Derecho publicitario

TEMA 1.- EL CONCEPTO DEL DERECHO DE LA
PUBLICIDAD.
CONCEPTO DE DERECHO:
A la persona le corresponden unos derechos íntimos y personales sobre la sociedad, la
política, etc. Son los derechos humanos o derechos fundamentales, el derecho a la vida, a la
igualdad, a la libertad, al honor...etc. Pero el derecho no observa sólo a la persona en sí, sino
también como persona de relaciones, por lo que el derecho se ocupa de estas relaciones a
través de un punto de justicia: “Dar a cada uno lo que le corresponde”.
Esta constante se refiere a la dimensión social del hombre, lo que lleva a determinar al
derecho como una ciencia recogida en normas: es la ciencia que se ocupa de considerar las
normas que recoge la justicia.
La ética, los usos sociales y las normas morales, son normas, por carecer de carácter jurídico;
las que sí tienen carácter jurídico son las que consideramos necesarias.
Al derecho lo contemplamos en una realidad social y una realidad temporal concretas; como
consecuencia:
-
Son normas mutables dinámicas que cambian para adaptarse al lugar y al
tiempo en el que se ubican.
-
El derecho cambia en función de las necesidades que surjan en cada
sociedad. El ámbito en el que se mueve el derecho es el de la libertad,
porque se hace sobre la base de que la persona es un ser libre en una
sociedad.
Libertad, no es sinónimo de irresponsabilidad, por lo que el derecho debe transmitir a las
personas los límites de actuación de esa libertad, para asegurar la seguridad: Principio de
seguridad jurídica.
Estas reglas, las pone una organización institucional, estableciendo las normas jurídicas; a
estos organismos se les infiere la facultad de potestad.
El derecho se ocupa de la publicidad; desde una perspectiva más amplia; por publicidad
entendemos: hacer algo público, difundir algo; el hecho de difundir algo, ya tiene relevancia
para el derecho, por lo que la norma se publica en el BOE. La ignorancia de la ley no exime
de su cumplimiento.
Desde una dimensión más próxima, las instituciones deben darse a conocer. El derecho tiene
un carácter formal (debe inscribirse en un registro) y también material (la inscripción es lo que
tiene eficacia para el uso de las personas).
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El hacer público de la publicidad, es útil al derecho porque tiene consecuencias, ya que se
puede hacer público algo que por ley no se puede.
Cuando hablamos del derecho de la publicidad, nos referimos a publicidad como
comunicación: actividad que tiene por objeto el poner en común un mensaje entre un emisor y
un receptor, pero no comunicación interpersonal, sino colectiva, que además se enmarca
dentro del mercado.
Relación de comunicación publicitaria: la que se establece el anunciante o emisor y los
destinatarios.
INTERÉS DEL ANUNCIANTE:
Primeramente el de informar, dar a conocer sus productos y a sí mismo, buscando una actitud
por parte del consumidor y un beneficio económico.
Pretende persuadir al destinatario para que adopte una actitud en el mercado con la intención
de promover sus propios productos o servicios.
INTERESES DE LOS CONSUMIDORES:
El Derecho de la publicidad les interesa para:
-
Que respeten sus derechos de consumidor.
Para recibir información de las empresas que satisfagan determinadas necesidades.
La publicidad es persuasión, va más allá de la objetiva aportación de datos, por lo que el
consumidor no quiere ser engañado, y tener libertad suficiente para poder elegir.
La ley les brinda su protección porque les considera la parte más débil de este intercambio.
Les sirve el derecho de la publicidad para no ser ofendido o defenderse en caso de serlo.
CARÁCTER DE INFORMACIÓN: ESENCIAL EN LA PUBLICIDAD
Es importante para el anunciante darse a conocer; importante para los consumidores para
conocer la información sobre los productos, y es importante para la competencia el conocer
esa información.
Por lo que interesa que la actividad publicitaria se regule para que la importancia de su
competencia dada en la comunicación tenga garantías de veracidad, que no se copie.. etc.
En lo que constituye la elaboración de esa comunicación publicitaria, en la ejecución de esa
obra publicitaria, también intervienen los medios, los creativos publicitarios y las agencias de
publicidad.
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Las relaciones que se establecen entre el anunciante y aquellos que elaboran el mensaje
creativo, son importantes para el derecho porque pueden dar lugar a contratos, relaciones...etc.
que conviene que se regulen.
La práctica y la experiencia dice que las personas encargadas de la creación del anuncio, se
han convertido en expertos en la elaboración publicitaria, la actividad publicitaria está
regulada y por eso, existe esta carrera.
La obra final publicitaria, también es objeto del derecho, regulada por el derecho de autor
(propiedad intelectual), la propiedad industrial, recoge el derecho de autor de marcas e
identidades de empresas.
La publicidad se regula por la propiedad intelectual, y si no, por la industrial.
Si hay relaciones entre personas debe haber una regulación.
El derecho se divide en:
1.- Derecho público: relación del individuo con el Estado.
2.- Derecho privado: Relaciones entre personas.
-
Derecho civil: matrimonio, muerte...
-
Derecho Mercantil: Relación mercantil, que se ocupa de las relaciones que surgen al
contemplar el proceso publicitario; el derecho mercantil regula los contratos de
empresas.
El derecho de la publicidad se encuentra dentro del derecho mercantil.
Los distintos derechos se vinculan: el publicitario necesita del Derecho Mercantil, del Penal,
del Laboral, etc. Todas las ramas del Derecho están interrelacionadas
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TEMA 2.- LAS FUNTES DEL DERECHO DE LA
PUBLICIDAD.
El sistema de fuentes que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico es piramidal, LA
CONSTITUCIÓN es el culmen de esta estructura, el vértice de la pirámide.
Después, están las leyes, que según lo que regulan, pueden ser:
-
Leyes Orgánicas
Leyes Ordinarias
Junto a ellas, hay otro tipo de norma con aspecto de ley, que se reelaboran por el poder
ejecutivo:
-
Los Decretos Leyes, y
Los Decretos Legislativos, que son Normas Con Rango De Ley.
El último estrato lo componen
-
Normas De Carácter Reglamentario.
SISTEMA DE FUENTES DE NUESTRO ORDENAMIENTO:
1.- LA CONSTITUCIÓN
2.- LAS LEYES
- Leyes Orgánicas.
- Leyes Ordinarias
NORMAS CON RANGO DE LEY:
-
Decretos leyes: (Poder ejecutivo). Se hacen por necesidad urgente; tienen carácter
reglamentario. Debe ser aprobado en 30 días por las Cortes para seguir vigentes.
-
Decretos legislativos: (poder legislativo).
o Leyes de Bases: norma sobre bases existentes
o Texto Refundido: para que se apruebe o refute una ley
-
Tratados Internacionales: forman parte del Ordenamiento Jurídico. Se ratifican por
España, por la UE o son publicados en el BOE.
3.- NORMAS DE CARÁCTER REGLAMENTARIO
Se emplean para desarrollar lo expuesto en las leyes.
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-
Decretos: Surge del Ejecutivo, no pasa por el legislativo, es la revisión de una ley
existente.
Órdenes ministeriales: nacen del Ministerio.
Instituciones
Circular: normas de carácter menor.
4.- LEYES AUTONÓMICAS.
Legislan a cada CCAA.
1.- LA CONSTITUCIÓN:
ESTRUCTURA:
Se compone de una parte dogmática y otra pragmática, y de un tercer componente: título
preliminar: función y estructura del Estado y su definición
PARTE DOGMÁTICA: Compuesta de:
-
Derechos y libertades fundamentales
Derechos y deberes que corresponden a los ciudadanos
Declaración de Principios de la política social y económica
Los sistemas de garantía de esos derechos fundamentales.
PARTE PRAGMÁTICA: dirigida a regular las instituciones del Estado:
-
Organización judicial
Tribunal Constitucional
Estatutos de Autonomía
Las Cortes Generales
La economía y Hacienda
La Corte Real (La Corona)
El Gobierno
2.- NORMAS CON FUERZA DE LEY:
2.1.- LEYES: Nacen de las Cortes Generales, nacen del poder legislativo.
Pueden ser:
-
ORGÁNICAS: Se distingue de la ordinaria en que la Constitución exige para su
aprobación una mayoría cualificada (dos tercios), y para las ordinarias sólo la mayoría
simple.
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Regulan el ejercicio de los derechos fundamentales y los que afectan a las instituciones
básicas del Estado: Las Cortes, La Corona, El Gobierno...Etc. y las que aprueban o
modifican los Estatutos de Autonomía.
-
ORDINARIAS: La Constitución exige para su aprobación la mayoría simple.
2.2.- NORMAS CON RANGO DE LEY: nacen del poder ejecutivo, del Gobierno.
-
DECRETOS LEYES: Normas con rango de Ley, que dicta el poder ejecutivo por
razones de urgente necesidad.
Para que el Decreto Ley mantenga su vigencia, tiene que ser aprobado por las Cortes
Generales en 30 días, por lo que es un proyecto de Ley: lo que manda el poder ejecutivo al
legislativo para que lo estudien y de ahí, salga una ley.
-
DECRETOS LEGISLATIVOS: Mandato del poder legislativo para que el ejecutivo
legisle. El Parlamento se dirige al Gobierno para que regule una materia.
Puede ser:
o LEY DE BASES: El Parlamento quiere que el Gobierno cree una norma sobre
las bases hechas.
o TEXTO REFUNDIDO: Para que el poder ejecutivo apruebe o refute una ley.
Viene del Parlamento, por lo que no vuelve a él.
2.3.- TRATADOS INTERNACIONALES.
Forman parte de nuestro Ordenamiento jurídico, no sólo cuando son firmados y ratificados por
España, sino cuando se publican en el BOE o en el Tratado de la UE.
Las Instituciones Comunitarias también pueden crear leyes, como el Parlamento Europeo...etc.
El desarrollo de lo dispuesto en las tres leyes:
- Leyes
- Normas con rango de Ley
- Tratados Internacionales
Se hace mediante los Reglamentos.
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3.- NORMAS CON CARÁCTER REGLAMENTARIO.
3.1.- DECRETOS:
El Decreto Ley tiene carácter reglamentario para todos, mientras el Decreto, únicamente surge
del poder ejecutivo y no tiene que pasar por el Legislativo, porque es la revisión de una Ley
existente. Desarrolla su contenido, por lo que siempre surge de una Ley, nace del Gobierno.
3.2.- ORDEN MINISTERIAL:
Nace en el Ministerio, de los Ministros.
3.3.- INSTRUCCIONES:
3.4.- CIRCULARES:
Normas de carácter menores.
4.- LEYES AUTONÓMICAS.
Hay Leyes y Decretos Autonómicos, que legislan a cada una de las CCAA. El Gobierno acota
el ámbito que se puede legislar automáticamente, pero no son inferiores. Ambas leyes tienen
el mismo rango.
LA LEY DE LA PUBLICIDAD:
CONSTITUCIÓN Y PUBLICIDAD:
Se incluye en la parte dogmática de la Constitución: “Libertad de expresión, información
(ambos art. 20), y empresa (art. 38)”.
Art. 20: derechos fundamentales. Recoge las definiciones:
-
Libertad de expresión: libertad de transmitir sentimientos, opiniones e ideas.
Libertad de información: libertad para comunicar y recibir información veraz.
Son derechos fundamentales, son derechos humanos. Corresponde a la dignidad personal.
Aunque no lo recogiera la Constitución, es un derecho que nos correspondería a todos, por lo
que pertenece a un sujeto universal, se regula mediante leyes orgánicas.
El derecho fundamental es susceptible del derecho de amparo Constitucional.
Es también de alegación directa ante los Tribunales como derecho fundamental, por lo que
este artículo puede ser directamente alegado en los Tribunales, sin recurrir a otros artículos.
Aunque haya materias que no se puedan desvelar, por ser restrictivas, ante la duda prevalece
el derecho a la información.
LIBERTAD DE INFORMACIÓN:
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Es la libertad para comunicar, recibir información, investigar a cerca de la realidad sobre la
que se hace referencia.
La publicidad se puede legislar por esta libertad de información, porque no es materia
reservada el que se informe sobre su actividad, productos...etc. y porque así lo dice la
legislación europea.
Regir a la publicidad por la libertad de información es excesivo, porque no sólo es
comunicación e información; esta libertad debe regir materias de más profundidad: opiniones,
ideas políticas, religión.. la publicidad es más banal.
Algunos opinan que la publicidad esté regida por derechos fundamentales es excesivo, pero es
que no siempre que se habla de estos derechos en una norma, es necesario que esa norma
tenga carácter de ley orgánica y ser aprobada por dos tercios.
Puede legislarse con el mínimo de los derechos fundamentales y no como ley Orgánica plena,
además hay materias que se deben tomar con mayor o menor relevancia.
MATERIAS RESERVADAS:
Son especiales, son materias de restricción, pero ante la duda predominan los derechos
fundamentales.
La publicidad puede pertenecer a estas libertades de información y de expresión, pero debido
a su carácter económico y persuasivo, no está a la altura de estas libertades.
Los poderes públicos, no establecen cuales son las materias privilegiadas que sí se rigen por
estas libertades, y el recurso de amparo constitucional porque eso sería ir en contra de las
libertades.
Por razón de su estructura, la publicidad hace referencia a la libertad de empresa
ART. 38:
Es el mercado el ámbito en el que se desarrolla este derecho de libre empresa.
El mercado se entiende como: proceso dinámico donde confluyen informaciones acerca de
necesidades, fines y recursos para satisfacer esas necesidades.
Oferentes y demandantes surgen en el mercado y plantean necesidades. Los agentes del
mercado adoptan decisiones: los demandantes y los oferentes en relación a las decisiones de
los demandantes.
El mercado es un proceso de información entre oferentes y demandantes; los primeros
informan de sus precios, productos... y los oferentes consideran las necesidades de los
demandantes para adecuar precios y necesidades. Es un proceso que se retroalimenta a sí
mismo.
El protagonista de este proceso, es el empresario porque debe percibir las necesidades de los
demandantes para establecer productos, servicios, precios...etc
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LIBERTAD DE EMPRESA:
Libertad para asumir la función empresarial. Este derecho se confiere a cualquier persona
física o jurídica. Su objeto se refiere a la actividad económica(mercado), y el contenido se
refiere a la actividad empresarial.
No se exige a nadie unos requisitos específicos para acceder a ese mundo empresarial, cada
uno es libre de elegir su profesión (art.37).
La libertad de empresa recoge el derecho, la libre elección a la profesión u oficio.
DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA.
Su contenido consiste en acceder y salir con libertad al mercado, y adoptar decisiones
libremente en el mismo.
El contenido de estas facultades, de acceso, salida y decisión, se da en el mercado
competitivo, con rivalidad entre competidores, en el que concurren más de un oferente, que
satisface con sus productos, precios, etc. Las mismas necesidades.
Decimos que se trata de un mercado contestable.
Contestabilidad: para que un mercado sea más o menos contestable depende de:
-
Libertad para acceder al mercado
Acceso a la tecnología de la producción, para las instauradas o las que quieran entrar.
La información sobre los precios es completa y está a disposición de todos los agentes
del mercado.
La salida del mercado se puede producir antes que las empresas de ese ámbito adopten
decisiones en cuanto a los precios.
La entrada y salida no debe ser interferida por la fluctuación de precios, es totalmente libre.
Los poderes públicos deben garantizar que el mercado se desarrolle con libertad y lealtad,
evitando abusos, garantizando que la rivalidad entre oferentes se produzca de manera leal.
La publicidad está íntimamente ligada con ese derecho, porque la publicidad es un medio para
facilitar esa información, en base a la cual, funciona el mercado, facilita la transparencia del
mercado haciendo pública la información.
NORMAS QUE AFECTAN A LA PUBLICIDAD:
En función de su procedencia:
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-
Normas Estatales
Autonómicas
Europeas
Comunitarias
1.- NORMAS ESTATALES
Ley 34/88 del 11 de noviembre, Ley general de la Publicidad. Tiene rango estatal, es una ley
orgánica, su antecedente está en un viejo estatuto de la publicidad del año 1964.
Respondía a la necesidad de regular, en aquellas circunstancias sociales, políticas y
económicas a la materia de la información para que no se colocasen ideas subversivas desde la
publicidad en lo político ni en lo económico
Se abogaba por sustituir el artículo de publicidad del 64 para incorporar algunas normas
europeas. Así nace la LGP, que constituye novedades en el derecho comparado con otros
países, en los que no existe una Ley de la publicidad.
La LGP, convive con otras leyes y normas que también influyen en la publicidad como el
medio ambiente, el derecho artístico... y también convive con regímenes especiales que no
tienen rango de ley, que no son emanados del poder legislativo, sino por el ejecutivo; normas
de carácter reglamentario que se refieren a la publicidad y decretos que también se refieren a
la publicidad.
Con éstas, y con la LGP, no se agotan las normas que afectan a la publicidad, hay otras
normas con rango de ley que afectan a la publicidad:
-
Ley de defensa de la competencia
Ley del comercio minorista
Ley de defensa de los consumidores
Son leyes que no están específicamente relacionadas con la publicidad, pero sí hay que tener
en cuenta.
2.- NORMAS AUTONÓMICAS.
Esta organización territorial del Estado hace que en cada una se confieran posibilidades de
autogobierno en determinadas materias (competencias).
Las competencias son del Estado, de las Comunidades Autónomas o compartidas, unas veces
unas y otras veces otras.
En la Constitución y en los Estatutos de Autonomía, se fijan esas competencias autonómicas,
no todos los Estatutos de autarquías confieren las mismas competencias a todas las
Comunidades.
Unas veces confieren competencias legislativas y otras ejecutivas; sólo 9 confieren
competencia en materia de publicidad:
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-
6 en materia legislativa
3 en materia ejecutiva
Estas cesan con la Ley estatal 34/88 porque ésta, fue recurrida al Tribunal Constitucional, y sí
que son compatibles.
Las leyes estatales y las autonómicas, están obligadas a vivir juntas en aquellos territorios en
que está legislado por la autonómica; en este ámbito, prevalece la autonómica sobre la estatal.
3.- NORMAS EUROPEAS O COMUNITARIAS
Se pretende llegar a una unidad política y un mercado único: circulación libre de bienes,
personas y capitales. Dando paso a una unidad monetaria: euro.
La capacidad legislativa de las instituciones europeas, dicta dos tipos de normas:
-
LOS REGLAMENTOS:
Su función es unificar la regulación de todos los estados miembros en cada materia para
que sea la misma. Vincula a todos los Estados y ciudadanos por ser de aplicación directa a
éstos.
Es directamente aplicable a los organismos de cada Estado, igual que la legislación
nacional.
Es aplicable a todos los ciudadanos por los Tribunales de los distintos Estados miembros.
-
LAS DIRECTIVAS:
El Derecho responde a diversos criterios según cada pueblo, por lo que la misma
regulación puede ser aceptable en España y no en Alemania.
Se armoniza y coordina la legislación de todos los países miembros, no se unifica
mediante principios, bases y criterios.
No se dirige a los ciudadanos sino a los Estados, quienes adoptan sus legislaciones
internas a las comunitarias.
Se crean unas leyes nacionales que armonicen con las europeas; no se dictan en la
comunidad, y no son directamente aplicables a los ciudadanos.
Las directivas, recogen los principios de cada Estado para armonizar las leyes según la
cultura.
TRANSPOSICIÓN:
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Proceso por el cual una directiva se incorpora al derecho interno de cada Estado, a su
legislación. Tienen que transponer la directiva a su derecho interno en un periodo de tiempo,
sino lo hacen pueden ser multables.
En materia de publicidad, la legislación europea aplicable está compuesta por directivas, no
por Reglamentos, pero si las hubiera serían directamente aplicables.
Hay directivas para armonizar la legislación en materia de publicidad engañosa y publicidad
comparativa.
En el año 1984, se dictó la directiva 459 de la CEE, que se refiere a publicidad engañosa;
sirvió de excusa para que se elaborara en España la LGP y sustituir al Estatuto vigente. Tras
ésta, la unión europea, hace una directiva en materia de publicidad comparativa : 97/55/CE,
número 55 del año 97; con ésta, se modifica en el año 2002 la LGP creada a raíz de la del año
84.
Otra directiva, en el año 89: 89/552/CEE, hace referencia a la televisión y dio lugar a nuestra
Ley de Televisión del año94, debido a una transposición de una directiva del año 97:
97/36/CEE que modifica la directiva anterior de televisión del año 89.
TEMA 3.- LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN
LA CREACIÓN DE COMUNICACIÓN
PUBLICICTARIA
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Relación de comunicación publicitaria entre emisor y receptor:
1.- EMISOR:
Como anunciante, emite el mensaje publicitario; como empresario, desempaña una actividad
empresarial, industrial...etc.
La Ley se define en el artículo 10: El anunciante es la persona natural o jurídica en cuyo
interés se realiza la publicidad; puede ser pública o privada.
Este art. 10, no hace referencia en calidad del emisor del mensaje ni a quien lo realiza ni
difunde, ni como el que soporta el coste de ese mensaje. No tiene mayor condición de
anunciante por pagar el mensaje, sino por su interés: promover de forma directa o indirecta la
contratación de bienes muebles o inmuebles, servicio, derechos u obligaciones.
Una cosa es quien tiene ese interés y otra quien realice materialmente ese mensaje y quien lo
pague. Esta promoción, directa o indirecta, de bienes, servicios...etc. persigue aumentar sus
beneficios, dar a conocer a la empresa o a sus productos. La publicidad corporativa, es forma
indirecta ( potenciación del anunciante en el mercado; la publicidad corporativa es la forma
indirecta más representativa); y la forma directa promueve la contratación de bienes.
Según el artículo 10, no hay ninguna otra exigencia para adoptar esa posición de anunciante,
pero el art. 2 sí hace distinciones porque exige que esa forma de promover de forma directa e
indirecta la contratación de bienes...etc, se realice en el marco de una actividad económica, sea
esta de carácter comercial, artesanal, industrial o profesional. Se excluye la publicidad
institucional; la LGP no le afecta.
A efectos de la Ley, la Comunicación publicitaria, es comunicación comercial, por ello se
exige que tenga relación con la actividad económica, que tenga lugar dentro de ese marco.
El empresario suele ser una organización más o menos compleja pero no es necesario que lo
sea; es lo que llamamos empresa: persona jurídica. Hace una actividad: permanecencia en el
mercado, actividad constante y estable, si es una actividad puntual no es empresario.
Propiedad industrial: sistema jurídico de normas que hace referencia a usos exclusivos de los
materiales de esa empresa:
-
Métodos de producción: patentes y modelos de utilidad.
-
Signos distintivos: de la empresa o de sus productos: marcas y nombres comerciales;
con estos signos distintivos se consigue la potenciación de la distinción de la empresa
en el mercado y del capital reputacional (la buena imagen-reputación).
2.- LOS DESTINATARIOS:
No existe un art. en la Ley que defina al destinatario, por lo que no hay una definición legal de
destinatario.
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Son las personas a las que se dirige el mensaje; la comunicación publicitaria es colectiva, por
lo que el destinatario está compuesto por un conjunto; este conjunto se define por el tipo de
mensaje que se anuncia o por la necesidad que este producto trata de cubrir, y todo ello
depende del propósito del anunciante.
Los destinatarios de una campaña serán determinados por la edad, sexo, ideología, poder
adquisitivo...etc. estos elementos conjugados determinarán la creación del mensaje y el medio
en el que el mensaje se inserta.
A ese conjunto concreto de personas a las que se dirige el mensaje es a lo que llamamos
público objetivo o audiencia intencional, y junto a ella habrá el resto de personas que pueden
recibir el mensaje, a las que llamamos audiencia de hecho.
Consumidor no es lo mismo que usuario; éste es el destinatario final.
La posición de desigualdad en la que se encuentran los destinatarios, hace que sean protegidos
por el Ordenamiento Jurídico.
Los consumidores finales también se encuentran en una posición de debilidad; por lo que el
Ordenamiento Jurídico protege a esta parte más débil a través de la Ley de protección del
Consumidor: consumidores o usuarios.
Les conceden dos tipos de derecho:
-
Derecho a la información: precio, origen, calidad...
-
Derecho a la representación: que se traduce en la petición de información a las
asociaciones a la hora de elaborar normas, e incluso, facilitarle el acceso a los
Tribunales en función de los intereses de los consumidores o usuarios.
Los destinatarios que están protegidos por el Ordenamiento Jurídico, son:
-
Los consumidores o usuarios
Las audiencias de televisión: se les protege limitando el tiempo destinado a la
publicidad, o especificando la condición de mensaje publicitario.
Hay más protecciones en función de la edad o de los enfermos.
TEMA 4.- LOS SUJETOS EN EL PROCESO DE
INFORMACIÓN PUBLICITARIA.
PROCESO DE INFORMACIÓN PUBLICITARIA:
Conjunto de actos o actividades tendentes a la elaboración y difusión del mensaje publicitario.
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ELABORACIÓN, es dar forma a las informaciones que el anunciante pretende hacer llegar al
destinatario para persuadirlo, y así determinar la toma de decisiones en el mercado.
DIFUSIÓN, es lo relativo a la incorporación del mensaje en un soporte capaz de llegar a los
destinatarios.
1.- EL ANUNCIANTE :
Es el primero que interviene en este proceso: es quien facilita la información sobre lo que
desea que se comunique a los destinatarios.
La información que se refiere a sus productos y servicios y a su actividad económica
Facilita esta información para que de ella se elabore la comunicación comercial (publicidad),
y para que en su caso esa información convenientemente tratada se difunda, se divulgue para
que llegue a los destinatarios mediante un soporte.
Esa aportación de información interesa al Ordenamiento Jurídico porque genera relaciones
con terceros; genera contratos.
El anunciante participa también en ese proceso recibiendo los frutos de la comunicación
publicitaria, a través de la promoción de forma directa o indirecta de la contratación.
2.- LAS AGENCIAS:
Las técnicas que utiliza el anunciante para persuadir al destinatario toman una forma haciendo
referencia a los productos y servicios, a la elección de los destinatarios y a la elección de los
medios por los que divulga el mensaje.
De eso depende la eficacia del mensaje que se divulga. Los expertos encargados de ellas son
empresas: las agencias de publicidad.
Históricamente, las agencias de publicidad surgen vinculadas a los medios, insertaban los
mensajes de los anunciantes en los medios, eran el nexo de unión. Poco a poco introdujeron
técnicas de elaborar los mensajes publicitarios hasta hacer de esta actividad su razón de ser.
En vez de actuar por cuenta de los medios, han pasado a actuar por cuenta del anunciante y
buscando medios.
Art. 10: La agencia de publicidad es la persona natural o jurídica que de manera profesional y
organizada se dedica a crear, preparar, programar y ejecutar la publicidad por cuenta de un
anunciante.
Se les aplica las normas generales de las empresas; como son empresas, constituyen un
mercado, y le aplica: la Ley de defensa de la competencia, y la Ley de competencia desleal.
No es un mercado transporte, porque quedan restos de la unión con los medios; se ve
distorsionado porque los medios pagan a la agencia para que le de publicidad, en vez de poner
la publicidad simplemente en los medios que vea. Esto se llama comisiones de Agencia o
Rappel de compra. Debería depender sólo del anunciante, no ser contratado por el medio.
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Por quien tiene que velar la agencia es por el anunciante, pero estas comisiones condicionan la
selección del medio siendo favorable hacia éste y no hacia el anunciante.
Le son de aplicación las reglas generales de las empresas, pero como se dedican a la
información, son empresas informativas, así que también se les aplica las normas específicas
de las empresas informativas. Es de especial importancia la Cláusula de Conciencia: si el
medio cambia su línea editorial, por ello un periodista tiene derecho a dimitir por causa de la
variación de la línea ideológica del medio, pero debe ser indemnizado como si fuese
despedido de manera injusta.
Es un derecho que no opera igual en las agencias publicitarias porque no expresa en sus
mensajes sus informaciones ni opiniones porque actúa para el anunciante. Se traduce en que el
trabajador de la agencia puede abstenerse en la elaboración de una campaña por motivo del
contenido del mensaje con garantías de que no puede ser despedido ni recibir por parte de la
agencia represalias; ejemplo: publicidad institucional, propaganda política o religiosa...etc.
3.- LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD:
Son los encargados de dotar al mensaje publicitario, entendido como creación intelectual, del
soporte material capaz de llegar a los destinatarios.
MEDIOS: tiene una acepción en sentido objetiva, entendida como el soporte físico en sí
mismo; y una en sentido subjetivo, entendiendo por medios los titulares de los soportes: T5, El
País..etc.
MEDIOS DE PUBLICIDAD: tendrán la condición de medios de publicidad aquellas personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas que de manera habitual y organizada se dediquen a la
difusión de publicidad a través de medios y soportes de comunicación, cuya titularidad
ostenten.
Son empresas desde el punto de vista jurídico; nos interesa también el punto de vista subjetivo
porque articulan sus acciones en términos de contratos: contratos de difusión publicitaria, y
actúan en cumplimiento de un plan empresarial que se sustenta en la existencia de tarifas, que
incluye las condiciones generales de contratación como el precio de éstos.
La existencia de estas tarifas contribuye al mercado de medios y también es un mercado
transparente por tarifas conocidas por todos y porque sus soportes están a disposición de todos
los anunciantes; pero esto no ocurre, no es un mercado transparente porque pueden abstenerse
de insertar anuncios por resultar contraria a la línea ideológica del medio. Esto ocurre en
medios accidentalmente publicitarios cuya finalidad principal no es la publicidad, sino la
información, porque la publicación del mensaje se consigue con la divulgación del soporte a la
audiencia de los mensajes del medio, no del anunciante, por lo que por pura lealtad a su
audiencia puede rechazar el anuncio.
También hay distorsión en las tarifas (además de accesibilidad), viene por la aparición de las
centrales de compra de medios, que son empresas que se dedican a la adquisición de soportes
o espacios publicitarios para ofrecer a los anunciantes o a las agencias. El acceso a los
espacios no es igual para todos porque tiene vínculos con algunos, y en la medida en que
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adquieren los soportes publicitarios obtienen mejores precios por parte de los medios; por lo
que la función de buscar los medios se separa de la creación creativa y esto es perjudicial para
la transparencia, porque la creación debería depender del medio, y los medios son ahora
vendidos con independencia del mensaje.
TEMA 5.- EL OBJETO DE LA ACTIVIDAD
PUBLICITARIA. LA OBRA PUBLICITARIA.
La obra publicitaria es el mensaje publicitario; es el elemento objetivo de la comunicación, y
es el resultado de una elaboración intelectual dirigida a poner forma para que llegue al
receptor del mensaje.
La obra publicitaria, comparte en cualquier tipo de comunicación el hecho de ser una creación
intelectual, pero se diferencia de ellos en el carácter persuasivo, y en su naturaleza
esencialmente creativa.
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No es sólo información, sino que además trata de persuadir al destinatario, y es creativa,
utiliza los cánones, las reglas de las obras artísticas, pero se diferencia de éstas porque las
obras artísticas tienen la finalidad del goce estético y las obras publicitarias no, porque tienen
la finalidad de establecer una COMUNICACIÓN COMERCIAL.
Las obras publicitarias responden a un único tipo de mensaje que adopta formas distintas
siendo una pluralidad de actos, muchos anuncios que pertenecen al mismo mensaje, a una
campaña publicitaria.
La creación publicitaria, consiste en la ideación mediante las pautas de las artes, pero
responde a una finalidad distinta. La cuestión jurídica es si se puede organizar un sistema que
concilie los intereses del autor de la obra publicitaria y su finalidad comercial.
A los derechos del autor, el Ordenamiento Jurídico, predica la PROPIEDAD
INTELECTUAL. A la finalidad económica, el Ordenamiento Jurídico dedica lo referido a la
PROPIEDAD INDUSTRIAL (la marca y el nombre comercial).
1.- LA PROPIEDAD INTELECTUAL (protección del autor).
Se recoge en el art. 20.1B de la Constitución Española: reconoce el derecho como derecho
fundamental a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
Junto a este artículo 20, en nuestro Ordenamiento Juríco se regula la propiedad intelectual en
la Ley 12/4/96.
La idea que subyace es que al autor hay que dispensarle protección en cuanto a las obras
intelectuales para estimular o fomentar la creación por la que esta tiene de aportación al
progreso cultural.
-
Esta protección sí puede trasladarse al creador de la obra publicitaria.
El elemento objetivo de la propiedad intelectual:
o Es la obra como resultado de la creación intelectual.
o El autor, es el creador de la obra.
o La naturaleza de ese derecho.
La obra puede ser literaria, científica, artística, que aporta algo (la visión del autor) al ámbito
de la cultura; y esa aportación será de carácter estético o científico. La definición de esa obra
vendrá determinada por su ubicación en los géneros artísticos, con la finalidad de goce
estético a quien la ve, la oye, la lee..etc. y se dirige a todos, a cualquiera.
La obra se protege a partir del momento en que la idea del autor es plasmada en un soporte
físico y es comunicada. La propiedad intelectual, por lo tanto, no se refiere a ideas sino a
obras incorporadas a un soporte físico.
Se exige que esas obras sean originales, aportación personal del autor, el grado de estética es
lo de menos.
¿Esto se puede predicar a la obra publicitaria?
Unas veces si y otras no; puede ser obra artística cuando cumpla estos requisitos:
18
-
Que sea una obra original, básicamente
El hecho de que la obra se vaya a destinar a la función comercial no influye. También puede
haber obras publicitarias que no sean originales, en cuyo caso no será cubierta por la
propiedad intelectual.
En cuanto al autor, en la ley de propiedad intelectual, los derechos se reconocen a los autores,
es decir, los creadores de la obra por lo que se determina quien es el autor o autores, y los
derechos que les corresponden. En el caso de obras colectivas, en colaboración o compuestas,
esta ley determina a quien se le considera autor.
El proceso de creación es amplio y hay distintas fases. La intervención del autor es libre en la
obra artística, pero no en la publicitaria porque en la creación de la obra publicitaria interviene
el autor aplicando técnicas a informaciones que recibe del anunciante; por tanto, la
participación del autor se limita a esas informaciones y al interés del anunciante en la
comunicación, por lo que su labor creativa no es libre, sino que está subordinada al interés y la
información del anunciante.
La finalidad que se persigue con la obra publicitaria no consiste en procurar el goce estético,
sino en cumplir con esa actividad comercial, por lo que el juicio al que se somete la obra
publicitaria no es sólo estético, sino también de eficacia.
La colaboración entre el anunciante y el creativo afecta en cuanto a la titularidad de los
derechos que surgen de la obra publicitaria; desde la creación, los derechos corresponden al
autor, y desde la explotación afectan al anunciante.
2.- EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
INTELECTUAL:
El Art. 2 de la Ley de Publicidad intelectual establece que al autor le corresponden dos tipos
de derechos:
- De carácter personal
- Patrimonial, económico
Tanto unos como otros van destinados a adjudicar al autor el dominio, la propiedad de su
obra. El derecho más absoluto de una cosa, a gozar, disponer utilizarla, es propio del dueño de
la cosa. Este derecho es protegido por el Ordenamiento Jurídico.
El autor artístico crea para que otros disfruten de la obra, por lo que el derecho de esta obra se
trata de una propiedad especial.
Esta propiedad especial, está compuesta por el derecho de carácter personal que dice que la
obra pertenece al autor de la obra con derecho a disponer de ella. Puede admitir o no su
divulgación, se protege a la obra de cualquier manipulación no consentida por el autor. A
estos derechos de carácter moral se refiere el art. 14 de la Ley de Propiedad Intelectual. Estos
derechos son inalienables, ni se pueden traspasar ni abandonar.
La divulgación de la obra, puede tener trascendencia económica, así que el autor tiene derecho
a explotar la obra. Son los derechos de carácter patrimonial: el autor puede cobrar por la
19
divulgación pública de la obra. Estos derechos sí se pueden ceder, contratar por un tercero, a
cambio de una cantidad de dinero..
Esto no se aplica a la obra publicitaria, porque la participación en la creación de la obra,
también interviene el anunciante y porque la explotación no le corresponde al autor, sino al
anunciante: con el límite de destinar la creación del autor a los fines con los que fue creado, es
decir, la publicidad. Si fuese utilizada para otra cosa, tendría que volver a pagar al autor. No se
aplica el derecho personal porque fue creado para su explotación por parte del anunciante.
La obra publicitaria a veces es protegida por la propiedad intelectual y otras veces no. Esta
Ley será aplicable cuando se trate de obras originales y se dedique a funciones distintas de
publicidad para la que fue creada. No agota las posibilidades de protección que necesita la
obra publicitaria; pero se le aplicará el derecho mediante la protección industrial y otras leyes
del Ordenamiento Jurídico.
2.- LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
La parte de la propiedad industrial que va destinada a identificar bienes, productos y servicios
y empresas; patentes y signos distintos, y los titulares de esos bienes, productos y servicios
son la MARCA y en el caso de la empresa, los NOMBRES COMERCIALES.
Su régimen jurídico se encuentra regulado en la Ley de Marcas del 7 de diciembre de 2001;
esta Ley define a las marcas y a los nombres comerciales. La única diferencia entre ellos es
que identifican bienes y la otra a empresas.
La existencia de marcas hacen que se distingan unos productos de otros. Estas marcas agrupan
todo un contenido simbólico, una reputación que se difunde a través de la publicidad: función
publicitaria de la marca. Publicidad y marca, son productos de procesos creativos parecidos.
La generación de un mensaje publicitario y la generación de una marca o nombre comercial lo
llevan a cabo los mismos creativos.
El régimen de la marca no es aplicable a la obra publicitaria, básicamente porque la publicidad
puede referirse a cosas diferentes de las marcas, como a informaciones sin marcas, como de
productos genéricos; y porque el signo distintivo hace referencia a algo que se recibe por el
destinatario de manera instantánea y que le provoca reacción al mensaje que transmite en sí
mismo mientras que la publicidad necesita procesos más complejos para ser percibida. La
publicidad promueve la venta; es más compleja que la identificación del producto.
El contenido de la propiedad industrial pertenece a las propiedades especiales, aporta a su
titular derechos:
-
Utilización en exclusiva
Obligación a terceros de abstenerse de usar la marca.
El titular del derecho a usar la marca es el anunciante, no el creador de la marca; quien lo crea
tiene el derecho a cobrar por su creación.
CONCLUSIÓN:
20
En ocasiones la obra publicitaria podría ser regida por propiedad industrial, pero difícilmente.
Sólo marcas y nombres comerciales y eslóganes , por ejemplo. Así que esta propiedad
intelectual no agota la utilidad en la obra publicitaria tampoco.
3.- LA OBRA PUBLICITARIA COMO OBJETO EN SÍ DE PROTECCIÓN JURÍDICA.
Junto con el anunciante interviene el creativo, confluyen los intereses de ambos. El interés del
creativo es de origen económico, y el interés del anunciante es el uso de la obra publicitaria.
Se debe articular un régimen a través del cual el creativo le de su producto de creación al
anunciante a cambio de una remuneración, bien sea proporcional uso (mayor cuanto más uso
haga el anunciante), bien fijada por ambos a un precio fijo. Es decir, un contrato, de régimen
mercantil.
La LGP contempla el contrato de creación publicitaria y el contrato de publicidad.
También se contemplan las funciones que tanto el creativo como el anunciante cumplen en el
proceso. El creativo aporta su ingenio y técnica y el anunciante le aporta la información y se
beneficia del uso de esa creación publicitaria.
El creativo le transporta el derecho a usar la obra, y es un derecho en exclusiva: no puede
cederla a otro anunciante ni puede el propio autor utilizarla en su propia publicidad; y la cede
para siempre; lo que no significa que no pueda generar una nueva remuneración si la obra ha
sido pactada para una campaña concreta, se deberán remunerar los usos siguientes.
Este contrato se produce por la comunicación comercial, razón por la que el creativo realiza el
mensaje y el anunciante realiza la inversión.
Si no hay contrato, la obra necesita protección; si el anunciante acepta la obra se hace un
contrato, pero si no la acepta es propiedad del creativo, y el anunciante no puede usar la obra;
es una obligación legal a no usar la obra que ni contrata ni remunera.
Desde el punto de vista del creativo, los usos de su obra por terceros que no sea el anunciante
le corresponden a él hasta que la campaña es aprobada por el anunciante y en ese momento ya
no le incumbe a él, sino sólo al anunciante; si se usa cuando aún le pertenece a él, es robo y
revelación de secretos, lo que puede ser penado con cárcel. Seguirá regido por las leyes
generales de la competencia.
CONCLUSIÓN:
1.- La obra es el elemento objetivo de la comunicación.
2.- Se genera a través de un proceso intelectual que se regula en nuestro Ordenamiento
Jurídico. Son de dos tipos:
-
Obras artísticas.
Obras destinadas a cumplir una función económica.
Se parecen en que utilizan el mismo lenguaje y son frutos de la actividad creadora.
21
Se diferencian en la finalidad y función que cumplen: goce estético/comunicación comercial.
Se parecen pero se distinguen.
Ley de protección de la obra en sí: propiedad intelectual.
Ley de protección del autor: la naturaleza de los derechos que la ley reconoce a la obra
artística para saber si son los mismos que los de la obra publicitaria.
3.- Derechos que confieren la Ley de propiedad industrial:
-
Derechos morales: inalienables. El dueño está protegido para usar la obra y que nadie
más lo haga.
Derecho a usar la obra: le corresponde al anunciante, no al creador.
Tampoco agota a la regulación de la obra publicitaria; unas veces se puede aplicar y otras
veces no, al igual que la propiedad intelectual.
4.- El régimen jurídico de la obra publicitaria no es agotado ni por la propiedad industrial ni
por la propiedad intelectual. Se regula a través de contratos:
-
Contrato de publicidad
Contrato de creación publicitaria.
TEMA 6.- LA PUBLICIDAD ILÍCITA
1.- INTRODUCCIÓN:
El ejercicio de la actividad publicitaria responde al ejercicio de un derecho,
fundamentalmente:
-
A la libertad de expresión y
A la libertad de información.
La idea de que exista publicidad ilícita es que la actividad publicitaria está sometida a límites
porque el ejercicio de los derechos puede causar daños a terceros o puede los poner en peligro.
22
A pesar de esos límites, si se trasgreden, nos encontramos con un acto ilícito, contrario a la
ley.
La CONSECUENCIA de que se cometa un acto ilícito, una trasgresión de la Ley, es la
RESPONSABILIDAD DEL AUTOR. La cuestión es la forma en que se produce esa
responsabilidad; se produce de tres tipos:
-
CIVIL
PENAL
ADMINISTRATIVA.
1.- RESPONSABILIDAD CIVIL:
En ocasiones, el acto ilícito publicitario y acto ilícito en general, produce efectos únicamente
respecto de quien lo comete y de quien lo padece. La víctima soporta las consecuencias de un
acto ilícito.
El efecto de este acto ilícito, es la responsabilidad del autor, que consiste en la obligación que
asume el autor en arreglar el daño que ha causado, es decir, indemnizar. Son consecuencias de
orden económico.
La existencia de ese acto ilícito, la determinación del autor, la reparación del daño y la
responsabilidad del mismo corresponde a los jueces, y dentro de ellos a los que se encargan
del orden jurisdiccional civil.
2.- RESPONSABILIDAD PENAL
A veces el ataque o la puesta en riesgo que supone el acto lícito se refiere a bienes
especialmente protegidos. Bienes jurídicos que garantizan la supervivencia y el sustento de la
sociedad. Por extensión se ataca a la sociedad, no sólo a la víctima.
El reproche es más severo, consiste en una intervención sobre los bienes del autor del acto: sus
bienes materiales y sus derechos como la libertad. Supone la cárcel.
Son casos graves que están tipificados a través de delitos o faltas. Son recogidos en el código
penal y en las leyes especiales. Se necesita un juicio, no sólo intervienen el autor y la víctima
(como en el civil), sino también la sociedad (el pueblo contra).
Se pretende reprochar ese acto ilícito y se hace en un juicio, pero por una potestad que tiene el
Estado, que tiene derecho a imponer sanciones tan graves como la de quitar la libertad. Esta es
la única manera de superar la exigencia personal de responsabilidad que tendría la víctima
(venganza). El Estado asume las potestades de imponer castigo para que no reine el “ojo por
ojo”.
La pena cumple tres funciones:
-
Preventiva general (disuadir al delincuente de que vuelva a cometer el delito)
Función retributiva (el que lo hace lo paga)
23
-
Preventiva especial (encaminada a la reinserción social).
Este derecho pugnitivo del Estado no se agota con la responsabilidad penal. En otros ámbitos
el Estado puede regular esas actividades.
3.- RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
Exigencia de estas responsabilidades por las administraciones públicas. Estas sanciones son
menores que las responsabilidades penales. En ningún caso pueden suponer penas privativas
de la libertad. La activación de la administración en la exigencia de esa responsabilidad está
sometida al control del juez. Conlleva una sanción administrativa.
El acto publicitario ilícito conlleva una responsabilidad del autor del tipo civil. Se generan
prejuicios que tienen que indemnizarse.
El hecho ilícito publicitario tiene algunas especialidades que difieren de la responsabilidad
civil general.
Para que sea ilícito de tipo civil, debe:
-
Haber un acto ilícito
Que exista relación de causalidad entre el acto y el daño
Se necesita que exista una culpabilidad del autor, que responda a criterios de
negligencia.
Ese daño que se ha producido, se suaviza en el caso publicitario. No es necesario que se
produzca un daño, sino basta que pueda llegar a suponer daños ese acto, que exista el riesgo
objetivo de que ese daño pueda llegar a existir, porque una comunicación difícilmente puede
suponer un daño efectivo.
La víctima no busca sólo la indemnización económica, sino también que se cese esa
comunicación que le es perjudicial y que no se produzca en el futuro. Se busca la cesación,
prohibición y rectificación.
En cuanto a la culpabilidad del autor, surge la necesidad de determinar a quien le corresponde
la negligencia. Al anunciante le corresponde la cesación de la comunicación, la prohibición y
rectificación.
El deber de indemnización corresponderá a alguno de los tres implicados. Según el caso, se le
podrá exigir la responsabilidad al medio, al anunciante o a la agencia y al creativo, en cuanto a
indemnizaciones económicas; aunque el cese sólo se le podrá exigir al anunciante.
Hay supuestos en los que esa actividad publicitaria está sometida a acciones administrativas y
si éstas se vulneran surge una responsabilidad administrativa.
También se pueden imponer sanciones administrativas a la publicidad engañosa. También si
se saltan las normas que regulan la publicidad en la administración.
24
Hay determinados supuestos de publicidad engañosa que se consideran especialmente graves;
cuando se hacen atribuciones falsas de un producto y causan un perjuicio grave para los
derechos de los consumidores. En estos casos se llama DELITO PUBLICITARIO, tipificado
en el art. 282 del código penal; susceptibles de reproche penal.
CONCLUSIÓN:
-
Siempre es responsabilidad civil
A veces responsabilidad administrativa
Casi nunca responsabilidad penal; sólo en los supuestos más graves de publicidad
engañosa.
La actividad publicitaria contemplada desde cualquiera de estos puntos de vista ha de ser
respetuosa con las personas. Se las considera como un fin en sí mismas, no se les puede
utilizar y aquí va implícito el principio de igualdad (Las personas valen lo mismo), y no
discriminación, que se recogen en el Art. 14 de la Constitución. Y la prohibición de
discriminación por razones de raza, sexo, religión..etc.
Esto no se puede exigir porque venga en la Constitución, es más bien de derecho natural. De
ahí, que el Art. 10 de la Constitución diga, que la dignidad de la persona, los derechos que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y derechos de los
demás son fundamentales del orden político y la paz social. Todos estos derechos constituyen
manifestaciones a favor de la dignidad de las personas.
Dentro de la Constitución, el Art. 18 y 20.4 hacen referencia al honor, la intimidad (personal y
familiar) y la propia imagen.
-
Cuando hablamos de derecho al honor, nos referimos a la parte esencial de su dignidad
que corresponde a su persona.
- Cuando nos referimos a la intimidad personal y familiar.
- Cuando hablamos de la imagen, es que nadie pueda usar su imagen si no es con su
consentimiento previo.
- El último reducto del honor (la dignidad personal) es inalienable e irremediable. El
derecho al honor es un bien jurídico protegible por la vía penal, por la tipificación de
delitos contra el honor.
Delitos de injuria y calumnia: se regula del 205 al 216 del código penal.
-
Calumnia: falta imputación de un delito
Injuria: toda expresión o manifestación que vaya en menosprecio de una persona o
insultos.
Junto a la protección penal hay protección civil: ley orgánica o protección civil de los
derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. Parte de la base de que esta protección se
dispensará en aquellos sujetos que considera intromisiones ilegítimas. La ley considera que
siempre es ilegítimo el uso del nombre, la imagen y la voz de una persona con fines
comerciales y dentro de estos, con fines publicitarios.
25
El hecho de la actividad publicitaria es difícil que haga referencia al honor de la persona pero
sí a la intimidad y a la propia imagen, esos sí son transigibles porque se pueden negociar,
contratar...etc.
Donde más incidencia tiene el hecho publicitario es en la imagen de las personas, por ejemplo,
en la imagen de las modelos y actores. Estos han de haber consentido su participación porque
sino, sería considerada como una intromisión ilegítima. Es la propia persona la que concede
ese derecho: consentimiento.
En el caso de ser menor o incapacitado, lo consentirán sus representantes legales. El fiscal
también ha de estar de acuerdo y con ideas contradictorias y el que resuelve es el juez, en caso
de discrepancia entre fiscal y tutores o padres.
En el caso de que menores y discapacitados tengan poder de decidir esto, se tiene en cuenta y
puede ser decisivo. En el caso de fallecimiento, el consentimiento lo ofrece la persona a la que
se haya encomendado o designado para ese cometido por disposición testamentaria
(testamento).
-
Si no hay testamentos, son el cónyuge, los ascendentes, descendientes o hermanos
vivos a la fecha del fallecimiento.
El consentimiento debe ser expreso y escrito y puede ser revocable con independencia
de que esa revocación pueda causar daños a terceros que puedan indemnizar.
La tutela de la Ley de protección civil a la intromisión es de tres tipos de tutelas o
protecciones:
- Que el juez civil pueda adoptar las medidas de cualquier tipo tendentes a que no se
siga produciendo la intromisión contra el honor, la propia imagen...
- Medidas tendentes a reparar el prejuicio al perjudicado en el disfrute del derecho
(publicar la sentencia en determinado medio, por ejemplo). Reconocer que se ha
producido la intromisión y decir al culpable.
- Presuponiendo que siempre que se produce daño a quien sufre la intromisión ilegítima,
y por tanto, si hay daño, hay indemnización. El daño e indemnización han de estar
compensadas, no son admisibles las indemnizaciones simbólicas.
ARTÍCULO 3 DE LA LGP; PUNTO A.-:
La redacción actual proviene de la Ley orgánica contra la violencia de género: recoge que se
debe perseguir la publicidad y declararla ilícita cuando sea discriminatoria a la mujer o se cree
una imagen perjudicial o insulto (vejatoria).
De acuerdo con la LGP, publicidad comercial queda por tanto, excluida la institucional y de
particulares; lo que se prohíbe en este artículo, es la publicidad vejatoria y discriminatoria
hacia la mujer con fin comercial.
Lo que ha de ser ilícito es cualquier tipo de mensaje con independencia de que sea hombre y
mujer de carácter vejatorio o discriminatorio; o también cuando se promueve la violencia de
género o conductas estereotipadas.
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ARTÍCULO 3 DE LA LGP; PUNTO D.-: LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL ES
ILÍCITA.
Art. 7 de la LGP: será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de
estímulos e intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogos, pueda actuar
sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
Declara ilícita la publicidad que sea manipuladora, y que no es percibida de manera consciente
por parte del destinatario porque lo que persigue esta publicidad es utilizar a las personas
como medio para obtener algo, en vez de dedicarse a ellos, por lo que va en contra de la
integridad de las personas.
ARTÍCULO 3 DE LA LGP; PUNTO E.-: PUBLICIDAD TRANSGRESORA DE LA
NORMATIVA.
Que transgreda la normativa en determinados productos, bienes y servicios: publicidad
infractora de la Ley. Existen determinados bienes, productos y servicios, cuya publicidad está
regulada por normativa específica, primero se aplica la Ley de carácter especial y luego la de
carácter general. Las consecuencias que se producen por la infracción de la normativa
específica son de dos tipos:
-
Consecuencias que esa norma establezca (retirada de las campañas, etc.)
Consecuencias establecidas de carácter general por la LGP(responsabilidad civil que
se derive de la publicidad ilícita).
Art. 8.6, establece que en la medida que sea aplicable, será considerada la infracción a los
efectos de la LG de defensa de los consumidores y usuarios y de dar lugar a responsabilidad
administrativa.
Esta letra E del Art. 3 se desarrolla en el Art. 8 de la LGP (en el 3 sólo se enuncia). Tiene 6
apartados, es una ley muy densa.
Resumidamente, el Art. 8, contiene:
- Una habilitación para que se establezca una regulación específica de la publicidad de
determinados bienes, productos y servicios.
- Se recogen las normas que delimitan la publicidad de algunos productos concretos:
medicamentos, tabaco y bebidas alcohólicas.
- Apartado 6: establecer las consecuencias que se derivan de la infracción de esa
normativa específica.
Los bienes, productos y servicios sobre los que puede haber una normativa específica: los
productos sanitarios, productos, bienes, actividades o servicios que pueden generar riesgos
para la salud o seguridad de las personas o su patrimonio; los juegos de suerte o azar,
cualquier otro bien cuando así lo aconseje la protección de los valores o derechos
constitucionales.
27
CONCLUSIÓN:
En cuanto a su publicidad, los bienes, productos y servicios que tienen una normativa
específica son todos, porque todos de una manera u otra pueden verse sujetos a esa necesidad
de protección.
La regulación de su publicidad, puede someterse a la necesidad de autorización administrativa
previa, y esto supone una limitación de un derecho, y en cierta medida una censura; lo cual es
contrario al Art. 20 de la Constitución que prohíbe la censura, y constituye un factor de
distorsión del mercado.
La ley es consciente de esta situación, y establece más medidas para paliar esta distorsión: Art.
8.3:
- Los registros que se exijan para necesitar la autorización administrativa deben ser
accesibles y sabidos.
- Se establece que la concesión de la autorización debe respetar el principio de
competencia leal, que no cause perjuicio a los competidores.
- Que la delegación de la autorización esté motivada, fundada; que sepa por qué o por
qué no, está fundada y no sea tomada por capricho.
- En caso de transcurrido el tiempo permitido, si la administración no se pronuncia, se
toma como concedida debido a silencio administrativo: autorización concedida.
Este Art. 8, también se refiere a la regulación de determinados productos: estupefacientes,
psicotrópicos y medicamentos destinados al consumo de personas y animales; y por otro lado
al tabaco y bebidas alcohólicas. Únicamente, podrá hacerse publicidad de estos productos en
casos, formas y condiciones establecidas por las normas que lo regulen. En cuanto a
medicamentos, es la norma 1496/94 del 25 de junio.
MEDICAMENTOS:
Este reglamento parte para distinguir la publicidad destinada del público general o al público
destinado a administrar medicamentos: médicos y farmacéuticos profesionales). Hay unos
principios generales:
1.- Sólo se puede hacer publicidad de aquellos medicamentos que cuenten con autorización
sanitaria para su distribución.
2.- La información que se facilite a través del mensaje publicitario tiene que ajustarse a una
ficha técnica.
3.- La presentación del mensaje tiene que ser objetiva y no exagerada, de manera que sea
medio para favorecer el uso racional.
4.- No puede ser publicidad engañosa.
En cuanto a la publicidad destinada al público general, se establece que únicamente pueden
ser objeto de publicidad las especialidades farmacéuticas calificadas como publicitarias:
28
aquellas que pueden dispensarse sin necesidad de receta medica. Requisitos de esta
publicidad:
-
-
Que sea evidente el carácter publicitario del mensaje
Que se identifique el producto a través de su denominación especial a través de la
denominación usual de su principio activo, cuando sólo sea uno, como la “Aspirina”, o
ácido acetil salicílico.
Establece prohibiciones de dos tipos:
o Desde un punto de vista concreto, especifico, están prohibidas las que se
refieren a enfermedades de transmisión sexual, infecciosas graves, cáncer,
tuberculosis, tumorales, diabetes o enfermedades del metabolismo.
o El insomnio crónico. Sometida a autorización administrativa previa toda
publicidad a público general.
En cuanto a la publicidad destinada a profesionales encargados de la receta y venta de
medicamentos para humanos: médicos y farmacéuticos:
-
Tiene que ir dirigida a ofrecer información técnica o científica del producto, de manera
que estos profesionales puedan juzgar por sí mismos su valor terapéutico.
Tiene que informar del precio de venta al público, de las condiciones que se dispense
la prestación farmacéutica por el Sistema Nacional De Salud y la estimación del coste
total del tratamiento.
Adopta cuatro formas esta publicidad:
-
Visita médica para presentar esos medicamentos a los médicos o farmacéuticos.
Publicidad documental: revistas, publicaciones...etc
Entrega de muestras gratuitas
El patrocinio de reuniones, congresos de carácter científico...etc.
Está sometido al régimen de comunicación administrativa previa (no autorización), no hay que
esperar, es sólo un acto que se presenta a la administración.
TABABCO Y BEBIDAS ALCOHÓLICAS: ART. 8.5
La graduación superior a los 20 grados de las bebidas alcohólicas y siempre el tabaco, está
prohibida la publicidad en televisión.
Del tabaco y de todas las bebidas alcohólicas está prohibida su publicidad en lugares donde
esté prohibido su venta o consumo: aunque sea menor de 20 grados.
Las razones se encuentran en la protección a la salud de las personas, y en teoría a la
seguridad también.
Se trata también de no inducir al consumo, especialmente en los ámbitos sanitarios, deportivos
y educativos.
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Esta regulación proviene de dos directivas europeas:
-
Directiva 89/552/CEE modificada por la directiva:
97/36/CE
Referidas a la televisión transfronteriza. De las dos directivas surgieron dos leyes que van más
allá:
- ley 25/94/2-7 y
- ley 22/99/7-6.
Establecen que únicamente pueden anunciarse en televisión las bebidas de menos de 20
grados y la directiva no distingue esta gradación, permite la publicidad en televisión pero con
condiciones, por lo que nuestra ley va más allá.
Nuestra ley se refiere a la prohibición de la publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas de más
de 20 grados, quedando prohibida cualquier tipo de publicidad directa o indirecta. Forma
indirecta de publicidad es la que sin mencionar el producto, utiliza marcas, símbolos o rasgos
distintivos del producto o de empresas cuya actividad principal o conocida sea la producción o
comercialización de tabaco o de bebidas alcohólicas de más de 20 grados, por lo que también
se prohíbe la publicidad corporativa.
Al final, se acepta la publicidad corporativa si está totalmente desvinculada de los productos,
la frontera es muy estrecha.
PUBLICIDAD ILÍCITA II:
LETRA B DEL ART. 3 DE LA LGP: ES ILÍCITA LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.
El engaño se sitúa en el marco de la publicidad comercial.
La publicidad es persuasiva y comunicación; por lo que es una información sesgada e
interesada, tratando de resaltar las virtudes del producto y tapar sus carencias. El destinatario
se interesa por la publicidad como información veraz.
El concepto de publicidad engañosa se recoge en el Art. 4: es engañosa la publicidad que de
cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios,
pudiendo afectar a su comportamiento económico o puede perjudicar a sus competidores.
Es también engañosa la publicidad que omite datos fundamentales de los bienes, servicios o
actividades cuando ese silencio pueda inducir a error a los destinatarios.
Dos ideas centrales de esa noción legal:
1.- El que se induzca al error de los destinatarios.
2.- Que ese error determine un comportamiento económico influyendo en el mercado.
1.- INDUCCIÓN A ERROR DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.
Puede inducir a error en cuanto:
30
a.- A la naturaleza del mensaje:
Que se confunda la publicidad con información. Si se presenta el mensaje publicitario
con unas formas de noticia se le llama PUBLICIDAD ENCUBIERTA: revestido de formas no
publicitarias. Esto es a lo que nos referimos con publicidad engañosa, pero sí que es engañosa
porque utiliza el engaño. Algunas veces no es ilícita.
b.- Al contenido del mensaje:
Si lo que se dice corresponde o no con la realidad. El contenido del mensaje es lo que
estrictamente es publicidad engañosa. No hacemos referencia al modo en que se presenta el
mensaje, sino a su contenido. Lo que transmite anunciante a destinatario, no se ajusta a la
realidad el contenido del mensaje.
Esta confusión entre publicidad encubierta y publicidad ilícita, deriva de la directiva
84/450/CEE. No se exige que de hecho, el destinatario haya caído en su error, si es capaz de
inducir a error del destinatario ya es ilícita y engañosa: si induce o pudiese inducir a error y
también si perjudica o puede llegar a perjudicar al destinatario, basta para ser ilícita con que
esa publicidad pueda hacer que el destinatario pueda padecer perjuicio: se trata d prevenir el
riesgo. Prevenir que es riesgo de error en el destinatario o de perjuicio en los competidores
llegue efectivamente a ocurrir.
Para prevenir el riesgo de que el destinatario vea frustradas sus expectativas creadas por el
mensaje publicitario y que la realidad del producto y servicio no sea igual. Se previene que sea
defraudado.
El interés por información veraz de cara a los competidores es para que el mercado sea leal.
La información engañosa perjudica a la competencia en el mercado, porque los competidores
están teniendo en cuenta una información falsa. Si no es información veraz, esa publicidad
engañosa perjudica la concurrencia (competencia) y de este modo, la publicidad engañosa es
un supuesto de ilícito concurrencial.
LEGALIDAD EN CUANTO AL INTERÉS DEL DESTINATARIO:
Las sociedades tradicionales establecían sus relaciones mercantiles en presencia del producto;
de tal manera que la información que obtenía, provenía del propio producto, antes de
adquirirlo. Aún así, el contrato por el producto podía llevarse a cabo por engaño, debido a la
malicia del vendedor. Por ello, el destinatario podía anular el contrato porque no era sobre eso
para lo que había dado su consentimiento, llevando a cabo una acción legal, judicial, tendente
a anular el contrato con el proveedor.
Por ello, previa al contrato, debe haber una garantía, para poder llevar a cabo la reclamación,
para que el juez pueda estimar la alegación y el contrato efectivamente sea nulo. Así se vuelve
a la situación anterior; se le devuelve el dinero, se le retira el producto y el que ha causado el
engaño le indemniza al consumidor por los daños y perjuicios causados.
31
Estas garantías previas al contrato, se llevan a cabo considerando la responsabilidad civil de
quien engaña; redactando la normatividad respecto a la publicidad engañosa. Respecto a la
protección del consumidor, se dota de valor obligacional (como cláusula del contrato). Las
alegaciones que se hagan del producto en el mensaje publicitario; así el consumidor puede
exigir que se cumplan esas cláusulas, y puede basar su decisión de resolver el contrato
(anularlo), en el no cumplimiento de esas alegaciones publicitarias; y eso da lugar (la
resolución o alegación) al derecho a la indemnización por los perjuicios que se hayan podido
causar.
Esto es un motivo disuasorio para el anunciante. Al hacer alegaciones falsas hay algunos
engaños que no perjudican ni al destinatario ni al competidor (en su comportamiento
económico) aún induciendo a error, no afectan a su comportamiento económico ni al de
mercado. Es el caso de las exageraciones publicitarias (alegaciones que aún siendo falsas, son
tan exageradas que nadie se lo cree). Por ejemplo: “Red Bull te da alas”.
Por tanto, todo esto es que el engaño ha de referirse a elementos esenciales del producto o del
contrato. El art. 5 de la LGP se refiere a esto; hace referencia a tres grupos de elementos:
-
Los que se refieran a los productos: origen, calidad, fabricación, fecha de
caducidad...etc
Referencias al contrato: precio, garantías, plazos y formas de entrega...etc
Elementos relativos al anunciante, proveedor: su identidad, la titularidad de derechos
de propiedad industrial o intelectual, cualificaciones, premios o reconocimientos..etc.
LA PUBLICIDAD ILÍCITA ES UN ILÍCITO CONCURRENCIAL:
La publicidad engañosa, su ilicitud protege a los destinatarios, a los competidores en cuanto a
que deben ser informaciones veraces.
La competencia mercantil es un valor positivo que afecta a los agentes del mercado: oferentes
(anunciantes y competidores) y destinatarios (demandantes). Todos, de una manera u otra,
ocupamos un lugar en el mercado.
El valor positivo de la competencia mercantil interesa a todos, por eso es de interés general.
Art. 6 LGP: “Publicidad desleal”, hace referencia a la competencia pero en él, no se recoge la
publicidad engañosa. Recoge que es ilícita la publicidad que perjudica o puede perjudicar a los
competidores.
Ley de Competencia Desleal, del 91, Art. 7 de la Ley de Competencia Desleal, recoge los
“Actos de Engaño”: se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas
o falsas, la omisión de las verdaderas o cualquier otro tipo de práctica que por las
circunstancias en que tenga lugar sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se
dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el
empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general. Sobre las ventajas realmente
ofrecidas.
Sobre estos actos de engaño hay un problema: no es igual la regulación que se contiene de
esos actos de engaño y los de la LGP, de publicidad engañosa.
32
La Ley de Competencia Desleal podría haber derogado a las disposiciones de la LGP, pero no
lo hizo, así que queda la duda. Dos leyes que regulan el engaño; ¿Cuál está vigente?
Una Ley, no sólo deroga a otra por contener algo que la deroga, sino también cuando es tácita:
regula lo mismo de modo diferente y es posterior. La anterior, por tanto, pierde su vigencia.
Los supuestos que regulan, no son exactamente los mismos, por eso no está expresamente
derogada ni tácita derogada la LGP.
Cuando se aplica la Ley de Competencia Desleal y la LGP: la LGP tiene carácter especial
respecto de las disposiciones de la Ley de Competencia Desleal, que tiene carácter general
respecto de la LGP.
Se aplica la LGP para los actos de engaño de la publicidad. Los preceptos de la LGP, habrán
de interpretarse respetando los principios de la Ley de Competencia Desleal.
Podría haberse modificado cuando en 1991 se revisó la LGP pero no lo hizo y por ello se
incrementa su vigencia. No sólo no se modificó sino que en la Ley de 2002 se añadió un
precepto más: “Es ilícita la publicidad comparativa”
No agota en la publicidad engañosa esa posibilidad de engaño. Ambas leyes están vigentes; la
forma de compatibilizarlas, es considerar la LGP como ley especial, aplicada cuando
interviene la publicidad.
-
Art. 4 de la LGP: Publicidad engañosa
Art. 7 de LCD: actos de engaño.
Para determinar si la publicidad es engañosa o no, hay que determinar primero cual es el
contenido del mensaje y habrá que compararlo con la realidad.
Hay que atender a los tres tipos de cuestiones del art. 5:
- Los relativos al producto: origen, comparación...
- Los relativos al contrato: precio, garantía, forma de pago..
- Los relativos al anunciante: cualificación, propiedad industrial..
La veracidad debe referirse a elementos objetivos, contrastables, pero también hay juicios de
valor objetivos sobre los que también pueden darse manifestaciones falsas; por ello, “más
bonito que”, no puede verificarse a no ser que haya modo de probarlo, para que sea engañosa.
Se puede probar con expertos, encuestas, científicos...
Para verificar si es veraz o falso, hay que atender a todos los elementos del mensaje (Art. 5),
y con el principio de la idea inicial de que en la duda, el mensaje habrá de considerarse lícito,
por lo que la interpretación se considera restrictiva, porque el mensaje es fruto del ejercicio
del derecho a la libertad de expresión y de información; por ello, en la duda habrá de estar a
favor de la libertad.
Por tanto, sólo cuando no haya duda, podrá hablarse de publicidad ilícita por engañosa.
Lo que importa no es lo que dice el anunciante, sino como lo percibe el destinatario. Se puede
saber a través de encuestas, pero es una prueba clara y parcial, y no es determinante, así que el
33
juez tiene una posición de libertad para decidir a partir de las pruebas, poniéndose en la
posición del receptor mediante la publicidad.
DELITO PUBLICITARIO:
El supuesto más grave de publicidad engañosa da lugar al llamado Delito Publicitario,
contemplado en el Art. 282 del Código Penal. Nos trasladamos de la responsabilidad civil a la
penal, y puede llevar sanción.
Pueden ser actores del delito: los fabricantes o comerciantes. Quedan fuera los profesionales.
Existe duda de si se excluyen o no los artesanos.
Los elementos objetivos de la acción que se castiga, está constituida por hacer alegaciones
falsas, manifestaciones inciertas del producto, y hacerlo en la publicidad o en la oferta.
La víctima del delito son los consumidores porque ese elemento esencial del mensaje
engañoso crea prejuicio en los consumidores: los consumidores son los titulares del bien
jurídico que tratan de proteger.
La jurisprudencia es el conjunto de sentencias. Dicen que para atender qué debe entenderse
por perjuicio, hay que atender a la clase de producto, el precio, el número de personas a la que
va dirigido, el medio de difusión, la cualificación de los destinatarios y su capacidad
económica.
Se trata de un delito de riesgo, peligro de que se pueda producir ese perjuicio (delito de mera
actividad, no de resultado), basta la capacidad para producir ese resultado.
En el juicio de atribución del hecho a su autor, se exige que éste actúe con voluntad de hacerlo
y conocimiento (malicia). No cabe la comisión imprudente. Se produce el delito aunque no se
haya querido el resultado.
PENALIDAD: a los responsables de este delito publicitario, se les impondrá una pena de seis
a doce meses de prisión o multa de 12 a 24 meses. El juez decide la cantidad a pagar
mensualmente entre 1,5 € y 300€
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TEMA 8.- EL ENGAÑO EN LA PUBLICIDAD
IDEAS PREVIAS:
Supuestos que no son ilícitos, pero hay elementos engañosos, a pesar de intervenir el engaño,
son prácticas lícitas, permitidas.
Son, la publicidad testimonial y la publicidad excluyente, también la publicidad encubierta
(aquella en la que el error viene determinado por su forma de presentación).
PUBLICIDAD TESTIMONIAL:
Aparecen personas o entidades destinadas al anunciante que manifiestan su propia opinión
respecto del anunciante o del producto. Se busca resaltar las cualidades del producto o
anunciante de una manera alejada del anunciante.
Por ejemplo las cartas de agradecimiento, manifestaciones de experiencia, críticas favorables:
forma de esta publicidad.
El engaño está en su contenido: cualidades de quien expresa su opinión o del fundamento de
esa opinión. Por ejemplo que no sea tal experto o que no haya realizado las pruebas dichas.
El que ofrece el testimonio es una persona de relevancia que goza de fama entre el público
destinatario, un experto en la materia del producto o del anunciante, o personas comunes que
cuentan su experiencia con el producto.
Las personas famosas o anónimas deben basar su opinión fundamentada en su propia
experiencia y deben ser reales y ciertas para que no sea engañoso y que el resultado se obtenga
en las condiciones normales del uso (no pueden dar datos científicos, sino de su experiencia).
LA PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE (I)
Publicidad de tono excluyente
Es una modalidad bastante frecuente, ya que es normal que el anunciante quiera
deshacerse del resto de los anunciantes. Para conseguirlo, tratará de convencerlo
diciendo que es mejor, único y que da un mejor servicio.
Devesa define este tipo de publicidad como toda publicidad con un contenido
informativo y comprobable, que es tomado en serio hacia el público que se
dirige o alcanza y a través de la cual, se manifiesta que la empresa servicio o
35
producto anunciado ocupa la posición preeminente en el mercado. Posición que
no es alcanzada por ningún competidor, o en su caso, por ningún círculo
limitado de competidores.
Características de la publicidad de tono excluyente
- Posee un carácter informativo que es distinto a la incitación publicitaria a
contratar. Posee un contenido comprobable que es distinto al juicio estimativo.
- El público toma en serio esta alegación, a diferencia de la exageración
publicitaria, que no es tenida en cuenta por el público.
- La empresa, servicio, o producto, ocupan una posición predominante que no es
alcanzada por el resto de los competidores.
- Las manifestaciones gramaticales no son lo importante en esta figura.
- La interpretación que se va a tener en cuenta para saber si una publicidad es
excluyente o no, la tendrá el público.
Delimitación de la publicidad excluyente
Hay que diferenciarla de la incitación publicitaria a contratar, que es aquella
expresión de carácter genérico y carente de contenido informativo, que tiene por
finalidad incitar a los consumidores a que contraten un determinado servicio o
producto.
También se puede diferenciar de la autocomparación publicitaria, que es la
expresión que pone de relieve la superioridad de un producto reciente, frente al
mismo producto o servicio que con anterioridad fabricaba o distribuía la misma
empresa anunciante y que distingue con la misma marca.
Normas aplicables
Son las mismas que las normas que regulan la publicidad engañosa, ya que la
publicidad de tono excluyente será ilícita en la medida que induzca a error al
consumidor y no lo será en la medida que lo que se diga sea cierto.
Requisitos especiales
Devesa establecía ciertos requisitos especiales:
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1.- La ventaja debería ser considerable y por lo tanto, una ventaja mínima no
sería suficiente para que el anunciante pudiese establecer una posición
predominante. Cualquier ventaja así conseguida debe considerarse como lícita.
2.- No deben resaltarse circunstancias accesorias o intrascendentes.
3.- No debe realzar características comunes.
4.-No debe destacar ventajas anuladas por desventajas.
5.- Es necesario que exista un punto de referencia para determinar la posición
preeminente.
6.- La posición preeminente que se exalta tiene que haber sido adquirida por
medios lícitos.
1. EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE Y SU DELIMITACIÓN
FRENTE A LAS FIGURAS PUBLICITARIAS AFINES
Dos son las razones para delimitar la publicidad de tono excluyente de estas figuras parecidas:
Pueden configurarse en su aspecto externo como la publicidad de tono excluyente, por
ejemplo, muchas de ellas utilizan los mismos recursos gramaticales.
Las modalidades afines a la publicidad de tono excluyente no quedan sometidas al mismo
régimen jurídico.
A. EL JUICIO ESTIMATIVO PUBLICITARIO
Son todas aquellas expresiones que se imitan a manifestar una opinión del anunciante la cual
no es susceptible de ser objetivamente comprobada porque no menciona ningún hecho. Es
preciso señalar que:
No debe confundirse con el matiz subjetivo propio e inherente a toda manifestación
publicitaria Toda acción publicitaria por el hecho de ser publicidad es subjetiva y responde a
los intereses del anunciante.
Versa sobre puntos opinables con respecto a los cuales no existen pautas objetivas para
determinar su exactitud o inexactitud. Se refiere a extremos que son apreciados de modo
diferente por cada consumidor.
La comparabilidad es lo que les diferencia de la publicidad de tono excluyente, los juicios
estimativos no son comparables.
No puede quedar sometido al principio de veracidad publicitaria.
Fernández Novoa distingue dos grupos de expresiones:
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Juicios estéticos, “el coche más feo del mundo”.
Apreciaciones concernientes a materia de gusto personal, “Dunhill, el cigarrillo más
distinguido del mundo”.
Para determinar si una manifestación publicitaria es un juicio estimativo publicitario se han de
seguir las siguientes pautas:
Será publicidad de tono excluyente simplemente con que una parte o núcleo de la
manifestación publicitaria sea comprobable. Este hecho obliga a diferenciar:
Juicio estimativo strictu sensu.
Juicios estimativos aparentes o seudojuicios, expresiones publicitarias que aparentemente
exteriorizan una simple opinión del anunciante pero que, en realidad, albergan una alegación
cuya exactitud o inexactitud puede comprobar pero sólo si existen pautas sociológicas que
permitan comprobar la exactitud de una expresión publicitaria.
Un juicio estimativo puede convertirse en publicidad de tono excluyente cuando al mismo se
añaden alegaciones comprobables para fundamentarlo.
No existe juicio estimativo cuando el anuncio se refiere a la calidad o al precio del producto o
servicio(“el turrón más caro del mundo”, si alguna marca sacara un turrón más caro se
consideraría publicidad ilícita).
Sólo se entenderá publicidad de tono excluyente cuando puede comprobarse objetivamente si
es comprobable y no si el público lo considera comprobable.
Los juicios estimativos publicitarios son lícitos pero en el momento que haya la menor duda
sobre su comprobabilidad se considerará publicidad de tono excluyente. Prevalece el interés
general del público de los consumidores sobre el interés del empresario.
En la jurisprudencia española se han dado varias resoluciones relacionadas con los juicios
estimativos publicitarios:
En 1966 “El único café instantáneo que sigue sabiendo a café, café”, se consideró publicidad
comparativa ilícita.
El Jurado central de publicidad reconoce implícitamente esta figura en una sentencia de 1975
en la que se considera ilícita una campaña de Puleva “mama, ¿por qué leche Puleva sale
mejor?” .
LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA
· INTRODUCCIÓN: FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA PUBLICIDAD
ENCUBIERTA
38
La publicidad encubierta se da cuando el anunciante pretende disfrazar la publicidad con el
objetivo de que el público no se de cuenta de que aquello que está percibiendo es publicidad.
Se intenta dar a un mensaje una determinada apariencia de tal manera que no parezca un
mensaje publicitario (por ejemplo como si fuera una información. Lo disfraza de noticia para
que el público crea que se trata de algo objetivo y así lo asume como una información
verdadera y objetiva sin saber que detrás se encuentra el interés del anunciante). También para
evitar el zapping se coloca el producto en un programa de TV como si fuera necesario en
dicho programa.
El anunciante de esta manera intenta vencer la reticencia que tiene el público hacia el mensaje
publicitario. El público recibe un mensaje, pero no se da cuenta de que éste tiene carácter
publicitario (public. Encubierta).
Se diferencia de la publicidad subliminal porque en ésta el público ni siquiera es consciente de
que está recibiendo un mensaje (información).
También es diferente de la publicidad indirecta porque en ésta el público sabe que hay un
mensaje publicitario (se pretende sustituir el producto prohibido en la publicidad), sin
embargo en la publicidad encubierta no.
La publicidad encubierta y el publireportaje: el publireportaje es apreciado por el destinatario,
se da información sobre un producto pero como aparece la palabra “publireportaje” no existe
engaño en el público porque no se encubre el mensaje (siempre que cumpla las normas).
También es diferente del patrocinio publicitario televisivo ya que éste es legal siempre que
cumpla las normas.
El emplazamiento del producto tiene un tope, no sólo porque engaña, sino porque supera los
topes de emisión publicitaria.
Ej. Art.8 (no se puede publicitar productos que estén prohibidos en el lugar donde sean
emitidos): Mahou, cerveza, en un campo de fútbol ya que no se puede beber alcohol en dicho
recinto.
· FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA
· La publicidad encubierta tiene una forma común de manifestarse en diversos medios: - Una
forma de manifestarse es adaptando la forma de noticia de carácter informativo (se le da la
apariencia, un ropaje informativo). Se intenta dar así una información “objetiva” de un
producto publicitario.
· División en diferentes medios de esta figura:
·
Medio prensa. en este medio ¿qué forma adopta la publicidad encubierta? - artículos
redacionales: reportaje de información general. Es una de las formas más tradicionales de
manifestarse la publicidad encubierta en el medio prensa. a través de artículos que parecen
periodísticos porque aparece un título, subtítulo, localización geográfica, firma... Se utiliza
para publicitar un producto y es una forma de camuflaje de la publicidad. -entrevista: consiste
en una típica entrevista con preguntas y respuestas sobre algo (ej.cosmética) y no se sabe
exactamente si se trata de información o publicidad. Es muy típico de la radio.
39
·
Medio televisión. ¿Cómo se manifiesta la publicidad encubierta en este medio?.
Pueden ocurrir los siguientes casos dentro de un programa televisivo: - colaboración
periodística. También se hace para camuflar la publicidad. Esto se hacía en sectores o
profesiones donde la publicidad estaba prohibida (ej.abogacía. un abogado tiene una columna
diaria en una revista para dar su opinión sobre problemas del público que escribe a dicha
revista para presentar su caso y pedir consejo al abogado sobre temas jurídicos. El abogado
pues aconseja sobre los problemas legales del público que escribe, lo que puede convertirse en
ocasiones en publicidad encubierta. Sentencia 10-nov-1987 del Tribunal Supremo: dicta una
sentencia sobre esta colaboración periodística e una abogado con una sección fija en un medio
impreso. Se le acusa de realizar publicidad encubierta, en el sentido de que el abogado
apuntaba que para que el público recibiera mayor información se dirigiesen a su dirección del
despacho).
· Medios audiovisuales:
El medio televisión es bastante apto para disfrazar la publicidad porque además de
información, hay programas, películas, series, concursos... y por eso es más fácil encubrir la
publicidad. Encontramos diversas técnicas en este medio:
· Pseudo-mención informativa (donde se menciona un producto en medio de una
información). A veces hay que permitir ciertos casos como puede ser por ejemplo la
presentación de un libro.
· Emplazamiento del producto o marca. Esta es la técnica más actual. Se da cuando se coloca
el producto o la marca (o los signos distintivos de la misma como pueden ser los colores,
formas...) como algo que es consustancial a la programación (¡aunque la finalidad tiene un
claro propósito publicitario).
· Publicidad estática (art.3 del último párrafo de la LTV). Ej.en estadios de fútbol, camisetas
de deportistas (ciclistas...) que es perfectamente legítimo y legal, pero que tal vez no es tan
legítimo cuando se presentan primeros planos de esas vallas publicitarias, las marcas... A
veces es difícil discernir entre lo que es legítimo o no (dependerá del tiempo que enfocan una
valla...). la ley nos da una especie de criterios a utilizar: - normas de TVE: sólo se debe captar
la publicidad de forma adicional, indirecta y esporádica. Estas normas dicen que lo principal
es la transmisión y lo secundario la publicidad, y no al revés. -ley de Televisión (art.3 apart.d):
no se entiende por publicidad encubierta cuando se da la captación de vallas con marcas en la
transmisión del evento...siempre y cuando no se produzca una desviación intencionada para
resaltar el carácter publicitario de dichas vallas.
· Pseudo patrocinio publicitario/regalo: A veces se habla más del patrocinador que del
programa patrocinado, caso que consistiría en un claro ejemplo de publicidad encubierta. El
patrocinador debe aparecer al comienzo y al final del programa patrocinado ¡pero no debe
salir en otro momento porque entonces sería ilícito ya que se encubre la publicidad detrás del
patrocinio! Además la publicidad se debe insertar entre programas o intervalos perfectamente
definidos, pero no durante un programa. Se deben pues respetar los cortes publicitarios, de no
cumplirse este requisito se trataría de una publicidad ilícita.
· Otros medios.
·
Ventas a domicilio (encuestas): este hecho ha sido resuelto en EEUU por los
tribunales, mientras que aquí en España no. En EEUU los agentes de ventas de una
enciclopedia se presentaban en casa identificándose como encuestadores (les hacían
40
encuestas) ¡cuando en realidad eran vendedores!. Después de realizar las encuestas ofrecían a
los entrevistados la enciclopedia. Este caso fue resuelto alegando que era engañoso para el
público y condenó a la empresa a que sus agentes desvelasen de forma inequívoca la finalidad
de su visita (vender) y tenían la obligación de identificarse como vendedores, ya que de hecho
contrario se lleva a engaño al público y sería ilícito.
· LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA Y LA MENCIÓN INFORMATIVA
· Mención informativa (definición): cuando el medio por propia iniciativa y por considerarlo
de interés general (para el público), da noticia sobre una empresa, producto o servicio. La
mención informativa pues no siempre es publicidad.
· Se diferencia de la publicidad por el origen y la finalidad de tales manifestaciones.
Cuando hablamos de publicidad encubierta el origen está en el anunciante, no es el medio el
que por propia iniciativa difunde la información.
Respecto a la finalidad, mientras que la finalidad de la mención informativa es precisamente la
de informar sobre algo, la publicidad encubierta destaca el carácter persuasivo sobre el
informativo puesto que lo que pretende es vender.
FALTA LA PÁGINA 24
publicitaria e ilícita, el mensaje publicitario. Mientras que con la publicidad engañosa,
declarándola ilícita se trata de proporcionar sólo información veraz.
Se trata de que el destinatario active sus mecanismos de cautela para identificar los mensajes
que son publicitarios y persuasivos.
El interés del anunciante de camuflar la publicidad haciéndola parecer información, es
persuadir y convencer; se utiliza mayoritariamente en el medio prensa, se le llamaba
publicidad relacional.
Se trataba de que los destinatarios atribuyeran el mensaje, no al anunciante, sino al medio en
el que aparecía. Junto a ese interés del destinatario de identificar la naturaleza publicitaria del
mensaje, también está el interés del medio de que no se le atribuya a él ese mensaje.
De ahí la obligación de los medios de identificar los mensajes publicitarios de los
informativos (“Publicidad”). Este tipo de publicidad constituye también un ilícito
41
concurrencial: que hace referencia a la competencia porque les afecta en el mercado de los
servicios publicitarios, porque resta transparencia al mercado publicitario.
Lo que se refiere al coste de los medios también se está distorsionando el mercado porque los
espacios publicitarios están sujetos a tarifas.
Insertar mensajes publicitarios en formato de noticia hace que el precio pagado no sea
establecido por el medio, y no todos los anunciantes podrían recurrir a ello, porque lo inserta
el periodista en su propia columna de información.
Esto resta transparencia en las tarifas de los espacios publicitarios en los medios, lo que paga
el anunciante no va al medio, sino al periodista, por lo que no se trata de tarifas válidas para
todos. Se distorsiona el mercado de los medios.
Este tipo de publicidad encubierta está específicamente prohibida en el medio televisión, y así
se recoge en el art. 9.2 de la Ley de RDV.
En el art. 3 de esta misma Ley de radio difusión televisiva se dice, se dice que publicidad
encubierta es aquella forma de publicidad que suponga la presentación verbal, visual o sonora
dentro de los programas, de los bienes, los servicios, el nombre, la marca o los elementos
comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes o servicios y que tenga por intención
del operador de televisión un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en
cuanto a su naturaleza.
En particular, la presentación de los bienes, los servicios, el nombre, la marca o los elementos
comerciales propios de un tercero, se considerará intencionada, y por tanto, tendrá el carácter
de publicidad encubierta si se hiciese a cambio de una remuneración, cualquiera que sea la
naturaleza de éste. Se refiere al Product Placement.
Esta práctica se considera ilícita, debido a:
-
El propósito publicitario por parte el operador de televisión
La inducción a error al público por parte de la naturaleza del mensaje.
1.- EL PROPÓSITO PUBLICITARIO:
Persuadir al destinatario para determinar su comportamiento en el mercado. Es el interés del
anunciante, por lo que no puede ser el propósito del operador de televisión.
Es propósito del operador si se trata de explotar su medio para obtener beneficios económicos.
Cuando el operador de televisión percibe una remuneración es propósito publicitario.
2.- LA PRESENCIA DE LOS PRODUCTOS:
En televisión sin aclarar, es una publicidad que induce a error (Por ejemplo, James Bond, bebe
Martín, su móvil es Nokia...)
Esta Ley dice que si se paga por la publicidad al operador ya es publicidad encubierta, y por
ello, no se pasa al punto 2: inducción a error.
42
Pero en la Ley comunicativa dice que será publicidad encubierta si tiene los dos requisitos:
que se pague por ella, y además, induzca a error.
Nuestra Ley va más allá que la Ley comunicativa porque no exige que se den los dos
supuestos para considerarla publicidad encubierta, con el propósito publicitario basta.
Si la presencia de esos productos en un programa de televisión induce o no a error, se
comprobará para saber si es o no encubierta.
Operadoras: cadenas de televisión, quedan al margen las productoras externas a la cadena que
hacen los programas que emite la cadena, y quedan al margen también la difusión de eventos
como deportivos y los cines.
No pueden hacer esta publicidad de Product Placement las operadoras (cadenas de televisión),
si lo producen ellas mismas el programa, como por ejemplo el telediario, pero las series que
hacen las productoras y el cine sí pueden tener Product Placement sin problemas.
No pueden tenerlo con programas de producción propia. Los que no son operadores sí pueden
porque es un medio de financiación y de creatividad, y por ello es beneficioso, mientras no
reciba dinero directo el propio medio, ya es lícito y no publicidad encubierta.
Si hay Product Placament en un programa de producción propia y es pagado encubierto, pero
sale en los créditos del programa que se trata del patrocinador ya no induce a error al
destinatario, así que ya es lícito.
Si la operadora (cadena), retransmite una película o un programa hecho por una productora,
ese Product Placament es pagado a la productora de televisión o cine y no a la cadena, así que
no habría propósito publicitario por parte de la cadena.
En encubierto siempre que no se especifique que es publicidad, patrocinio...etc. si se
especifica, ya no hay problemas porque no se camufla.
Art. 3, letra C: Es publicidad ilícita la publicidad desleal.
Se trata de ilícitos concurrenciales que afectan a la competencia. Se identifican en los artículos
6 y 6 bis de la LGP que recoge como actos desleales los actos de denigración, los actos de
confusión y la publicidad comparativa.
A estos tres supuestos añadimos dos:
- La Cláusula general de deslealtad
- Ilícito concurrencial de la publicidad engañosa.
Publicidad Desleal:
-
Actos de denigración: letra A
Actos de confusión: letra B
Publicidad comparativa: letra C y 6 Bis
43
-
Cláusula general de deslealtad
Publicidad engañosa.
Todos estos supuestos hacen referencia al funcionamiento del mercado (necesidades y cubrir
esas necesidades). Es un proceso dinámico de información. El mercado informa de las
necesidades que hay y el oferente aporta los productos y servicios para satisfacer esas
necesidades y aporta información sobre los mismos.
Hace que el mercado se mueva y aparezcan nuevos productos y precios gracias a la
competencia, por lo tanto, el hecho de la copetencia es positivo porque el mercado se basa en
él y por eso se protege (es bueno que haya competencia).
Ese bien, el mercado, debe protegerse de actos que establezcan situaciones de competencia
que hacen que la competencia sea no deseable, inadecuada, falsa o incluso que se niegue la
competencia.
El derecho reacciona contra los actos que atentan contra la competencia:
- Contra los que niegan su existencia con la Ley de defensa de la competencia del 17 de
Junio de 1989.
- Contra los actos que vulneran las reglas del juego limpio entre competidores. A través
de la Ley de Competencia Desleal del 10 de enero de 1991.
La Ley de Competencia desleal, recoge prácticas ilícitas en la competencia. La LGP define
supuestos de competencia desleal que se producen a través de la publicidad.
Ante un supuesto de Competencia Desleal realizado a través de la publicidad, se aplicará la
LGP, pero respetando los criterios generales de la Ley de Competencia Desleal del año 91.
Una forma tradicional de Competencia Desleal, son los actos de denigración; de ahí que la
LGP, en el art. 9 establece que se considera desleal la realización o difusión de
manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser
que sean exactas, verdaderas o pertinentes.
No se considera pertinente la alegación referida a las creencias religiosas, la vida privada o
cualquier otro personal del afectado.
Realización o difusión de manifestaciones: hace referencia a que se trata de comunicación. La
publicidad es una vía adecuada para difundir estos actos de descrédito, y por eso se establece
que es,
PUBLICIDAD DESLEAL:
La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito,
denigración o desprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos,
servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos
distintivos.
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Hace referencia a aquellos actos que lesionan el crédito comercial de un agente del mercado.
Este crédito es un intangible que comprende a la persona que ejerce la actividad en el
mercado, su organización, los productos o servicios que ofrece, su actividad y los signos
distintivos de su empresa o productos (marca y nombre comercial).
El crédito comercial es a las empresas como el honor a las personas (dignidad). Se protege a
través del derecho fundamental de la Constitución a la dignidad y propia imagen (en personas)
y en empresas se protege mediante la consideración de desleal de las prácticas que atentan
contra ese crédito mercantil.
Se puede producir ese acto de denigración mediante publicidad o mediante otras causas. Si es
mediante otros, es una ley y si es mediante publicidad, la LGP.
Estos actos que atentan contra la dignidad, se realizan mediante la crítica del competidor. Es
PUBLICIDAD PERSONAL: si hace referencia a las cualidades subjetivas de un competidor.
Si se realiza mediante un modo desligado a los productos del competidor y hace referencia a
la ideología, vida, creencias...etc. del competidor, es absolutamente ilícito porque la ilegalidad
proviene del atentado que supone a la dignidad de la persona y no al crédito mercantil (porque
no hace referencia a la actividad profesional). No sería publicidad desleal sino atentar contra
la persona vulnerando el derecho fundamental de la Constitución.
Si esa manifestación se hace en relación con su actividad económica (del competidor), no es
un supuesto de absoluta ilicitud, sino que será ilícita si es atentadora contra el crédito
comercial (puede no serlo).
Es necesario que se identifique la víctima de ese acto denigratorio como de menosprecio para
alguien. No es necesario que se mencione al competidor, basta con una indicación indirecta
capaz de relacionarse con el competidor.
Puede haber más de una víctima. Puede ser atentatorio contra varios competidores.
Esa denigración no tiene que producirse de hecho sino que basta con la capacidad del mensaje
publicitario para atentar contra la reputación del competidor o sus productos.
Habrá que adoptar la perspectiva del destinatario porque el descrédito debe poder o ser
percibido por el destinatario. El competidor puede sentirse lesionado adrede para perjudicar a
su competidor, así que basta en saber si ha sido o no en la percepción del destinatario medio.
Además, hay que contemplar el mensaje en su totalidad, no por partes. Para ver si las
manifestaciones del mensaje publicitario son capaces o no de realizar un descrédito a la
competencia.
Si las alegaciones que hacemos sobre el competidor son ciertas, sigue siendo ilícito porque la
LGP no diferencia si los actos denigrantes se basan en falsedades o en informaciones ciertas
porque el crédito comercial, el prestigio debe protegerse. Atenta contra la competencia.
Es ilícito porque desmonta las falsedades en las que se sustenta el crédito del competidor y
debe sustentarse en información cierta y veraz para proteger el mercado, por lo tanto es lícito
porque sería bueno para el mercado. A pesar de atentar contra la competencia, ésta debe
45
ganarse su prestigio con informaciones veraces y por lo tanto, es bueno tirar abajo el engaño:
Ley de Competencia Desleal.
La LGP no distingue entre información falsa o cierta, así que se recurre a la Ley de
Competencia Desleal y por eso es ilícito si son informaciones veraces y cargan contra
mentiras de la competencia.
Falta texto pág. 28
Art. 6 recoge un segundo supuesto como PUBLICIDAD DESLEAL: ACTOS DE
CONFUSIÓN.
Junto con los actos de denigración es un supuesto también de competencia desleal, se recoge
en la letra B del art. 6 de la LGP.
Hace referencia a la publicidad que induce a confusión con las empresas, nombres, marcas,
actividades, productos u otros signos distintivos de los competidores.
Alude también al uso injustificado de la utilización de siglas, marcas u otros distintivos o de
las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores.
Se recoge también en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal y hace referencia a
comportamientos que resulten idóneos a crear confusión en la actividad, prestaciones o
establecimiento ajeno.
El supuesto se refiere a prácticas que inducen a la confusión del destinatario en cuanto el
origen o propietario de productos o servicios de la competencia (para hacer sobresalir el
producto de quien denigra en cuanto al de la empresa denigrante era el supuesto de
denigración), ahora es para ligar el producto del anunciante con el de la competencia para
beneficiarse de su posición. En el primero se distinguía y ahora se une.
El ordenamiento se encarga de garantizar el derecho de uso en exclusiva de los signos
distintivos de la empresa y del producto (marca para el producto y nombre comercial para la
empresa). Por tanto, si a través de la publicidad se utilizasen símbolos que ofrezcan confusión
con otras marcas sería un supuesto de violación de la Ley de marcas.
Por ejemplo, la ginebra “Larios” – “Lirios”.
También se da concurrencia entre la LGP y la Ley de Competencia Desleal, la segunda es la
de carácter general.
No se dan tantos supuestos de confusión con los signos o marcas, sino con el uso injustificado
de los signos distintivos de la competencia (nombre comercial o marca).
Ese uso, sólo está permitido cuando está justificado y lo está en una serie de supuestos:
1.- Cuando se tenga permiso (uso autorizado).
2.- Cuando se realice publicidad comparativa lícita.
46
3.- Cuando se promocionen recambios, accesorios o repuestos del producto que citamos.
En definitiva, está justificado cuando para identificar el producto anunciado sea indispensable
la mención del nombre comercial o la marca que pertenece a otro. Y siempre sin ambigüedad
de que el producto que citamos, su origen, no pertenece al titular del anuncio.
Por ejemplo, los EA games para utilizar en Play Station y X-Box.
Fuera de estos tres casos, la mención de otra marca es lícita aunque se mencione en plan “el
tipo de ...”, “análogo a ...”, “Compatible con ...”; esto lo establece la Ley de Competencia
Desleal
TEMA 10.- LA CLÁUSULA GENERAL DE
DESLEALTAD.
Se recoge en la letra B del art. 6, en el último inciso de la LGP.
Hace referencia a que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. Se
incluye una cláusula general de deslealtad porque con los dados no se agotan todos los
supuestos en que puedan darse cláusulas de competencia desleal a través de la publicidad.
No se trata de supuestos concretos sino que recoge prácticas que puedan considerarse
desleales.
Esta cláusula general , se basa en conceptos jurídicos indeterminados, que tienen que
concretarse a través de las resoluciones judiciales, porque son muy indefinidos y no están
descritos en la Ley.
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Esta cláusula general, se contempla también en la Ley de Competencia Desleal. Entre ésta y la
de la LGP se da una diferencia: la LGP recoge aquellas prácticas contrarias a las normas de
corrección y a los buenos usos mercantiles y la LCD, hace referencia a toda práctica que es
contraria a la buena fe.
La buena fe no es distinta a las normas de corrección y a los buenos usos mercantiles. Es lo
mismo. La única diferencia es la forma de nombrarlo. Dada la generalidad con que se
contempla esta cláusula general de deslealtad, hay que seguir tres principios:
1.- Si una práctica puede definirse como una práctica tipificada de deslealtad, hay que
recurrir a la regulación de ésta. Cuando no podamos evaluarla en estas tipificaciones se
considerará esta cláusula.
2.- La interpretación que haya de dar esta cláusula ha de ser restrictiva porque la
actividad publicitaria supone el derecho a la libertad de expresión, de información y de libre
empresa.
3.- La lealtad la estamos predicando con respecto a la competencia, así que la
deslealtad debe ocurrir en el mercado y no puede utilizarse para delimitar la competencia, si
no se siente perjudicado por la competencia, no puede acudir a la buena fe para quitarlo del
mercado.
Supuestos en que se ha aplicado la cláusula general de deslealtad por parte de los Tribunales:
-
La explotación de la reputación ajena: supuestos de uso de nombres y marcas
comerciales de un tercero, fuera de los supuestos anteriores.
La imitación de campañas publicitarias
Supuestos de entregas promocionales (productos de un tercero como entregas
promocionales), sin autorización.
48
TEMA 11.- PUBLICIDAD COMPARATIVA.
Directiva 97/55/CE
Esta Directiva introduce el concepto de publicidad comparativa, que se define como «toda publicidad que
aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes y servicios ofrecidos por un competidor».
La publicidad comparativa está permitida cuando se cumplen las siguientes condiciones:







que no sea engañosa;
que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma
finalidad;
que compare objetivamente una o más características esenciales, pertinentes, verificables y
representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;
que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor;
que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos de
algún competidor;
que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la
misma denominación;
que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca u otro signo distintivo de
algún competidor;
49

que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con
una marca o un nombre comercial protegidos.
Las disposiciones relativas a la lucha contra la publicidad engañosa se aplicarán a la publicidad
comparativa ilegal.
La Directiva prevé el establecimiento de métodos eficaces para tramitar las reclamaciones
transfronterizas respecto de la publicidad comparativa.
Art. 6 BIS:
La publicidad comparativa es una forma de publicidad lícita, siempre y cuando no incurra en
un ilícito concurrencial (que afecte a la competencia).
-
Es lícita siempre que no sea denigratoria, que no suponga un supuesto de los incluidos
en la cláusula general de deslealtad.
Si es ilícita, es por desleal y no por comparativa.
Este artículo parte de que es publicidad comparativa aquella que alude explícita o
implícitamente a los bienes o productos ofrecidos por un competidor.
Art. 6 BIS 2:
Establece los requisitos que debe reunir la publicidad comparativa para ser lícito (en el punto
2 del art. 6 BIS). Recoge seis letras, de la “A” a la “F”:
-
Las letras “A”, “B”,”C” y “E” hacen referencia a que el mensaje no induzca a error a
los destinatarios, que no sea engañoso.
-
“A”: Es engañoso cuando se establecen comparaciones entre productos no
homogéneos, que no satisfacen las mismas necesidades.
-
“B”: también si las comparaciones se realizan sobre elementos irrelevantes de los
productos.
-
“C”: también se considera que induce a error cuando las comparaciones se realizan
sobre la denominación de producto. Los Riojas se compararán con Riojas, y no con
Ribera del Duero.
-
“D”: también puede inducirse a error si no se hace referencia a las fechas de inicio y
terminación de las ofertas especiales.
-
Las letras “D” y “F” hacen referencia a que la publicidad comparativa no sea
imitación, lo cual es siempre desleal, y que no suponga la explotación del prestigio de
la competencia.
-
La comparación se realizará de modo objetivo, mediante aportación de datos objetivos.
-
La publicidad comparativa no es un supuesto ilícito concurrencial autónomo, sino que
es un supuesto lícito de publicidad que únicamente podrá ser ilícito si es desleal, por
engañoso, denigratorio, suponer confusión de productos, etc.
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Art. 6 BIS 3:
Hace referencia a la publicidad comparativa relativa a profesiones colegiadas: médicos,
abogados, arquitectos...etc.
Art. 6 Bis 4:
Hace referencia a la LG de Defensa de Consumidores y usuarios en el caso de contradicción
de que la publicidad comparativa sea ilícita.
Análisis comparativos de productos: se realizan con métodos científicos adecuados para
establecer diferencias y analogías entre distintos productos que satisfacen iguales necesidades.
La finalidad es el conocimiento interno de los agentes del mercado para conocer distintos
productos y estrategias de comunicación; o para divulgar estos análisis. Siempre aporta
información al mercado, se divulguen o no.
Si se realizan estos análisis para su divulgación, lo hará el que sale favorecido o bien una
entidad neutral, como las asociaciones de defensa de consumidores y usuarios, la universidad
o alguna entidad gubernamental.
Responde a la libertad de expresión, de información y al derecho de los consumidores.
El análisis no puede manipularse y sus conclusiones deben ser objetivas. Puede aportar
opiniones subjetivas, pero deben basarse en datos objetivos contenidos en el análisis
El análisis tampoco se puede fraccionar, y ha de tener la contextualización: aparecer el análisis
en el momento de su realización, que no hayan variado las circunstancias para no permitir un
informe distinto. Por ello se exige que sea el último informe realizado. Todo ello para evitar la
falsedad.
La publicidad comparativa se regula primero en el derecho comunicativo 84/450/CEE que se
refiere a publicidad engañosa.
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TEMA 13.- LA CONTRATACIÓN
PUBLICITARIA.
BLOQUE 3.-
CONTRATO DE PUBLICIDAD
CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA
CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA
CONTRATO DE PATROCINIO
Estos cuatro contratos, típicamente publicitarios, se engloban en la LGP.
CONTRATO: Figura jurídica que establece obligaciones.
-
¿Sólo de los contratos surgen obligaciones?: No, de la Ley también, de los actos
ilícitos.
-
Es un acto voluntario: la voluntad diferencia el contrato del resto de las obligaciones.
Es un acto libre. Se asienta en la decisión de contratar y en el contenido del contrato.
52
-
Existe el contrato desde el momento que las partes consienten en obligarse. El contrato
les vincula como si entre ellos existiese una Ley que dispusiera el cumplimiento del
contrato: el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes.
-
A través del contrato se instrumentan las relaciones publicitarias: publicitarios y
medios.
ELEMENTOS DEL CONTRATO:
1.- ESENCIALES (IMPRESCINDIBLES):
-
El primer elemento del contrato es el consentimiento entre el que ofrece y el que
demanda.
El segundo elemento es el objeto del contrato: qué queremos comprar.
El tercero es la finalidad del contrato: el traspaso del bien de la propiedad de una parte
a la de otra: a esto se le llama causa del contrato.
2.- ACCIDENTALES (ACCESORIOS).
Todo tipo de contrato tiene los elementos esenciales pero además tiene accidentales. Son
aquellos que no necesariamente tienen que concurrir para la existencia del contrato, son dos:
-
La forma: si es escrita o no; si es por notario o no.
-
El plazo: el tiempo en el que ha de cumplirse la obligación por todas o por alguna de
las partes. Hay obligaciones instantáneas y también las que se desarrollan a lo largo del
tiempo: de tracto sucesivo.
1255: Principio de autonomía de la voluntad: Pueden establecer las dos partes cláusulas que
crean convenientes: pactos o condiciones, con tal de que sean acorde con la Ley, la moral y el
orden público.
Estas cláusulas vinculan a las partes como si fuese una Ley: el contrasto une a las partes como
Ley privada; como si fuese una disposición legal.
CONTRATOS PUBLICITARIOS:
Son los contratos que hacen referencia a la actividad publicitaria. Pero se excluyen los que no
tienen que ver directamente con la comunicación publicitaria, como el contrato con los
modelos. Si es publicitario, la contratación de los medios y de la agencia por parte del
anunciante.
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Art. 9 de LGP:
Establece que las disposiciones de la contratación vinculan aún cuando el anunciante no
concurran los requisitos que aparecen en el art. 2.
A la hora de determinar la naturaleza de un contrato, vendrá determinada porque las relaciones
entre las partes consista en instrumentar un mensaje dotado de los modos típicamente
publicitarios.
Los contratos que tipifica la LGP como contratos publicitarios son cuatro:
-
Contrato De Publicidad
Contrato De Creación Publicitaria
Contrato De Difusión Publicitaria
Contrato De Patrocinio
La Ley tipifica: define, perfila su contenido esencial y establece en mayor y menor medida su
régimen esencial.
1.- Los contratos existen en su contenido, con anterioridad a que lo disponga la Ley.
2.- El hecho de que se tipifique, no conlleva que determinada Ley haya de contener todas las
posibilidades que se pueda dar en el contrato, sino perfilar los contenidos básicos del contrato.
3.- El hecho que una Ley establezca una norma, no significa que haya que desligar ese
contrato de otros de naturaleza semejante, que aunque se diferencien de los contratos
publicitarios en su contenido, responden a una misma causa, de tal modo, que en caso de
ausencia de un aspecto habrá que recurrir a ellos para completarlo.
Junto a la Ley, también el propio contrato puede establecer su contenido. En aquellos casos en
los que la Ley presente carencias, habrá que acudir al propio contrato para entenderlo.
Normas de carácter imperativo, cuando las disposiciones legales no pueden alterarse por las
partes. Cuando pueden modificarse por las partes son normas de carácter dispositivo. Las
imperativas son normas obligatorias.
Tanto anunciantes, como agencias y medios, actúan en una situación de igualdad, por ello, en
Bernal, las normas del contrato publicitario tienen carácter dispositivo.
EL CONTRATO DE PUBLICIDAD.
Se define en el art. 15 de la LGP: es aquel que se concierta entre el anunciante y una agencia
para encargar a ésta la ejecución de la publicidad del anunciante o la creación, programación y
reparación de la misma, a cambio de una remuneración.
De ese concepto se desprende que es posible el contrato de publicidad para dos actividades
distintas:
54
-
La ejecución de la publicidad: concertación con los medios ( no la difusión)
La preparación, creación y programación: instrumentación o elaboración del mensaje.
Pese a que se trate de dos actividades distintas, para que surja el contrato de publicidad, es
necesario que esté presente la primera de esas actividades, la ejecución: contratación en
soportes en que insertar un mensaje publicitario.
Si, además la agencia se encarga de la elaboración del mensaje, habrá que incluir las
disposiciones relativas al contrato de publicidad, y al de creación publicitaria. Si sólo se da la
segunda, estamos ante un contrato de creación y no de publicidad.
1.- NATURALEZA DEL CONTRATO DE PUBLICIDAD: RASGOS QUE LO
CARACTERIZAN:
El contrato de publicidad responde a las actividades que desarrolla la agencia de publicidad.
Estas actividades se sitúan en el marco del proceso de información publicitaria: aquel que
tiende a dotar a la información que comunica al anunciante de los modos propios de la
creación del mensaje e incorporarlo a su soporte capaz de llegar a los destinatarios.
Se trasluce una relación de confianza entre el anunciante y la agencia que consiste en notas de
estabilidad: duración en el tiempo. En estas relaciones, lo que compromete la agencia es la
prestación de un servicio: desarrollar una actividad.
Pero también compromete la agencia un resultado comunicacional: que el mensaje llegue a los
destinatarios.
Los resultados nunca pueden ser económicos, a eso no se compromete la agencia.
2.- ES UN CONTRATO CONSENSUAL: SU ELABORACIÓN:
Su elaboración no exige forma esencial alguna. Se hace desde que hay consenso por las partes,
aunque no sea escrito.
Ese consenso tiene que recaer sobre el objeto del contrato; el consenso ha de ser: posible,
determinado y lícito. No es necesario que esté concretado, vale con que esté planteado, y que
se vaya concretando a lo largo del periodo de vigencia del contrato.
El objeto del contrato es la actividad que vaya a desarrollar la agencia ; basta con que este
genéricamente establecida, no siendo necesario que en el momento de contratación esté
totalmente determinado el contrato.
El consentimiento ha de recaer también sobre la causa del contrato: establecer la relación de
comunicación entre el anunciante y el destinatario.
Puede haber:
55
-
Relaciones precontractuales entre el anunciante y la agencia:
La agencia presenta una propuesta a la agencia.
Si esa propuesta supone gastos a la agencia los paga la agencia porque por ejemplo, en un
concurso, el anunciante puede aclarar si correrá o no con los gastos.
3.- ES UN CONTRATO BILATERAL
Con obligaciones recíprocas. Se generan obligaciones para las dos partes. Las obligaciones de
una parte es el derecho de la otra.
Si el comprador tiene que pagar el precio es porque el vendedor tiene derecho a recibirlo.
El incumplimiento de una de las partes justifica el incumplimiento por parte de la otra.
La falta de entrega por parte del vendedor, justifica la falta de pago por parte del comprador.
4.- ES UN CONTRATO ONEROSO
No es gratuito, existen pagos. No necesariamente supone que haya de pagarse con dinero.
5.- ES UN CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO.
El contrato se desarrolla mediante una sucesión de actos que se desarrollan a lo largo del
tiempo.
CONTENIDO DEL CONTRATO:
OBLIGACIONES PARA LA AGENCIA:
-
Obligación de crear la obra o mensaje publicitario.
Obligación de ejecutar la publicidad
Obligación de fidelidad o de lealtad.
1.- OBLIGACIÓN DE CREAR LA OBRA O MENSAJE PUBLICITARIO.
2.- OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA PUBLICIDAD.
Es el contenido esencial del contrato de publicidad, sin la cual el contrato de publicidad no
existe. Genéricamente, esta obligación de la ejecución de la publicidad, consiste en que la
56
agencia tiene que realizar todo lo necesario para que se difunda el mensaje publicitario.
Cuando y como se difunde la comunicación y su coste.
El mensaje publicitario se difunde a través de la inserción en los soportes para llegar al
destinatario: prensa, radio, televisión, otros...
La actividad que realiza la agencia consiste en determinar cuál es el medio en que insertar el
mensaje. Eso responde a un plan de difusión, éste, tiene que existir, pero es indiferente que
exista antes o después del contrato, porque puede ser parte del contrato que ya está hecho, o
no. Medios, plazos de difusión e importe.
La agencia tendrá que concertar contratos a terceros, actuando por cuenta ajena del
anunciante, no de la agencia. Se puede actuar en nombre propio o en nombre ajeno. En propio
cuando el contrato obliga, y ajeno cuando los efectos del contrato se trasladan a aquel en cuyo
nombre se contrata. Requiere de una justificación para cuenta ajena. Para actuar en nombre
propio se requiere un poder.
Normalmente la agencia actúa por cuenta ajena, por cuenta e interés del anunciante, y el título
en el que se basa es el contrato de publicidad; pero para poder actuar en nombre del
anunciante requiere que la agencia cuente con un poder otorgado por el anunciante.
Sobre esto, la LGP no dice nada, por lo que hay que disponer lo acordado en el contrato o
acudir a otro contrato de carácter parecido en otro área del Ordenamiento Jurídico, como al
contrato de comisión.
La agencia sería el comisionista, y el anunciante el comitente. El que recibe el encargo (el
comisionista), no puede encargárselo a otro y convertirse en comitente, salvo que sea expreso
por el comitente.
Conviene, aunque no es obligatorio que se ponga en el contrato que la agencia pueda ser
comitente, para que así pueda encargar a otras empresas de modo autorizado, como por
ejemplo las centrales de compra de medios.
3.- OBLIGACIONES DE FIDELIDAD O DE LEALTAD.
Consiste en que la agencia debe actuar con diligencia y hacerlo en interés del anunciante.
Actuar de manera que resulte más útil, más conveniente al anunciante. Se incluyen también
las obligaciones de asesorar, informar, aconsejar al anunciante respecto de su publicidad.
Se incluye también el artículo 16 de la LGP: la agencia no puede utilizar las informaciones ni
el material publicitario que perciba el anunciante para fines distintos del propio contrato.
A veces, incluye la limitación a la agencia de encargarse de la publicidad de los competidores
(según autores), pero no está muy claro.
CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.
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Los art. 17 y 18 de la LGP se refieren a ello:
- Art. 17: cumplimento defectuoso por parte de la agencia de sus obligaciones.
CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO: el obligado realiza algo de lo comprometido, parte de sus
obligaciones, de manera que esas quedan incompletas y no satisface todas las obligaciones.
- Art. 18: incumplimiento por parte de la agencia y cumplimiento defectuoso por
parte del anunciante.
INCUMPLIMIENTO: no realiza la prestación comprometida.
Se refieren a la obligación de creación y a la de ejecución. Las obligaciones de la agencia son
determinadas por los términos del contrato o instrucciones de la agencia
Art. 17: si la publicidad se ha realizado o no efectivamente, habrá que estar a los elementos
esenciales que se han convenido, recogidos en el contrato.
El término elementos esenciales es muy vago, y no es igual para la elaboración del mensaje
que para la ejecución. En el primero, es la propia agencia quien los determina, y en la
ejecución, los elementos esenciales tendrán que hacer referencia a si se ajustan al proyecto
aprobado por el anunciante en cuanto al modo de producirse la ejecución; si se ha producido
en el calendario pactado, en los medios...
El anunciante tiene derecho a optar entre una rebaja la contraprestación, o bien la repetición
total o parcial de la publicidad. En todo caso, ha de ser indemnizado por los prejuicios que ese
cumplimiento defectuoso le haya podido causar (Art. 17).
Si se realiza parcialmente la publicidad por parte de la agencia, se pagará lo hecho y la parte
mal hecha se repetirá gratuitamente.
OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE:
Es una obligación bilateral.
Realizan la contraprestación: retribuir la actividad de la agencia. Esto no supone que el
anunciante tenga que pagar a la agencia con dinero. El Art. 15 dice que la agencia actúa
mediante una contraprestación, pero no señala con dinero.
La agencia crea y el anunciante paga: es bilateral. La obligación del anunciante es realizar la
contraprestación: pagar a la agencia por su servicio. El contrato debe recoger la forma de
pago, los plazos, cuantía.. las partes deben acordarlo.
-
La primera obligación es realizar la contraprestación a la agencia de publicidad.
La segunda obligación: Art. 16. es el correlativo a no usar la información del
anunciante por parte de la agencia. Es la prohibición de utilizar ideas, informaciones y
la actividad de la agencia para fines distintos de la difusión de la publicidad.
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-
La tercera obligación facilitar a la agencia los datos, las informaciones que la agencia
ha de divulgar. Es un deber, no una obligación jurídica. Es un deber de acreedor: la
agencia no podrá exigir su cumplimiento pero tampoco podrá exigirlo el anunciante (el
cumplimiento de la agencia).
CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA
Puede ser un contrato independiente o formar parte del contrato de publicidad; en este último
caso, a ese contrato de publicidad se aplica lo que digamos de este contrato.
En el contrato de creación publicitaria, se aplicará lo mismo que antes en cuanto al
incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte del creativo, de la agencia o del
anunciante (art. 17 y 18 de la LGP).
Se le exigirá a la agencia el cumplimiento del contrato de crear el mensaje.
Art. 22, recoge: “Contrato de creación publicitaria es aquel que parte de una persona física o
jurídica, y obliga a favor de un anunciante o agencia a idear o elaborar un proyecto de
campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro contrato publicitario.
Las partes del contrato son tanto agencia como anunciante; ambos se ven reflejados en este
contrato.
La agencia subcontrata al creativo para el cumplimiento de las obligaciones que ha contratado
para el anunciante; el anunciante actúa para sí mismo y la agencia depende del creativo.
Persona física o jurídica: no se exige ninguna cualificación específica de quien haya de
realizar esa contraprestación (el creativo). Es alguien que posee cualidades para la creación
publicitaria, pero puede ser cualquier persona, no necesariamente un creativo con el que se
puede contratar, pero ese excluye a los que tengan relación con el anunciante.
CREACIÓN PUBLICITARIA:
Creación del creativo apta para su uso publicitario. Incluye la ideación y la expresión
formal de esas ideas, a través del uso de las partes plásticas. Incluye también el uso
publicitario de otras obras.
Art. 18: habla del incumplimiento de la agencia( no ejecutar la publicidad o hacerlo fuera del
plazo convenido). Efectos: posibilidad de que el anunciante elija entre la resolución del
contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de los daños y
perjuicios que se le hayan causado.
No se contempla aquí tampoco la posibilidad de fraccionamiento del trabajo de la agencia
pero eso se salva con “La agencia tiene derecho a percibir la remuneración que le corresponda
por lo realizado antes del incumplimiento.
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El incumplimiento de la agencia justifica el incumplimiento por parte del anunciante. Si no
realiza sus obligaciones o lo hace fuera de plazo.
Como la agencia ha de devolverlo pagado, no tendrá que devolver lo que se haya hecho bien
anterior al incumplimiento. Por lo que tiene que devolver son las que se hayan anticipado de
los trabajos incumplidos.
Si el que cumple es el anunciante (incumplimiento o cumplimiento defectuoso), la agencia
tiene derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios. También, el anunciante ha
de cumplir el contrato.
Este contrato termina por el consenso de las partes que están conformes en finalizar el
contrato, o por la finalización del plazo convenido. También puede ser por el desistimiento
por parte del anunciante: que el anunciante tome la decisión de finalizar el contrato.
NATURALEZA DEL CONTRATO:
-
Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes sin necesidad de que
sea por escrito.
Bilateral: obligaciones para las dos partes, que se convierten en el derecho del otro.
Oneroso: porque se paga, existe una contraprestación.
Existe una diferencia con el contrato de publicidad; aquel se enmarcaba en el contrato de
servicio. Pero aquí, el creativo lo que hace es un contrato de obra o resultado.
El contrato consiste en obligaciones del creativo y del anunciante.
OBLIGACIONES DEL CREATIVO.
1.- EFECTUAR LA CREACIÓN:
Se trata de realizar la obra publicitaria; fruto de la ideación, de la creación. Utiliza géneros
distintos pero no se caracteriza por pertenecer a un género concreto, sino que se caracteriza
por el fin que persigue: establecer la comunicación comercial y persuadir al destinatario.
- Se tiene que ceñir a las instrucciones del anunciante.
- Se exige que la obra sea susceptible de incorporarse a un soporte capaz de llegar a
los destinatarios.
- Ha de realizarse en plazo convenido
2.- FIDELIDAD O LEALTAD CONLA AGENCIA Y CON EL ANUNCIANTE.
Obligación de actuar con intereses del anunciante. Tiene la obligación de guardar secreto
respecto de las informaciones que recibe del anunciante: servicios, actividad.. todo lo que se
ponga a su disposición para la creación de la obra.
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OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE, O EN SU CASO LA AGENCIA.
1.- Pagar la contraprestación: se plasma en el contrato (por ser oneroso, se debe pagar, pero no
necesariamente por dinero.
2.- Recibir la obra a su satisfacción: estéticamente se requerirá el consentimiento por parte de
la agencia o anunciante y hasta que no lo acepte se considerarán bocetos. En el momento de
recepción de la obra, no puede hacer una denegación arbitraria, si la rechaza tiene que ser
justificada, ser un juicio discrecional. En última instancia, se podrá recurrir al juez para decidir
si la obra responde o no a las instrucciones del anunciante.
3.- Obligación del creativo de ceder en exclusiva al anunciante su obra, con la limitación de
que la destine exclusivamente a los fines de su publicidad.
En cuanto al cumplimiento defectuoso e incumplimiento de creativo o anunciante son los
mismos del art. 17 y 18 solo que el creativo es el que lo sustenta, no la agencia.
CONTRATO DE PATROCINIO
Artículo 24.
El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una
ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o
de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión
publicitaria en cuanto le sean aplicables.
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TEMA 15.- CONTRATO DE DIFUSIÓN
PUBLICITARIA.
Art. 19: se centra en el momento de divulgación. Incorporar un mensaje a un soporte que a
través de la difusión del medio, llegue a los destinatarios a cambio de una contraprestación.
Un medio se obliga a favor de un anunciante o agencia a permitir el uso publicitario de
unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrolla la actividad técnica necesaria para
lograr el resultado publicitario.
No se trata de establecer la comunicación entre el anunciante y sus destinatarios sino con los
destinatarios del medio. A esto es a lo que se compromete el medio.
En este contrato intervienen: el medio, la agencia o el anunciante.
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La agencia lo hace por cuenta del anunciante, cumple con las obligaciones del encargo del
anunciante recogido en el contrato de publicidad. Este se define en el art. 15 y se desarrolla en
los artículos 16, 17 y 18. es un contrato específico.
ANUNCIANTE
CONTRATO DE
PUBLICIDAD
AGENCIA
MEDIO
CONTRATO DE
DIFUSIÓN
CONTRATO
DE
DIFUSIÓN
CENTRAL DE MEDIOS
La agencia con el medio o con la central de medios y ésta con el medio, elaboran contratos de
difusión.
Se entenderá por medio: que se dedica a la explotación de los soportes de los medios de
comunicación: soporte, titulares.. aquí se hace referencia al medio en el sentido subjetivo:
personas naturales o jurídicas que son titulares.
NATURALEZA DEL CONTRATO
Es un contrato de resultados, que sólo está completo si llega a los destinatario del medio,
oneroso, bilateral y consensual.
Cesión instrumental de los soportes con los que cuenta el medio. Tiene importancia el
emplazamiento y el plazo.
CONSENSUAL: se perfecciona desde que ocurre la voluntad de quien acepta. No
tiene por qué ser por escrito. La contraprestación está fijada con anterioridad al
contrato(precio del espacio).
El medios está abierto a cualquier anunciante pero si el anuncio vulnera su línea ideológica
puede negarse a ponerlo a su difusión.
El anunciante y la agencia pueden elegir al medio a contratar libremente. Esta libertad no
ampara a la Administración Pública porque sólo puede elegir el medio por razones técnicas,
no económicas ni ideológicas del medio.
63
OBLIGACIONES DEL MEDIO.
Difundir el mensaje publicitario a través de la difusión del medio, garantizando que el mensaje
llegue a la audiencia del medio.
Art. 12: se refiere al control de la difusión: el anunciante tiene derecho a controlar la difusión
a través de entidades sin ánimo de lucro, de composición tripartida entre anunciantes, agencias
y medios.
La participación en ella es voluntaria y también su sometimiento a su control. Si en el contrato
se establece su uso afecta. Por ejemplo: EGM, OJD. Comprueban que la difusión sea correcta
y completa.
Tiene que editar, producir...
Es fundamental que se difunda en el emplazamiento pactado.
Es fundamental el tiempo: la duración de la campaña.
Obligación de fidelidad: guardar secreto respecto al material publicitario y los planes de
campaña del anunciante.
OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE O AGENCIA.
Contraprestación: tarifa del medio. No obligatoriamente en dinero. Si se establece en el
contrato, estas tarifas podrán variar. Por ejemplo el aumento del 7% cada año en una campaña
de 5 años. Si no se establece así, no podrá variar.
CONTRATOS PUBLICITARIOS R. V
LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS
EL CONTRATO DE PUBLICIDAD
Según la LGP (art.15) el contrato de publicidad “ es aquel por el que un anunciante encarga a
una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la
creación, preparación o programación de la misma. [...] Cuando la agencia realice creaciones
publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria”.
Además, la LGP dice que en los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de
exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan
incurrir las partes como consecuencia de la publicidad (art.13).
Asimismo, el art. 14 expresa que se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa
o indirectamente, se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la
publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa.
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OBLIGACIONES DE LA AGENCIA
I. OBLIGACIÓN DE INSTRUMENTALIZAR EL PROYECTO
Características del proyecto
Quien debe realizar el proyecto
Aprobación del proyecto por el anunciante.
II. OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA PUBLICIDAD
Incumplimiento total: Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida,
o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato, y exigir la
devolución de lo pagado, así como la indemnización por daños y perjuicios (art.18 de la LGP).
La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada
antes del incumplimiento (art.18 de la LGP).
Cumplimiento defectuoso: Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los
términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una
rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos
pactados, y la indemnización, en uno u otro caso, de los perjuicios que se le hubieran
irrogado(art.17 LGP).
III. OBLIGACIÓN DE FIDELIDAD Y SECRETO
No dirigir campañas en competencia
No revelar secretos e información (art.16 de la LGP: “el anunciante deberá abstenerse de
utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea, información o material publicitario
suministrado por la agencia. La misma obligación tendrá la agencia respecto de la información
o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos de contrato”).
Se trata de no dar la información recibida por el anunciante para el desempeño de una
campaña, dicha información no podrá ser revelada a un tercero. Esta obligación de secreto es
recíproca porque también el anunciante tiene que guardar secreto de las informaciones que le
dé la agencia.
OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE
La obligación principal es la de pagar el precio convenido que se plasma en el contrato. Ese
precio no es sólo en dinero (aunque suele serlo). El artículo 15 de la LGP no exige que la
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contraprestación sea en dinero, sino que puede consistir en algún tipo de trueque, etc. El modo
en que se fija la contraprestación también es libre (en función del tanto por ciento del valor de
la campaña suele ser un modo habitual).
La obligación de pagar a la agencia está clara en el contrato entre ambos, pero ¿cuándo debe
hacerse efectiva?. Este punto también aparece en el contrato (xj.un % antes y luego después
otro % tras la campaña).
La obligación principal de pagar sólo nace jurídicamente cuando la agencia ha hecho su
trabajo (es decir, cuando la publicidad ha sido difundida). Si la campaña es continuada la
obligación de pagar nacerá cada vez que se difunde un anuncio.
A veces se hacen cálculos por parte de la agencia; se hace un presupuesto (que después la
mayoría de las veces se queda corto) que se va aumentado por diversas causas. ¿Qué pasa
entonces? La agencia en teoría tiene derecho a que el anunciante pague esos gastos extras
porque se busca que la agencia no quede perjudicada por hacer frente a dichos costes extras
(se busca que la agencia quede indemne).
Por tanto, en teoría el anunciante es el que debe asumir esos costes extras, pero luego en la
práctica surgen problemas al respecto entre ambas partes al plantearse si dichos “extras” eran
realmente necesarios...
Otra obligación del anunciante ante la agencia: le tiene que dar toda la información necesaria
para que la agencia cumpla su trabajo (de no ser así constituiría una causa justificada para que
la agencia no hiciera la publicidad). Es decir, la falta de cumplimiento de esa obligación del
anunciante de darle toda la información necesaria a la agencia para la realización de la
publicidad da derecho a dicha agencia a no hacer la campaña.
Otra obligación: el anunciante no puede utilizar las ideas, información, ....o material
publicitarios para fines distintos de los pactados. Se trata de que ese material se utilice en la
publicidad pactada, que se recoge en el contrato, no para otros fines. (EJ.concurso de
campañas donde intervienen varias agencias y el anunciante se apropia de las ideas que surgen
para contratar otra agencia posteriormente, etc. Esto no se puede hacer, ni ética ni
jurídicamente).
2. EL CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA
2.1. EL CONCEPTO DEL CONTRATO DE DIFUSIÓN
Definición: A través del contrato de difusión se pretende que una publicidad que ya está
creada, un anunciante o una agencia la lleve a otro medio para que la difundan (donde pueda
llegar a difundirse). No hay ninguna tarea creativa.
Definición legal: (art. 19 de la LGP):
“El contrato de difusión publicitaria es aquel por el que, a cambio de una contraprestación
fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a
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permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles y a desarrollar
la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.
Se habla primero de que es “aquel que por una contraprestación fijada por una serie de tarifas
establecidas”. Hace mención a un medio organizado, de ahí que sus tarifas y precios estén
establecidos (aunque no necesariamente en términos monetarios).
Los objetos que intervienen en el contrato: el medio de publicidad por una parte, y por otra, un
anunciante o una agencia. Es perfectamente posible que el anunciante contrate con el medio la
difusión de su publicidad sin pasar por la agencia, o bien pide el anuncio a la agencia y luego
va el sólo a contratar la difusión con el medio sin la intervención de la agencia.
La finalidad del contrato: que se difunda la publicidad. En la LGP se diferencia este contrato
del “contrato de concesión de explotación de espacios”. El medio puede vender sus espacios
uno a uno a cada anunciante, pero también puede ocurrir que acuda a una Central de Medios y
que le conceda la explotación de todos sus espacios publicitarios. Cuando se alude al contrato
de difusión se alude a cuando el medio vende sus espacios “por parcelas” a los anunciantes o
agencias ¡pero no a una Central de Compras de Medios!
El medio además se compromete a desarrollar la actividad técnica necesaria para que la
publicidad llegue al público. El medio tiene que desarrollar su actividad normal para que la
publicidad llegue al público habitual/normal de ese medio. El medio de comunicación tiene
que hacer su labor de información y de difusión de publicidad como lo realiza normalmente,
tiene pues que hacer la actividad técnica propia del medio.
2.2. NORMAS REGULADORAS DE LA DIFUSIÓN DEL MENSAJE
Nosotros estudiaremos los artículos 20 y 21 del “Contrato de difusión publicitaria”.
La obligación principal del medio en el contrato de difusión es precisamente difundir la
publicidad entre la audiencia en el tiempo y la forma pactadas. Esta obligación principal se
complementa con cuatro fases:
1.- FASE DE REPRODUCCIÓN DEL ANUNCIO:
El anunciante lleva al medio una cinta, o cualquier otro soporte para que el medio reproduzca
la publicidad. El medio si quiere, si lo justifica, puede rechazar la difusión del anuncio ¡pero
no puede cambiarlo de ningún modo o transformarlo!. El medio pues es libre de rechazar la
difusión, negarse a esa difusión de determinada publicidad, pero no puede alterar ni manipular
el anuncio en ningún caso.
2.- FASE DE EMPLAZAMIENTO DEL ANUNCIO:
Se trata de la colocación del mensaje en un lugar determinado. Normalmente se fija en el
contrato el lugar del emplazamiento del anuncio y el medio debe respetarlo porque de lo
contrario caería en el cumplimiento indebido del contrato.
3.-FASE DE TIEMPO DE LA PUBLICACIÓN:
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Es también muy importante, e incluso a veces esencial porque en ocasiones puede llevar al
traste la publicidad (fechas claves para determinados productos).
Fase de difusión del mensaje: se trata de la fase de difusión propiamente dicha del mensaje. Se
produce cuando el mensaje se divulga, cuando el medio pone todo su empeño en que esa
publicidad llegue al conocimiento del público. Cuando finalmente se consume la difusión de
ese anuncio. Lo que el medio no puede garantizar es que el anuncio se vea, el diario donde va
insertado se compre, etc. Sino que cuando se ha hecho, se ha intentado todo lo posible para
que el anuncio llegue al conocimiento de la audiencia.
¿Qué ocurre cuando el medio incumbe totalmente o de manera defectuosa en la difusión del
anuncio?
Existen dos supuestos:
Incumplimiento total (art.21 de la LGP): el artículo señala en el primer párrafo que salvo
casos de fuerza mayor o causa justificada, cuando el medio no difunda la publicidad, el
anunciante o agencia podrá exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas,
o bien resolver el contrato exigiendo la devolución del precio de la publicidad contratada no
difundida además de pedir indemnización por daños y perjuicios. La primera parte del art.21
dice “salvo casos de fuerza mayor o causa justificada”. Un ejemplo de esto sería por ejemplo
cuando un medio como la televisión o la radio, donde existe una programación ya con su
publicidad, sucediera un acontecimiento imprevisto de interés general que obligara a la cadena
a romper con lo programado (incluso la publicidad) para difundir dicho suceso o
acontecimiento (ej.una guerra). Este caso sería una causa justificada para no difundir la
publicidad.
De no ser así existen dos alternativas:
1. Exigir que el anuncio se difunda posteriormente.
2. Denunciar el contrato y, si se ha pagado la inserción de la publicidad finalmente no
emitida, pedir la devolución. En cualquiera de los dos casos se puede exigir
indemnización por daños y perjuicios.
A veces la culpa de la “no-difusión” de la publicidad no la tiene el medio, sino el anunciante o
la agencia. Si, por ejemplo, el anunciante no da el material necesario al medio que se necesita.
Al respecto el art.21 (párrafo 2) dice: “si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a
la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente
el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las
unidades de tiempo o espacio contratados”, es decir se ha insertado otra publicidad y por tanto
no ha tenido pérdidas. Pero en caso de que ese espacio haya quedado vacío y el medio no haya
podido sustituirlo por otro, entonces sí que tiene derecho a ser indemnizado.
Normalmente estos aspectos suelen recogerse previamente en los contratos.
Cumplimiento defectuoso (art. 20 de la LGP):
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“si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o
menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la
publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la
agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados”
Cuando existe un cumplimiento parcial o defectuoso. Hace relación a elementos esenciales. Si
hay una alteración así se obliga al medio a ejecutar de nuevo/repetir la publicidad en los
términos pactados. Si no es posible repetir la publicidad, entonces se puede exigir una parte de
lo pagado (no todo porque al fin y al cabo se ha difundido, aunque sea mal). Además se puede
solicitar indemnización por daños y perjuicios (siempre que se demuestre que realmente se
han producido).
3. EL CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA
3.1. EL CONCEPTO DEL CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA
Cuando se habla de creaciones publicitarias, dentro de ellas caben campañas de publicidad,
pero también elementos aislados como por ejemplo un slogan, una marca, una música, etc.
Además puede versar sobre obras ya existentes u otras creadas específicamente para esa
publicidad (ej.músicas adaptadas).
Podemos entonces distinguir entre creaciones ya existentes y creaciones no existentes
(inexistentes). El contrato hace referencia a las creaciones inexistentes.
Dentro de las creaciones ya existentes encontramos tres grupos de problemas:
1.- Alguien adquiere una obra ya existente y ese no sabe que será utilizado en publicidad.
El creativo puede entonces sentirse algo engañado. Muchos artistas han prestado sus obras
para la publicidad voluntariamente (ej. Picasso) porque no va en contra del prestigio del autor.
Si éste no quiere que se use su obra en publicidad debe especificarlo claramente (se puede
entonces ceder totalmente para uso general o no, siempre que se especifique en el contrato).
2.- Cuando se adquieren los derechos de una obra entonces éstos se pueden usar para lo
que se quiera, sin limites prácticamente. Si se ceden los derechos y se establecen condiciones
entonces hay que especificarlo claramente en el contrato de compra, ya que de no ser así quién
adquiera esa obra la podrá utilizar para cualquier campaña publicitaria, etc. puesto que en
principio no existen limites al respecto.
3.- El tercer caso es cuando se cede la obra para una publicidad en concreto, es decir se
ponen limites a la utilización de dicha obra. En este caso siempre debe especificarse en el
contrato esta circunstancia.
Dentro de las creaciones publicitarias encontramos unas que están pensadas para ser utilizadas
específicamente en publicidad (la obra se crea por encargo de un anunciante o agencia para
ese fin concreto) y otras que no.
La definición que se recoge en el art. 22 de la LGP hace mención a una obra no creada aún y
específicamente concebida para la publicidad.
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Art. 22: “el contrato de creación publicitaria es aquel por el que a cambio de una
contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia a
idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro
elemento publicitario”.
“aquel por el que a cambio de una contraprestación”: no se especifica el tipo de esa
contraprestación; si es económica, dineraria, cambio en especie, intercambio de bienes y
servicios...
LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO:
Por una parte una persona física o jurídica, y por otra un anunciante o agencia. No se
especifica que se trate de un creativo porque puede ser un cantante, compositor (música para
la publicidad), etc. no hace falta pues, ser un especialista en publicidad, sino que cualquier
profesional puede constituirse como sujeto del contrato de creación.
El anunciante puede conectar directamente con ese “creativo” o a través de una agencia (que
es la que contrata a un creativo, Freelance, etc.). Esta segunda opción es la más utilizada.
El objeto del contrato (es lo realmente importante): se trata de obras que se tienen que crear,
idear o elaborar (una campaña de publicidad o parte de la misma). Lo importante es que hay
un proceso de ideación, elaboración de una mensaje (trabajo creativo siempre). El creativo es
siempre el que idea el mensaje, elabora el guión, etc. pero no el que finalmente lo ejecuta o el
que materializa esa idea (xj. una imprenta).
La ley no regula solamente las grandes creaciones publicitarias. El art. 22 hace mención a “un
proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento
publicitario”, es decir, que también se regulan las diferentes partes de la campaña publicitaria
(spot, música, slogan...), incluso la planificación de medios también estaría sujeta a un
contrato de creación publicitaria porque existe ideación.
3.2. TITULARIDAD DE LAS CREACIONES PUBLICITARIAS
La titularidad de las creaciones publicitarias es un aspecto muy importante porque acarrea
consecuencias económicas inauditas puesto que actualmente lo que más vale son las ideas y
creaciones, y por tanto quién ostenta la titularidad de las mismas (ej. Presidente de Coca-Cola
“prefiero perderlo todo- empresas, fábricas...-antes que la marca).
Hay que diferenciar en primer lugar lo que son los derechos morales (derechos de los
autores/creativos a ser reconocidos como tales). En principio no acarrean consecuencias
directas económicas, pero sí reputación, fama, etc. son pues derechos intransferibles que no se
pueden negociar.
En segundo lugar estarían los derechos económicos de explotación de la obra, derechos
patrimoniales que si se pueden negociar. A la hora de negociar lo que vale es siempre lo que
70
dice el contrato (especie de ley entre las partes) puesto que se debe cumplir las condiciones
expuestas en el mismo.
El art. 23 de la LGP hace referencia a este aspecto de la titularidad de las creaciones: “las
creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual
cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes”.
Es decir, muchas creaciones publicitarias pueden ser objeto de derechos de autor o propiedad
intelectual (el propio spot, slogan, etc., puede estar protegido por los derechos de autor...). A
su vez, también puede haber derechos de propiedad industrial para elementos como displays
(invención que general esos derechos de propiedad industrial, incluso objeto de una patente).
Respecto pues a las creaciones para publicidad ya específicamente ¿a quién pertenecen?
¿Cuándo se pueden usar? ¿Hasta cuando?.
El art. 23 (apart. 2) dice al respecto: “los derechos de explotación de las creaciones
publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o
agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo”.
Es decir, que la agencia cede sus ideas a un anunciante ¡en exclusiva! Únicamente a él, y la
agencia no puede dar parte de esa creación a otro anunciante, salvo que el contrato especifique
lo contrario.
Además el anunciante que adquiere en exclusiva los derechos de explotación de ese anuncio
lo debe hacer para los fines previstos en el contrato, y durante el periodo de tiempo también
acordado en el contrato. Si el anunciante quisiera usar esa campaña fuera del tiempo
establecido para los fines anteriormente convenidos, tendría que pedir permiso a la agencia.
La titularidad hace mención a los derechos económicos de explotación de la creación, no al
derecho moral ¡qué siempre tienen el autor de la obra aunque ya no tenga los derechos de
explotación de la misma!.
3. EL CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO
Artículo 24:
El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el
patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de
su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión
publicitaria en cuanto le sean aplicables.
El contrato de patrocinio publicitario cuenta solo con un artículo en la LGP, pero es de gran
importancia.
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En principio para definir el contrato de patrocinio según la LGP se aplica, en teoría, el artículo
24, pero también los artículos 9 y 14 (disposiciones generales) se aplican a esta modalidad.
Calificamos con la denominación “patrocinio publicitario” algunas actividades de patrocinio
como actividades de publicidad. Alguien planteará la duda de si por ejemplo el patrocinio de
actividades deportivas de bebidas alcohólicas o tabaco con presencia en televisión es lícito.
Pues bien, no lo es, estaría prohibido al igual que lo esta la publicidad de estos productos en
televisión.
4.1. EL CONCEPTO DE PATROCINIO PUBLICITARIO
Según el art. 24 de la LGP: “ el contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el
patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva,
benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinador”. “El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de
difusión publicitario en cuanto le sean aplicables”.
En algunas legislaciones se distingue entre patrocinio (entendido como el apoyo a actividades
deportivas) y mecenazgo (apoyo a otras actividades como las culturales o científicas). Aquí
para el legislador es igual.
El mecenazgo se contempla desde un punto de vista fiscal, pero en la LGP equivale al
patrocinio.
Dentro del contrato publicitario intervienen dos partes; una parte que es el patrocinado (que
depende de la actividad que desarrolle, Ej. futbolista, institución) y otra que es el patrocinador
(empresa o anunciante).
En cuanto al objeto del contrato de patrocinio: el patrocinador tiene que colaborar en la
actividad, publicidad,... que desarrolla el patrocinador. La colaboración puede ser pasiva (Ej.
llevar la marca en la camiseta, como mero soporte publicitario) o activa (declaraciones a favor
de la marca del patrocinador, asistencias a congresos / ferias...).
La actividad que realiza el patrocinado consiste en una ayuda económica, puede no ser
dineraria ya que también puede ser por ejemplo en material deportivo, etc.
El párrafo segundo del art. 24 remite también a las normas del contrato de difusión para el
patrocinio.
4.2. MODALIDADES DE PATROCINIO
Existen muchas modalidades de patrocinio como el patrocinio en el mundo deportivo
(patrocinio de club, deportista, acontecimientos deportivos-liga-,etc.), en subastas y sorteos,
patrocinio cultural (conciertos, museos, exposiciones...), científico, patrocinio televisivo, etc.
Patrocinio de personas físicas: es sumamente importante que exista siempre una cláusula de
exclusividad que haga referencia al ámbito territorial del contrato, aspecto que se debe
delimitar junto con otros muchos.
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Ejemplo: un futbolista / deportista que lleva una marca determinada de ropa del patrocinador.
Se debe delimitar en que países o competiciones usará esa ropa (lo normal es que sea a escala
mundial) porque puede tener un patrocinador a escala nacional y otro a nivel mundial. Hay
que delimitar también claramente hasta donde alcanza ese contrato (sí ese deportista usará la
ropa de su marca solamente en las competiciones o sí también lo hará en sus apariencias
televisivas, como ruedas de prensa, etc.). Como patrocinadores deberíamos exigir (por
supuesto también en el contrato) que en esos “actos públicos” también nuestro patrocinador
llevara nuestra marca, pero luego en su vida privada ya puede usar lo que quiera
Otro aspecto a tener en cuenta en el patrocinio de personas es si esa colaboración va a ser
activa o pasiva. En los contratos habrá que incluir también una cláusula a este respecto (sí se
cederán los derechos de imagen o no, etc.).
La imagen del patrocinador y la de la marca se influyen mutuamente. La conducta que siga el
patrocinado (incluso en su vida privada) puede repercutir en la imagen de la marca (ej. caso de
dopping del deportista que influiría negativamente en la marca del patrocinador. Es un caso en
el que podría romperse el contrato, cuando existiera una cláusula al respecto en el mismo,
incluso si dicha cláusula no existiera).
El patrocinador no sólo proporciona la ropa de marca al deportista patrocinado, sino que
también le paga dinero (normalmente en función de los logros que consiga el deportista.
Cuanto más alto llegue en sus competiciones, más dinero cobrará, es decir, son como las
primas que los equipos dan a sus jugadores en función de sus logros).
Contrato de patrocinio de entidades (clubs de fútbol): es muy importante delimitar el ámbito
territorial de exclusividad, también el del patrocinador con respecto a la entidad (ej.la marca
“adidas” patrocina al club de fútbol del Real Madrid, el cual no podrá usar ropa de otra
marca).
Podemos encontrar varios problemas:
por ejemplo que un equipo de fútbol tenga un patrocinador y luego que cada jugador de ese
equipo tenga sus propios patrocinadores (los cuales pueden no coincidir). En principio ese
club se compromete a usar la marca del patrocinador del club en la medida en que sus
jugadores aparezcan como equipo (en un partido de futbol), pero no cuando los deportistas se
presenten como personas individuales. En cualquier caso todos estos aspectos hay que dejarlos
bien claros en los contratos porque puede dar lugar a conflictos (ej. Caso Bebeto, jugador del
Deportivo de la Coruña que tenia como patrocinador una marca de leche, cuando al mismo
tiempo su club tenia como patrocinador otra marca de leche ¡competidora de la primera!).
También pueden darse conflictos cuando una firma patrocina a un determinado club porque
tiene un determinado jugador (y en el contrato no se incluye esta circunstancia) y ese jugador
se va a otro equipo. ¿se podría romper el contrato? No, a no ser que el contrato exprese esa
circunstancia expresamente.
Patrocinio de acontecimientos (deportivos, musicales, culturales...):
ej. Anuncio en TV de concierto de “Estopa” donde aparece la marca “Ducados” dos o tres
veces. Se puede hacer un spot anunciando ese acontecimiento musical, pero se está haciendo
publicidad de tabaco por lo que es ilegal. El hecho del patrocinio en sí no es ilegal, pero si lo
73
es el hecho de que se difunda por televisión (tb.sería ilegal “Fortuna” en los rallys televisados
por la misma causa). El patrocinio pues se rige también por las reglas generales de la LGP:
Se puede patrocinar cualquier tipo de acontecimiento. También se debe dejar claro en el
contrato el tema de la “exclusividad” (por ejemplo sí habrá un único patrocinador, “exclusiva
reforzada”, o no. Suele haber una “exclusiva simple o compartida”, es decir cuando aparecen
varias marcas patrocinando ese acontecimiento).
También hay que dejar claro en el contrato que no participen en el patrocinio marcas
competidoras a la nuestra, si se pretende así (ej. Exclusividad en el sector de cervezas: “San
Miguel” como única marca de cerveza patrocinadora de las olimpiadas).
LEY GENERAL DE
PUBLICIDAD
Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de publicidad
(BOE núm. 274, de 15-11-1988).
[Modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico
español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los
consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 37922-37933). Se modifican los
artículos 6, 25 y 26 y se añaden los artículos 6 bis y 29.]
[Modificada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género (BOE núm. 313, de 29-12-2004, pp. 42166-42197). Se
74
modifica el artículo 3, letra a) y se añaden un nuevo apartado 1 bis al art. 25 y una disposición
adicional.]
La adhesión de España a las Comunidades Europeas implica, entre otros, el compromiso de
actualizar la legislación española en aquellas materias en las que ha de ser armonizada con la
comunitaria.
El Consejo de las Comunidades Europeas aprobó con fecha 10 de septiembre de 1984 una
directiva relativa a la armonización de las disposiciones legislativas, reglamentarias y
administrativas de los países miembros en lo que afecta a la publicidad engañosa.
La legislación general sobre la materia está constituida en España por la Ley 61/1964, de 11
de junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad, norma cuyo articulado ha caído en
gran parte en desuso, por carecer de la flexibilidad necesaria para adaptarse a un campo como
el de la publicidad, especialmente dinámico, y por responder a presupuestos políticos y
administrativos alejados de los de la Constitución.
Las circunstancias precedentes aconsejan la aprobación de una nueva Ley general sobre la
materia, que sustituya en su totalidad al anterior Estatuto y establezca el cauce adecuado para
la formación de jurisprudencia en su aplicación por los Jueces y Tribunales.
En tal sentido, el Estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo
establecido por el artículo 149, 1, 1.º, 6.º y 8.º de la Constitución.
La publicidad, por su propia índole, es una actividad que atraviesa las fronteras. La Ley no
sólo ha seguido las directrices comunitarias en la materia, sino que ha procurado también
inspirarse en !as diversas soluciones vigentes en el espacio jurídico intereuropeo.
El contenido de la Ley se distribuye en cuatro Títulos. En los Títulos I y II se establecen las
disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidad ilícita. Se articulan asimismo
las diferentes modalidades de intervención administrativa en los casos de productos, bienes,
actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las
personas.
En el Título III, constituido por normas de derecho privado, se establecen aquellas
especialidades de los contratos publicitarios que ha parecido interesante destacar sobre el
fondo común de la legislación civil y mercantil. Estas normas se caracterizan por su
sobriedad. Se han recogido, no obstante, las principales figuras de contratos y de sujetos de la
actividad publicitaria que la práctica del sector ha venido consagrando.
En el Título IV se establecen las normas de carácter procesal que han de regir en materia de
sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la
publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina .
En este sentido se atribuye a la jurisdicción ordinaria la competencia para dirimir las
controversias derivadas de dicha publicidad ilícita en los términos de los artículos 3.º al 8.º.
Esta es una de las innovaciones que introduce esta Ley, decantándose por una opción distinta
a la contemplada en el Estatuto de la Publicidad de 1964. Este último contempla la figura de
un órgano administrativo, "El Jurado Central de Publicidad", competente para entender de las
cuestiones derivadas de la actividad publicitaria. Por razones obvias, entre otras, las propias
75
constitucionales derivadas de lo dispuesto en el artículo 24.2 en donde se fija un principio de
derecho al juez ordinario, así como las que se desprenden de la estructura autonómica del
Estado, se ha optado por atribuir esa competencia a los Tribunales Ordinarios.
De conformidad con lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Directiva 84/450 de la
CEE sobre publicidad engañosa, se instituye en este Título un procedimiento sumario
encaminado a obtener el cese de la publicidad ilícita. El proceso de cesación se articula con la
máxima celeridad posible, sin merma de las garantías necesarias para el ejercicio de una
actividad de tanta trascendencia económica y social como es la publicitaria. La tramitación se
realiza conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 para
los juicios de menor cuantía, con una serie de modificaciones, inspiradas en la Ley Orgánica
2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho a la Rectificación, y en las directrices
comunitarias, y tendentes a adaptar la práctica judicial a las peculiaridades del fenómeno
publicitario.
El Juez, atendidos todos los intereses implicados y, especialmente, el interés general, podrá
acordar a cesación provisional o la prohibición de la publicidad ilícita, así como adoptar una
serie de medidas encaminadas a corregir los efectos que la misma hubiera podido ocasionar.
Por último, en la Disposición Transitoria se establece que las normas que regulan la
publicidad de los productos a que se refiere el artículo 8.º conservarán su vigencia hasta tanto
no se proceda a su modificación para adaptarlas a lo dispuesto en la presente Ley.
La Disposición Derogatoria prevé‚ la derogación íntegra del Estatuto de la Publicidad de 1964
y de cuantas normas se opongan a lo establecido en la nueva Ley.
TÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 1
La publicidad se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las normas especiales que regulen
determinadas actividades publicitarias.
Artículo 2
A los efectos de esta Ley, se entenderá por:
Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o
privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el
fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones.
Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.
76
TÍTULO II
De la publicidad ilícita
Artículo 3
Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20,
apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las
mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del
mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su
imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro
ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas
de protección integral contra la violencia de género.
b) La publicidad engañosa.
c) La publicidad desleal.
d) La publicidad subliminal.
e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados
productos, bienes, actividades o servicios.
[La letra a) de este artículo ha sido modificada por la Disposición adicional sexta de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género (BOE núm. 313, de 29-12-2004, pp. 42166-42197). Para ver la antigua redacción,
haga clic aquí.]
Artículo 4
Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda
inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o
perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.
Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes,
actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
Artículo 5
Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y
principalmente sus indicaciones concernientes a:
77
1. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:
a) Origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad,
idoneidad, disponibilidad y novedad.
b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación.
c) Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación.
d) Resultados que pueden esperarse de su utilización.
e) Resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios.
f) Nocividad o peligrosidad.
2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo.
3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización a entrega de los bienes o de
la prestación de los servicios.
4. Motivos de la oferta.
5. Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:
a) identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.
b) Derechos de propiedad industrial o intelectual.
c) Premios o distinciones recibidas.
6. Servicios post-venta.
Artículo 6.
Es publicidad desleal:
a) La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito,
denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos,
servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos
distintivos.
b) La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u
otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la
denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las
denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores y, en
general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y
buenos usos mercantiles.
c) La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artículo siguiente.
[Este artículo ha sido modificado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 3792237933)]
Artículo 6 bis.
1. A los efectos de esta Ley, será publicidad comparativa la que aluda explícita o
implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por él.
2. La comparación estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
78
a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las
mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales,
pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá
incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación
geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación
sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se
aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) Si la comparación hace referencia a una oferta especial se indicará su fecha de inicio, si no
hubiera comenzado aún, y la de su terminación.
f) No podrá sacarse una ventaja indebida de la reputación de una marca, nombre comercial u
otro signo distintivo de algún competidor, ni de las denominaciones de origen o indicaciones
geográficas, denominaciones específicas o especialidades tradicionales garantizadas que
amparen productos competidores. Tampoco podrá sacarse una ventaja indebida, en su caso,
del método de producción ecológica de los productos competidores.
3. En aquellas profesiones colegiadas en las que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.1 de
la presente Ley, resulte de aplicación una norma especial o un régimen de autorización
administrativa previa en relación con su actividad publicitaria, la publicidad comparativa de
sus servicios profesionales se ajustará a lo que se disponga en dicha norma o régimen.
Los requisitos que conforme a esta Ley ha de reunir la publicidad comparativa para ser
considerada lícita deberán ser exigidos, en todo caso, por la normativa especial a la que se
refiere el párrafo anterior, la cual podrá establecer además otras limitaciones o prohibiciones
del uso de comparaciones en la publicidad.
4. El incumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 2 del presente artículo y, en
general, cualquier publicidad desleal que induzca a error a los consumidores, tendrá la
consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
[Este artículo ha sido añadido por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 3792237933)]
Artículo 7
79
A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción
de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda
actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
Artículo 8
1. La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a
reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y
servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su
patrimonio, o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada
por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho
régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos
constitucionalmente reconocidos así lo requieran.
2. Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el número precedente y aquellos que al
regular un producto o servicio contengan normas sobre su publicidad especificarán:
a) La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya
publicidad sea objeto de regulación.
Estos reglamentos establecerán la exigencia de que en la publicidad de estos productos se
recojan los riesgos derivados, en su caso, de la utilización normal de los mismos.
b) La forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios.
c) Los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la publicidad, cuando haya sido
sometida al régimen de autorización administrativa previa.
3. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los principios de competencia leal, de
modo que no pueda producirse perjuicio de otros competidores.
La denegación de solicitudes de autorización deberá ser motivada.
Una vez vencido el plazo de contestación que las normas especiales establezcan para los
expedientes de autorización, se entenderá otorgado el mismo por silencio administrativo
positivo.
4. Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de
personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y
condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.
5. Se prohíbe la publicidad de tabacos, y la de bebidas con graduación alcohólica superior a 20
grados centesimales, por medio de la televisión.
Queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas y de tabacos en aquellos lugares donde
esté prohibida su venta o consumo.
La forma, contenido y condiciones de la publicidad del tabaco y bebidas alcohólicas serán
limitadas reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas
teniendo en cuenta los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su consumo
indiscriminado y en atención a los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos.
Con los mismos fines que el párrafo anterior el Gobierno podrá reglamentariamente, extender
la prohibición prevista en el presente número a bebidas con graduación alcohólica inferior a
20 grados centesimales.
6. El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos,
bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración
de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y en la Ley General de Sanidad.
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En el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general a que se refiere el
apartado 2 de este artículo se dará audiencia a las asociaciones de agencias, de anunciantes y
de consumidores y usuarios.
TÍTULO III
De la contratación publicitaria
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 9
Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título, y en su
defecto, por las reglas generales del Derecho Común. Lo dispuesto en el mismo será de
aplicación a todos los contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades
publicitarias no comprendidas en el artículo 2.
Artículo 10
A los efectos de esta Ley:
- Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.
- Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen
profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad
por cuenta de un anunciante.
Tendrán la consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas
o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a
través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.
Artículo 11
Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su
función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes
deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.
81
Artículo 12
El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad.
Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en
forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión podrán
comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de
publicaciones periódicas.
Esta comprobación se hará en régimen voluntario.
Artículo 13
En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o
limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como
consecuencia de la publicidad.
Artículo 14
Se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se garantice el
rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia
de responsabilidad por esta causa.
CAPÍTULO II
De los contratos publicitarios
Sección 1ª
Contrato de Publicidad
Artículo 15
Contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad,
mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o
programación de la misma.
Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del
contrato de creación publicitaria.
82
Artículo 16
El anunciante deberá abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea,
información o material publicitario suministrado por la agencia. La misma obligación tendrá
la agencia respecto de la información o material publicitario que el anunciante le haya
facilitado a efectos del contrato.
Artículo 17
Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las
instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la
repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno
y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado.
Artículo 18
Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del
término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo
pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios.
Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato
con la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere de forma parcial o
defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere
lugar.
La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada
antes del incumplimiento.
Sección 2ª
Contrato de Difusión Publicitaria
Artículo 19
Contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada
en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la
utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la
actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
83
Artículo 20
Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o
menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la
publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la
agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.
Artículo 21
Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o la
agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o
denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos
casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá
obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio
haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio
contratadas.
Sección 3ª
Contrato de Creación Publicitaria
Artículo 22
Contrato de creación publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una
persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un
proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento
publicitario.
Artículo 23
Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual
cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones
publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o
agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo.
84
Sección 4ª
Contrato de Patrocinio
Artículo 24
El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una
ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o
de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión
publicitaria en cuanto le sean aplicables.
TÍTULO IV
De la acción de cesación y rectificación de los procedimientos
Artículo 25.
1. Cualquier persona natural o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un
derecho subjetivo o un interés legítimo, podrán solicitar del anunciante la cesación o, en su
caso, la rectificación de la publicidad ilícita.
1 bis. Cuando una publicidad sea considerada ilícita por afectar a la utilización vejatoria o
discriminatoria de la imagen de la mujer, podrán solicitar del anunciante su cesación y
rectificación:
a) La Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer.
b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.
c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los
intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.
85
d) Los titulares de un derecho o interés legítimo.
2. Cuando una publicidad ilícita afecte a los intereses colectivos o difusos de los consumidores
y usuarios, podrán solicitar del anunciante su cesación o rectificación:
a) El Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las
Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa
de los consumidores.
b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en
su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.
c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea a las que alude el
artículo 29.
d) Los titulares de un derecho o de un interés legítimo.
3. La solicitud se hará por escrito, en forma que permita tener constancia fehaciente de su
fecha, de su recepción y de su contenido.
[Este artículo ha sido modificado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 3792237933).]
[El apartado 1 bis de este artículo ha sido añadido por la Disposición adicional sexta de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género (BOE núm. 313, de 29-12-2004, pp. 42166-42197).]
Artículo 26.
1. La cesación podrá ser solicitada desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria.
2. Dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud, el anunciante comunicará
al requirente en forma fehaciente su voluntad de cesar en la actividad publicitaria y procederá
efectivamente a dicha cesación.
3. En los casos de silencio o negativa, o cuando no hubiera tenido lugar la cesación, el
requirente, previa justificación de haber efectuado la solicitud de cesación, podrá ejercitar la
acción prevista en el artículo 29.
[Este artículo ha sido modificado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 3792237933)]
86
Artículo 27
1. La rectificación podrá solicitarse desde el inicio de la actividad publicitaria hasta siete días
después de finalizada la misma.
2. El anunciante deberá, dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito solicitando
la rectificación, notificar fehacientemente al remitente del mismo su disposición a proceder a
la rectificación y en los términos de ésta o, en caso contrario, su negativa a rectificar.
3. Si la respuesta fuese positiva y el requirente aceptase los términos de la propuesta, el
anunciante deberá proceder a la rectificación dentro de los siete días siguientes a la aceptación
de la misma.
4. Si la respuesta denegase la rectificación, o no se produjese dentro del plazo previsto en el
párrafo 2 por la parte requerida, o, aún habiéndola aceptado, la rectificación no tuviese lugar
en los términos acordados o en los plazos previstos en esta Ley, el requirente podrá demandar
al requerido ante el Juez, justificando el haber efectuado la solicitud de rectificación,
conforme a lo dispuesto en la presente Ley.
Artículo 28
Las controversias derivadas de la publicidad ilícita en los términos de los artículos 3 a 8 serán
dirimidas por los órganos de la jurisdicción ordinaria.
Artículo 29.
1. Podrá ejercitarse la acción de cesación contra las conductas contrarias a la presente Ley que
lesionen los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, sin
necesidad de haber cumplido lo establecido en el artículo 26.
2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar
en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura. Así mismo, la
acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya
finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su
reiteración de modo inmediato.
3. Estarán legitimados para ejercitar la acción de cesación:
a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las
Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa
de los consumidores.
b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en
su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.
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c) El Ministerio Fiscal.
d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la
protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén
habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el “Diario Oficial de las
Comunidades Europeas”.
Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad
habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses
afectados legitiman el ejercicio de la acción.
e) Los titulares de un derecho o de un interés legítimo.
Todas las entidades citadas en este artículo podrán personarse en los procesos promovidos por
otra cualquiera de ellas, si lo estiman oportuno para la defensa de los intereses que
representan.
[Este artículo ha sido añadido por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 3792237933)]
Artículo 30
A instancia del demandante, el Juez, cuando lo crea conveniente, atendidos todos los intereses
implicados y especialmente el interés general, incluso en el caso de no haberse consumado un
perjuicio real o de no existir intencionalidad o negligencia por parte del anunciante, podrá con
carácter cautelar:
a) Ordenar la cesación provisional de la publicidad ilícita o adoptar las medidas necesarias
para obtener tal cesación.
Cuando la publicidad haya sido expresamente prohibida o cuando se refiera a productos,
bienes, actividades o servicios que puedan generar riesgos graves para la salud o seguridad de
las personas o para su patrimonio o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar
y así lo instase el órgano administrativo competente, el Juez podrá ordenar la cesación
provisional dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la demanda.
b) Prohibir temporalmente dicha publicidad o adoptar las previsiones adecuadas para impedir
su difusión, cuando ésta sea inminente, aunque no haya llegado aún a conocimiento del
público.
2. Las medidas de cesación o de prohibición de la publicidad se adoptarán conforme a lo
previsto en el artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
[Este artículo ha sido derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
(BOE núm. 7, de 8-1-2000), disposición derogatoria única, apartado 2.]
Artículo 31
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La sentencia estimatoria de la demanda deberá contener alguno o algunos de los siguientes
pronunciamientos:
a) Conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad.
b) Ordenar la cesación o prohibición definitiva de la publicidad ilícita.
c) Ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a
costa del anunciante.
d) Exigir la difusión de publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y
siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita,
determinando el contenido de aquélla y las modalidades y plazo de difusión.
Artículo 32
Lo dispuesto en los artículos precedentes será compatible con el ejercicio de las acciones
civiles, penales, administrativas o de otro orden que correspondan y con la persecución y
sanción como fraude de la publicidad engañosa por los órganos administrativos competentes
en materia de protección y defensa de los consumidores y usuarios.
Artículo 33
1. El actor podrá acumular en su demanda otras pretensiones derivadas de la misma actividad
publicitaria del anunciante, siempre que por su naturaleza o cuantía no sean incompatibles
entre sí o con las acciones a que se refieren los artículos anteriores.
2. No será necesaria la presentación de reclamación administrativa previa para ejercer la
acción de cesación o de rectificación de la publicidad ilícita cuando el anunciante sea un
órgano administrativo o un ente público.
[Este artículo ha sido derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
(BOE núm. 7, de 8-1-2000), disposición derogatoria única, apartado 2.]
DISPOSICIÓN ADICIONAL
La acción de cesación cuando una publicidad sea considerada ilícita por afectar a la utilización
vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer, se ejercitará en la forma y en los términos
previstos en los artículos 26 y 29, excepto en materia de legitimación que la tendrán, además
del Ministerio Fiscal, las personas y las Instituciones a que se refiere el artículo 25.1 bis de la
presente Ley.
[Esta disposición adicional ha sido añadida por la Disposición adicional sexta de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género (BOE núm. 313, de 29-12-2004, pp. 42166-42197). ]
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DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Las normas que regulan la publicidad de los productos a que se refiere el artículo 8
conservarán su vigencia hasta tanto no se proceda a su modificación para adaptarlas a lo
dispuesto en la presente Ley.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Queda derogada la Ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprueba el Estatuto de la
Publicidad, y cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Ley.
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