de sociedades. Grupos Responsabilidad. Concordato. Quiebra / Cnstina Herdt Rev AEU., vol 88, N° 7-12, p. 297 1.3. Grupos de sociedades. 320 - López — . (jul./dic. 2002) Concordato. Responsabilidad. por la Dra. Esc. Cristina Herdt Quiebra López Sumario I. Introducción. II. Nociones introductorias. Concentración empresaria. Concentración societaria. Grupos económicos. III. Grupo de sociedades. ResponsabiUdad. IV. Quie bra y concordato de sociedades comerciales. Breve referencia al régimen en el Uru guay. V. Concurso y quiebra de los grupos de sociedades. VI. Conclusiones. I) INTRODUCCIÓN sin "Hoy, la sociedad anónima embargo, que cotiza ya no está en el firmamento como una estrella fija e independiente; más bien es meramente un componente de una galaxia de cuerpos celestes". U. Immenga. podremos encontrar soluciones, nos permiti rá estar preparados e ilustrados para enfren tar tal realidad desde el punto de vista jurídi aspectos societarios, concúrsales, labora co: fiscales, de defensa de la competencia, legislación antimonopólica; y desde el punto de vista social: la repercusión en cuanto a la les o sustitución de La realización del hzar un presente trabajo fenómeno cada de ana- más acentuado vez número sustancial de un contemporáneo, en la realidad comercial, política y económica, como lo es la páginas siguientes intentarán abocarse cuestión relativa a la existencia y actuación de grupos económicos bra y concordato en caso grupos de sociedades, y la imposición de su poderío y dominio a diferentes escalas, nos agrupamiento. en el mundo o enfrenta ,por su existencia un lado, con la justificación de II) NOCIONES INTRODUCTORIAS. muchas POS ECONÓMICOS. por la complejidad cada vez de las a realizar, actividades mayor pero, por otro lado, resulta imprescindible encontrar un la de concentración y CONCENTRACIÓN EMPRESARIA. veces a responsabilidad, quie el hecho de que los agentes económicos deben recurrir a ellas impulsados en em presas pequeñas y medianas y la estandari zación de la oferta de bienes y servicios. Las CONCENTRACIÓN SOCIETARIA. GRU 1. Concepto razonable y sano equilibrio entre la protección y amparo con que cuentan dichas agrupacio nes por parte de las políticas legislativas, eco nómicas y de gobierno de los diferentes paí ses, y los derechos legítimos de quienes pue dan afectadas por ellas. Visto así, pare cería que dicho panorama, en primera instan cia, es un tanto desajustado con la realidad verse socio-económica de nuestro país. Sin embar go, el A los efectos del detendremos tre los en presente trabajo, no nos las diferencias existentes conceptos de en concentración empresa ria, societaria y grupos económicos, partien do de la base de que el grupo, agrupamiento o conjunto económico son formas de concen tración. Sin nes básicas perjuicio a fin de de ello, una se darán nocio mejor comprensión lector, luego de traspasar las diferentes páginas que lo conforman, podrá concluir creo yo que dicho fenómeno no es tan aje de la no que conduce a la unificación de empresas, hasta entonces independientes, en nuevas Concentración — y extraño a nuestra realidad; por lo que comprender sus diferentes aristas y prever una regulación adecuada o por lo menos el estu dio y profundización de nuestros actuales ins tituto" ' ' - ■ ''■ ' ■ '_: _ _aales exposición. empresaria es el "proceso unidades económicas para formar empresas cada vez mayores y, con ello, simultáneamen te, a la disminución del número de empresas 298 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 independientes en un mercado determinado y aun en el conjunto de una economía" (1). Tal concepto apunta a una la concentración. ristas ven en rio, noción económica de Según Champaud (2), los de crecimiento de las ju como integración em riamente de cada blecimientos (3), la o central, pero una no necesa de las unidades con características de duración e mayoría sujetos dominantes (o madres o incorporan tes) respecto de la existencia y funcionamien to de otros sujetos dominados, dependientes (o subordinados o subsidiarios o incorpora dos o filiales o hijos), interés social que prima in de los autores que analizan el como fenómeno, confluyen en indicar integrantes del concepto a la centraliza ción de los ción de la fael misión de do estricto sobre todos los demás intereses sociales de todos los poderes de masa Manóvil decisión y la acumula financiera. Como señala Ra — nantes ni una siquiera acumulación de ciera, siempre que se en senti masa finan — algún grado de traslación de poder hacia aquel centro. La actividad empresaria ya no es realizada en forma separada e indi vidual por cada compafiía o empresa, para dar lugar a que ello ocurra a través de diversa nuevo esa que ese forma por como ente que sea recono de derecho distinto de sus sujeto otro completa, total y orgánica, ya sea en un solo cuerpo normativo o en varios simultá neamente, a los grupos de sociedades. ma El grupo de sociedades para Miguens, des de el punto de vista Konzeknrecht, pág. 10. Emmerich Sonnenschein, (2) Le Pouvoir de Concentration de la Societé par (3) Grupos (4) Rafael Manóvil, op. (5) Cit. por Manóvil, op. cit., (6) Extensión de la en el Derecho Actions, Sirey, París, 1962, pág 3. Comparado, pág. 67. cit., pág. 69. pág. 155. Quiebra y la Responsabilidad lado, comprobamos que en nuestro país al igual que en la mayoría de los sistemas jurídicos, no se regula en for ellas, (1) "ente" que consti unión de sociedades no es un componentes. Por necesariamente empresa de Sociedades se de empresas, determina que la resultante de esas combina ciones constituya, desde el punto de vista eco no del grupo, sean domi con una vocación em tuye y cido existirá nómico, aunque integrantes dominados, servamos es o habla de concentración suerte de combinaciones de varias de o presarial común". La primer cuestión que ob (4), aunque no se produzca trans propiedad, al grupo de socieda mediante un conjunto de relaciones de sub ordinación o control jurídico-económico de los a la mera relación contractual que pudieran haber establecido ocasionalmente entre ellas el mercado. La (6), define "una estructura ce tensidad, de naturaleza y contenido distintos en como sociedades) en el que hay una política empresarial unificada o unitaria al servicio de un interés social del grupo, política que se ejer presas que hasta ahora existían y actuaban en forma autónoma y separada una de las otras, ahora aparecen relacionadas por algún tipo de vínculo Miguens des mente (esta concentradas. Em empresas) José empresarial multiarticulada constituida por dos o más sujetos de derecho (de cualquier tipo, pero general empresaria producirá un creci miento de la unidad (5) "un grupo es una en una pluralidad de entidades jurídicamente inde pendientes sometidas a una dirección única" o poder único como enseña Manóvil. Héctor los grupos de sociedades o de floja, como las ententes" concentración la organiza individualmente unidad económica de dos o más sociedades" o, con más precisión, "una más Como señala Rafael Mariano Manóvil sistema. Para Ruedin un reunión presas, tales como el sucursalismo o la fusión, como también las operaciones de integración radical como un sistema normativo de interrelación y particular, esas combinacio nes conforman también, de uno u otro modo la concentración "un movimien operaciones unidad: así considerada conforma to que conlleva la formación de unidades eco nómicas cada vez más vastas. Le acoplan tan to las una nueva ción interna de la sociedad (7-12), 2002 en los Grupos c;: ;:.;,;n ;.:::;,- empresariah implica una 299 DOCTRINA unidad económica formada o integrada por rama de producción, perfilándose poco a poco agrupamiento y vinculación, altera los presu dos o más sociedades que derecho común societario. Es un del puestos más evolucionado de in proceso económico de las sociedades: existe una nueva tegración forma de empresa con su propio interés, ba el fenómeno del la unidad económica de las socieda sada des dominante y dependiente, sin perjuicio del se en mantenimiento de la personalidad jurídica de cada una y de ca. su respectiva autonomía jurídi Ese interés del grupo justifica y legitima y el consiguiente sometimiento primacía su del interés social de la dependiente dentro de él. Y el citado autor define el concepto jurídi co económico de grupo como: "conjunto de sociedades o empresas jurídicamente inde pendientes sometidas todas al ejercicio de una dirección unitaria" (7). Como señala Siegbert RIPPE el grupo económico puede estar in por personas físicas o jurídicas, aun (8), utilizando el instrumento de la sociedad por acciones, que más adelante ya no alcanzó para mantener el ritmo de la evolución. Como in dica Manóvil, citando a Marx en Das produce el doble fenómeno de la tración del Capital, concen por acumulación de plus valía y de la centralización del capital por transferencia del mismo desde los capitalis hacia los mayores. Tener éxito en competencia depende de cuan baratos pue tas la capital menores da un productor colocar sus productos en el mercado, lo que depende de la productividad del trabajo fenómeno y de la escala de producción. El universal pero con diferente gra es do de intensidad y en diferentes momentos históricos según el desarrollo de cada país: "prendió como una llamarada en la economía Creimer que como indican autores como Miguens (9) y (10), lo más común es que sean socie fértil y nueva de los Estados Unidos. Acom pañó la explosiva y pacífica revolución indus trial del Japón. Satisfizo el instinto gregario y dades. el tegrado gusto germánico por el orden. al particularismo 2. El comerciante y el productor individua marcaron el punto de partida e inicio del comercio. trial Posteriormente, el desarrollo indus implicó debiera unir más anglo-sajón. Sumergió al in dividualismo francés" (11). Orígenes les Se acomodó que el comerciante individual fuerzas con otros, a fin de ser sus competitivo, surgiendo las compañías o sociedades. La permanente y cada vez más desarrollada evolución tecnológica implicó que los modelos y estructuras económicos hasta ese momento existentes debieran trans formarse: la desaparición de la homogeneidad de los productos ofrecidos, la luz eléctrica y consiguiente producción masiva y economía de escala, imponen implantar modelos más competitivos. Durante el Siglo XIX va crecien do el tamaño medio de las empresas en cada En el Siglo XIX el instrumento visible de la concentración y centralización del capital fue la sociedad por acciones. La atención del le y del poder público en esta materia centró en mantener de algún modo acota gislador se do el considerable poder que aquéllas podían acumular. Anivelde derecho comparado to dos los países limitaron y trataron de contro poder, con diferentes medidas tales lar dicho como la activa intervención del Estado en la constitución y vida de las sociedades, las re lativas al plazo de las sociedades, al objeto sociah capital mínimo y máximo, entre otras. embargo, a partir de 1840 comenzaba a reiterarse la participación de unas sociedades por acciones, particularmente bancos, en otras. Sin (7) Héctor José Miguens, op. cit., (o) Siegbert Rippe y C. Daniel Germán, "Concurso de los Conjuntos Económicos", Rev. Pac. de Derecho (julio/dic. pág. 43. 1998)N°14,pág.85. (9) Op. (10) Creimer, Israel, "El grupo concursado" en VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoam. cit. pág. 36. de Der. Societ. y de la (11) Empresa. ...de Manóvil, op cit pág. 74. REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 300 configurando así el primer presupuesto de los agrupamientos participativos de sociedades. Eso determinó las restricciones a la participa ción de una sociedad en otra. En Estados Unidos, por ejemplo, en prin estaba prohibida la adquisición de ac ciones de otra sociedad por una cipio corporation, las sociedades por acciones y alrededor de un 40% de las sociedades de responsabilidad li mitada funcionan hoy en dicho país en el marco de algún tipo de conexión grupal, lo cual "significa ni más ni menos, que el mode lo de la legislación sobre sociedades por ac ciones y de responsabilidad limitada, a saber, el de una sociedad de capitales administrada el interés común de todos sus socios y, es pecialmente, el de una sociedad por acciones de la base que la sociedad sólo po see las facultades que le otorga su acta funda cional o las que le son imprescindibles para en existencia; por lo que adquirir acciones de otra sociedad era una actuación "ultra vires of the corporation", aunque se tratase de so nazan, si partiendo su ciedades independiente, abierta al ahorro púbHco, ame restricción fallo un no frecuente" nos aún con en una caso extinguirse, límite cada sí con vez me (13). actividad similar. En estados con como señala Manóvil (12) fueron de utilidad los instrumentos societarios para gran solucionar casos en que estaba involucrada dictó bien convertirse De los Unidos, una (7-12), 2002 la competencia. En 1988 se Tennesse, el que aplicando la a en autores conceptos que dan los diferentes podemos señalar los titutivos de un grupo, tal tes citado autor Héctor de la independencia elementos como cons- enseña el José Miguens: pérdida dades, trust que agrupaba a cuatro corporaciones. Así como este fallo, varios de similares carac unitaria por parte de la sociedad dominante; atribución transferencia terísticas tenían el tema de la el trasfondo de la decisión puntual del monopolio y la afectación competencia. Posteriormente, New Yer- sey reformó se en podían en sus su legislación estableciendo que constituir sociedades que tuvieran previsión de adquirir ac estatutos la corporaciones, la llamada holding clause, con lo cual se destruyó la posibi ciones de otras lidad de enfrentar la concentración atentato ria contra la libre concurrencia con remedios en o una dirección nómicamente a empresarial la sociedad eco- tados por las sentencias citadas se Ney Yersey, y produjo yeron oleada de concentraciones. se en bito de la empresa multiarticulada, atribución o transferencia más o menos total, debe con tener un mínimo de transferida, tales finanzas (de competencia empresarial como en manera las cuestiones de imprescindible), perso nal (especialmente en lo que tiene que ver con política de empresa), apro visionamiento, producción y ventas. la dirección de la 3. Elemento una nueva dades: relación de societario. tipos de concentración según grado de organización, señala Miguens (14). Podemos mencio Existen diferentes de la societaria empresariales, las exoneraciones fiscales, et cétera, nos permiten afirmar que el fenómeno nar: impuso ejemplo y continúa en Alemania, Sonnenschein, cit. crecimiento. Así por como señala Emmerich en aproximadamente (12) Op. (13) Emmerich (14) Op. cit., pág. pág. un 75 % de como Sonnenschein, cit. por Manóvil en op. cit. cartel el o consorcio, grupo de sociedades propiamente dicho o "Konzern" (en la termi nología alemana), el tiust y las sociedades holdings. El presente trabajo trata de los grupos de sociedades propiamente dichos. 79. 27. tipificante del grupo de socie dependencia o control Tipos reconstitu Luego de la segunda guerra mundial, a raíz imposición de las grandes economías, el apoyo doctrinario, las políticas económicas- > exclusiva, de independiente, competencias para decidir sobre cada ám las en tipo societario. Rápidamente los trust afec de se pro de ■ económica de las socie doctrina del ultra vires declaró la nulidad de un ■ an pág. 83. \ 301 DOCTRINA del o El elemento caracterizante tipificante de la relación es sociedades depen grupo de Esta consiste en el dencia o control societario. de un sujeto por otro a tal punto de dominio potestad de formar la vo que aquél luntad social de éste bajo cualquier punto de tiene la de voluntad. ejecutar vista y la potestad Esto es la relación de control o subordinación, de dependencia societaria. Siem o situación pre que haya grupo esa de sociedades hay correcta, sa no es relación de es basta que exista para formar un gru decir dependencia c) Conglomerado: es la integración que se pro duce entre empresas que se dedican a ramos de actividades económicamente independien tes entre sí. Se da cuando la empresa central tiene excedentes de no además la dirección unitaria po. Es necesario caracteriza a la empresa multiarticulada. que Al analizar un fenómeno de la realidad, y de la realidad societaria, comerciah política, económica y sociah observamos que el mismo nace a raíz de una serie de he en este caso chos y acontecimientos que producidos en igual o distinto momento histórico le dan ori gen. No surgen Indirecta es cuando hay dos relaciones de de pendencia, una directa entre la sociedad A y B, y una indirecta entre A y C mediante B, a momento y intereses de diferente que pendientes. num. lugar. ocupa, Tal como es el en caso fruto del necesidades Hay diferentes de integración (15) seña la los siguientes: a) Integración Horizontal: es aquella que se configura por la integración de tipos o con centración de sociedades. Manóvil más empresas dedicadas al mismo del fenómeno vimos ut supra (capít. Los autores estudiosos del tema señalan como causas principales de la concentración empresaria, las siguientes: a) la productividad y aplicación de innovaciones tecnológicas, o a grandes unidades productivas; b) inversión en investigación y desarrollo, ya que en general solamente una empresa de gran dimensión puede desarrollar la investigación científica y fin de obtener progresos relevantes; acompañado de la protección de los derechos técnica a similar industriales; c) abastecimiento y mercado: busca el tipo de producción de bienes o de ser tipo de integración tiende hacia el monopoHo, aunque no todas alcancen ese pro pósito, pero sí subyace la búsqueda de ganar dominio el mercado. Es la que más pre términos de defensa de la compe en ocupa en tencia, b) Integración Vertical: cuando lo que integra empresa cuya producción de bienes o servicios se encuentran en una etapa anterior o posterior del proceso productivo respecto de la empresa actora de la integra ción. Ya sea buscar la de materias se es una provisión vidad u otros insumos que utiliza (integración vertical hallar contacto más directo (15) I 2). vicios. Este pnmas e determinado cuya utilización muchas veces solamente es rentable con el crecimiento concentrado de las de concentración Tipos o nos tipo, como a se dad dominada directa y simultáneamente por otras dos sociedades, recíprocamente inde dos espontáneos invento, sino que obedecen aplica el régimen de dependencia. Dependencia plural es el caso de una socie 4. invertir. 5. Causas y beneficios de la concentración El autor comentado indica que la doctrina, sobre todo la alemana, distingue tres formas de dependencia: directa, indirecta y plural. las que capital para rela dependencia societaria, pero la inver ción de nal al que están destinados sus productos o servicios (integración vertical ascendente). en su acti descendente); con o el mercado fi empresas, de ciertos insumos críticos fuentes se aprovechamiento conjunto de varias energéticas; d) la como las autopotenciación del fenómeno concentracionista: los procesos de integración suelen producir fenómenos simi competidores; e) política oficial de precios: integración vertical puede ser una atenuante en el caso de existir una política oficial de precios fijos, pero cuyos componen lares en los la tes reales determinan una acentuada inesta en el mercado; f) incremento de la bilidad porción de mercado: eliminar competidores y acercarse a una posición monopolística; g) coyunturas del mercado y acceso al mis- 302 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 los devenires de la coyuntura de la (7-12), 2002 regional pueden lugar a ella, la búsqueda de un mejor acceso al mer cado; por ej. la creación del MERCOSUR o de la Comunidad Económica Europea, pueden ser la causa determinante de una integración; eficiente en lo referente a la gestión indus trial, discreto desde el punto de vista comer cial, comparativamente favorable desde el punto de vista financiero con la fusión, ya que bastaría con adquirir un paquete de acciones no total, goza de ventajas fiscales y evita el h) relación de colaboración que ejercicio mo: nomía nacional en dominación: se eco dar o altera el se grado convierte de colabo ración; i) modificación en las modalidades de ro, del derecho de comercialización: principalmente abusos ne to: creación de crédito en lo que tie que ver con la imposición de grandes mar cas en el mercado y la imposición de precios; j) mayores beneficios por parte del Estado: la especialmente de grupos po derosos trae consigo el apoyo del Estado en concentración, receso a que daría lu gar la fusión (en aquellos países que lo admi ten). La misma autora asimismo refería a los dades, a que uso puede dar lugar el agrupamien ficticio entre las socie poder de dirección, abusivo del creación abusiva de cargos directoriales con participación en las utilidades a costa de ac cionistas minoritarios, vaciamiento de la ciedad madre privatizaciones, ventajas en materia de inves tigación y desarrollo, beneficios fiscales y III) GRUPO DE SOCIEDADES. aduaneros, colaboración en caso de dificulta des para sobrevivir, etcétera; k) la política cre RESPONSABILIDAD. 1. Base del diticia de los bancos y el acceso al mercado de capitales: los bancos prefieren financiar a conglomerados gigantes y ayudarlos en caso de dificultades económicas. Asimismo, los grupos tienen más fácil acceso obtención de capitales provenientes del grandes a la pú a El agrupamiento. Dominación agrupamiento, como vimos, revela como característica esencial el control Este puede ser un económico, jurídico nómico o externo dominio. o dominio exclusivamente o es ambos. El dominio eco aquél que es ajeno blico por medio de la suscripción de acciones para las sociedades que forman parte de los mecánica de la formación de la voluntad mismos; 1) debilidad de las empresas en dientes: la falta de indepen competitividad las hace fá legislación fiscal principalmente vigente en el país contribuye también a la for mación de los grupos y; n) la competitividad fiscal: la internacional: tener una adecuada dimensión para competir en los mercados internaciona les requiere la integración. centración es (16) Ref. en a causas un procedimiento flexible, segu Manóvil, op. cit., pág. 105. la so que el poder es ejercido valiéndose de los sociales de la sociedad dependiente. órganos A continuación se tratará de analizar el as pecto de la responsabilidad que cuando estamos en presencia de deriva grupo de se un sociedades o Konzern de subordinación, cons tituido de acuerdo a relaciones de dominic orgánicas o jurídicas. La actuación de de origen interno, los tres factores generalmente citados como prin cipales para preferir la estructura grupal son la flexibilidad del agrupamiento, la delimita ción y reducción del riesgo de la inversión y el llamado leverage financiero (ventajas deri vadas de la financiación común del grupo). Paulette Sainton (16) mencionaba que la con En cuanto a ciah y el dominio jurídico u orgánico es el caso cilmente vendibles para no caer en la obso lescencia o falta de rentabilidad; m) la políti ca so favor de la filial, etcétera. lo que tiene que ver con las contrataciones con éste, adjudicación de concesiones públicas y un grupo de sociedades generar daños a socios y a terceros siendo diferentes en gran medida, los princí puede píos y los fundamentos legales a que recurrii según sea el caso. Como ha escrito Manóvh "La pérdida de la independencia en las deci siones sociales por subordinación de ima so ciedad a la dominante o por su integración í grupo se manifiesta en forma diferent( some para los socios externos de la sociedad un 303 DOCTRINA tida que para los acreedores. Mientras que titular de afectados normalmen éstos últimos se verán extremo de insolvencia, para te sólo en el caso el ries los socios el perjuicio, o por lo menos es un estado se de perma produzca, ponentes. 2. que go un interés distinto del de sus com Responsabilidad A En lo que tiene que ver con los derechos de los terceros respecto al grupo de sociedades, ejemplo podemos citar para el caso de acreedores: momento en que es exigible su crédito, contratos incumplidos cuya satisfac ción in natura no pueda lograrse de su co-con legal, jurisprudencial y doctrinario de países se ha previsto a través de di versos mecanismos, formas de tutela de aqué llos, cada uno partiendo de distintos funda tratante, interés del Estado de reclamar tribu tos conforme a la realidad del hecho imponi mentos. En tal ble y superar desplazamientos patrimoniales o de utilidades intiagrupales; acreedores la borales, etcétera. A nivel de socios externos sabilidad nente" Las situaciones de daño daño innumerables son en o peligro ambos casos. de manera de a sentido, nos adherimos a la po sición que señala que el grupal no se observada ejemplo, que la dirección través de las directivas empresariales sor o inconvenientes para los negocios en el ejercicio económico o social en lo que tiene que ver con los derechos y expectativas de los socios. Los acreedores procurarán hacer responder al gru de la existencia de po o por lo menos a la entidad dominante por lo que aún no ha sido satisfecho por la socie dad deudora. El socio en cambio, si no pudo receder al momento de la integración de la en el poder de direc aparta una relación de dominio y ejer cido, sin perjuicio de la posibilidad de probar o grupo, tendrá pocas posibilidades de defender sus derechos. Algunos autores en del cuando dicho dominio fue efectivamente sociedad tal situación de la respon la mera exis preferi mos un régimen de responsabilidad objetiva, y no subjetiva, partiendo de la base señalada de la sociedad dominada, hagan prever afec tación a la sociedad desde el punto de vista concepto de que "interés del grupo que implica necesariamente una limitación del interés de existiría en ción del grupo (19); pero, y aquí nos mos de la posición del autor citada, presivas justifican origen basa tencia del grupo, sino que el análisis de la responsabiliciad está vinculada a la conducta mencionamos, por a nivel diversos un contrario por la dominante aquéllos extre que fueren pertinentes para exonerarle mos de responsabilidad, tales como su oposición la decisión que dio origen a la obligación que hoy se le reclama. Objetiva, porque la prueba del aspecto subjetivo es de práctica casi a imposible; si debe probarse culpa, dolo o ne gligencia de la sociedad dominante estaríamos igual posicionados que con las soluciones del jurispru dencia itaUana, por ejemplo, rechazó este tipo derecho común y, además, porque de mitirse un sistema objetivo basado en de teorías, por lo menos para justificar des víos patrimoniales, pudiéndose citar sin em terminados extremos legalmente fijados, se ría muy fácil burlar los derechos involucra bargo, de dicha jurisprudencia, un fallo inédito dos. En similar tesitura se encuentra por ejem plo el derecho alemán cuando consagra la obli gación de compensar las pérdidas de la socie dad dependiente cuando media un contrato las singulares contioladas" (17). La del año 1995 en materia de fusiones dentro de un grupo, donde reconoce una suerte de equiparación del interés social con el del con junto (18). La tesis del interés del grupo es casi mayoritariamente rechazada, con argumentos tales que el grupo de sociedades no es de derecho, por lo tanto no puede ser como sujeto (17) Montalenti, P., (18) Ver nota 59 (19) I en citado por Rafael Manóvil, op. obra de Manóvil citada, pág. cit. 583. de dominación des (según se o no ad prede de transmisión de utilida analiza infra) o cuando en su incorporación prevé la responsa puestos bihdad sohdaria de la incorporante por el pade pág 582. 304 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 de la sociedad de lo dicho cabe sivo incorporada. Sin perjuicio agregar que la mayoría del derecho comparado conocido, solamente per mite atribuir la conducta responsabilidad del por sujeto dominante. 3. Sistemas de atribución de dad. Derecho responsabili comparado ponsabilidad dentro del grupo, por conside rarlos los más ilustrativos: 1) Sistema Tradicional llamado "Entity Law Approach", vigente en la mayoría de los países del mundo; que parte aun en el marco del grupo, del de sociedad. Tal concepto indica Manóvil este sistema El punto neurálgico de este aspecto con siste en determinar cómo principios de dere cho societario tales como que "cada sociedad responde con su patrimonio por su pasivo social", puedan ser desconocidos en aras de evitar que meno través de la utilización del fenó grupal, los instrumentos societarios sir a logros contrarios a la ley, la moral o la ética; generando situaciones de injusticia y van para descreimiento en (7-12), 2002 es a como (20), las principales críticas a la no existencia de una lación legis positiva que imponga en forma expre sa un sistema de responsabilidad grupal. En gracia Antones (21) señala que su producto derivado es la jurisprudencia del corrimiento del velo societario y tal sistema es una estra tegia regulatoria para los problemas de res ponsabilidad intragrupal, carente de princi pios, es una casuística en los casos presentes e impredecible para casos futuros. el sistema de derecho. Los terceros que quieren hacer valer la res ponsabilidad, se ubican en general en la si 2) Sistema de la unidad de grupo parte de prever cuando estamos ante una relación grupah y a partir de ello establecer en caso de no guiente situación práctica: el sujeto obligado a su respecto es la sociedad dependiente, que no puede hacer frente a sus obligaciones y se pretende vincular al sujeto dominante, que por ser una persona jurídicamente separada de aquélla, formalmente no es responsable por atendidas las obligaciones por la sociedad dependiente, la dominante es responsable de su pago. En Argentina existió un proyecto de ley en tal sentido, que nunca llegó a aprobar se, ha tenido éxito en la jurisprudencia norte éstas. Se involucran muchos intereses, entre los que vemos el del acreedor de la sociedad se dominada, el interés de las sociedades domi la Comunidad Económica europea: el proyecto Consté en Francia, y un no sancio nada y dominante y el de los acreedores de la sociedad dominante que ven cómo aparece un nuevo pasivo respecto al patrimonio de su a afectar sus pro derechos. Resolver tales situaciones no acreedor, que puede llegar pios es fácil, pero la dificultad no debe ser americana y coincide con la tesis del enterprilaw que postula Blumberg para dicho dere cho. Hubieron también tura nado responsabilidad imposible abarcar en este estudio todos los aspectos que lo conforman y, ade más, excedería largamente su objetivo. Cree mos sí importante mencionar brevemente al atribución de gunos de los sistemas de 628. (20) Op. cit., pág. ((21) Citado por Manóvil en op., cit., pág 629. en tal tesi proyecto de reforma societaria del año España. Al margen de lo menciona do, los proyectos de unidad grupal nunca tu vieron mayor éxito. 1979 en o germánico puede ci países como Alemania, Brasil y Por tugal. Prevé regímenes de responsabilidad diferenciados según se trate de grupos con 3) tarse El sistema dual en tractuales Resulta proyectos en óbice para el intento, ya que de lo contrario mayo res serán las injusticias. Sistemas de ser res- o de Derecho por un lado y grupos de hecho por el otro. en Alemania. La noción de grupo contrachial permite la formación de grupos Alemania de Derecho, a efectos de dar mayor seguridad 305 DOCTRINA Debe protección a los intereses involucrados. de dominación. existir el contrato grupal o V establecer parte de allí para una serie de Se re Existen cuatro los diferentes aspectos, gulaciones legales estamos en tales como por ejemplo cuando son sus elemen presencia de un grupo, cuales del contrato, el poder de directos, las partes tuitivamente dóny, en especial, intenta regular a Proyectos de la Comunidad Económica Europea según sistema de unidad grupal 4. los derechos de los accionistas externos y acreedores. El grupo de hecho (Konzern) en en una idea del Europea de ser un ria de dependencia y dirección unificada re sulta un grupo. El sistema alemán parte del tración de la misma y a sus acreedores. Estas nor mas son las de los artículos 317 y 318 del AktG, que no excluyen la aplicación de las demás normas del ordenamiento societario. Brasil. El Derecho brasileño contempla también la existencia de los grupos contrac tuales o de Derecho. Pero cabe mencionar que no prevé ningún tipo de protección a la socie dad dependiente, a los acreedores ni a los so cios externos, recalcando el artículo 266 de la ley 6404 de 1976, que cada sociedad mantiene su separación patrimonial. En cuanto socios, sólo tienen derecho de de a nivel comunita jurista holandés Pieter Sanders, Quinta Directiva de la Comunidad Económi ca nos a el de 1975, el de 1981 y el último el del año 1991; pero sigue en status de proyecto como Alemania es admitido normativamente por dicho Derecho, surgiendo que de la sumato principio básico que a la empresa dominante, igual que a cualquier accionista, le está veda do ejercer su influencia de un modo perjudi cial para la sociedad dependiente, a menos sean compensadas. La le que las desventajas gitimación para iniciar las acciones de respon sabihdad corresponden a la sociedad depen diente perjudicada y a los accionistas exter proyectos el contexto de los estatutos para las sociedades anónimas: el de 1970 basado en rio; en materia de sociedades. Trata instrumento para empresaria a lograr La existencia del grupo es el punto de par normas que aplicación del entre las sociedades las relaciones regulan grupo, la protección de los accionistas minori tarios de la subsidiaria, la protección de los acreedores de la subsidiaria y el derecho a dar instiucciones por la dominante. De los textos legales menciona Miguens (22), la doctrina ex sociedad dominante de un grupo es, como regla generah directa e ilimitadamente trae que "La por las deudas de sus sociedades subsidiarias o dependientes". La responsabili dad según la doctiina sería directa, solidaria, general y automática, aunque con el proyecto responsable de 1975 pasa de directa y solidaria a subsidia ria, residual y no solidaria y, finalmente, mitada la responsabilidad es ili de la sociedad do minante, por las deudas de la dominada, in dependientemente del tiempo de origen (aun que fuere anterior a la constitución del grupo). los Novena directiva de la Comunidad Eco receso en caso aprobarse la resolución de la Asamblea de nómica Europea. En el ámbito de la armoni zación del derecho de grupo de tuación viola toria del acuerdo de ne como agrupamien to. Portugal. Atribuye responsabilidad solida sociedades, proyecto. Tie trabajó para lograr principio fundamental que la socie dad dominante es, como regla general, direc ta e ilimitadamente responsable por las deu das de sus sociedades dependientes, en for este se nuevo automática, aunque en subsidio de una demanda judicial infructuosa previa contra la ria y subsidiaria cuando existe grupo por do minio total o contrato de subordinación, pero ma nada establece respecto de los grupos de he cho; razón por la cual se deberán resolver ta les aspectos en base al derecho societario co sociedad mún. y 1978 y ( concen de las diversas tida de formar el grupo y reclamar la indemnización de los daños que se le hayan causado por ac (22) la nivel europeo. La dependiente. propuesta se basa francesa Couste. Es de 1970 en la ley de quiebras de 1967 306 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 que regula la extensión de la quiebra. Esta blece un amplio y fuerte sistema de responsa bilidad de la dominante. Se estructura el sistema de responsabilidad sobre la base de las decisiones concretas, prescindiéndose del elemento dirección unificada La Anteproyecto de sociedades anónimas español de 1979. Este anteproyecto fue luego desechado y preveía un sistema de responsa bilidad el que la sociedad dominante fue ra responsable conjuntamente con las socie dades subsidiarias del grupo y por todas las deudas no pagadas por éstas, sin necesidad en de recurrir en vía judicial previamente a crítica que se puede formular a esta teoría, es la dificultad de probar el nexo entre la obligación que se quiere hacer valer y el papel de la sociedad dominante en la principal toma de decisión que le dio origen. 6. Sistema norteamericano. las dependientes. "Entity Law" El sistema norteamericano dentro de yectos no más que dichos pro en llegaron ningún caso a convertir Derecho se en una vez vigente. Asimismo, han sido sabilidad encuadra se aquellos ordenamientos legales que resuelven las cuestiones referentes Recordamos (7-12), 2002 intragrupo partiendo a del la respon principio de que la sociedad dominante no puede ser responsable por las deudas o actos de otro de muchas críticas, principalmente en lo que tiene que ver con la rigidez del siste ma. Si se configura el grupo, la sociedad do miembro del grupo porque constituyen enti dades diferentes. Sólo en circunstancias minante dominante, basado la del objeto responde por las deudas sociales de dependiente. Otras críticas apuntan a la in certidumbre y automatismo. Incertidumbre porque si bien hay un sistema de presuncio nes para facilitar la determinación de los ele mentos constitutivos del grupo, la posibilidad de probar tencia de la dirección en no se excluye jaría la no calificación como grupo y la no res ponsabilidad de la sociedad dominante. El automatismo impediría probar o cuestionar el origen de las deudas de las sociedades de pendientes, es decir si se derivan o no de ese control o dominación, incluyéndose en la con dena, deudas que nada tienen que ver con el control ejercido por la sociedad dominante. responsabilidad (23) propone vincular la de la sociedad controlante Engracia Antúnes responsabilidad frente a terceros las decisiones efectiva por ella respecto de los ne con mente adoptadas gocios de la sociedad su dependiente. empresariales adoptadas bajo control" (23) "disregard of en este caso en la doctrina legal entity", la doctrina del levantamiento del velo societario. Es decir que es un caso de excepción que se responsabilice a la sociedad dominante de deudas de la un grupo por las dependiente. Citado por Manóvil, op. cit., pág El sistema está dominado por el principio de que cada sociedad es una entidad legal se parada con sus propios derechos y obligacio aunque esté contiolada de otra sociedad. nes, o sea propiedad La doctrina del levantamiento del velo so es el instrumento para solucionar los cietario problemas relativos a los grupos de socieda des y a la responsabilidad intragrupo. Pero la atribución de responsabilidad es excepcional. Los tribunales sólo desean aplicar la respon sabilidad cuando el control ejercido por la dominante ha sido tan completo como para destruir todo indicio de separación formal entie ella y la dominada. La respon sabilidad de la sociedad dominante se impu taría cuando las obligaciones contraídas por la dependiente son "derivadas de una o va rias decisiones podrá responsabilizarse a la sociedad contrario la exis unificada, lo que apare 5. Sistema flexible de excep cionales 634. Reino Unido. La regla general en el Dere es la doctrina de la "Entity Law", la separación de la de decir, de los miembros del grupo societaria jurídica de sociedades; los tribunales se han mostra- cho es inglés personalidad 307 DOCTRINA velo sólo cir dispuestos a levantar el cunstancias verdaderamente excepcionales. do en do una serie de críticas, entre las que mencio namos: estrategia regulado principio o principios bási cos para los problemas de responsabilidad in tragrupo. Lo dicho genera una gran imprede- principio de la se de la personalidad legal de las so paración ledades gobierna el tratamiento jurídico de ra dominante y de las relaciones entre sociedad con carácter general y con carác pendientes, en el tema de la responsabili ter cibilidad para futuros Francia. En este el país particular excepciones están dadas por: a) una del 25 de enero de norma concursal, ley 85-98 el caso de concordato ¡1985, que prevé para ¡preventivo y quiebra o liquidación judicial, dad. Las 'una acción directores de hecho respecto de todo o ;de derecho que responden parte ipor las deudas de la sociedad concursada que quedado impagas. Para tal Derecho en o en Que representa - que ¡deberá probarse un real ejercicio ición por la dominante; dicho contiol empreforma anó- ¡sarial debe haber sido ejercido ímala, defectuosa violación de los debe- o en en de cuidado y diligencia y existir además iiun nexo causal entre el defectuoso gobierno íempresarial y el estado de insolvencia o cesatres de pagos. La segunda acción de origen es la de extensión de la quiebra o liquidación judicial prevista en los arts. 178 a tiene una un casos. Se ha dicho que son catálogos y que no herramienta útil, que solo represen tan un ejercicio de catalogación de un número de factores a fin de alcanzar una conclusión - son una normativa en virtud de la cual el levantamien to del velo societario El ¡hayan de domina- no uso particular es o no apropiado. de herramientas alternativas, en ciertas instituciones del "Common como la "agencia" o el "fraude", están típica línea anglosajona de adjudicar caso por caso su propia regulación jurídica, política de abierta textura y lo suficientemente general como para legitimar la introducción de excep ciones al dogma de la autonomía societaria. Law" la en fdón estatutario de la ley concursal, que responsabiliza a fl82 ;ila sociedad dominante cuando se dan ciertas ¡condiciones tales como que la dominante haya j dispuesto de los activos de la dominada con haya usado la subsidiaria como una fachada de su propia j actividad, etcétera, b) La segunda excepción ¡está dada por la aplicación a nivel jurispru¡dencial de doctrinas tales como de la simuladon, la teoría de la apariencia, el abuso de la ¡personalidad societaria, el fraude, la solidaridad imperfecta o el orden público, aplicándo las en casos excepcionales para evitar abusos o fraudes, aplicadas a grupos de sociedades e imponiendo la responsabilidad intragrupo. cursada como si fueran propios o I IV) QUIEBRA Y CONCORDATO DE SOCIEDADES COMERCIALES. BREVE REFERENCIA AL 1. Quiebra: "La quiebra está prevista le galmente como un instrumento complejo, bá sicamente (24) SffiGBERT Kxvm. BFATOiz BuGALLO, MARÍA RosA sustantivo, instiumentado como un proceso, cuyo objeto es determinar el patri monio de un comerciante individual o social liquidarlo en beneficio de sus acreedores"(24). La quiebra se produce en el y proceder a de que un comerciante individual o una sociedad (con excepción de las sociedades anónimas) cesa en el pago de sus obligacio caso nes de mercantiles, bastando el incumplimiento una vado Críticas formuladas al sistema Entity Law. Al sistema del Entity Law y su subproducto, la jurisprudencia que aplica la doctrina del le vantamiento del velo societario se ha plantea RÉGIMEN EN EL URUGUAY bra obligación para que pueda ser lle estado. En nuestro Derecho la quie regulada en el Código de Comercio sola a ese es inspirado en esta parte entre otros en el Có digo de Comercio Español de 1829 y en la Ley 2.230 de 2 de junio de 1893. — LoNGONE, JoHN MiLLER, Institucioms — ..., pág. 307. 308 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 Dicha ley regula la quiebra de las socieda des anórúmas. Es decir que en materia de bra de sociedades, no existe un título o tulo dedicado tulo ya la misma, sí existen sede de quiebras y a ciones aisladas en derogado quie capí disposi en el tí de las sociedades comercia les, que fuera sustituido por la Ley 16.060. La regulación de este instituto para las so ciedades comerciales existe de manera inor gánica. Y tratándose de sociedades anónimas, están excluidas del régimen comiin de la quie bra y se nomina la citada regulan liquidación en Ley 2.230 que de judicial a dicho procedi miento. (7-12), 2002 sión, escisión y actividad ilícita), por lo que se discute si en caso de disolución por quiebra puede reactivarse. En principio, señala el pro fesor Siegbert Rippe (25), al no estar excluida la por la ley, sería factible, pero chocaría con otras disposiciones como por ejemplo el artículo 29 del Código de Comer cio por el cual la sociedad en quiebra no pue de ejercer el comercio, el artículo 10 de la ley por el cual el registro no inscribiría la reacti vación. La única posibilidad será pagar las posibilidad deudas sociales, obtener la rehabilitación y luego reactivar la sociedad. Hay también normas que regulan situacio particulares tales como los artículos 135 (en caso de fusión de sociedades) y 114 (en sede de transformación de sociedades). nes Por de un lado, tenemos el Régimen Común quiebra que, como vimos, es para comer ciantes individuales y sociedades comercia les, excepto sociedades anónimas. Los artícu los del Código de Comercio que se refieren a la quiebra de sociedades son: 1572 (cesación de pagos corriente de sus obligaciones), 1576 ("quiebra reflejo", la declaración de quiebra de una sociedad personal constituye en esta do de quiebra a los socios solidarios que la componen), 1578 (obligación de denunciar la quiebra), 1579 y 1635. Los artículos de la Ley 16.060 referidos al tema son: 2 (pueden que brar todas las sociedades, incluso las irregu lares, atípicas o de hecho por ser personas ju rídicas, y las sociedades nulas) y la arrastran a quiebra a los socios ilimitadamente respon sables; en las sociedades accidentales participación no quiebra socio gestor, ya que aquélla no lidad jurídica y por ende o en la sociedad sino el tiene persona patrimonio, 4, 40, 114, 135, 144, 159.5 y 166. Por otro quiebra de una sociedad comercial produce: a) la quiebra reflejo de los socios solidarios; b) el desapoderamiento, li mitaciones de capacidad y detención de la correspondencia; c) no hay por supuesto pri sión ni incidente de calificación, sí en la quie bra de los socios y; d) la quiebra es causal de disolución de la sociedad, la que queda sin efecto si se homologa un concordato resolu torio. El artículo 166 prevé la reactivación de la sociedad disuelta (excepto en caso de fu (25) Op. cit., pág. 326. tenemos la liquidación judi legisla excluyó a las sociedades anónimas del régimen de la quiebra, partiendo del concep ción to de la doctrina francesa de Massé y Renouard, que admitía no una ejecución colecti sin que existiera una persona física sobre la cual pudiera ejercerse la totalidad de los va efectos personales de la quiebra. Es por ese se reguló lo que se denominó li quidación judicial de las sociedades anónimas en la Ley 2.230. Como normas supletorias se aplican las de la quiebra, con excepción de las disposiciones sobre la persona del fallido y la motivo que calificación de y su 14). Dicha ley mas de la especiales conducta comercial tiene una remisión a (arts. 13 las nor y establece regulaciones atendiendo las diferencias de na quiebra turaleza de Tiene La declaración de lado, cial de sociedades anónimas. Nuestra y otros sujetos de derecho. vías de solicitud, similar con unos análogas tenido del auto declaratorio, entre otras dis posiciones comunes. Algunas diferencias son: no se exige calidad de comerciante al titular de un crédito quirografario para solicitar la iniciación de la ejecución colectiva; y no se nombra un Síndico solo, sino dos, entie la Lis ta de los doce acreedores personales no privi de montos mayores. Los procedi si liquidación pueden clausurarse ho la la sociedad anónima propone y obtiene mologación de un concordato judicial o cwv;. legiados mientos de 309 DOCTRINA sigue de sus acreedores cordato extrajudicial. la firma de un con sin que se le apliquen las sanciones de la quie bra. No pueden solicitarlo las sociedades anó nimas. 2. mecanismo preven concursal. Es un acuerdo Concordato. Es tivo de la ejecución entre el deudor y un exi número legalmente gido de acreedores con el objetivo de superar Ha una situación comprometida del primero. un sido definido como "un acto celebrado entre un deudor comerciante o una sociedad comer cial y determinada mayoría de acreedores qui rografarios de conformidad con los procedi mientos de la ley, mediante el cual se acuerda una forma de pago de los créditos preexisten tes, con el fin de evitar la quiebra del deudor (concordato preventivo) o de clausurar los procedimientos de quiebra (concordato pre clusivo), siendo su contenido obligatorio para todos los acreedores quirografarios, aun para los ausentes, disidentes y desconocidos" Exis ten concordatos preventivos: que son aquéllos . que buscan prevenir el estado de quiebra; y concordatos resolutorios: que tienen lugar en un pueden optar previstas en el Código de Comercio (arts. 1764 a 1785) y los concorda tos preventivos extrajudicial y judicial de la Ley 2.230, siendo discutible si le es aplicable el concordato privado de la Ley 8.045. Según el Código de Comercio las moratorias tienen por finalidad evitar la liquidación de una so ciedad anórdma mediante el otorgamiento por el Juez de una espera o plazo máximo de un año, para el pago íntegro de los créditos qui rografarios, siempre que no se cuente con el voto en contra de una mayoría calificada de acreedores. Supone que el deudor sea solven te, la necesidad de la espera debe ser justifi cada en el advenimiento de un hecho inespe por las moratorias rado, de fuerza mayor implica proceso de por objeto la del deudor. liquidación colectiva, y tienen liquidación de todos los bienes Podemos citar los siguientes tipos de con cordatos: Las sociedades anónimas c) un El concordato quiebra (arts. 1694 a 1710 del C). Ley 8.045 de 1926 reguló el con cordato privado y el de liquidación excluyen en la do expresamente a las sociedades anónimas de este último tipo, planteándose dudas en nuestra doctrina artículo 453 del privado de concordato, ya que certificados carecen de libros no a acciones b) Concordatos privados y de liquidación en la Ley 8.045 de 11 de noviembre de 1926. Esta ley creó dos modalidades de con cordatos aphcables a los comerciantes indivi duales y a las sociedades personales. Son el concordato privado y el concordato de liqui dación. El privado se reahza, en principio, en el ámbito estrictamente privado con la inter vención de un escribano público. El concor dato de liquidadón tiene por objeto la liqui dación de todos los bienes del deudor, otor- de la normas del previstos de si les es aplicable o ley de 1940, preventivo de la ley de 1893 también se aplican a los bancos, cual quiera sea el tipo social adoptado por éstos las de Código de Comercio. acerca las sociedades anónimas el concordato inscripción en el Registro Públi co de Comercio, según lo exige el artículo 1545 e de las socieda La por el comerciante individual y las socieda des comerciales personales, y de acuerdo al tipo preventivo ventivo que admite nuestra legislación, ya que hasta la Ley 2.230 de 1893 sólo se admitía el concordato Código General del Proceso también los civiles en ciertas condiciones. Las sociedades irregulares no pueden solicitar este pago. des anónimas y sociedades asimiladas (cier tas cooperativas), es el primer concordato pre C. De a) Concordato preventivo judicial y extrajudicial previstos en el Código de Comercio (arts. 1523 a 1571). Este puede ser solicitado fortuito y solo o caso plazo para el Ley 8.045. Por una de concordato la actividad bancaria sólo pue ejercida por sociedades anónimas con (actualmente ser nominativas). El concordato de las sociedades anónimas puede ser preventivo judicial o extrajudicial. En el primero, es necesario conformar la vo luntad de los acreedores a través de un proce judicial, desarrollado en la Junta de Acreedores y, en el segundo, la voluntad co legiada se expresa a través de la firma de una mayoría obrante en el documento que se pre senta al Juzgado para su homologación. dimiento Los efectos más to importantes del concorda homologado son que impide la liquidación 310 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 de la sociedad anónima, no aprovecha a fia dores o codeudores la sociedad y puede que dar sujeta a la intervención de un acreedor designado por los acreedores, salvo que en el concordato se estipule Cabe mencionar lo contrario. como último punto de este necesidades el prácticas, tíabajo (7-12), de la doctri y la jurisprudencia. En tal sentido, autores como Héctor José Miguens (26) afirman na que lo que está surgiendo es un moderno derecho empresarial de los grupos de sociedades, di verso del Derecho regulador de las socieda des isla. capítulo: En el a) Lo 17.523 dispuesto por el artículo 10 de la Ley de 4 de agosto de 2002. Dicha ley, de nominada de Fortalecimiento del Sistema Bancario, establece en el precitado artículo 10, que el Banco Central del en su ca rácter de Uruguay, liquidador de las empresas de inter presente capítulo propia sociedad de los terceros, los socios o accionis tas de la sociedad dominante) y, finalmente, pendiente, nime de tratar de analizar el tema aprobación podrá contratar direc tamente los servicios profesionales que fue ren necesarios para actuar en cahdad de liqui dadores delegados. El mencionado Banco con cargo preferente sobre la masa, podrá estable Directorio y adelantar los costos y demás gastos que generen por dicho concepto. pretende ingre accionistas externos, la mediación financiera de acuerdo al artículo 41 del decreto Ley 15.322, con la uná su se al estudio de las situaciones de quiebra y concurso de los grupos de sociedades, ver cuáles han sido las soluciones que se encon tró en algunos Derechos comparados a fin de tutelar los intereses involucrados (socios o sar tro país. situándonos en nues A efectos del análisis concepto de concurso o siguiente, situaciones d concúrsa les o de quiebra de grupos de sociedades, emplearemos dichos términos para referirnos cer a se propiamente diclio como la quiebra y la liqui dación judicial. b) Asimismo, la Ley 17.613 de 27 de diciem bre de 2002, en su artículo 13 sustituyó el artí culo 41 del Decreto-ley 15.322 incorporado por el artículo 4° de la Ley 16.327, estableciendo que: "... El Banco Central del Uruguay será el liquidador, en sede administrativa, de las empresas integrantes del sistema de interme diación financiera y de sus respectivas colate rales. A tales efectos, determinará las empre sas que se consideran colaterales..." los diferentes procesos, tanto el Asimismo, se deberá irá a un zón por la cual deberá recurrirse también a lo en materia de 1. Concurso del grupo. Derecho Aquí se DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES se referenció brevemente capítulo de este trabajo, en el pri la realidad del Derecho comercial actual muestra la ción cada imposi más creciente de los agrupa mientos societarios, cuyo accionar apareja efectos te una que es del comparado tratará de analizar las característi concurso de un o grupo de sociedades alguna o algunas de las sociedades que lo integran, buscando a nivel de Derecho com parado cuáles han sido las soluciones dadas en distintos países. Corresponde aquí preci en sar que en algunos de ellos su legislación y el admite otros su doctrina y jurisprudencia, concurso conjunto de sociedades grupalmende V) CONCURSO Y QUIEBRA Como presente quese enfoque más práctico que teórico; ra ya expuesto precedentemente Derecho comparado. cas mer tener concurso vez te vinculadas. diversos ámbitos. Asimismo, exis constante en la mayoría de los países, en la falta de regulación orgánica del un incipiente Derecho grupos, originado por las una fenómeno, pero sí de regulador de los (26) Op. cit. pág.167. (27) Op. cit. pág. 1058. general la materia ha sido poco tratada Derecho positivo comparado. Como ha En el señalado Rafael Manóvil (27) "las materias de la responsabihdad en el grupo, de la inoen 311 DOCTRINA juntas generales de los síndicos en virtud posesión civilísima de las acciones de pro piedad de la sociedad quebrada y sus respec de en de jurídica y de la son áreas que se confunden y su la quiebra perponen". En este estado del análisis se pre descubrir, en situaciones de insolven de penetración ponibihdad, desestimación o la extensión personalidad tende cia hasta qué punto la pertenencia de un su situación de concurso, a un jeto falhdo efec grupo de sociedades, puede proyectar del grupo y viceversa; tos sobre la totalidad esto es que un concordato o quiebra de varios o en componentes de un grupo de sociedades, pue da afectar a integrantes que por sí solos están en tal tipo de situación. no tivos acuerdos de emisión de tivo concursal profesor Manóvil señalaba que problema nuevo, el caso más anti de quiebra con componentes multinacio guo nales y grupales parece haber sido el de la bilidad de traer a la de la masa quiebra o del del grupo, los bienes de los demás sociedades integrantes del grupo, aunque és concurso tas no so. estén en situación de "La decisión para llegar ción de la a acerca o concur del camino adecuado la finalidad masa quiebra propuesta (amplia activa para responder a los acreedores) involucra el análisis de los deta lles prácticos y jurídicos en cada caso concre adecuada constiucción que relacione ambos aspectos" (28). Resulta muy provecho to y una referir esta instancia jurispruden ciales españoles y argentinos, por demás sig so en nificativos para el tema casos en cuestión. El en Jurisprudencia española El caso caso un o un caso un que comienza grupo de em conjimto, mediante un decreto-ley español del cíe octubre de 1969. El profesor Héctor José un estudio muy pormenori zado de este caso (ver obra citada pág. 109 y sgtes.) del que entre otras cosas extraemos: Es 20 Miguens realiza un y grupo de sociedades, empresa fabricante de telares constituido por nu exportadora merosas países, sociedades se vendía a con filiales colocar directamente sus telares diversos en sí misma cuando en no las podía manos comprador extranjero. Fue el sistema que empleó para tener una producción en se de un rie. En determinado momento el stock de te lares en las filiales intermediarias fue muy im portante, pero la compañía aseguradora que los préstamos, no tenía objecio respecto. Posteriormente la asegu radora le exige a Matesa el contrato de venta Power caso grupo de sociedades Matesa. Es garantizaba Ligth, jurisprudencial podemos observar una resolución práctica al tema de la posibihdad de declaración en quiebra a todo & Co. En este societario. presas supuestamente en crisis global sobre la que se decretó la intervención judicial en su a Barcelona Traction, instrumento que busca el año 1969. Se trata de nes a A) es un problemas de insolvencia o des capitalización de una sociedad holding, el pro blema de la descapitalización de las socieda des dependientes por la sociedad dominante en perjuicio de terceros acreedores externos o El citado Casa Bancaria Ammanati de Pistoia de 1302. Lo medular del tema está centrado en la posi accio resolver los ajenos al grupo no es un nuevas por cada sociedad controlada. A través de la ocupación de las filiales como parte del ac nes extensión de la de claración de quiebra de una sociedad filial o dominada a la sociedad matiiz o dominante este fabricante directo, lo que tades financieras al provocaría dificul exigirle el banco financis ta, el pago puntual de los créditos que tiene pendientes. La venta de Matesa a sus filiales es el problema que todos señalan como el de terminante del gran endeudamiento y de la insolvencia de la empresa. El caso involucra una serie de aspectos financieros, políticos, de a la persona física que ostente el control de todo el grupo societario y a la in versa. En el citado de Reus, Cata caso, el ilustrativo sus deu luña, decidió solvente y podía liquidar todas das mediante una venta razonable de sus stoc o, en su caso, la juez ocupación inmediata de los bienes de las sociedades controladas por la "Barcelona Traction" y autorizó la constitución (28) R gobierno, judiciales, etcétera, pero resulta muy sa era a nuestros efectos. Como la empre ks existentes ceder a en sus filiales, era necesario pro la incautación de la empresa, habién- REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 312 dose presentado proyecto un en tal sentido, que no prosperó. A nivel público y político se buscaba salvar a Matesa, pero se declaraba culpable al sistema crediticio y veladamente responsabilidad por la asegu (7-12), 2002 ejercen el control, cuando la limitación de res ponsabilidad de las sociedades controladas ha sido utilizada con fines que pueden parecer ilícitos. la asunción de radora. Judicialmente No todas las demandas ci podemos desconocer viles por cumplimiento contractual de las pó lizas de seguro contra la aseguradora previs to, que la doctrina dividida en cuanto tas para el bra dentro de de insolvencia del caso exportador prosperaron. La empresa fue intervenida ju dicialmente y se informó que al momento de la concreción de la misma Matesa te. La intervención era judicial resultó ser micamente ineficaz al no El econó cietario haber mantenido sus Es de mencionar que la intervención y ad judicial de empresas embarga debe al decreto-ley español del 20 de octubre de 1969. Este decreto habilita que tanto en las ejecuciones singulares como las concúr sales se pueden embargar y administrar judi cialmente las empresas, los grupos de empre sas, acciones o participaciones que represen ten la mayoría acciones tituyan o del capital de una caso o claramente la extensión de la quie grupo de sociedades en for a forzosa. Rumasa. Rumasa era un grupo so propietario de varios bancos, que en tró en crisis y el real Decreto-ley español 2/1983 dispuso la expropiación de la totali dad de las acciones de todas las sociedades que formaban parte del grupo. El profesor Fer ministración se un automática solven activa la empresa y al haberse perjudicado activos sin posibilidad de recuperación. das ma este momen en encuentra se sociedad, bienes de otra naturaleza que cons patrimonio de una em la mitad del Sánchez Calero nando que extraemos mentos. La una (29) analiza el caso,dd serie de exposición real decreto invoca importantes ele de motivos del citado de las crisis como causas bancarias: excesiva concentración de riesgos empresas del grupo, excesiva concesión de créditos tanto desde el punto de vista de la en del banco que lo concede como de la solvencia del deudor, obstrucción a la acti vidad inspectora del Banco de España, falta capacidad de transparencia contable. El autor citado en presa. Dicho decreto permite someter a admi nistración judicial a todas las sociedades inte tiende que el procedimiento expropiatorio no es capaz de resolver una crisis bancaria de tal grantes de entidad. sido grupo, al menos cuando hayan embargadas la mitad de las acciones que un integren su capital social. en valorar si la protección de legítimos de los depositantes y estabilidad en el empleo de los trabajado El punto está los intereses ViCENT Chuliá ble, además, Juez en interpreta que ello es posi supuestos en los que el otros estime la existencia de grupo de em sido declarada en quie un presas, cuando haya bra la sociedad dominante que posea más de la mitad del capital de la dominada. Se ha sosterüdo que el contenido de este decreto-ley debería servir de inspiración para permitir la declaración de no res de una entidad bancaria grupo es o no ficativa de la de un integrante de un de utilidad pública justi expropiación (de las acciones) causa grupo de bancos en crisis. B) Derecho y jurisprudencia sobre extensión de la quiebra argentinos quiebra de empresas coligadas necesariamente constituidas en forma de grupo de sociedades, reconociendo por mera vez en un ordenamiento positivo pri una responsabilidad personal de las personas que (29) la En materia de extensión de la a da hacia su controlante, tenemos Las crisis bancarias y la crisis del derecho concursal. Orientaciones de Dolítica leeislativa Miguens, op. cit. pág. 161. senté. Refer. En Héctor quiebra apli los grupos de sociedades, especialmen te desde una sociedad dependiente concursa cable en el que dichos momentoj 313 DOCTRINA en aspectos una el vecino país, primero regulación parcial en supuestos suponen como efecto prin la confusión patrimonial de los patrimo Estos tuvieron el anterior artículo cipal liquidación falencial y un apartamien principio de que el patrimonio de cada persona física o jurídica responde a los dere chos de los propios acreedores, pues se forma ley concursal de 1972 (Ley 19.551), re ampliado por Ley 22.917 y, actualmente, en forma mucho más completa por gulados de 1995, Ley el art. 161 de la ley concursal dos tema grandes as comprende 24.522. El un lado, el previsto por el art. 160 pectos: por de la LCQ que establece que: "La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios ilimitada". El segundo con responsabihdad refiere a la propagación del estado aspecto falencial a otros sujetos como consecuencia de nios la conducta observada por estos últimos en su vínculo con la fallida principal. Y aquí nos algunos de los que menciona de manera com pleta y detallada en la obra varias veces cita da del profesor Héctor José Miguens (30), los siguientes: a) el caso "Swift-Deltec" (1971) que fue el primer caso argentino de extensión de la quiebra, por abuso de control societario, ex tendiéndose la quiebra de una sociedad do 165 de la encontramos con tres incisos del art. 161 de la LCQ que prevén: la extensión de la quiebra abuso interés personal, por por actuación de control societario del sujeto controlado en situación concursal a los controlantes, y por confusión patrimonial inescindible: en to en del una masa única donde todos los acreedores sujetos fallidos, se cobran conjunto patrimonial, aunque sin derogación de los privilegios. sin diferenciación de de todo el De entre los nificativos minada a casos jurisprudenciales más sig podemos destacar resumidamente la sociedad dominante y a otras b) El caso del grupo "Greco" dominadas, a) El primero la extensión de la de estos supuestos impone quiebra, ya 'dad, sino también la de una no de una socie- persona física a 'cualquier otra persona, incluso un testaferro, 'persona física o jurídica, cuando a criterio del 'tribunal los actos realizados por el sujeto en '•cuestión sean de entidad suficiente como para '^extender la quiebra. b) El segundo supuesto establece que la ^quiebra se extiende a la persona controlante íque haya ejercido en forma abusiva el control. 'El abuso es el desvío del interés social de la ¡controlada, el que es calificado de indebido y que debe ir acompañado de un sometimiento ;a una dirección unificada y calificado por ser en interés de la contiolante o del grupo eco nómico del que forma parte. i (1980) tiene la particularidad del dictado de leyes ad casum; que incidieron sobre una se rie de sociedades que fueron traídas a la masa tras la insolvencia de un banco integrante del grupo. El caso evidencia la posibilidad de que dentro de un grupo existan sociedades ficti cias, sociedades reales administradas en con flicto de intereses y sociedades reales debida mente administradas, con la extensión de la quiebra con masa única para las primeras, con independientes para las segundas y de la exención de la quiebra para las terceras, sin perjuicio de la venta de sus paquetes acciona rios por mandato legislativo particular ad ca sum. c) El Caso "Armadores Argentinos S.A." (1981). En este se comprobó la dirección uni masas ficada de un grupo, donde una casa central tomadora de créditos cuya disponibilidad era asignada a diversas sociedades vinculadas por c) El tercero supone que se extiende la quie bra a toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impi da la clara delimitación de sus activos y pasi de la mayor parte de ellos, aplicándose clase de sujetos en quiebra cualesquiera vos o a prin cipal y a cualesquiera clase de sujetos pasivos de la extensión. ^30) O su so controlante individual, efectuaba el traspa de créditos e ingresos de una sociedad a perjuicio de los acreedores, pero se comprobó en el caso que no hubo confusión patrimonial, d) El caso "Celcar S.A." (1990). otra en El tribunal de alzada confirmó la sentencia de primera instancia que dispuso declarar la uni dad económica de la quebrada con otras tres REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 314 sociedades anónimas a las cuales les fue ex quiebra previamente declarada de la primera, e) El caso "Nogoyá" (1971). Es el primer caso citado de extensión de la quiebra como consecuencia de confusión patrimonial tendida la inescindible. Se resolvió la formación de una masa única de bienes y créditos a los fines de concursal y posterior distribu la quiebra de varias em acumulándose ción, de un mismo presas grupo en virtud de la pro la como El "Talleres caso Se Inglemere" (1971). quiebra por haber encontrado el juez, patrimonio virtualmente adminis trado por tíes personas individuales, integra do por varias sociedades, todas ellas insolven tes y en estado de quiebra o de concurso pre quiebra fue extendida de una al sociedades y a las tres personas individuales y requeridos los concursos que resto de las tramitaban por ante otros juzgados acumular los procedimientos. a fin de grupo éste preci es superar la crisis 1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA Analizar el tema hasta ahora localizados dividir su Realidad en nuestro tratamiento desarrollado país, nos impone suben algunos puntos: socio-económica-política Basta lanzar ra a una mirada adecuada y certe nuestra realidad nacional para casi inmediatamente la advertir presencia del fenóme de la concentración de empresas y de gru pos de sociedades actuando de manera incon no trastable. Tal como se afirmó a manera de in troducción, nuestro país no ha sido ajeno a tal fenómeno, el que no cabe valorar en sí mismo por su propia existencia, sino tal como lo he venido haciendo, sus repercusiones prác ticas a la hora de establecer responsabilida mos C) Derecho italiano. La Ley 95 de 3 de abril regla la administración extraordina ria de las grandes empresas en crisis. Intro dujo la posibilidad de que se trataran en for de 1979 ma frecuencia ex mismo ventivo. La reorganización del con EN URUGUAY tendió la un una tal, cuando samente el único medio de liquidación miscuidad y desorden en la administración conjunta de los activos y pasivos concúrsales. f) sible, plantear (7-12), 2002 unitaria las crisis de varias sociedades pero todavía sin prever que fue ran sometidas al procedimiento "todas" las in des frente accionistas, terceros, acreedores, proveedores, etcétera, etcétera. Su existencia en su a irmegable, así como también desregulación legal prácticamente absolu el Uruguay es ta. agrupadas, Derecho tegrantes del grupo. La doctrina sin embargo, especialmente Libonatti (31), trató de demos trar la miento todas las que no incorporar al procedi sociedades agrupadas, aun posibilidad de estuvieran individualmente en situa ción crítica o en riesgo de insolvencia. Basa su posición en el hecho de que la subordinación total, la interdependencia financiera y comer cial de una sociedad respecto de otra tornada a concluir que tampoco insolvente, inducen la primera está en condiciones de satisfacer propias obligaciones. El re regularmente medio preventivo del concordato pierde, a sus menudo, mucho de su eficacia cuando se fuer za a adoptarlo en el marco atomizado de cada uno de los la suma duales (31) sujetos que componen el grupo. En concursos preventivos indivi extíemadamente difícil, sino impo de los es Cit. en Manóvil, op. cit. pág. 1137. positivo Como ha venido de nuestro decirse, no existe en país ninguna regulación sobre los gru pos de sociedades o grupos económicos. No existe ninguna definición legal de grupos, así como tampoco ninguna regulación sistemáti embargo, podemos citar algunas disposiciones legales aisladas que prevén y admiten su existencia, tales como: a) normas tributarias: el Código Tributario ar tículo 6° y Ley 13.426 artículo 32; b) normas ca del fenómeno. Sin sobre intermediación financiera: circulares del Banco Central del Uruguay números 1330 de 14 de julio de 1989 y 1544 de 7 de febrero de 1997. Fuera de dichas disposiciones no existe ni sobre la res sobre el previsión legal ponsabilidad en para el caso punto, caso de agrupamientos, ni de concordato ni para el de quie- 315 DOCTRINA bra de los conjuntos económicos o grupos de sociedades. un Cabe sí mencionar la existencia de: a) Poder el remitido de Ejecuti por ley proyecto a el 10 de junio de 1998 que se encuentra el que en su artículo Parlamento, del estudio de promover la declala vo 9 posibilidad prevé radón judicial de ta- b) en el concurso en forma conjun de la Investigación promo Unidad Académica de Investiga marco vida por la que el Derecho y la Justicia caminen juntos una misma dirección" (32). La columna hacia Uni ciones de la Facultad de Derecho de la versidad de la República sobre la Empresa en crisis en el Uruguay, se elaboró otro proyecto de Ley de Concursos que regula el concurso encaso de agrupamiento. Es un proyecto ins aun pirado en la ley argentina. Ley 24.522, y al económico, prevé la que no define conjunto posibilidad de que dos o más personas físicas vertebral radica en la posibilidad o no de ex tender la responsabilidad a los diferentes in tegrantes de un grupo de sociedades. Consi dero interesante diferenciar algunos aspectos aplicación jurisprudencial: de la A) En materia laboral. La jurisprudencia aplicando principios generales de Derecho ta les como el principio de primacía de la reali dad, de la buena fe, equidad, autoridad, sis tema normativo, etcétera, han aceptado la posibilidad de que el trabajador accione con tra cualesquiera o todas las personas jurídi integrantes de un concurso económico. En algunos casos aceptan la existencia de respon sabilidad solidaria entre los integrantes del conjunto económico. Se busca, en definitiva, cas los créditos laborales jurídicas integren en forma permanente el mismo y puedan solicitar "en conjunto su con curso preventivo exponiendo los hechos que impedir que fundan la existencia del exteriorización". desaparición original. o Papel preponderante agrupamiento de la y su jurisprudencia generados de las empresas ligadas por un mismo vínculo patrimonial se vean frustradas por la en una o insolvencia de la empleadora Es decir que tanto en materia tributaria materia laborah el reconocimiento del como en En este punto risprudencia ha como en jugado un tantos otros, la ju papel muy impor grupo de sociedades tiene que ver con la co municación de responsabilidad entre sujetos tante en lo que hace al reconocimiento y con secuencias de la existencia y actuación de los grupos de sociedades en nuestro país. La fal de derecho, de los cuales se conoce una vin culación de las aceptadas, para entender que ta de normas nancieros legales sobre los grupos, no ha sido óbice para la aplicación de la justicia en existe una de los de coincidencia órganos que los Tribunales han en tendido que existía agrupación, razón por la cual ante el vacío normativo han acudido a los medios integradores legalmente previstos, a un instituto impuesto por la junto para dar paso tinuación reahdad económica y social. El reconocimiento ellos, aquellos empresarial, sean fi en la composición concentración o sociales. casos en jurisprudencial del fenómeno grupal, es una Los casos boral donde jurisprudenciales se reconoce económico son en materia la la existencia del con muchos, citándose a con a vía de ejemplo sólo algunos de expresa mención de algunos de los fundamentos adoptados en los fallos por ser con manifestación clara de que la realidad muchas sumamente relevantes y evidenciar claramen veces las normas, y la adaptación necesaria de las mismas o aún más allá, la in te la tegración muchas nómico, sobrepuja requerida, refleja la principios básicos del De recho comercial tales como la aplicación de la lex mercatoria. Como señala el profesor Sieg imposición bert veces de los Rippe: "Es tendencia lenta pero uniforme N°14,pá posición jurisprudencial En tal sentido se es una sobre el establece: "El punto. conjunto eco realidad más económica que natural que requiera pluralidad y de personas jurídicas diferentes, pues de otro modo no podría hablarse de agrupación o con junto. Por ello, aunque formalmente las em- jurídica es Conjuntos Económicos" en Retí. Fac. Der. (luIio/Dic. 1998) REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 316 sean independientes, la doctrina y ju risprudencia van reconociendo cada vez con mayor firmeza, el derecho del trabajador de reclamar contra cualquiera de ellas o a todas, si, aunque figurando como dependiente de una sola de ellas, ha prestado realmente sus presas servicios nen esa en varias unidad o en todas las que compo que las responsa subyacente, biliza solidariamente frente a aquél. El traba jador no tiene porqué saber, ni tratar de averi guar, las relaciones que puede haber entre empresas que actúan ostensiblemente frente a quien ofrece sus servicios, como si fueran sola. Sostiene Plá Rodríguez que se pue de considerar que varias empresas conforman una un conjunto económico, basándose en los chos reales y no en las ficciones más he o menos aparentes, que muchas veces desfiguran la reahdad (Conf. AJL 1984-87 pág. 73)" (JLT 1° 27/10/98. Patrón. Anuario de Ju risprudencia Laboral 1998, pág. 57). "El prin Sent. N° 97, cipio de la primacía de la realidad trasunta hecho indicador, fundamental en el dere cho laboral, que es a saber la personería del un ojos del trabajador' se patrón (el consorcio), sin estructuras formales o jurídicas empleador, la que confunde importar — en un las 'a los solo denominaciones — que las distintas empre integrantes del referido con sorcio puedan adquirir. Lo cierto es que el obrero prestaba su fuerza de trabajo para el consorcio, hecho que lo hace por ende pasible de responsabilidad y lo legitima como parte sas, en el caso, demandada el proceso. De ahí que, como bien lo advirtiera la parte actora, la excepcionante se sintiera legitimada para pedir la ci tación en de la empresa sub-contra- garantía (JLT 1° Sent. N° 101. Patíón. AJL 1998, pág. 295). "... cuando dos empresas aparentemente independientes están vincula das con un todo complejo, pero integral, por que responden a un mismo interés, entonces en tante A.R S.A.'" nos encontramos frente a una realidad econó mica, que seguramente es más económica que jurídica", la que ha sido recepcionada, aun que inorgánicamente por el derecho patrio, como lo señala la mejor doctrina nacional (Cf. Sentencia N° 93/93 y Ermida Uriarte, Empre sas multinacionales y derecho legal, pág. 88 y 89. (33) Op. cit., págs. (34) Op. cit., pág 90. (7-12), 2002 73)..." (S.C.J. Sent. N° 330, 15/10/97. Marabotto, Alonso de Marco, Marino, Cairoli, Torello. AJL 1996-1997, pág. 82). B) En materia de Responsabilidad, Con y Quiebra. A nivel jurisprudencial son varios los casos que podemos mencionar, en curso los que se reconoce expresamente la existen cia de un grupo de sociedades. Se ha admiti do la extensión de la Responsabilidad encaso de conjuntos económicos: ros casos de LJU núme 11.471, 11.521, 12.164, 12.419 y 12.693. Se ha decretado medidas cautelares mérito en grupos' señala el Prof Siegbert Rippe "principalmente a las espeda-' les características de estas agrupaciones de es económicos, tructura en a como ' societaria, fundadas sobre la combi-' nación de la dependencia económica de los de las sociedades patrimonios agrupadas pero' con independencia jurídica, lo que lleva a afir mar, que 'esta combinación suprime el funda mento mismo de la autonomía patrimo-' niar"(33). En materia de Concordato: También' aquí la jurisprudencia fue admitiendo paula tinamente la existencia de agrupamientos. Asíel Juzgado Letrado de Primera Instancia en loCivil de 21° turno (ficha 28/95) acepta el Concordato preventivo judicial de Deportiva y otros. En el Juzgado Letrado de Primera Ins tancia en lo Civil de 12° turno (ficha 255/96) se presenta el Concordato preventivo del con junto económico Lionder, integrado por tres . sociedades anónimas, una sociedad de res limitada y dos personas físicas. Como revela el Prof. Siegbert Rippe: "Se acep ponsabilidad ta por la Sede que los patrimonios de dichas una personas físicas y jurídicas configuran unidad inescindible. Se agrega Balance con solidado del económico y se tramita conjunto de acuerdo al procedimiento previsto para las sociedades anónimas, ya que el sujeto de de recho de mayor importancia económica en el grupo es una sociedad anónima (Lionder S.A.)"(34). También podemos señalar el con cordato preventivo del grupo "Detodo S.R.L. de y "Esquina S.R.L." en el Juzgado Letiado Primera Instancia en lo Civil de 20° turno (fi el 165/97), en que si bien —como señala profesor Siegbert Rippe la propuesta concorcha — 317 DOCTRINA fue rechazada, se había acep de presentación del grupo mencionar la Asimismo dataria primera tado la posibihdad podemos económico. concordataria del grupo Granja gestión Moro Letrado de Primera Instancia ante el Juzgado de 16° en lo Civil presentaron turno (ficha 9/98) donde seis sociedades anónimas y una Lo referenciado eviden- empresa unipersonal. da daramente la admisión prudencia se en nuestra juris del concordato de grupos de socie supere el monto de sus reservas disponibles y a la mitad de su capital y reservas legales; no el dicho límite rigiendo a la participación en de tratarse de sociedades de inversión. caso De acuerdo al artículo 48 de la misma ley, se consideran sociedades vinculadas cuando una participe en más del 10% (diez por capital de otra. Asimismo en sede de Fusión, el artículo 127 de la ley de socieda sociedad ciento del des comerciales establece que la sociedad que por fusión o la incorporante, serán res se crea dades. por las deudas de las sociedades disuelvan siempre que cumpla con cier ponsables [■ En materia de Quiebra. El Tribunal de en lo Civil de 6° Turno aceptó la Apelaciones ¡quiebra de un grupo económico. En siderandos expresa que una que tos se requisitos de publicidad. sus con B) Control societario de las socieda des del grupo puede invocar y apoyar un ■acuerdo transaccional y al mismo tiempo agra no viarse por la aplicación de la teoría del "con junto económico". Fuera de los Al analizar los elementos caracterizantes como lo llama la doc del grupo o Konzern observamos que uno de di trina alemana — — , chos elementos esenciales lo casos mencionados, descono rección unitaria o constituye la di control. En el Derecho uru hipótesis jurispruden ciales de concordatos, quiebra y extensión de responsabilidad en caso de grupos. La acep tación a nivel de nuestros jueces y Tribunales, guayo el tema del control societario está pre visto en la ley de sociedades comerciales, la supone un gran avance y una esperanza clara de una pronta recepción a nivel legal de tal fenómeno, para lo cual apelamos a una correc en ta y adecuada u cemos si existen más regulación. La ineludible constatación de vias hacia una lenta evolución en a imprescindible hacer una re ferencia al régimen uruguayo relativo a esta participaciones rias deberán presentar plementaria, sociales como o acciona información com estados contables anuales solidados". La norma con referida al control so admite, en consecuencia, el caso de control simultáneo, incluso conjunto de varios cietario sujetos dominantes. Pero mente el control indirecto prevé expresa ejercido a través de no sociedades controladas por la controlante. creo dios de relación de sociedades calones inferiores, en hiicial de en etapas cuanto al grupo concepto dado, pero que men otras sociedades". Asimismo el artículo 89 virtud de capítulos de este trabajo, se hizo menlos diferentes grados de concentración anáhsis, mérito materia de y agrupación empresaria y societaria (ver su pra capít. II). Antes de cerrar el presente y bre ve o en etapas pre ponsabilidad de la dominante inoponibili dad de la personalidad jurídica. En los pri dón participaciones sociales o accio a especiales vínculos, se en cuentren bajo la influencia dominante de otra virtud de narias establece, en cuanto al estado de situación pa trimonial, que: "las sociedades controlantes en grupos de sociedades en el Uruguay: socie dades vinculadas. Control societario. Res meros que en su artículo 49 establece que: "se consicierarán sociedades controladas aquellas que, o es en dejan de ser agrupamiento societario. no C) Deberes y responsabilidad de admi nistradores y sociedad controlante el ger Los artículos 50 y 51 establecen los debe a cargo de los administradores sociales y la sociedad de controlante, de respeto de los intereses separados de cada una de las socie res, A) Sociedades vinculadas lugar el artículo 47 de la ley de sociedades comerciales. Ley 16.060 de 1989, prevé en su artículo 47 que una sociedad pue de en el participar capital de otía u otías so- las consiguientes responsabilida no cumplirse con ese princi deberes a los admi 50 artículo El impone pio. nistradores sociales de todas las sociedades, dades, En primer des con en caso de tanto de la controlada trolante, y también en como a los de la supuestos con de socieda- REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 318 des vinculadas: no pueden "favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administradora debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades efectúen condiciones equita compensaciones adecuadas", y con responsabilidad en caso de violación. A su vez el artículo 51 impone expresos deberes de con ducta y consecuentes responsabilidades a la tivas se en o con sociedad controlante. En lo referente a los de influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respe tar los derechos e intereses de los socios o ac beres "deberá usar su cionistas" Cabe aquí una aclaración con res pecto al concepto de objeto. Muchas veces los contratos sociales to social, una enumeran dentro del obje serie de actividades que la so a realizar y, normalmen ciedad está facultada te, la sociedad realiza tan sólo de ellos. algunos disposición legal analizada no implica la posibilidad de los socios o accionistas de exi gir que la sociedad realice nuevas actividades aunque estén incluidas en su objeto. La segun da parte del artículo 51 de la ley de socieda des comerciales impone la obligación a cargo (7-12), 2002 los Tribunales (ver capít. III num. 3 y sgtes.) proclaman la posibilidad de hacer recaer la responsabilidad de los actos realizados am parándose en la apariencia jurídica creada por una sociedad, cuando un sujeto (a su vez per sona física o jurídica) utilice esa apariencia fraudulentamente y con abuso de aquélla. Así a nivel jurisprudencial se levantó el velo so cietario ción a fin de evitar que al socaire de esa fic forma legal se pudieran perjudicar in privados o públicos como camino del fraude. Cabe aclarar sin embargo, que con la o tereses doctrina del levantamiento del velo societa rio, a nivel de Derecho comparado no se lo gra la extensión de la quiebra, sino la respon sabilidad intragrupo; aunque sí encontramos ejemplos de extensión de la quiebra en gru pos de sociedades, fundados en en tal doctrina, algunos casos jurisprudenciales argentinos. La de la sociedad controlante de reparar los da ños causados por la violación de los deberes relacionados "por y, además, abuso de dere precedentemente los actos realizados cho". Si bien la con incluye un estándar de a cargo del juez "el abuso de derecho", tiene algunos inconvenien tes: por un lado deja un amplio margen a la discrecionalidad del juez al apreciar las cir norma evaluación de conducta cunstancias, por otro abarca las conductas ac tivas, dejando fuera las omisivas y, finalmen te, presupone siempre la existencia de un de recho, con lo que sería necesario una interpre tación literal ampliada o más amplia (inclu yendo no la finalidad sustancial de la y lo que tiene que ver situaciones en las que, por ejem tan solo su con aquellas norma letra) en plo, se ejerce una influencia dominante daño sa fuera del marco formal de los órganos so ciales, o más allá de lo que el sistema societa cualquier socio o accionista. rio admite para D) Inoponibilidad jurídica de la personalidad En los primeros capítulos de este trabajo, pudimos recoger de la rica experiencia legal y jurisprudencial a nivel de Derecho compa rado, la aplicación de la doctrina del levanta miento del velo societario. A tíavés de ella. A nivel del Derecho uruguayo, en la ley de sociedades comerciales, Secdón XV (artículos 189 a 191) existe un capítulo denominado "De la inoponibilidad de la personalidad jurídi incorporación a nuestro ordenamiento positivo de la teoría del disregard o levantamiento del velo societario. De acuerdo a la ley, se puede prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de ca" del cual extraemos la los derechos de los socios, acciordstas o terce ros. Es una acción que requiere prueba feha ciente de la efectiva utilización de la sociedad como instrumento legal para alcanzar los fi antedichos y la declaración de inoponibi lidad tiene efectos sólo para el caso concreto. nes la Es decir que este capítulo incorporado en ley de sociedades del Uruguay, permitiría, por aplicación analógica, prescindir de la per sonalidad societaria a fin de hacer efectiva la responsabilidad de un grupo de sociedades re grupo económico. Lógicamente deberán unirse y probarse todos los extremos legal mente exigidos, pero ante la carencia de una regulación expresa del tema de la responsabi o lidad de los grupos de sociedades, creemos de que la justicia debe encaminarse a través la utilización de los insteumentos legales exis tentes. Tal afirmación no evita observar ios así como inconverüentes de tal la carencia de creto en una procedimiento, coni regulación del tema estudio, tales como la falta de una tem"-::rr.:::-"- -" ;-'r -:^— :;:-:. ;v—-- -- - ■- sis^e- 319 DOCTRINA la discrecionali efectos en cada supuesto, la excepcionalidad del Tribunales, los de dad del abuso en cada caso, instituto, la prueba tos etcétera. A manera ilustrativa cabe mencionar que nacional ha aplicado nuestra jurisprudencia reiteradamente la teoría de la inoponibilidad todos los de la personalidad jurídica, pero fehacientemente el casos debió demostrarse mencionar Cabe daño. el asimismo, fraude y ^ en materia laboral nuestros que especialmente bien fundamentada la difejueces han dejado del disregard y la aplicateoría la entre renda en ' ■ ' ' ción del concepto de conjunto económico: "Sin 'duda que la aphcación del concepto de conHunto económico es claramente diferenciable ' de una pretendida aplicación de la teoría del • I disregard, que no existe en autos. El determi nar la existencia de un conjunto económico — dos más sociedades que conformen en defi nitiva, y pese a las diferencias de funciona o miento que puedan existir entre ellas, un úni de estar ante un con co centro de interés des pueden ser de diferente clase, entre ellos públicos. Como señala tenemos los intereses Rafael Manóvil (35): "Aunque la dimensión de la empresa no prejuzga en forma automá tica sobre la cuantía del poder de la misma en el mercado, es innegable el estrecho vínculo entre ambos elementos. 'Cuando crece la di mensión de ja una empresa, la si el mercado competencia aflo no crece en forma simultá El número de las empresas indepen dientes que operan en el mercado se redu nea. — — ce. Entre unos pocos competidores son más fáciles las convenciones que restringen la com petencia o las conductas equivalentes. La con centración empresaria crea frecuentemente el punto inicial para conseguir el poder de cado. Es mer medio importante para conseguir ese fin. Por ello en la práctica, en general, aun que no siempre, el poder de mercado (Marktmacht) un es una consecuencia de la concentra empresaria. Esta crea los presupuestos básicos para una posterior modificación de las relaciones de competencia'" ción ... junto económico, la consecuencia será que los patrimonios de las diversas sociedades y/ — opersonas físicas, de aceptarse ello respon derán por las deudas de cada una de ellas ..." — (AJL, 1998 C.118). Asimismo se ha afirmado con respecto a la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica: "El disregard es una acción excepcional mediante la cual el Juez está habilitado a ingresar dentro del mar co de la persona jurídica y llegar hasta las per sonas físicas (o jurídicas) que hay en su base y hasta la plataforma económica subyacente, a fin de aplicar aquellas normas de derecho que correspondieran, evitándose así el uso abusivo de la personahdad jurídica. Dado su carácter de excepcionalidad, cabe aplicar este correctivo únicamente cuando la persona ju rídica es utihzada abusivamente, encubrien do conductas que burlan a los acreedores ..." (Fallos de Casación 1999-2000 pág. 989). En tal sentido, en el Uruguay, a través de la ley de relaciones de consumo. Ley 17.250, no sólo se castiga las conductas que constitu yen maniobras directamente tendientes a res tringir la competencia, sino que se establecen controles previos obligatorios sobre la fusión y las concentraciones empresarias formas (artículo 8° y sgtes). en todas sus VI) CONCLUSIONES 1) El breve análisis realizado del tema de los grupos de sociedades, evidencia claramen te que estamos en presencia de una cuestión radicalmente diferente respecto de los siste mas societarios tradicionales de las socieda des individualmente consideradas. 2) La existencia y actuación de grupos de es indiscutida, así como que el fe sociedades nómeno de la concentración societaria supo E) Defensa de la competencia. laciones de Ley de re consumo Como se ha dicho, los intereses involucra dos en la actuación de los grupos de socieda (35) ne como „. tipificantes esenciales: la dependencia y dirección unificada, la presen cia y ejercicio del poder y dominio, el que se ha trasladado hacia un sociedad dominante. ( . elementos ...;;.-.^;',::íesellschaft. centro de decisión: la 320 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 3) La concentración debe la luz de los intereses que ser analizada a puede afectar, los que pueden ser públicos generales, así como también privados, vinculados a la sociedad llas institutos vigentes y existentes adecuados y aplicables y que a su que vez permitan solucionar las cuestiones también privado competencia). como público (de fensa de la normas e sean plan teadas. que se agrupa. La protección de los intereses afectados puede encontrarse en normas de Derecho (7-12), 2002 7) La tendencia actual de nuestra jurispru dencia y la solución dada cos referenciados son una a los casos prácti importante evolu ción, sin perjuicio de lo cual consideramos que del tema, y la diversi dad de los grupos de sociedades que pueden existir, demuestra que no es sencillo ni mu 4) cho La complejidad menos poder lograr una regulación com adecuada y sistemática; aunque tal di no debe ser impedimento sino por el contrario punto de partida para un análisis pleta, ficultad pormenorizado, profundo y detallista a fin de alcanzar dicho objetivo. no es suficiente, ya que la falta de disposicio sistemáticas, abre paso a una normativas nes gran inseguridad en mérito a que no existen predeterminados y prefijados los puntales sobre los que todas aquellas personas físicas o jurídicas que se sientan afectadas por el fun cionamiento de de un grupo de sociedades o que alguna u otra forma pretendan hacer valer derechos, no sobre la sociedad comercial persona física concreta que legalmente apa rece como responsable, sino respecto del gru sus o 5) los En el Uruguay, como en la mayoría de del mundo, salvo algunas disposi ciones aisladas y concretas, no existe una re países gulación sistemática de los grupos de socie una incipiente tendencia a nivel dades. Existe jurisprudencial de reconocer su existencia y efectos. 6) La inexistencia de regulación de los gru pos societarios no debe impedir la realización del Derecho, recurriendo en tales casos a aque po con el cual "realmente" han contratado, puedan acudir sin tantas incertidumbres y sin tanta discrecionalidad. En ese sentido, cree adecuada que regulación jugará un papel importantísimo; la que reforzada y "he cha cumplir" a través de la aphcación juris prudencial, permitirá plasmar en vía legisla una mos tiva un fenómeno de la realidad comercial y impuesta en nuestro país incuestio societaria nablemente.