Medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera

Spain
Julio 2013
simmons-simmons.com
Indice
El Déficit Tarifario
Medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema
eléctrico1
NOVEDADES LEGISLATIVAS

Nuevos desarrollos
normativos de la CNMV
3
CONCURSAL


Leasing en el concurso
La Cesión de créditos:
Derecho de voto de los
cesionarios de créditos en la
Junta de Acreedores
4
CIVIL – CONTRACTUAL

El retracto de créditos
litigiosos.

A 10 de mayo de 2013, la factura del desajuste asciende a más de 26.000 millones de euros. A
pesar de las numerosas modificaciones legislativas que se han introducido en los últimos años
para atajar el problema, ninguna de ellas ha resultado suficientemente efectiva.
6
PROTECCIÓN DE DATOS

El constante desajuste entre gastos e ingresos–Déficit Tarifario-, que se viene
generando en la última década en el sistema eléctrico, ha llegado a una
situación prácticamente insostenible.
La protección de datos en la
transmisión de carteras de
deudores
¿Pueden los buscadores web
cancelar datos contenidos en
webs que indexan?
7
Contactos de la oficina de
Madrid
Con el Real Decreto-ley 9/2013, el Ejecutivo trata de instaurar las bases definitivas que lleven a la
estabilidad del sistema mediante el equilibrio entre costes e ingresos, todo ello a través de la
imposición de cargas económicas y ajustes que afectan a todos los agentes intervinientes en el
sistema eléctrico: productores, distribuidores, transportistas, consumidores y contribuyentes (a
través de los Presupuestos Generales del Estado).
El principio básico entorno al que gira y en el que se fundamenta este Real Decreto-ley 9/2013,
es “la necesaria y urgente reducción de costes del sistema”.
Sin perjuicio de que todas las actividades, ya sean reguladas o no, han sufrido modificaciones
que van a afectar de algún modo en la cuenta de los costes del sistema, cabría hacer especial
mención, como viene siendo habitual en los últimos años, a la retribución de la producción de
energía eléctrica mediante la utilización de tecnologías que aprovechan las energías renovables.
La retribución a la que tenían derecho los productores de este tipo de energías, ha sido señalada
desde hace varios años, como la principal responsable del incremento descontrolado del Déficit
Tarifario.
Así, quedan expresamente derogadas dos normas fundamentales que han regulado el régimen
retributivo de dichas instalaciones en estos años: el Real Decreto 661/2007 y el Real Decreto
1578/2008.
1
Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio
1
Con el nuevo Real Decreto-ley desaparece el complemento
mediante prima para retribuir la producción de energía en
régimen especial (que se recogía en el artículo 30.4 de la Ley
del Sector Eléctrico (LSE).
A partir de ahora, aunque todavía quedaría pendiente que se
apruebe reglamentariamente un nuevo régimen retributivo, se
tendrá como base que la energía se valore a precio de
mercado, a fin de que las instalaciones perciban una
retribución especifica compuesta por:
(i)
un término por unidad de potencia instalada que cubra
los costes de inversión de una instalación tipo, que no
pueden ser recuperados por la venta de la energía y
(ii)
un término de operación que cubra la diferencia entre
los costes de explotación y los ingresos por la
participación en el mercado de dicha instalación tipo.
Asimismo, el Real Decreto-ley se refiere al concepto
jurisprudencial de rentabilidad razonable a la que tendrán
derecho los titulares de estas instalaciones, y que girará, antes
de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado
secundario de las Obligaciones del Estado a diez años
incrementada en 300 puntos básicos.
Por otro lado, las instalaciones de más de 50 MW quedan
excluidas del régimen de retribución y se crea el Registro de
régimen retributivo específico para el otorgamiento y
seguimiento de la retribución específica concedida a estas
instalaciones.
El Real Decreto-ley 9/2013, también introduce un conjunto de
medidas en relación con el Fondo para la Titulización del
Déficit del Sistema Eléctrico (FADE) para incluir como Déficit
Titulizable más de 4.000 millones de euros. Esta modificación
ha tenido que ser trasladada a la Ley de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2013 para incrementar el
límite total de avales de la Administración General del Estado,
pues las emisiones que realiza el FADE están garantizadas con
avales del Estado.
También es preciso mencionar que las medidas de ajuste
afectarán a los pagos por capacidad, estableciéndose el
derecho a percibir 10.000 Ù/MW/año –anteriormente eran
23.400 Ù/MW/año-, aunque se introduce un alargamiento del
plazo al que tendrán derecho.
Por otro lado, sólo el 50% de los extra-costes peninsulares
serán financiados con cargo a los Presupuestos Generales del
Estado.
En lo que respecta al reparto del coste del bono social, éste
será asumido por las matrices de las sociedades o grupos de
sociedades que realicen actividades de producción,
distribución y comercialización de energía eléctrica y que
tengan el carácter de verticalmente integrados, como
obligación de servicios.
Asimismo, se incluyen determinadas medidas relativas a la
revisión de los peajes de acceso, a la creación de un registro
de autoconsumo y a la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia.
En lo que respecta al régimen retributivo de las actividades de
distribución y transporte se introducen una serie de principios
retributivos adicionales:
(i)
En primer lugar, se señala que se considerarán los costes
necesarios para realizar la actividad por una empresa
eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de
criterios homogéneos.
(ii)
En segundo lugar, se establece que estos regímenes
económicos permitirán una retribución adecuada a la de
una actividad de bajo riesgo, pues no están expuestas
directamente a los riesgos propios del mercado de
producción y porque los regímenes retributivos otorgan
una retribución durante toda la vida útil regulatoria, por
ello, en aplicación de este último principio se establece
una tasa de retribución de los activos ligada a las
Obligaciones del Estado más un diferencial.
2
NOVEDADES LEGISLATIVAS
Nuevos desarrollos normativos de la CNMV
En materia de gobierno corporativo de las sociedades
cotizadas, cajas de ahorros y otras entidades.
La CNMV continúa desarrollando, a través de nuevas
circulares, la normativa en materia de gobierno corporativo
aprobada por la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, que
afecta a sociedades cotizadas, cajas de ahorros y otras
entidades
De las dos circulares aprobadas por la CNMV y publicadas en
el BOE de 24 de junio de 2013, la 4/2013 establece los
modelos para el informe anual de remuneraciones de los
consejeros de sociedades cotizadas y de los miembros del
consejo y de la comisión de control de cajas de ahorros que
emitan valores admitidos a negociación en mercados
secundarios oficiales.
Por otro lado, la Circular 5/2013 establece los nuevos
modelos de informe anual de gobierno corporativo de las
sociedades cotizadas, de las cajas de ahorros y del resto de
entidades que emiten valores que se negocien en mercados
oficiales de valores.
Las dos circulares entraron en vigor el 25 de junio y los
modelos de informes se aplicarán a los que se presenten a las
juntas generales en 2014, referidas al ejercicio 2013.
De acuerdo con lo establecido en la Circular 4/2013, el
informe anual de remuneraciones deberá recoger el resultado
de la votación consultiva de la Junta General y serán
comunicados a la CNMV como hecho relevante.
Asimismo, los nuevos modelos de informes anuales de
gobierno corporativo incorporan más información sobre la
diversidad de género: número de consejeras que integran las
comisiones del consejo durante los últimos años y la
explicación de las medidas adoptadas para lograr una
presencia equilibrada de mujeres y hombres.
También, la Circular 5/2013 amplía y concreta la información
sobre el sistema de gestión de riesgos general de la compañía
e incluye un capítulo completo sobre el sistema de control
interno de la información financiera (SCIIF).
Los plazos de entrega de los nuevos informes se sitúan en los
4 meses siguientes al cierre del ejercicio y con la fecha tope
del momento de convocatoria de la Junta.
Lo señalado anteriormente es un resumen básico de lo
establecido en las dos circulares. A continuación, nos
queremos detener en un punto que merece la pena tratar y
que creemos puede ser de interés para ciertas entidades que
no son sociedades cotizadas ni cajas de ahorros.
Tanto la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, como la
Circular 5/2013 establecen que la obligación de presentar un
informe anual de gobierno corporativo es de aplicación
también a “otras entidades que emitan valores admitidos a
negociación en mercados oficiales de valores”.
En España existen algunos (no muchos) emisores con
naturaleza jurídica de corporación de derecho público, es
decir, entes de tipo asociativo, creados por una norma
específica, que carecen de capital social al no ser sociedades
y que no tienen, por tanto, accionistas o partícipes. Es más, en
muchas ocasiones, el Ministro que corresponda tiene derecho
de veto sobre los acuerdos adoptados por la corporación que
puedan infringir la legalidad o el interés general.
Normalmente estos emisores de carácter público acuden a
los mercados de valores mediante la realización de ofertas a
inversores institucionales. Además, por aplicación de lo
establecido en el artículo 35.5 de la Ley del Mercado de
Valores, en numerosas ocasiones estos emisores están
eximidos de la obligación de presentación de información
financiera periódica.
Realmente, dado el perfil de estas entidades ¿el legislador se
ha parado a pensar si tiene sentido recuperar la antigua
normativa que extendía la obligación de preparar un IAGC a
cualesquiera entidades emisoras de valores admitidos a
negociación?.
Recuérdese que dicha obligación se derivaba de lo
establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley
26/2003 (Ley de Transparencia). Dicha disposición se refiere
al artículo 116 de la Ley del Mercado de Valores, que fue
derogado por la Ley de Economía Sostenible. Por cierto, en
este punto debemos subrayar que es por lo menos de dudosa
legalidad que se restablezca ahora una norma mediante la
aprobación de una Orden Ministerial y, en su desarrollo, una
Circular cuando la norma superior está derogada. Además, es
de interés recordar que la antigua Circular 1/2004, que ha
quedado derogada por esta nueva circular, dejaba fuera
expresamente del ámbito de aplicación de la obligación de
preparación del informe anual de gobierno corporativo a las
corporaciones de derecho público.
3
Suponemos que la CNMV no tendrá más remedio que aplicar
la nueva normativa a este tipo de entidades pero creemos
que no va a añadir mucho a la transparencia informativa
porque muchos de los apartados del IAGC, o no aplican o ya
están contenidos de alguna forma en el informe de gestión
de dichas entidades, cuando las mismas estén sujetas al
derecho mercantil privado en lo que respecta a la obligación
de formulación y aprobación de unas cuentas anuales.
CONCURSAL
Recientemente, se ha publicado una sentencia del Tribunal
Supremo que tiene por objeto el tratamiento del leasing
(Sentencia 44/2013, de 19 de febrero). En la misma, el
Tribunal Supremo define con carácter general la reciprocidad
del vínculo que determinaría la calificación como crédito
contra la masa cuando existen obligaciones pendientes de
cumplimiento. A tal efecto, señala que dicha reciprocidad en
las obligaciones exige: (i) que ambas obligaciones tengan
causa en el mismo negocio; (ii) que las obligaciones que
nacen para ambas partes sean principales; y (iii) que exista
interdependencia entre ellas.
El leasing en el concurso
La calificación de las cuotas devengadas con posterioridad a
la declaración del concurso: cuestiones sin resolver
El leasing o arrendamiento financiero tiene un tratamiento
privilegiado en el concurso de acreedores por virtud del
artículo 90.1.4 LC que califica los créditos derivados de cuotas
de leasing vencidas como privilegiados especiales, por tanto
el acreedor financiero podrá exigir la satisfacción de su
crédito con cargo al bien objeto del leasing. Ésta es una
cuestión pacífica.
Sin embargo, no lo es la calificación de las cuotas de leasing
que se devenguen con posterioridad a la declaración del
concurso de acreedores. En esta cuestión, hay dos marcadas
corrientes doctrinales y jurisprudenciales contrapuestas:
(a)
La primera aboga por calificar dichas cuotas como
crédito con privilegio especial por considerar que en
el momento de declaración del concurso una de las
partes (el arrendador financiero) ha cumplido con todas
sus obligaciones (arts. 61.1 y 90.1.4 LC), considerando
que éstas se reducen a la entrega de la cosa.
(b)
La segunda de las tesis sostiene que durante toda la vida
del contrato del leasing existen obligaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, a
saber: por una parte, el pago periódico de las cuotas
acordadas, y por otra, la cesión del uso y el
mantenimiento en el uso pacífico de la cosa. En el
momento de la declaración del concurso, ambas se
encontrarían pendientes, por lo que las cuotas
devengadas con posterioridad a dicho momento es una
crédito contra la masa, y por lo tanto prededucible de
la masa pasiva.
Por lo tanto, la cuestión se reduce a determinar si en el
leasing habría obligaciones principales pendientes de
cumplimiento por ambas partes en momento de la
declaración del concurso de la arrendataria financiera.
La Sentencia resuelve esta cuestión acudiendo a los términos
concretos pactados en el contrato para comprobar si el
arrendador financiero está obligado no sólo a entregar la cosa
sino también a otras obligaciones, por ejemplo, al
saneamiento por evicción. En defecto de pacto entre las
partes, habría que acudir al contenido natural del contrato de
leasing.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo pone
de manifiesto que en el caso concreto enjuiciado el
arrendador financiero ha quedado liberado del saneamiento
por evicción por acuerdo entre las partes, quedando sólo
pendiente de cumplimiento el abstenerse de perturbar la
posesión de la arrendataria. Sin embargo, y esto es lo
fundamental, considera que dicha obligación no tiene entidad
suficiente a los efectos del art. 61.2 de la LC por constituir tan
sólo un deber general de conducta sin contenido sustancial.
Por esta razón, la sentencia califica los créditos derivados de
cuotas de leasing posteriores a la declaración del concurso
como créditos concursales y no contra la masa.
No obstante, esta sentencia es criticable por tres razones
principales:
(a)
La primera, porque es cuestionable que no tenga
carácter principal la obligación de mantenimiento en el
goce pacífico de la cosa (Sentencia de la AP Pontevedra
23 de abril de 2012, Sentencia de la AP de Zaragoza de
19 de enero de 2012 y la AP de Salamanca de 1 de
marzo de 2013, entre otras).
4
(b)
La segunda, porque el leasing es un contrato de tracto
sucesivo en el que la contraprestación al pago de la
renta es la cesión del uso. Así, “cada cuota mensual o
renta es la contraprestación pactada por la cesión
durante ese mes del bien” (AP de Barcelona de 19 de
junio de 2009).
(c)
En último lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 19
de febrero de 2013 tiene en cuenta la redacción del
artículo 61.2 de la LC anterior a la reforma operada por
la Ley 38/2011. Esta reforma incluye una mención
expresa al leasing al referirse a las obligaciones
recíprocas pendientes de cumplimiento, pudiendo
interpretarse dicha mención como una expresión de la
voluntad del legislador de atribuir reciprocidad
pendiente de cumplimiento al leasing.
Sin embargo, la cuestión no es pacífica, y habrá que esperar
nuevas sentencias del Tribunal Supremo sobre el leasing en el
concurso, para ver cómo se va decantando finalmente la
solución.
La Cesión de créditos:
Derecho de voto de los cesionarios de créditos en la Junta de
Acreedores
La Ley Concursal (LC) priva de derecho de voto en la Junta de
Acreedores a determinados cesionarios de créditos que
hayan adquirido éstos entre la declaración del concurso y la
celebración de dicha Junta, por entender que podría haber
existido fraude. Es éste un precepto cuya utilidad es bastante
discutida dado que también imposibilita la existencia de
algunas alternativas para la concursada que podrían mejorar
su viabilidad económica y, por tanto, las posibilidades de los
restantes acreedores de ver satisfechos sus créditos.
El artículo 122.1.2º de la LC priva del derecho a voto “a los
que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos
después de la declaración del concurso, salvo que la
adquisición hubiera tenido lugar por un título universal, como
consecuencia de una realización forzosa o por una entidad
sometida a supervisión financiera”. La intención del legislador
era evitar situaciones fraudulentas que se producían con la
antigua regulación, dado que era frecuente la adquisición de
créditos concursales por el propio deudor concursado (no ya
directamente, sino a través de diversas maniobras de casi
imposible prueba) con el objetivo de controlar las mayorías y,
por tanto, la aprobación –o no– de las propuestas de
convenio.
La reforma de la LC evidencia, por tanto, una desconfianza del
legislador por los negocios jurídicos llevados a cabo inter
vivos con anterioridad a la Junta de Acreedores, por lo que,
como prevención, priva del derecho de voto a todos aquellos
créditos que hayan sido objeto de cesión,
independientemente de si dicho negocio jurídico ha sido
cedidos fraudulentamente o no.
La existencia de este precepto no está exenta de polémica
toda vez que, por un lado, imposibilita la entrada de
inversores profesionales especializados en este tipo de deuda,
que a través de la adquisición de la deuda pueden acceder al
control de la compañía (lo que en muchos casos derivaría en
una mejor gestión e incluso la existencia nuevos recursos
económicos para la concursada, antes inalcanzables), y por
otro lado, la existencia del artículo 122.1.1º en relación con el
93.3 LC, en virtud de los cuales no tendrán derecho de voto
los titulares de créditos subordinados, considerándose éstos,
no sólo las personas especialmente relacionadas con el
concursado sino también los cesionarios de créditos
pertenecientes a personas especialmente relacionadas (este
mecanismo podría evitar por sí mismo la existencia de los
fraudes a que nos referimos).
Por último la reforma de LC operada por la Ley 38/2011, de
10 de octubre introdujo una excepción antes inexistente, en
virtud de la cual las entidades sometidas a supervisión
financiera sí ostentarán derecho de voto en la Junta de
Acreedores como cesionarios de créditos obtenidos con
posterioridad a la declaración del concurso. No es una
cuestión pacífica, sin embargo, a qué entidades se refiere este
precepto, dado que de una interpretación literal del mismo se
derivaría que se debe entender por tales bancos, cajas de
ahorro y cooperativas de crédito (sometidas a supervisión del
Banco de España). Sin embargo, una interpretación
sistemática del mismo nos debería hacer extenderlo a
cualquier intermediario financiero sometido a supervisión de
CNMV o sus homólogos comunitarios.
5
CIVIL - CONTRACTUAL
El retracto del crédito litigioso
El retracto de créditos litigiosos viene establecido en el
Código Civil, en su artículo 1.535: “Vendiéndose un crédito
litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo,
reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que
se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el
día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un
crédito desde que se conteste la demanda relativa al mismo.
El deudor podrá usar su derecho dentro de nueve días,
contados desde que el cesionario le reclame el pago.”
Esta facultad legal que ostenta el deudor es una cuestión que
hay que tener en cuenta en toda cesión de créditos en
general, y en particular, en las ventas o cesiones de carteras
de créditos que en la actualidad están realizando muchas
entidades financieras españolas a fondos de inversión
extranjeros, que se están aventurando a comprar en masa
grandes volúmenes de créditos, con importantes descuentos
respecto del importe del crédito que se transmite.
Según la Jurisprudencia (entre ellas, la sentencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1969), crédito
litigioso es aquel que habiendo sido reclamada su existencia y
exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el
demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare
como existente o exigible. Quiere ello decir, que solo aquel
crédito que tiene un procedimiento judicial abierto sin que
haya recaído sentencia firme, es susceptible de ser calificado
como litigioso y, por tanto, protegido desde el punto de vista
del retracto legal conferido al deudor para su ejercicio
voluntario.
El momento inicial para la calificación del crédito como
litigioso es desde que se contesta a la demanda (existiendo
discrepancias doctrinales acerca de la verdadera necesidad de
que el deudor se oponga en cuanto al fondo de la pretensión
o si cabe entenderse aplicado por la mera contestación
oponiéndose únicamente con argumentos formales o si,
incluso, lo único que debe ocurrir es que haya precluído dicho
trámite de contestación sin ni siquiera haberla formalizado).
En cuanto al momento final para considerar al crédito como
litigioso es la sentencia firme que pone fin al proceso,
recordando la Jurisprudencia, que en ese momento, al
determinarse la realidad y exigibilidad jurídica del crédito,
cesa la incertidumbre digna de cobertura legal a favor del
retracto del deudor, sin que a ello obste que hayan de
continuar las actuaciones judiciales para hacerlos efectivos y
que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución.
Asimismo, con carácter general, se desprende del artículo
1.527 del Código Civil que para que la cesión tenga eficacia
frente al deudor ésta le tiene que ser comunicada a dicho
deudor. Ahora bien, el artículo 1535 del Código Civil antes
indicado, que regula el retracto de crédito litigioso, señala un
plazo de 9 días para el ejercicio del derecho por el deudor del
crédito litigioso desde el requerimiento de pago (no desde la
notificación de la cesión). No se compadece bien este
requerimiento de pago con el hecho de que el crédito esté
siendo reclamado judicialmente, y por tanto, con el hecho de
que el deudor demandado está siendo objeto de una
reclamación judicial de pago del crédito. Sin embargo, parece
desprenderse que el cesionario adquirente del crédito
litigioso, con el mero hecho de suceder procesalmente al
cedente, cumple con ese requerimiento de pago, y es
entonces, cuando el deudor demandado deberá, en el plazo
de caducidad de nueve días (naturales), ejercitar, en su caso,
el retracto del crédito litigioso.
En caso de ejercicio del retracto, el deudor deberá reembolsar
al cesionario el precio realmente satisfecho al cedente, los
intereses desde que se produjo la cesión hasta la retracción, y
las costas (entendidas como los gastos de sucesión procesal y
no las anteriores fases que deberán ser asumidas por el
cedente). La doctrina entiende que el retrayente puede
disfrutar de las mismas condiciones que se aplicaron en la
cesión que se retrae, por ejemplo, en caso de aplazamiento
en el pago del precio.
Una vez retraído el crédito litigioso, éste se extingue, por
confusión, al hallarse en el mismo sujeto la titularidad activa y
pasiva de la relación obligacional.
Por último, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.536
del Código Civil, no entra en juego el retracto de crédito
litigioso cuando la venta o la cesión se hace (i) a un
coheredero o copropietario del derecho cedido (ii) a un
acreedor en pago de su crédito y (iii) al poseedor de una finca
sujeta al derecho litigioso cedido.
6
PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER
PERSONAL
La protección de datos en la cesión de créditos
Analizamos los principales aspectos a tener en cuenta en la
cesión de carteras de créditos

Notificación de la cesión a los deudores:
De conformidad con lo previsto en el artículo 1.527 del
código civil, la transmisión de carteras de créditos entre un
comprador y un vendedor, trae consigo la necesidad de
notificar a los deudores del cambio de acreedor.
Hay que considerar si el nuevo acreedor es un fondo de
inversión que adquiere dichos créditos a través de un
vehículo domiciliado en el extranjero, generalmente Holanda
o Luxemburgo, de ser así es muy recomendable que la
notificación de la cesión al deudor, antes mencionada,
indique de forma clara y precisa toda la información
corporativa necesaria que permita al deudor conocer: (i)
tanto la identidad del nuevo responsable de tratamiento, (ii)
como la jurisdicción en la cual se ubicará el fichero que
contenga sus datos personales, (iii) así como las medidas de
seguridad que se prestarán a los mismos.

Tratamiento de datos por el nuevo responsable de
tratamiento:
No obstante, esta necesidad de notificación no se limita
exclusivamente al ámbito del derecho civil ya que, desde la
perspectiva de la Ley de Protección de Datos de Carácter
2
Personal (LOPD) y su Reglamento , la referida cesión de
créditos implica, tanto la transmisión de los datos personales
del deudor a un nuevo acreedor, como el evidente cambio de
titularidad del responsable de tratamiento de los mismos.
Todo lo cual, deberá ser notificado al deudor a los efectos de
evitar relevantes sanciones previstas en la LOPD por
vulneración de los derechos de información del titular de los
datos.
Una vez ocurrida la comunicación de datos al nuevo
acreedor, salvo que éste obtenga consentimiento expreso del
deudor para tratar los datos para otros fines distintos. El
nuevo acreedor, solo podrá tratarlos con la finalidad de
gestionar los créditos cedidos, situación que incluye la
facultad de comunicarlos a terceros que le presten los
servicios de gestión de deuda. Pero, siempre en el marco de
un contrato especial de encargo de tratamiento de datos
personales que, deberá suscribirse entre las partes y que
deberá cumplir, al menos, con lo previsto en el artículo 12 de
la LOPD.
En la práctica, es el vendedor quien suele remitir a cada
deudor una notificación general en la que, además de
notificar dicha cesión en los términos previstos por el Código
Civil, también le informa de la transmisión de sus datos
personales consustancial a dicha cesión y, de que por ello, en
adelante, es el comprador, en su condición de nuevo
acreedor, quien será responsable del tratamiento de tales
datos a los fines de realizar la gestión financiera de dicho
crédito.


Ubicación de los ficheros de datos personales luego de la
cesión de créditos:
Medidas de seguridad aplicables al tratamiento de los
datos cedidos:
Por último, es necesario considerar que el nuevo acreedor
(como responsable de tratamiento) deberá establecer y
garantizar a los deudores una serie de medidas de seguridad
mínimas legalmente exigidas para tratar los datos personales
transferidos.
La determinación de las medidas de seguridad que resulten
de aplicación, dependerán de la ubicación de los ficheros de
datos, que por lo general, suelen equipararse a las
denominadas de nivel básico y medio, de conformidad con el
Reglamento, dado que se tratan derechos de crédito
generados por la prestación de un servicio bancario.
Estas medidas, entre otros muchos aspectos obligan al
Responsable del Tratamiento a realizar una auditoría interna o
externa de las medidas de seguridad cada dos años.
2
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de
Carácter Personal y Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.
7
¿Pueden los buscadores web cancelar datos
contenidos en webs que indexan?
(1)
Conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea sobre la cuestión prejudicial planteada por
la Audiencia Provincial.
Debe tenerse en cuenta el modelo de negocio de los
proveedores de servicios de motores de búsqueda en
internet. La prestación de este tipo de servicios, está
vinculada a la venta de publicidad orientada a los habitantes
de una determinada jurisdicción (Estado Miembro), por ello
un proveedor de servicios de motor de búsqueda establece
en un Estado Miembro una determinada sede de negocios,
que orienta su actividad principal hacia los habitantes de
dicho Estado y por ende podría tratar datos personales de los
mismos, a los fines de promover y vender espacios
publicitarios en su motor de búsqueda. Por tanto la normativa
“nacional” de protección de datos sí resulta de aplicación,
para estos supuestos concretos.
El pasado 27 de febrero de 2012, la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional (AN) planteó al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión
prejudicial con el fin de esclarecer ciertas dudas de
interpretación de la Directiva 95/46/CE, respecto de las
obligaciones que los motores de búsqueda en internet
podrían llegar a tener, en materia la protección de los datos
personales de particulares que no desean que determinado
tipo de información personal (legalmente publicada en
páginas web de terceros como fuente originaria) aparezca
indexada en el buscador web.
(2)
No obstante, el motor de búsqueda no puede
considerarse con carácter general “responsable de
tratamiento” de los datos contenidos en las webs que
indexa, porque la puesta a disposición de una
herramienta de localización de información no implica
control alguno sobre el contenido incluido en la web de
un tercero, ni tampoco permite al proveedor de éste
tipo de servicios, realizar distinciones entre los datos
personales en el sentido de la Directiva, es decir,
aquellos relacionados con una persona física, viva e
identificable. Por lo que no puede ni jurídicamente ni de
hecho cumplir obligaciones de “responsable de
tratamiento” en relación con los datos personales
contenidos en las páginas web fuente alojadas en
servidores de terceros.
(3)
Lo anterior supone que, la autoridad nacional no puede
requerir a un proveedor de servicios de motor de
búsqueda en internet, que retire información de su
índice, salvo que éste proveedor no haya respetado los
códigos de exclusión a tal fin requeridos por la
legislación nacional, o que no haya dado cumplimiento
a una solicitud emanada de la página web de la que
proviene la información.
(4)
La Directiva no establece ningún derecho al olvido
generalizado. Por lo que no puede invocarse tal derecho
frente a los proveedores de servicios de motor de
búsqueda sobre la base de la Directiva.
Entre las dudas más importantes que plantea la Sala al TJUE
destacan las siguientes:
(1)
¿Puede aplicarse la normativa comunitaria en materia de
protección de datos a motores de búsqueda web cuya
sede principal de negocios se encuentra fuera de la
Unión Europea?¿los afectados deben acudir a los
tribunales del domicilio de la matriz del grupo
(California)?.
(2)
Los buscadores que indexan datos personales, ¿están
realizando tratamiento de datos personales?, ¿son
responsables de tratamiento?, ¿deben atender los
derechos de cancelación y/o oposición del afectado de
forma directa, aunque la información se mantenga en la
fuente originaria por considerarse lícita?.
A la vista de la cuestión prejudicial planteada, el pasado 25 de
junio D. Niilo Jääskinen, Abogado General del Tribunal
Europeo de Justicia emitió su dictamen preliminar que, pese a
no tener carácter vinculante, contiene algunas conclusiones
que podrían ser consideradas por los jueces del TJUE a la hora
de preparar la decisión final sobre el asunto.
Por lo tanto, el dictamen que comentamos podría darnos
algunas pistas respecto de la futura sentencia que el TJUE
deberá publicar en los próximos meses.
Respecto de la aplicabilidad territorial de la normativa
nacional en materia de protección de datos:
Así pues, las principales conclusiones del dictamen son las
siguientes:
8
(5)
Es posible que los proveedores del servicio de motor de
búsqueda, deban cumplir con ciertas obligaciones que el
propio derecho nacional determine para la indexación
de contenidos. Esto solo puede suponer, la existencia de
deberes tales como el bloqueo al acceso a páginas web
con contenidos ilegales. Pero no, solicitar a dichos
proveedores que eliminen información legítima y legal
que se ha hecho pública, ya que traería consigo una
injerencia en la libertad de expresión del editor de la
página web.
Como ya hemos indicado, es previsible que el TJUE publique
su decisión sobre este asunto dentro de unos meses, por lo
que debemos esperar algún tiempo más para finalmente
conocer la decisión del TJUE respecto del derecho al olvido
en los buscadores web, decisión que, sin duda alguna es
esencial para terminar de esclarecer las dudas que respecto
del alcance las obligaciones de los buscadores web en materia
de protección de datos de carácter personal.
9
Contactos de la Oficina de Madrid
Dispute resolution & litigation
Andres Mochales
Fernando Aizpún
T +34 91 426 2462
E andres.mochales@simmons-simmons.com
T +34 91 426 2606
E fernando.aizpun@simmons-simmons.com
Corporate & Commercial
Carlos Jiménez de Laiglesia
Jose Blanco
T +34 91 426 2934
E carlos.jimenezlaiglesia@simmons-simmons.com
T 34 91 426 2652
E jose.blanco@simmons-simmons.com
Banking and Financial Markets
Alfredo de Lorenzo
Alvaro Munoz
T +34 91 426 2643
E alfredo.delorenzo@simmons-simmons.com
T +34 91 426 2644
E alvaro.munoz@simmons-simmons.com
Tax
Juan Sosa
T +34 91 426 2648
E juan.sosa@simmons-simmons.com
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Oficinas
Abu Dhabi
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Simmons & Simmons Middle East LLP
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PO Box 5931 Abu Dhabi United Arab Emirates
T +971 2 651 9200 F +971 2 651 9201
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in alliance with Simmons & Simmons
Office #609, King Road Tower, Malik Road
PO Box 864 Jeddah 21421
Kingdom of Saudi Arabia
T +966 92000 4626 F +966 2 606 9190
Amsterdam
Simmons & Simmons LLP
PO Box 79023 1070 NB
Claude Debussylaan 247 1082 MC Amsterdam
The Netherlands
T +31 20 722 2500 F +31 20 722 2599
Beijing
Simmons & Simmons
33rd Floor China World Tower 3
1 Jianguomenwai Avenue
Beijing 100004 People’s Republic of China
T +86 10 8588 4500 F +86 10 8588 4588
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London EC2Y 9SS United Kingdom
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