dentro de un conjunto de actos que llevaron a la suscripción de los documentos (actos que se detallan en el considerando n). Además de los actos detallados en el considerando n), el ardid surge en los hechos con la propaganda de Eurolatina que ofrecía otorgar financiamiento rápido y sin requerimientos, el acogimiento solícito y afable y el socorro al cliente desvalido y necesitado, aprovechándose de tal modo de la condición socio-cultural ínfima de los querellantes, siendo un hecho establecido que hubo todo un público en condiciones similares que explotaba Eurolatina para el otorgamiento de los créditos que favorecían la realización del engaño (considerando ñ)). Desde otra perspectiva -argumenta subsidiariamente el disidente en el considerando m), párrafo final- aún con menor dificultad puede colegirse inequívocamente la suficiencia del engaño, en cuanto éste se mide en relación a su eficacia operativa individual con relación al caso concreto. III. Comentarios La relevancia del contenido de este voto disidente radica en que aquél se pronuncia respecto del tema de los límites del engaño típico en la estafa, en relación con los deberes de autoprotección de la víctima, sustentando una visión que merece ser comentada, en la medida que, de generalizarse jurisprudencialmente, proyectaría sus consecuencias sobre el sistema financiero, ya que, al ser susceptible de ser considerado como engaño típico a título de estafa un crédito gravoso otorgado a personas pertenecientes a los sectores más desposeídos de la sociedad, las instituciones crediticias tendrían un poderoso incentivo normativo para ser más prudentes al momento de otorgar créditos y/o al establecer condiciones bajo las cuales otorgar créditos a dichas personas. En efecto, adhiriendo a criterios subjetivos para la determinación de los límites del engaño, el voto adopta como principal foco de consideración las particularidades de las víctimas, lo que es loable, al menos en casos en los que es evidente la pertenencia de éstas a los sectores más desprovistos de la sociedad, casos en los que apelar a la diligencia estándar u objetiva sin considerar la situación de carencia puede ser incorrecto. Así, el voto disidente niega la existencia de deberes de autoprotección de la víctima que excluyan el primer elemento típico de la estafa, el engaño, y por tanto, la configuración del tipo penal. Para ello, sostiene que el engaño se mide 234 en función de su eficacia operativa individual con relación al caso concreto2, bastando cualquier engaño si es que produjo error en la víctima. Adicionalmente, el voto disidente señala que limitar la protección frente al engaño, asignándole a la víctima la carga absoluta de dicha protección, tiene como nefasta consecuencia práctica la desprotección de los sectores más desprovistos de la población, dado que existiría un umbral bajo el cual simplemente no habría protección, lo cual sería conflictivo con el principio de igualdad ante la ley3. Agrega, finalmente, “que puede sostenerse que la ley en general y la ley penal en particular, deben proteger con mayor ahínco a los miembros de los sectores más débiles de la sociedad”. Pero además, el voto afirma la inexistencia de deberes de autoprotección que limiten el engaño típico en la estafa desde la perspectiva de la doctrina nacional tradicional en torno a la interpretación del engaño, esto es, la teoría de la mise en scène, señalando que, de acuerdo a ella, la aptitud del engaño no se mide según la diligencia de la víctima, por lo que no considera sus condiciones personales, sino que en atención a características propias de la maniobra, a los procedimientos exteriores empleados, presumiéndose que el artificio es apto para engañar a una persona poco crédula, a un hombre medianamente prudente y no así la simple mentira4. La consideración anterior constituye un argumento suficiente para hacer desistir al intérprete de fundar los deberes de autoprotección en la teoría de la mise en scène, ya que la aparatosidad de la maniobra desplegada por el autor no implica necesariamente una correlativa negligencia de la víctima. De este modo, es posible concluir que el análisis de la existencia o inexistencia de los deberes de autoprotección como límites al engaño típico puede ser abordado de forma más adecuada desde otras perspectivas, las que, a continuación, se esbozan sucintamente. 1. El engaño típicamente relevante como problema de imputación objetiva Esta teoría busca resolver el problema de la relevancia típica del engaño a partir de los criterios propios de la imputación objetiva. Así, parte de la doctrina española ha sostenido que las restricciones al engaño pueden ser reubicadas en el juicio de previsibilidad objetiva de la imputación objetiva (juicio de probabilidad), de manera que “si una mentira es objetivamente 2 3 4 Caracterización sintética del sistema subjetivo de la determinación de la suficiencia del engaño que se efectúa en QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. II, Infracciones Patrimoniales de Apoderamiento, Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, año 1964, p. 590. En este punto la sentencia se basa en HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Aproximación a la problemática de la estafa”, Problemas actuales de Derecho Penal, Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2003, pp. 162 y 163. MERA FIGUEROA, Jorge. Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, 2ª ed., Ed. Jurídica Conosur, Santiago, 1986, p. 117. 235 Sentencias Comentadas Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado Artículos Revista Jurídica del Ministerio Público N0 37 idónea, ex ante, para inducir a error, dependerá fundamentalmente de que en un alto número de ocasiones induciría a error al hombre medianamente prudente”5. Pero además, para afirmar la relevancia típica del engaño, se requiere que el curso causal esté dentro del ámbito de protección de la norma. Consecuente con lo anterior, se excluye la relevancia del engaño en aquellos casos en los que la víctima ha tenido algún tipo de contribución a la producción del resultado6, al no verificarse imputación objetiva por tratarse de cursos causales que, a pesar de haber creado un riesgo, están fuera del ámbito de protección de la norma que tipifica la estafa. Pues bien, en relación a la determinación de cuál sea el fin de protección de la norma que tipifica la estafa se ha señalado que en el ámbito de los delitos patrimoniales rige la regla de que corresponde al titular del bien jurídico su autoprotección, pudiendo, en consecuencia, requerirse sólo en casos excepcionales al Estado dicha protección, porque el titular tiene medios especiales para su tutela y en razón que la autorresponsabilidad es parte de la autonomía, motivo por el cual las medidas de protección del Estado estorban su ejercicio7. Por lo demás, y en la medida en que el patrimonio se configura en el marco de los derechos de libertad (de manera que no puede haber lesión patrimonial si media el consentimiento del titular), si bien es cierto que la estafa no es un delito contra la libertad de disposición patrimonial (pues requiere el perjuicio económico), no puede existir atentado patrimonial si no ha existido un ejercicio viciado por error de la libertad patrimonial8. En virtud de lo anterior, se ha señalado que el “fin de protección de la norma que tipifica la estafa es entonces la protección patrimonial frente a un determinado tipo de engaños que consiguen, o pueden conseguir, un ejercicio viciado por error de la libertad de disposición patrimonial realizado por la víctima del engaño”9. Así, los casos que quedarían fuera del ámbito de protección de la norma, serían: i) casos de intervención dolosa de la víctima; ii) casos en los cuales la víctima tiene posibilidades de autoprotección, y iii) casos de dudas de la víctima. En el mismo sentido otros autores han afirmado que la cuestión de los deberes de autoprotección de la víctima debe decidirse en el ámbito normativo de la imputación objetiva en relación con el fin de protección de la norma. En ese sentido se expresa que “el bien jurídico penalmente protegido mediante la estafa es el patrimonio”, sin embargo, “no puede perderse de vista que la libertad de disposición es un elemento que posee relevancia a la hora de delimitar el 5 6 7 8 9 PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Acerca de la imputación objetiva en la estafa”, en “Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann”, Madrid, 1995, p. 294. Id., p. 302. Id., p. 303. Ibid. Id., pp. 303 y 304. 236 propio concepto de patrimonio […] hasta el punto de dotar de contenido al fin de protección de la norma de los delitos patrimoniales, de tal modo que no se puede afirmar la existencia de una lesión patrimonial sin la existencia asimismo de lesión de la libertad de disposición patrimonial”10. Lo anterior implica que la estafa sólo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección. Así, si el error es evitable con una mínima diligencia no puede ser imputado a la conducta engañosa previa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo. En la doctrina nacional, Politoff/Matus/Ramírez, solucionan el problema de la aptitud o idoneidad del engaño vía imputación objetiva, al señalar que “lo relevante a la hora de enjuiciar si una conducta determinada es o no un engaño bastante, idóneo para estafar, es si esa conducta, ex ante considerada, genera o no el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representación de la realidad que lo lleve a realizar un acto de disposición patrimonial, tomando como base las circunstancias conocidas o reconocibles por la persona a que se dirige el mensaje de la acción engañosa, más las circunstancias conocidas o reconocidas por el autor del engaño”11. 2. El engaño típicamente relevante como infracción de deberes de veracidad12 En la construcción de este modelo de determinación de la relevancia del engaño, se parte de la premisa de que la información es un presupuesto para que el patrimonio, en cuanto medio de organización esencial para el libre desarrollo de la persona, sea verdadero poder de interacción. De este modo, el sujeto necesita disponer de información, que es orientación para la toma de decisiones, pues sólo de esa forma su patrimonio puede ser poder real para la interacción económica. Desde esta perspectiva, en consecuencia, el engaño es una afectación del acervo de conocimientos de la víctima, o, en otras palabras, desorientación. Sin embargo, no toda información es relevante para una decisión de disposición. Para determinar dicha relevancia se debe fijar un modelo de decisión de 10 11 12 GALLEGO SOLER, José Ignacio. “Fundamento y límite de los deberes de autoprotección de la víctima en la estafa”, en ADPCP, t. LVIII, fascículo II, Mayo–Agosto de 2005, Madrid, 2005, pp. 550 y 551. POLITOFF et al., op. cit., pp. 430 y 431. El modelo cuyos rasgos generales se bosquejan sucintamente a continuación es diseñado en: PASTOR MUÑOZ, Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004. También se puede encontrar una versión resumida de los rasgos esenciales de dicho modelo en PASTOR MUÑOZ, Nuria. Consideraciones sobre la delimitación del engaño en el delito de estafa, en “Estudios de Derecho penal”, ARA Editores, Lima, 2005, pp. 134-167. En la doctrina nacional se desarrolla un sistema similar en PIÑA ROCHEFORT, ob. cit., pp. 51 y ss. En Alemania, en fin, se adopta la misma perspectiva en PAWLICK, Michael. Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, Köln, Berlin, Bonn, München, 1999. 237 Sentencias Comentadas Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado Sentencias Comentadas Revista Jurídica del Ministerio Público N0 37 la mano del cual se pueda establecer ex ante qué informaciones son relevantes para la decisión de la víctima. Si se exigiera a la víctima un esfuerzo ilimitado para adquirir las informaciones que necesita para su decisión, se rompería el mercado tal como está configurado hoy en virtud de sus rasgos de anonimato y agilidad, pues la interacción se haría demasiado costosa, por lo que hay que conformarse con exigir a la víctima sólo un esfuerzo razonable en la obtención de información. De este modo, puede afirmarse que la necesidad de confiar en las informaciones proporcionadas por otros está en la base de la existencia del tráfico económico. Sin embargo, la mera constatación de asimetrías de información y de la necesidad de confianza no es un fundamento normativo para imponer deberes de veracidad a quienes poseen la información. La razón normativa de la existencia de deberes de veracidad es la conservación de la estructura del mercado. En efecto, la veracidad jurídico-penalmente garantizada a través del tipo de estafa debe ser la necesaria para que la estructura normativa del mercado se conserve y, por ello, los concretos deberes de veracidad deben extraerse de esta última13. A partir de lo anteriormente señalado, el engaño típico se construye sobre la idea de la infracción de deberes de veracidad, los que deben determinarse únicamente con base en los conocimientos que les corresponden a los sujetos según la posición que ocupan en la relación económica. Sin embargo, la víctima que no goza de suficiente capacidad intelectual o cuyo carácter presenta anomalías (víctima estructuralmente débil), que no está en condiciones fácticas de tomar las medidas de autoprotección que, en principio, le incumben según su posición en la relación económica, será mucho más vulnerable frente a las inveracidades de la otra parte, por lo que, para estar en igualdad de condiciones fácticas con la víctima normal, requerirá de mayor orientación. Por lo mismo, esa debilidad afectará la extensión de los deberes de veracidad del autor en la medida en que sea relevante para el Derecho, relevancia que se determina según los criterios de la capacidad de culpabilidad, caso en el que la mera interacción con la víctima débil determina que el autor ocupe una posición distinta a la que ocuparía frente a una víctima normal, y que no sea exigible a la víctima débil que asuma deberes de autoprotección. Por el contrario, en los casos en que la debilidad no sea relevante, los deberes de veracidad del autor serán los mismos que tendría frente a una víctima normal, salvo que haya adaptado su comportamiento a la debilidad de la víctima para sacar provecho de la situación, pues en ese caso se ha separado del comportamiento estándar propio de su posición en la relación económica. En esos supuestos, el acto de adaptación debe interpretarse como un acto de asunción de mayores deberes de veracidad, pues en tal situación, el autor incorpora a su organización el estado de desorientación de la víctima y, con ello, asume mayores deberes de veracidad. La 13 La argumentación tiene su razón de ser en la protección del patrimonio, dado que el tipo de estafa tiene la función de proteger el patrimonio en la medida en que éste ofrece a su titular poder para la interacción en el mercado. 238 misma solución se aplica a los casos de una víctima en error, sin que su estado se deba a la conducta del autor, caso en el que autor sólo asume mayores deberes de veracidad si adapta su conducta a la situación de error de la víctima. Como se puede ver, aunque en virtud de las teorías expuestas sea posible exigir un determinado grado de diligencia de la víctima, ello se complejiza conceptualmente en el caso de una víctima débil o en error, dado que la pregunta relativa al grado de protección por parte del Estado a los sujetos más desprovistos de la sociedad es una cuestión esencialmente política14 que no puede ser resuelta de modo satisfactorio por medio de una fórmula que poco justifica, aunque mucho se emplee: “la ley no protege a los tontos”. 14 CABRERA, Jorge/CONTRERAS, Marcos. El engaño típicamente relevante a título de estafa. Modelos dogmáticos y análisis jurisprudencial, Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago, 2008, p. 90. 239 Sentencias Comentadas Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado