Información - Pontificia Universidad Javeriana

PERSPECTIVA ECONÓMICA DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA
GUILLERMO MAURICIO MARTÍNEZ MERIZALDE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2003
PERSPECTIVA ECONÓMICA DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA
GUILLERMO MAURICIO MARTÍNEZ MERIZALDE
Monografía Para optar al título de abogado.
Director
BORIS HERNÁNDEZ SALAME
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2003
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
1.
REGULACIÓN FINANCIERA: ENTRE LA EFICIENCIA Y LA SEGURIDAD
2.
FUNDAMENTOS DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL
SECTOR FINANCIERO
50
TENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS A
CONVERTIRSE EN MONOPOLIOS
50
LA PRESENCIA DE EXTERNALIDADES NEGATIVAS EN EL
SISTEMA FINANCIERO
58
EXISTENCIA DE ASIMETRÍAS EN EL NEGOCIO FINANCIERO
68
2.1
2.2
2.3
1
2.3.1 Asimetrías entre ahorradores y demandantes de liquidez.
72
2.3.2 Asimetrías entre los establecimientos de crédito y los demandantes de recursos.
91
2.3.3 Asimetrías entre ahorradores y accionistas del establecimiento de crédito.
102
2.4
112
EL RIESGO MORAL EN LAS REDES DE SEGURIDAD
2.5 CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO
3.
EL CONTROL PÚBLICO A LAS TASAS DE INTERÉS EN LOS
MERCADOS FINANCIEROS
118
122
3.1 INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO
122
3.2 ¿EXISTE EN COLOMBIA UN OLIGOPOLIO FINANCIERO?
127
3.3
EL OLIGOPOLIO FINANCIERO, LA CONDUCTA OLIGOPÓLICA Y LAS
NORMAS SOBRE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA COMPETENCIA
133
3.4
EL PROBLEMA DE LOS OLIGOPOLIOS FINANCIEROS Y EL DEBATE
EN LAS SOLUCIONES
144
3.5
LA INTERVENCIÓN EN LAS TASAS DE INTERES
159
3.6
FORMULAS COMUNMENTE UTILIZADAS PARA CONTROLAR LOS
PRECIOS EN MERCADOS CON RESTRICCIONES EN LA OFERTA
161
MECANISMOS DE CONTROL DE PRECIOS EN EL MERCADO
FINANCIERO E INCIDENCIAS SOBRE LA POLÍTICA MONETARIA
164
3.7
3.7.1 ¿Quién tendría la potestad para establecer mecanismos de intervención en los
precios de mercado de las operaciones de los establecimientos de crédito?
167
3.7.2 ¿Cuál es la incidencia de la intervención de los precios en el sector financiero
sobre el manejo de la política monetaria?
174
3.8
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO
183
4.
NUEVOS ESQUEMAS DE SUPERVISIÓN DEL SECTOR FINANCIERO.
INCIDENCIA EN LAS FALLAS QUE FUNDAMENTAN LA
INTEVENCIÓN DEL ESTADO
188
INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO
188
4.1
4.2. FUNDAMENTOS DEL CAMBIO DE PERSPECTIVA
191
4.3
ALGUNAS CRÍTICAS DE LA DOCTRINA
201
4.4
REFLEJOS DE LA NUEVA CONCEPCIÓN EN EL DERECHO
FINANCIERO COLOMBIANO
213
4.5
LOS NUEVOS PARÁMETROS DE SUPERVISIÓN Y LA INTERVENCIÓN
DEL ESTADO EN EL SECTOR FINANCIERO
218
4.5.1 El sistema de medición interna y la tendencia al monopolio.
221
4.5.2 El sistema de medición interna y las externalidades negativas.
224
4.5.3 El sistema de medición interna y las asimetrías en la información.
235
4.5.4 El sistema de medición interna y el riesgo moral las redes de seguridad y los
mecanismos de rehabilitación bancaria.
239
4.6
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO
241
5.
CONCLUSIONES
246
INTRODUCCIÓN
En los últimos tiempos la confianza en el derecho, como herramienta de
convivencia social, se ha visto debilitada por la imposibilidad de la
regulación de evolucionar al mismo ritmo de los adelantos y tendencias de
la modernidad. Los operadores de justicia, así como las entidades
administrativas, han tenido que enfrentarse a su limitación de comprender
los distintos elementos y matices, de las controversias y asuntos que son
llamados a atender, menoscabando la justicia y la administración pública
con decisiones inapropiadas y contradictorias.
No puede ser de otra manera cuando quiera que el derecho, como
disciplina,
solo cuenta entre sus herramientas con un conjunto de
principios y premisas de carácter axiológico, y con unas reglas básicas de
interpretación normativa.
En un estado ideal de cosas, el regulador debería comprender la realidad y
la dinámica de los fenómenos objeto de consagración antes de expedir la
norma positiva; y los jueces, autoridades administrativas, y demás
juristas, darse a la tarea de aplicar fielmente lo consagrado por la norma,
una vez comprendido el alcance y el contexto que justificaron su
expedición.
Pero son tantas y tan diversas las cuestiones que abarca el derecho, que se
hace necesario acudir a la perspectiva de otras disciplinas y especialistas
para decantar la racionalidad de la regulación1.
Por eso, un análisis comprensivo del derecho, supone aceptar que sus
fuentes reales no son solamente aquellas que tradicionalmente se enseñan
en las aulas de las facultades de ciencias jurídicas. Dentro de una
perspectiva
integradora,
las
fuentes
del
derecho
se
explican
en
consonancia con los postulados que las demás ciencias adoptan como
válidos, a la luz de sus propios métodos de investigación y conclusión. Es
así como nuevas aproximaciones nacidas de la propia comunidad
académica, niegan el carácter del derecho como disciplina autónoma.
Richard Posner2, asiduo defensor de ésta teoría, argumenta su posición
así:3:
“Con excepciones como la de Turner en estudios antitrust, en la facultad (se refiere a la
facultad de leyes de la Universidad de Harvard en la década de los 60’) se creía que lo único
1
Lo mismo sucede con las costumbres y los contratos cuando es menester profundizar en sus matices. Al
enaltecer la sabiduría que se encuentra presente en éstos instrumentos, máxima expresión de la autonomía de
la voluntad y representación de la eficiencia en la satisfacción de intereses, ponemos al servicio de la sociedad
lo que la modernidad ha previsto para su evolución. Por esto, el interprete del derecho, debe valerse de los
medios y disciplinas necesarios para entenderlos, no como fuentes jurídicas en general, sino como la
regulación mas adecuada para una situación particular.
2
Juez de la Corte de Apelaciones de EE.UU. para el 7° Circuito, distinguido profesor de la Escuela de
Derecho de la Universidad De Chicago.
3
POSNER, Richard. La declinación del derecho como disciplina autónoma. En: Harvard Law Review, Vol.
100, p. 75. Documento divulgado por la Universidad Nacional de Colombia el 17 de abril del 2001.
Traducción de Guadalupe Quijano.
que los estudiantes de Derecho necesitaban estudiar era textos legales con autoridad
(opiniones judiciales y administrativas, estatutos, reglas) y que la única preparación esencial
era el conocimiento del contenido de esos textos y el poder de la discriminación y
argumentación lógica que surgía de un estudio profundo y crítico de los mismos. (...)
El escenario intelectual americano: secular, humanista, patriótico y centrista no tenía debate.
La ley no se pensaba política sino técnicamente como parte de “ingeniería social” con leyes
de ingenieros. Tal como se dejaban los puentes a los ingenieros, se dejaba hacer las leyes a los
abogados. (...)
Los soportes de la fe en la autonomía del derecho como disciplina han sido rechazados en los
últimos 25 años . El consenso político y el “fin de la ideología” habían terminado. El espectro
de la opinión política en las escuelas de derecho que en los 60 ocupaba un estrecho espacio
entre liberalismo y conservatismo moderados hoy va entre marxismo, feminismo, nihilismo
y anarquismo hasta libertad política y fundamentalismo cristiano, entre la derecha y la
izquierda (Bork – Dworkin) dentro de los cuales se encuentran respuestas opuestas a
problemas legales y es evidente que no podemos dejar solo al conocimiento legal para llegar
a esas respuestas. (...)
La declinación del consenso coincidió con el boom de disciplinas complementarias al
derecho esencialmente, economía y filosofía. La primera de éstas, se ha vuelto más rigurosa
desde los 50 pero se ha extendido de las conductas de mercado a las de no mercado,
mostrando interés en un asunto más de pensamiento legal. También se ha vuelto más
empírica. No solo hay una bien desarrollada teoría económica del crimen, sino que han
medido los efectos del castigo más rigurosamente que otros científicos sociales o abogados.
Hay una economía de los accidentes y del derecho de ellos, de la familia y del derecho de
familia, de la propiedad y del derecho de propiedad, de las finanzas y las empresas, aún de
la libertad de expresión y de la primera enmienda y sobre todo el programa académico. La
economía tiene perspectivas dominantes en varios campos y en otros como responsabilidad,
derecho ambiental y laboral se avanza en la visión económica y en otros campos
tradicionales el derecho lo sobrepasa pero no por mucho tiempo. (...) La confianza de los
abogados en su capacidad para corregir los problemas del sistema legal ha colapsado.
Algunos de los supuestos triunfos de los 30 a 50s se han revaluado, debido al surgimiento de
otras disciplinas que rivalizan con el privilegio del derecho de analizarse. (...)”
Es así que, mediante una visión académica integradora, el presente trabajo
constituye un análisis crítico de la intervención del Estado en la
intermediación financiera, tomando como premisas las concepciones
económicas que tradicionalmente han fundamentado la existencia de
dicha actividad, y descrito las fallas que le son inherentes. La tendencia al
monopolio, la contingencia de externalidades negativas, las asimetrías en
la información y el riesgo moral en las redes de seguridad, se constituirán
en los ejes centrales para justificar y, por ende, limitar, la intervención del
Estado en la intermediación.
Cabe observar que en la doctrina Colombiana, son muy pocos los autores
que manejan éste enfoque. La jurisprudencia y la regulación argumentan
la intervención del Estado en la actividad financiera y consecuentemente
en el desempeño de los establecimientos de crédito, en razón de su
preponderancia y función en el ámbito social y, correlativamente, en el
deber de evitar eventos que lo pongan en peligro, generando confusiones
entre los porqué y los para qué.
Así, las argumentaciones que en adelante se plantearán, pretenden
aportar a la construcción de un enfoque diferente sobre el fundamento de
la intervención del Estado en el sector financiero, en virtud del cual se
adelantará el análisis de dos temas de vital importancia y gran actualidad:
El control a los márgenes de intermediación, y, dentro de éste contexto, los
cambios en la supervisión dentro de la tendencia actual hacia la
autorregulación de los establecimientos de crédito.
Dentro del tema del control a los márgenes de intermediación, se
analizará, con una perspectiva económica, si la existencia, consolidación y
fortalecimiento de los conglomerados financieros en Colombia corresponde
a un proceso oligopólico, de ser así, cuales son sus incidencias, los
diferentes escenarios de control, y los efectos de ésta eventualidad en la
política monetaria.
En cuanto a la tendencia hacia la autorregulación en los establecimientos
de crédito, se examinará la filosofía del Nuevo Acuerdo de Capital del
Comité de Basilea, los reflejos de ésa perspectiva en la normatividad
colombiana, y la conveniencia de seguir dichos parámetros a la luz de las
realidades latinoamericanas y de la fallas de mercado examinadas en la
primera parte de la investigación.
Es importante resaltar que el presente trabajo de grado se circunscribe al
aspecto concreto de la intervención del Estado en la actividad de
intermediación, sin perjuicio de lo cual, algunas de las cuestiones aquí
expuestas, pueden resultar aplicables a otras actividades financieras. Así
las cosas, como alusivos a la intermediación, deben entenderse en
adelante términos como actividad financiera, actividad bancaria, mercado
financiero, intermediarios y sector de intermediación.
1. REGULACIÓN FINANCIERA: ENTRE LA EFICIENCIA Y LA
SEGURIDAD
Al adoptarse dentro del marco institucional el modelo de
economía de
mercado como pilar de la actividad económica, nuestro constituyente
reafirma de manera categórica sus votos en
defensa de la libertad
individual y de la eficiencia como estrategia de desarrollo, primer escollo
para lograr el anhelado bienestar social4.
En efecto, estos dos principios se mezclan de manera indivisible dentro de
los esquemas de libertad de mercado, con el propósito de enfrentar los
problemas que nacen de la escasez de recursos y permitir a los agentes
económicos decidir con base en sus propios intereses y, en aplicación de
los supuestos de racionalidad5, la manera de sufragar por si mismos sus
particulares necesidades.
4
Como lo dice el profesor Hugo Palacios Mejía “Desde un punto de vista ético, puede postularse que alcanzar
la eficiencia es un deber de justicia; si se parte del supuesto de que los factores de producción han sido
creados para satisfacer las necesidades de las personas, su uso ineficiente perjudica a quienes dejan de percibir
bienes y servicios que habrían podido estar a su alcance, con lo que no es posible dar “a cada cual lo suyo” .
Pero, por supuesto, no basta con que una sociedad sea eficiente para que sea “justa”. Solo que la ciencia
económica no proporciona instrumentos para conseguir la “justicia”, en cuanto ésta deba ir mas allá de la
“eficiencia...”; PALACIOS MEJÍA, Hugo. La economía en el derecho constitucional colombiano. Bogotá:
editorial Derecho Vigente, 1999, p. 8.
5
Toda la teoría económica parte del supuesto de que las personas, para alcanzar sus objetivos o sufragar sus
carencias, hacen un análisis serio de los beneficios y los costos de optar por determinada conducta, eligiendo
la mejor en un mundo con multiplicidad de alternativas y posibilidades. Se concluye entonces, que el
1
Es así que en las sociedades capitalistas se constituyen y desarrollan
diversas formas de mercado para facilitar el intercambio libre de derechos
y obligaciones sobre los bienes y servicios propios, para asumir derechos y
obligaciones por los bienes y servicios que se quieren o se necesitan.
De esta manera, el bienestar colectivo se alcanza con el esfuerzo
individual, fruto del ejercicio propio de las libertades públicas, en un
entorno que, al acercarse a la competencia perfecta, hallará los caminos
mas apropiados para encauzar las decisiones colectivas a estándares
razonables de productividad y eficiencia, optimizando los recursos y
haciéndolos mas accesibles en virtud de la disminución de sus precios.6
La actividad de intermediación representa una clara muestra de esta
realidad. Un sector financiero competitivo contribuye a una mayor
disponibilidad de los recursos de capital orientados hacia la producción y
el consumo, en cuanto crea estímulos para el ahorro dentro de un
ambiente de competencia.
comportamiento humano puede predecirse conociendo sus preferencias (ya sea de manera individual o
colectiva) y las peculiaridades de las alternativas disponibles.
6
La ciencia microeconómica demuestra ampliamente que los beneficios de la competencia perfecta radican en
un aumento de la producción, con reducciones notables en los niveles de precio. Al respecto pueden
observarse, entre otras, los siguientes publicaciones: FREIRE RUBIO, Maria Teresa y CUERDO MIR,
Miguel. Introducción a la Microeconomía, capítulo 7, formas de mercado. Madrid: Editorial ESIC, 1995;
MOCHON, Francisco. Economía teoría y política, capítulo 9, el mercado de competencia perfecta. Madrid:
Editorial McGraw-Hill, 1993; MANKIW, N. Gregory. Principios de Economía, capitulo 14, las empresas de
los mercados competitivos. México: Editorial McGraw-Hill, 1998.
2
De la misma forma, los usuarios del crédito se benefician por la
racionalización de sus costos financieros, por efecto de
la competencia
entre las instituciones por ofrecer menores tasas de colocación; ya sea por
una eficiente gestión administrativa que permita disminuir los costos de
intermediación, o por el aumento razonable en el volumen de los depósitos
captados del público7.
Pero, por su naturaleza, un sector financiero competitivo y eficiente no
solamente beneficia a los actores que intervienen en ese mercado. También
contribuye a mejorar el
estado de la economía en general. Como lo
sostienen George G. Kaufman y Randall S. Kroszer8 :
“Por varias razones, se suele considerar que la estructura de las instituciones y mercados
financieros de una nación reviste una importancia estratégica mucho mayor que las
estructuras de muchos sectores. Las instituciones financieras, y los bancos en particular,
promueven, recaudan y transfieren los ahorros necesarios para financiar el crecimiento
económico. Además, los bancos y otras instituciones financieras forman parte integrante de
la supervisión de empresas privadas y, en algunos países, del sistema de gestión
empresarial, por lo que influyen en la productividad de los recursos. Numerosos
7
En competencia perfecta, la cantidad de servicios que ofrezca la entidad financiera competitiva no afecta los
precios de mercado, pues el empresario los considera establecidos por la oferta y la demanda. Por tanto, la
decisión que debe tomar el banquero es si concurre al negocio financiero o no; y, en caso afirmativo, solo
deberá clarificarse el volumen de los recursos y las condiciones de los servicios ofrecidos. Siendo la curva de
demanda del sector financiero completamente elástica, todo lo que se decida ofrecer, ha de venderse a los
precios vigentes en el mercado o a uno más bajo. De tal manera, si una entidad ofrece sus recursos o servicios
a un precio superior, las cantidades demandadas de tales bienes serán igual a cero, pues los usuarios preferirán
los recursos o servicios proveídos por los demás establecimientos participantes del mercado.
8
KAUFMAN, George G y KROSZNER, Randall S. ¿Cómo deben estructurarse las instituciones y los
mercados financieros? Análisis y opciones para el diseño de sistemas financieros. En: Cómo lograr sistemas
financieros sólidos y seguros en América Latina. Banco Interamericano de Desarrollo, 1998,Parte III, p 113.
3
estudios han facilitado evidencia de que el grado de desarrollo y eficiencia del sistema
bancario son factores decisivos para el crecimiento económico en general (King y Levine,
1993; Jayaratne y Strahan, 1996; Levine, 1996). Las instituciones financieras desempeñan
también un papel fundamental como agentes de transmisión de las políticas monetarias y
crediticias del gobierno (o del banco central) al resto de la economía, bien a través de sus
actividades de depósito y préstamo o mediante su contribución al sistema de pagos.”
Esta capacidad del sector financiero para influir de manera activa en el
panorama económico de las naciones, está íntimamente relacionada con la
naturaleza de los servicios que prestan a la sociedad las instituciones que
lo conforman. Sucintamente, tales servicios pueden clasificarse de tres
maneras: los relativos al cumplimiento de funciones como herramienta de
política monetaria, los relativos al cumplimiento de funciones de
intermediación y análisis profesional de información, y la prestación de
otros tipos de servicios especializados.
Las instituciones financieras, como instrumentos dentro de la ejecución de
la política monetaria, son garantes de la estabilidad del sistema de pagos,
al tiempo que concurren de manera directa con los mecanismos de ajuste
del nivel de oferta monetaria. Adicionalmente, coadyuvan a la aplicación de
políticas orientadas a la obtención de tasas de ahorro sostenibles que
propicien la profundización financiera.
4
En cumplimiento de sus funciones de intermediación y análisis profesional
de información, las entidades financieras se encargan de atraer el ahorro
de la comunidad para ponerlo a disposición de las unidades deficitarias de
liquidez que requieran de tales recursos. En otras palabras, se encargan
de dirigir los excedentes operacionales de una economía a los sectores que
los demanden para su sostenimiento o crecimiento.
Para lograrlo, los intermediarios deben procurar un conocimiento amplio
del mercado financiero. Esto es, identificar y caracterizar a los oferentes y
demandantes
de
liquidez,
sus
motivaciones
en
la
intermediación
(seguridad o rendimiento), las necesidades de recursos de cada uno, el
nivel de riesgo y correlativo beneficio, los plazos en sus operaciones, sus
antecedentes y cualidades, la calidad de las garantías contra préstamos, la
capacidad de pago e, incluso, la procedencia y el uso futuro de los
recursos.
La profesionalización en la función de intermediación implica una
reducción significativa de los costos de información que, a su vez,
contribuye a disminuir los costos de transacción y transformación de los
riesgos. De la misma manera, facilita la diversificación de riesgos en la
inversión, imposibilitando que el costo de una cartera vencida sea asumido
exclusivamente por un ahorrador o depositante en particular.
5
Por último, las entidades financieras abarcan otra serie de servicios
especializados de vital importancia para el adecuado funcionamiento del
tránsito económico, tales como el otorgamiento de cartas de crédito y
garantías bancarias para transacciones internacionales, las operaciones de
leasing, los contratos de fiducia, los depósitos de mercancías, entre otros.
Pero es, precisamente este papel protagónico del sector financiero y la
reacción9 a las catástrofes sociales que implica su crisis lo que
tradicionalmente ha dispuesto la intervención de los Estados en el diseño
y operación del sistema. No obstante, el grado y la forma de intervención
9
En la historia de Colombia, han sido muchos los ejemplos donde la regulación, como forma de intervención,
reaccionó a las crisis financieras. Con las leyes 25 y 45 de 1923, que crearon el Banco de la República y la
Superintendencia Bancaria, se pretendió adoptar las recomendaciones de la misión Kemmerer, contratada por
la necesidad de modernizar la legislación financiera para evitar crisis como la de 1904 (causada por
deficiencias regulatorias, por la excesiva concentración de créditos, por la posibilidad de crear sus especies
monetarias propias y por los efectos económicos de la guerra de los mil días) y 1920 (generada por la quiebra
de los Bancos López y Sucre, aunada a la crisis cafetera de comienzos de la década de 1920). Con la
emergencia económica declarada mediante el decreto 2919 de 1982 y desarrollada por el decreto 2920 del
mismo año, entre otros, se pretendió eliminar las causas de la crisis financiera de 1982 (caracterizada por
deficiencias en las función de supervisión, por el laxo control de los autopréstamos, por la piramidación de
capitales, por la laxitud en el otorgamiento de licencias de funcionamiento y por el incipiente desarrollo de las
redes de seguridad), mejorando las facultades de supervisión de la Superintendencia Bancaria, estatuyendo el
seguro de depósitos y reglamentando la inyección de capital público a entidades insolventes. Mas
recientemente, ante la crisis financiera de 1997 y 1998, (puede decirse que esta crisis tiene origen en el
contexto macroeconómico favorable que vivió la Nación en los primeros años de la década, que condujo a las
entidades crediticias a asumir políticas de expansión de su cartera que fueron inconvenientes ante la
desaceleración de la segunda mitad del decenio. Este debilitamiento macroeconómico se vio reflejado en el
aumento de la cartera vencida de los establecimientos de crédito, evidenciando errores en la selección y
seguimiento de clientes. Dentro de las variables macroeconómicas que más influyeron en la crisis del sector,
podemos señalar a las altas tasas de interés generadas por exigentes políticas de control inflacionario, el
elevado gasto público, la disminución del crecimiento y el aumento del desempleo) las autoridades se
dispusieron a crear a través de la ley 454 de 1998 el Fondo de Garantías de las Entidades Cooperativas
(FOGACOOP) y a utilizar el mecanismo constitucional de la “emergencia económica” que, mediante los
decretos 2230 y 2231 de 1998, permitió la entrega de viviendas en dación en pago por el saldo de la deuda
morosa tratándose de créditos hipotecarios, entregó recursos para crear el seguro de desempleo para deudores
de préstamos de vivienda de interés social, se crearon las sociedades colectivas de inversión, se desarrollaron
los procesos de entrega de capital garantía y de titularización de activos, se implantó el impuesto temporal del
dos por mil, entre otras medidas. Posteriormente, con la ley 510 de 1999, se facultó al Gobierno para
redefinir, de acuerdo con ciertos criterios, los capitales mínimos de entidades en funcionamiento con su
respectiva indexación anualizada y se modificó la estructura de los conglomerados financieros. Finalmente,
con la ley 546 de 1999, motivada adicionalmente por las sentencias de la Corte Constitucional relativas al
sistema UPAC, se creó un nuevo sistema de financiación de vivienda basado en la UVR.
6
que sobre él se ejerza, dependen directamente de los criterios de política
económica que se manejen para la intervención en la economía en
general10.
Recientemente, y en especial tras las crisis que en los últimos años ha
enfrentado América Latina, han aumentado las voces de descontento
contra
las
políticas
de
libre
mercado
defendidas
e
instauradas
especialmente en la década de los noventa, por quienes la opinión pública
y
los
medios
de
comunicación
han
decidido
denominar
como
“neoliberales”. Se asegura que las fuerzas del mercado, por si mismas, no
son lo suficientemente idóneas para
garantizar el uso eficiente y la
distribución equitativa de los recursos disponibles dentro de una sociedad,
lo que ameritaría un papel protagónico del Estado para proyectar y dirigir
la actividad económica y sus resultados en procura de objetivos de índole
social, predeterminados en el orden constitucional.
10
Brevemente recordemos como la laxa regulación financiera de finales del siglo XIX y principios del XX,
no solo correspondía a uno de los primeros estadios evolutivos en la normatividad aplicable, sino también, a
claros principios de estirpe liberal radical, tendencia socio-económica preponderante para la época. De la
misma manera, la ideología que conocemos como “Estado Bienestar” se vio reflejada en la legislación
financiera de los años 60s y 70s con la concepción de “banca especializada” como patrocinio para el
desarrollo sectorial. Igualmente, en esta época la legislación dispuso la creación de Fondos Financieros
operados por el Banco de la República como créditos de redescuento con las establecimientos de crédito,
mediante los cuales se pretendía realizar un variado número de operaciones de fomento. Ejemplo de ello, es el
FIP (Fondo para las Inversiones Privadas), el FFI (Fondo Financiero Industrial), el FDU (Fondo de
Desarrollo Urbano) y PROEXPO. Por el contrario, tras el proceso constituyente de 1991, la legislación tuvo
que adaptarse a las nuevas exigencias de globalización e internacionalización de los mercados, reportando
cierto grado de desrregularización y liberalización de la banca. El desmonte de controles sobre tasas de
interés, depósitos y créditos, el desmonte de medidas que asignan recursos de crédito de modo coercitivo y/o
subsidiado a sectores o actividades predeterminadas, la flotación de la tasa de cambio, la reducción o
eliminación de controles sobre flujo de divisas, el incremento de la competencia intersectorial, y la apertura a
la inversión extranjera, son claras muestras de este fenómeno.
7
Claramente, esta bien intencionada percepción parte de un supuesto cierto
y para nada nuevo ni desconocido: “El mercado tiene fallas”. Y sus causas
son estudiadas y se encuentran plenamente identificadas, éstas son: las
asimetrías en la información, las barreras tecnológicas, las desigualdades
transaccionales y sus efectos en los costos de transacción, la colusión
entre agentes económicos y otras formas de competencia desleal, la
insuficiencia de oferentes o demandantes, los bienes públicos, los bienes
meritorios y, por último, las externalidades11. El problema real, y que a su
vez trasciende de lo económico para convertirse en político y jurídico, es
¿cómo superarlas?.
Al respecto, la posición referida aboga por una disminución en las
libertades de mercado en beneficio de una profundización de las políticas
estatales.
11
“Tras la ideología del libre mercado hay un modelo, que suele ser atribuido a Adam Smith, según el cual las
fuerzas del mercado la motivación del beneficio dirigen la economía hacia resultados eficientes como si la
llevara una mano invisible. Uno de los grandes logros de la economía moderna es haber mostrado el sentido
en que y las condiciones bajo las cuales la conclusión de Smith es correcta. Tales condiciones son sumamente
restrictivas. De hecho, los avances más recientes de la teoría económica realizados irónicamente justo durante
el periodo de seguimiento más inexorable de las políticas del Consenso de Washington han probado que
cuando la información es imperfecta y los mercados incompletos (es decir: siempre, y especialmente en los
países en desarrollo), entonces la mano invisible funciona de modo muy deficiente. Lo significativo es que
hay intervenciones estatales deseables que, en principio, pueden mejorar la eficiencia del mercado. Tales
restricciones en las condiciones bajo las cuales los mercados operan eficientemente son importantes muchas
de las actividades fundamentales del Estado pueden ser entendidas como respuestas a los fallos del mercado
que de ellas resultan. Hoy sabemos que si la información fuera perfecta los mercados financieros casi no
tendrían un papel que cumplir y muy pequeño sería el de la regulación del mercado financiero. Si la
competencia fuera automáticamente perfecta, no habría lugar para las autoridades antimonopolio.”
STIGLITZ, Joseph E. El malestar en la globalización. Traducción de Carlos Rodríguez Braun. Bogotá:
editorial Taurus, 2002. P, 103.
8
En contraste, las voces que siempre han defendido las libertades de
mercado procuran estrategias y políticas para enfrentar cada falla en
particular en cada uno de los mercados; en otras palabras buscan una
mayor libertad económica y una mayor eficiencia en la lucha contra las
fallas que el sistema pueda acarrear12.
Bajo esta perspectiva, los fundamentos de la intervención del Estado en el
sector financiero, al estar cimentados sobre conceptos dinámicos y
coherentes con las ideologías político económicas, deben ir evolucionando
a la par con los modelos de desarrollo imperantes en una sociedad.
Es así que bajo una economía social de mercado13, como la Colombiana, la
intervención del Estado debe concebirse necesaria sólo desde la óptica de
12
Existen también dos vertientes encontradas en cuanto a la forma como han de enfrentarse las fallas de
mercado dentro de un contexto de libre competencia. Brevemente, podemos encontrar el modelo de falla en el
mercado de la escuela de Cambridge, según el cual es necesaria la existencia de regulaciones para dotar de
intercambios eficientes a las fallas de mercado; en contraposición al modelo de cooperación de la segunda
escuela de Chicago, según el cual, ante las fallas de mercado, los interesados tienen más incentivos para
encontrar soluciones eficientes, sin necesidad de la intervención de la burocracia estatal. Este tema ha sido
tratado en profundidad por el profesor Hernando Gutiérrez Prieto : GUTIERREZ PRIETO, Hernando. El
análisis económico del derecho, perspectivas para el desarrollo del derecho económico. Corporación José
Ignacio de Márquez. Artículo ganador del XII concurso sobre Derecho Económico. 2000.
13
Con las garantías que la Constitución concede a ciertas libertades y derechos como lo son la libertad de
empresa, la libertad de asociación, el derecho a la propiedad, y el derecho a la libre competencia, entre otros,
quedan sentados los pilares básicos para el funcionamiento del esquema de economía de mercado dentro de
nuestra sociedad. Sin embargo, el constituyente, al señalar como deberes correlativos a los anteriores derechos
el bien común, el interés público, la responsabilidad en la competencia, y la función social y ecológica de la
propiedad, entre otros, dota al Estado de los fundamentos para intervenir en la economía con la intención de
hacer efectivo el estado social de derecho, máximo paradigma de autodefinición en nuestra Constitución. Así,
al confiársele al Estado la dirección general de la economía y las facultades para llevarla a cabo, se pretende
que sea éste quien orqueste el funcionamiento de las libertades y deberes mencionados, y participe en ella con
sus postulados e instituciones, con el objeto de ponerla al servicio de la realización efectiva de los derechos
de los ciudadanos, de las colectividades y de la sociedad, razón de ser del estado social de derecho como ideal
legitimizador y como realidad del devenir histórico. De ésta manera, la economía de mercado, al
contemplarse como medio para lograr la efectividad de los demás derechos individuales y colectivos de una
población, se convierte en lo que conocemos como economía social de mercado. Y así debe interpretarse la
9
enfrentar las fallas de mercado que, por su naturaleza, le son inherentes.
No hacerlo, o exceder éstos límites, desnaturalizaría la esencia de éste
modelo de desarrollo adoptado por Colombia como paradigma de
evolución.
Al restringir la intervención a las fallas de mercado, además de darle
coherencia y seguridad jurídica a las normas financieras, estaríamos
evitando la prociclicidad de los costos de intervención14, pues las fallas,
como fenómeno económico inherente al mercado, se convertirán en el
economía y los demás aspectos de la vida jurídica y práctica, frente a la realidad constitucional del estado
social de derecho. En ese sentido es oportuno recordar las palabras del distinguido profesor Boris Hernández
Salame, director de la presente investigación, al profundizar sobre el sentido constitucional del estado social
de derecho: “Cabe reiterar en este aparte, que la aproximación constitucional al tema que nos ocupa no puede
ser fraccionaria ni sometida al análisis de un número reducido de artículos pues, como ya se indicó con
anterioridad, la noción de Estado de Derecho y su proyección social mas que ser una previsión constitucional,
es lo que le da un sentido teleológico a la misma. Toda actividad interpretativa de la constitución desplegada
por cada uno de nosotros debe estar provista de un elemento integrador acogiéndola como un elemento
armonizado en torno a unos fundamentos rectores. Es con base en ellos como se puede precisar si la nueva
carta de navegación del país es consecuente con su derrotero, con sus navegantes y con sus pasajeros.”
HERNANDEZ SALAME, Boris. Reflexiones Constitucionales del Estado Social de Derecho. En: Revista
Javeriana, Vol. 118, No 589, octubre 1992. p. 228.
14
Como “prociclicidad” en la intervención, podemos entender la tendencia de las regulaciones a hacerse más
flexibles y laxas en épocas de bonanza económica y mas costosas y estrictas en épocas de contracción. El
desastroso efecto de la prociclicidad consiste en que en épocas de crecimiento, cuando el mercado está en
capacidad económica de aumentar sus niveles de precaución, opta por aumentar su tendencia al riesgo con la
aquiescencia del Estado. En contraste, en épocas de recesión, cuando es mas difícil para el mercado atender
los ajustes regulatorios expedidos en virtud de tal situación, la exigencia del regulador y del supervisor se
hace más rigurosa, acentuando la mala situación de los establecimientos de crédito, y de la economía en
general. “Un primer tema, muy discutido en los últimos años, aquí y en el mundo entero, es que tanto la
dinámica del crédito, como el rigor de la regulación y supervisión bancarias, se mueven con el ciclo
económico; es decir, son pro-cíclicos. El patrón típico -que ya es casi predecible en algunos países- es que la
asignación del crédito se vuelve muy laxa en los años de prosperidad, de optimismo económico y gran
competencia por ganar participación en los mercados y se contrae fuerte y rápidamente cuando la economía
entra en recesión y pesimismo. En forma paralela, durante las épocas de expansión, los supervisores y
analistas de crédito tienden a ser mas permisivos y en los momentos difíciles se vuelven súper rigurosos e
inflexibles.
Este comportamiento, que lamentablemente parece ser parte esencial de la condición humana, contribuye a
pronunciar los ciclos económicos, sin que con ello se logre un claro beneficio para la economía o la sociedad
en su conjunto. Conduce, además a una innecesaria volatilidad en la rentabilidad del sistema, y muy
seguramente, como dijo recientemente Alan Greenspan, a volver menos eficiente la intermediación
financiera...” CORREA BONILLA, Patricia. El nuevo enfoque de la supervisión bancaria. Intervención de la
Superintendente Bancaria durante la Convención Bancaria y de Entidades Financieras. Cartagena de Indias,
2001, P, 15.
10
objeto por restablecer, independientemente de la salud económica de la
nación en un momento dado.
Traspasar estos límites significa condenar al sistema a diversos grados de
ineficiencia15. Una intervención excesiva en el sector financiero dificulta a
cada una de las entidades que lo conforman el logro de una estructura
operacional óptima; influyendo en el tamaño relativo de cada institución,
aumentando los costos de transacción16, desincentivando la iniciativa de
los accionistas y aumentando los costos de intermediación que se reflejan
en la disminución del bienestar general. Por eso el riesgo de una excesiva
intervención estatal puede generar, incluso, la desintermediación o la
informalidad dentro de todo el sistema.
15
“El estallido reciente de agudas crisis financieras y cambiarias ha hecho que el tema de la regulación
adecuada del sistema bancario se haya convertido en un elemento clave de discusión política. Si bien se
reconoce que una menor intervención y, por tanto, un funcionamiento más libre de las fuerzas de mercado
conducen a un desarrollo más rápido del sistema financiero que, a su vez, tiende a generar un mayor
crecimiento económico (Levine, 1997), también parece cada vez más claro que, a medida que los sistemas
financieros se liberalizan, se vuelven más vulnerables y pasan a estar sometidos a una mayor inestabilidad
(Demirguc-Kunt y Detragiache, 1998; Caprio y Honohan, 1999). Por esta razón, la regulación y la supervisión
de las instituciones financieras deben reforzarse y diseñarse de forma mas cuidadosa con el fin de reducir la
inestabilidad minimizar la probabilidad de una crisis.” BARAJAS, Adolfo. STEINER, Roberto. La conducta
de los depositantes y la disciplina de mercado en Colombia. En: Ensayos sobre Colombia y América Latina.
Servicio de estudios BBVA, Bogotá, 2002. P, 157.
16
“Son “costos de transacción”, en general, aquellos en los que se incurre para adquirir información
relacionada con un negocio, o para hacer valer los derechos que surgen de él, y, en especial, aquellos que se
ocasionan cuando se tienen los siguientes propósitos:
a. Medir los atributos valiosos de los bienes y servicios que son objeto de un proceso de intercambio. Por
ejemplo: determinar la calidad de un mueble, o de los servicios profesionales de un médico, o el alcance de
los derechos y obligaciones que se adquieren al comprar una casa. La “incertidumbre jurídica” es, entonces,
uno de los principales “costos de transacción” en cualquier economía. b. Proteger los derechos que se
adquieren en el intercambio. Por ejemplo: registrando patentes o revisores fiscales. c. Vigilar y hacer cumplir
los contratos. Por ejemplo: pagando los abogados para ejecutar un deudor moroso.
En la medida en que sea mas fácil hacer transacciones entre consumidores y productores, será mas fácil
obtener las ventajas de la especialización del trabajo, encontrar tecnologías mas eficientes y, por tanto,
obtener el crecimiento de la economía, esto es, poner más bienes y servicios a disposición de la comunidad.
La ampliación del mercado es, entonces, el camino al desarrollo. PALACIOS MEJÍA. Op. Cit, p, 15.
11
Con este criterio, la respuesta a la pregunta del porqué la intervención del
Estado en el sector financiero, sólo puede formularse invocando las fallas
de mercado que le son inherentes. Otras hipótesis, más tradicionales y
frecuentes
en
la
literatura
jurídica
financiera
para
justificar
la
intervención, responden a la pregunta ¿para qué la intervención del
Estado en el sector? o ¿cuál es el fin de dicha intervención?, sin hacer un
análisis profundo del porqué de la misma.
Para responder a esta última cuestión, en esta monografía se examinará la
naturaleza y dinámica de la intermediación financiera con el propósito de
encontrar en sus raíces las fallas de mercado que le son inherentes y que
pueden conducir a un desequilibrio dentro de sus agentes.
Así las cosas, consideramos que fundamentar la intervención del Estado
en el sector financiero partiendo de su importancia, supone limitarse a un
estudio de sus características y oportunidades, sin llenar el vacío de las
justificaciones17.
17
Ejemplo de una justificación con estas características, puede evidenciarse en el libro Cátedra de Derecho
Bancario Colombiano del Doctor Néstor Humberto Martínez Neira, donde la intervención se fundamenta de
esta manera: “Siendo ello así, mucho menos puede discutirse la importancia que representa la intervención del
Estado en el sector financiero, para preservar la estabilidad del sistema de pagos de la economía, proteger el
ahorro de la comunidad, garantizar el adecuado financiamiento del sector productivo, profundizar el ahorro
bancario, democratizar el crédito, proteger al usuario y regular la oferta monetaria. (...) En general siempre se
persigue con empeño que el ahorro de la comunidad pueda circular adecuadamente hacia los sectores
productivos, bajo la forma de crédito, a través de mercados privados formales, que le den transparencia a la
actividad de intermediación y favorezcan una evolución del financiamiento del aparato productivo, sin
traumatismos ni sobresaltos. Para ello se interviene. Lo que no excluye que en oportunidades se haga uso de
los instrumentos que le otorga la ley a las autoridades para penetrar mucho mas allá y sinuosamente alcanzar
beneficios políticos o económicos de otro orden: Cuando ello ocurre se suelen desencadenar efectos perversos
frente a la estabilidad y rentabilidad de los sujetos bancarios, que de una u otra forma terminarán
12
De la misma forma, motivar la intervención del Estado a partir del temor o
respuesta a las crisis, implicaría argumentar basados en el fin de toda
intervención18 estatal, sin tener en cuenta la naturaleza particular del
negocio financiero. Por eso, este trabajo tomará, como punto de partida
para justificar la intervención, las fallas de mercado que lo caracterizan.
Llegados a éste punto, vale la pena detenernos un momento para hacer un
breve recuento de algunos de los argumentos que tradicionalmente han
influido en el mundo de lo jurídico para fundamentar la intervención del
Estado en el sector financiero.
Antes de empezar, es necesario aclarar que a pesar de su importancia, éste
tema
no
suele
tener
desarrollos
académicos,
normativos
y
jurisprudenciales con la misma claridad y profundidad con que se abordan
otros
aspectos
como
las
diversas
formas
de
intervención
y
las
herramientas para hacerlas efectivas. Sin embargo, a pesar de éste vacío,
acudiremos a algunas normas jurídicas y a algunas decisiones judiciales
que, si bien no están dirigidas directamente a fundamentar la intervención
en el sector financiero, han servido y pueden ser tomadas como puntos de
constituyendo un costo fiscal para el Estado”. MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de derecho
bancario colombiano. Bogotá: Legis, 2000. P. 73-77.
18
Ver exposición de motivos ley 510 de 1999, o ley de reforma al sistema financiero y bursátil, donde se
interviene como reacción a una crisis.
13
partida para la construcción de escenarios explicativos coherentes para la
labor en comento.
Al respecto, una primera hipótesis jurídica que denominaremos “hipótesis
del interés público”, indica que el Estado interviene en el sector financiero
por ser ésta una actividad de interés público. En efecto, como lo señala el
artículo 335 de nuestra Constitución Política19, la actividad financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público son de
interés público. Y parece señalar que por ésta razón se justifican los
esquemas de autorización estatal previa para el ejercicio de dichas
actividades y las demás formas de intervención en éste mercado.
Pero, ¿qué significa que una actividad sea de interés público? La respuesta
no se encuentra en la lectura de los textos de la Constitución ni de la ley.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional ha
manifestado su opinión respecto de lo que debe entenderse cuando la
Constitución proclama la actividad financiera como de interés público.
19
En concordancia con el literal a) del artículo 46 del Estatuto orgánico del sistema financiero que establece:
“Art. 46. - Objetivos de la intervención. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución
Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera,
aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios: a) Que el desarrollo de dichas
actividades esté en concordancia con el interés público.”
14
Para la Corte, el carácter de interés público de la actividad financiera
consiste en que en su ejercicio debe buscarse el bienestar general. En
palabras de la Corte20:
“La función bancaria no es igual a la actividad que realiza cualquier particular en el
ejercicio de la autonomía privada. Esto se explica con el análisis de los preceptos
constitucionales que claramente limitan el radio de acción de la libertad contractual para
las entidades financieras, a saber: De un lado, el artículo 335 de la Constitución establece
que la prestación del servicio bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es
de interés público, lo que significa que esta actividad debe buscar el bienestar general. “
(Negrillas fuera de texto)
Aunque en principio tal deducción de la Corte pareciera bastante lógica,
no compartimos dicha concepción de interés público para el sistema
financiero pues, en primer lugar, no clarifica qué es el bienestar general
para el caso concreto de la función financiera y, en segundo lugar, porque
se le atribuye características de finalidad o deber subjetivo en el actuar
de los establecimientos de crédito, en lugar de concebirlo como una
consecuencia necesaria del adecuado funcionamiento del sistema.
En una economía de mercado como la colombiana, las instituciones
financieras, como manifestación del ejercicio lícito de una actividad
privada, no pueden ni deben buscar el bienestar general. Solo están
20
CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-157 de 1999.
15
concebidas para buscar el bienestar de los ahorradores, de los usuarios
del crédito, de los accionistas y la salud de las instituciones financieras
en cuanto tal. Distinto es que se haya demostrado que la intervención del
Estado en defensa de los establecimientos de crédito, de los intereses de
los depositantes, accionistas y usuarios del crédito, sean determinantes
imprescindibles para conseguir de una manera mas eficiente y adecuada
el bienestar general.
Si, la intermediación financiera realmente debiera buscar en sus acciones
el bienestar general, tendría que incluir en sus operaciones decisiones
políticas que muchas veces irían en contravía de una adecuada gestión
bancaria.
Y aunque sería loable ética y políticamente, la naturaleza misma del
negocio financiero impide el uso de sus mecanismos con unos criterios
que difieran a los profesionales en materia de intermediación, pues se
atentaría contra los diversos intereses que llevan a las personas a
relacionarse con los establecimientos de crédito. Vale decir seguridad,
rendimiento y respaldo financiero. Además, la búsqueda concreta y
directa del bienestar general es el cometido principal de la política fiscal
del Estado, y para la consecución de sus fines, está dotado de amplias
facultades y herramientas.
16
Recapitulando, aunque en principio ésta distinción entre interés público
como finalidad o como consecuencia del sector financiero pareciera ser
una discusión semántica sin importancia, lo cierto es que tiene
significativas consecuencias académicas.
Si por ejemplo la Corte, en lugar de decir “la actividad financiera es de
interés público, lo que significa que esta actividad debe buscar el
bienestar general“,
hubiera dicho “la actividad financiera es de interés
público, lo que significa que ésta actividad es necesaria para el bienestar
general”,
lograría
un
concepto
mas
afortunado
en
el
desarrollo
constitucional del derecho financiero.
Esto se explica, como lo veremos más adelante, porque la intermediación
financiera es proclive a la existencia de externalidades que pueden
afectar, positiva o negativamente, la situación de toda la sociedad y por
ende, el bienestar general. Ésta es la razón por la que la actividad
financiera debe ser considera como “de interés público”, y así debe
interpretarse.
Como lo hemos descrito en líneas anteriores un sistema financiero sólido
y seguro es la mejor contribución al adecuado funcionamiento económico:
fortalece la política monetaria, dirige los ahorros del público a proyectos
generadores de empleo, crea riqueza para sí y para sus usuarios, financia
17
el consumo procurando el crecimiento, genera certeza y eficiencia en los
negocios, permite la capitalización de las familias, financia el gasto
público de las naciones, y representa otra serie de ventajas que se
expanden a lo largo de los territorios en beneficio de toda la comunidad,
dando pleno efecto al concepto de externalidad positiva.
En contrate, una crisis financiera afecta el crecimiento de un país, afecta
su política monetaria, se pierden y se dejan de crear empleos, se
extravían recursos de las familias afectando a sus deudores y a los
deudores de éstos, se pierde valiosa información financiera, se resta
certeza y celeridad en el tránsito económico y, en general, los perjuicios
de tan desafortunado suceso son asumidos por toda la sociedad, en
virtud de las externalidades negativas del sistema.
Por eso, cuando la Constitución expresa que la actividad financiera debe
ser objeto de intervención porque es una actividad de interés público, no
podemos dejar de pensar que esto es así, porque su ejercicio puede
perjudicar o fomentar el bienestar general de la Nación en razón a que,
por su naturaleza, como lo veremos más adelante, le son atribuibles
externalidades positivas o negativas.
Solo en ésta medida es válida la tesis jurídica que justifica la intervención
del Estado en el sector financiero desde el interés público que a ella le es
18
atribuible, aunque, por si sola, no justifica todos los matices de la
intervención, pues algunas de las instituciones financieras encuentran su
fundamento en la existencia de otras clases de fallas de mercado.
Una segunda hipótesis jurídica que podría servir de fundamento para la
intervención del Estado en el sector financiero, que podríamos denominar
“hipótesis de desigualdad de las partes”, justifica dicha intervención en
la necesidad de que el Estado reivindique los intereses de los usuarios del
sistema, ante el mayor poder que representan los establecimientos de
crédito.
Esta hipótesis parte de la redacción del literal b) del artículo 46 del
Estatuto Orgánico del sistema financiero y de algunos pronunciamientos
de la Corte Constitucional, destacando que en lo referente a la norma, se
hace especial énfasis en la defensa de la parte pasiva en la relación de los
negocios de intermediación, mientras que la jurisprudencia se inclina por
la protección especial a la parte activa de la relación, por lo que
deliberadamente hemos decidido incluir el término general “usuarios de
los establecimientos de crédito” para referirnos, según la hipótesis
planteada, a quienes están en condiciones de inferioridad frente a las
instituciones financieras.
19
Dice la norma citada21:
“Art. 46. - Objetivos de la intervención:
Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al
Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y
demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios:
b) Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los
intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto
de
intervención
y,
preferentemente,
el
de
ahorradores,
depositantes,
asegurados e inversionistas”. (Negrillas fuera de texto).
En el mismo sentido, argumenta la Corte Constitucional:
“La Corte Constitucional ha dejado en claro que si un particular asume la prestación de
la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía material -con relevancia
jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el
plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones
pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata
protección judicial22”. (Negrillas fuera de texto)
21
22
ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO. Artículo 46, literal b).
CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-134 de 1994.
20
“... por la especial protección estatal que merecen las personas en cuanto al crédito para
adquisición de vivienda, las tasas de interés y las condiciones de los préstamos no pueden
dejarse al libre pacto entre las entidades crediticias y sus deudores, entre otras razones por
cuanto la práctica muestra que siendo éstos débiles frente a aquéllas, los contratos que
celebran han venido a convertirse en contratos por adhesión en los que la parte necesitada
del crédito es despojada de toda libertad para la discusión y acuerdo en torno a los
términos contractuales. (...)
(...) La Corte proclama una vez más que la función del Banco Central y de su Junta Directiva
está enmarcada por los postulados del Estado Social de Derecho, a la luz de los cuales sólo se
adecúa a la Constitución un sistema de financiación de vivienda en el que, bajo estricta
regulación e intervención estatal, se preserve el equilibrio económico entre los contratantes,
protegiendo especialmente a los deudores para que no pierdan sus inmuebles por la
imposibilidad de pagar los créditos que les han sido otorgados.
(...) En efecto, en lo que hace al primer aspecto, debe insistir la Corte en que, por ser el del
acceso a la vivienda digna un derecho de rango constitucional que el Estado debe hacer
efectivo (art. 51 C.P.), y por haberse establecido como objetivo prevalente en la Constitución
de 1991 la democratización del crédito (art. 335 C.P.), según los lineamientos del Estado
Social de Derecho (art. 1 C.P.), las tasas de interés aplicables a los créditos de vivienda deben
ser intervenidas por el Estado; no pueden ser pactadas por los contratantes en un plano de
absoluta autonomía por cuanto su determinación según las fluctuaciones del mercado hace
posible que las instituciones financieras, prevalidas de su posición dominante, impongan a
sus deudores tasas y márgenes de intermediación excesivamente altos, haciendo nugatorios
sus derechos constitucionales a la vivienda y al crédito, y que se produzca un traslado
21
patrimonial a favor de tales entidades que implique la ruptura del equilibrio que debe existir
en esas relaciones contractuales, y por el cual deben velar las autoridades competentes.
Es un hecho públicamente conocido que los deudores de las entidades crediticias no pactan
en realidad con ellas las tasas de interés, ni las discuten, y que, por el contrario, en una
posición de absoluta indefensión, los intereses les son impuestos, de modo que deben optar,
sin remedio, entre aceptarlos y no tomar el préstamo, ya que suscriben contratos por
adhesión. Es allí donde aparece la función interventora del Estado, que está llamado a fijar
topes a las tasas de interés que se cobran y a velar porque esos topes se respeten.
(...) Por ello, tal como se encuentra redactada la norma del artículo 17, numeral 2, de la Ley
546 de 1999, es inconstitucional, puesto que al permitir el cobro de un interés remuneratorio
que se libra a los vaivenes del mercado y que en teoría "convienen" las partes pero en el que
se impone siempre la voluntad de una de ellas (la más fuerte en la relación contractual), el
legislador no cumplió el cometido señalado por la Constitución por cuanto, en este aspecto,
no estableció las directrices ni los criterios que han de ser aplicados en los créditos, y por
ende dejó consagrado un sistema falto de toda idoneidad para hacer efectivo el derecho que
garantiza el artículo 51 de la Constitución Política.
(...) Las normas que en esta materia se dictan por el legislador son de orden público, en razón
de los intereses generales que buscan proteger, y su indudable carácter imperativo impide
que las partes estipulen en contrario, pues si así se admitiera resultarían inútiles todas las
previsiones de la ley en el marco de relaciones jurídicas en que, como acontece con las que se
examinan, una parte goza de mayor poder efectivo que la otra.
22
La ley en tales casos viene a imponer restricciones a la parte dominante dentro del
contrato, para equilibrar las fuerzas y producir los efectos queridos por el orden jurídico,
impidiendo las estipulaciones en contrario.
(...) De la misma manera, por si lo dicho fuera poco, el inciso final del precepto superior
obliga al Estado a proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, entre otras, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta -como los
deudores hipotecarios del UPAC ante las instituciones prestamistas-, y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.23” (negrillas fuera de texto)
Como puede apreciarse en los apartes citados, se duda de la igualdad de
las partes en los negocios financieros y se llama al Estado para que
intervenga en razón a dicha desigualdad.
Por un lado, la norma del Estatuto Financiero parece indicar que sin la
intervención del Estado, los intereses de los usuarios del sistema
financiero podrían no ser tutelados adecuadamente. Por el otro, la
jurisprudencia
de
la
Corte
Constitucional24
señala
que
los
establecimientos de crédito gozan de una “posición de supremacía
material con relevancia jurídica”, de “un mayor poder efectivo”, “de una
posición dominante en el mercado”, que “mediante los contratos de
23
CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. José Gregorio Hernández G. Sentencia C – 700 de 1999.
Si bien es cierto que algunos de los apartes citados tratan el tema específico de los créditos para vivienda a
largo plazo, consideramos que las premisas allí contenidas, al referirse a características que la Corte le
atribuye al funcionamiento de los establecimientos de crédito (como cuando dice que ejercen una posición
dominante), nos permite tomarlas como descripciones generales de la operación del sistema, haciendo la
salvedad que, las consecuencias que de tales sentencias se derivaron, no pueden ser las mismas para otro tipo
de créditos, pues lo que se pretendía era salvaguardar el derecho a la vivienda digna.
24
23
adhesión imponen su voluntad mas fuerte”, en perjuicio de los deudores
quienes se encuentran en “situación de debilidad manifiesta” y algunas
veces en “absoluta indefensión”, debiendo el Estado intervenir para
“preservar el equilibrio económico de los contratantes” y “especialmente
de los deudores del sistema”.
De las anteriores premisas, muchas son las aspectos que llaman la
atención. En primer lugar, siendo la función financiera un verdadero
mercado al que acuden las personas con absoluta libertad e igualdad, y
en ejercicio de su propia racionalidad, que como hemos señalado, permite
a las personas alcanzar sus objetivos o sufragar sus carencias mediante
un análisis serio de costos y beneficios en la toma de decisiones en un
mundo con multiplicidad de alternativas y posibilidades; no se entendería
la razón por la cual los usuarios del sistema financiero manifestaran su
voluntad en un contrato que vulnerara sus particulares intereses y
necesidades, incluso en los llamados contratos de adhesión.
En segundo lugar, siendo el mercado de dinero un sistema donde
confluyen diferentes clases de establecimientos de crédito, diferentes
establecimientos de crédito de la misma clase, diferentes tipos de
ahorradores y de usuarios de crédito y, por supuesto, el Estado con sus
autoridades y herramientas de política monetaria; no se entendería cómo
pueda
afirmarse
que
dichos
establecimientos,
24
individualmente
considerados, ejercen una posición dominante en el mercado en perjuicio
de sus usuarios.
En tercer lugar, no se comprendería cómo puede decirse que los
ahorradores y usuarios del crédito se encuentran bajo una condición de
debilidad manifiesta frente a los establecimientos de crédito, cuando con
una corrida de depósitos, por un lado, o con el aumento desmesurado de
la cartera vencida, por el otro, los ahorradores y usuarios del crédito
pueden originar el desmedro e incluso la quiebra de una institución
financiera, en virtud del carácter especial de la gestión de activos y
pasivos que identifica a dichas instituciones.
No cabe duda que la hipótesis de la “desigualdad de las partes en el
sistema financiero” plantea situaciones cuya verdad resulta inobjetable.
Sin embargo, algunos de los juicios allí contenidos no superan algunos
interrogantes, como los acabados de presentar.
Esto se debe a que los hechos y evidencias en que se funda, no son
necesariamente atribuibles a un fenómeno de desigualdad contractual,
sino a otro tipo de situaciones adversas, como lo son las fallas de
mercado en el sistema financiero.
25
Para empezar, resulta indefendible, bajo el paradigma de racionalidad
económica25, que una persona manifieste su voluntad en un contrato
financiero,
incluso
si
es
un
contrato
por
adhesión,
cuando
las
condiciones del mismo van en contravía de sus particulares intereses.
Ciertamente, nadie está obligado a entregar sus recursos a una entidad
financiera o a asumir un crédito, si los costos o riesgos que se asumen
son superiores a los beneficios que representaría la suscripción de dichos
negocios.
Si bien es cierto que la función financiera es vital para una sociedad,
también lo es que en determinado momento las personas pueden
prescindir de dichos servicios para refugiarse en productos sustitutos o
abstenerse de contratar. No creemos entonces que el poder de mercado de
las entidades financieras descanse en la consideración de que los
servicios financieros deban ser asumidos por la sociedad a cualquier
precio, pues la necesidad del crédito cede ante los diversos criterios de
oportunidad y conveniencia.
En otras palabras, la naturaleza de los servicios financieros lo convierten
en un bien esencialmente renunciable y sustituible, a diferencia de otros
25
Supuesto traído tantas veces a colación no por paradigma, sino por la coherencia de su contenido que, por
demás, consideramos verdadero y aplicable.
26
productos de primera necesidad cuya demanda es inelástica o indiferente
a las distintas condiciones presentadas en la oferta.
Además, las características propias de las economías de mercado logran,
mediante la competencia, la eliminación de prácticas abusivas de
contratación en contravía de los intereses de los usuarios.
Cuando en un mercado, como el financiero, concurren varios oferentes,
las preferencias de los usuarios se centran en aquellas entidades con
mejor rendimiento, mayor seguridad y mejores servicios, de tal manera
que se crean incentivos de mercado que conminan a las demás
instituciones al mejoramiento constante de sus estándares de calidad,
para no ser castigados por la perdida de clientela y la consecuente
disminución en el volumen de recursos.
Así, en aplicación del concepto “disciplina de mercado” aplicado para el
sector
financiero,
como
debe
hacerse
en
Colombia
donde
se
ha
demostrado su existencia26, podemos afirmar que la demanda de servicios
financieros depende de factores como la remuneración pactada, la
seguridad y solvencia ofrecida y la calidad de los servicios prestados, lo
que nos hace pensar que difícilmente una entidad financiera podrá
26
BARAJAS, Adolfo. STEINER, Roberto. La conducta de los depositantes y la disciplina de mercado en
Colombia. En: Ensayos sobre Colombia y América Latina. Servicio de Estudios BBVA, Bogotá, 2002.
27
subsistir si dentro de sus operaciones utiliza condiciones de contratación
inequitativas o arbitrarias.
Así las cosas, aparece un nuevo interrogante: ¿Cómo se explica, desde el
punto de vista de la racionalidad económica, que muchas veces los
usuarios del sistema financiero resulten
perjudicados en los contratos
que suscriben con los establecimientos de crédito, como pudo apreciarse
en la crisis financiera de finales de la década anterior?
La respuesta es bastante sencilla. Como se podrá apreciar con mas
detalle en el capítulo siguiente, esto se debe a que en el mercado
financiero existen asimetrías en la información.
Para que una economía de mercado pueda funcionar, es preciso que se
dote a los agentes económicos de informaciones suficientes y oportunas a
efecto de medir el impacto de optar o no por un determinado negocio, y
para elegir, si se ha resuelto contratar, la mejor de las ofertas entre las
diversas alternativas existentes en un mercado.
Una elección racional, supone una etapa cognoscitiva previa en la que se
comparan
los
distintos
escenarios
de
negocio
y
sus
respectivas
contingencias, con las preferencias, necesidades e intereses del sujeto,
28
para poder definir la decisión mas acertada posible, en un rango de
múltiples posibilidades.
En el caso concreto del sistema financiero, al ser éste un mercado de
productos sofisticados
que requieren en gran medida un conocimiento
técnico, el problema de la información puede llegar a ser aún mas
delicado por las dificultades en el ejercicio de las cargas contractuales de
sagacidad, claridad y conocimiento.
Como pudo apreciarse en la crisis de la financiación de vivienda a largo
plazo a finales de la década anterior, en gran medida los deudores se
vieron afectados por la falta de transparencia con que les fueron ofrecidos
los productos y servicios financieros.
Muy seguramente, si los deudores hubieran conocido el alcance real a
largo plazo de los diversos sistemas de amortización (como el de las
famosas cuotas súper mínimas), y el riesgo de alteraciones en las tasas
de interés por la coyuntura interna e internacional, se hubieran
abstenido de manifestar su consentimiento en las operaciones de crédito
bajo aquella coyuntura27.
27
Con lo dicho no se quiere afirmar que toda la crisis del sistema financiero en 1998 hubiera sido
exclusivamente un problema de información. La crisis vivida en aquellos momentos obedeció a un conjunto
de factores que como la crisis financiera internacional, la recesión económica, el aumento de la cartera
vencida, y el desempleo creciente, se vieron reflejados en los balances de los establecimientos de crédito y de
los usuarios del sistema. La intención de lo expuesto es clarificar, que desde el punto de vista de la
contratación financiera, en esos momentos, existieron graves problemas de información.
29
De
la
misma
información
manera,
adecuada
si
los
acerca
depositantes
de
la
hubieran
situación
tenido
financiera
de
una
las
establecimientos de crédito en los que depositaron su confianza, muy
seguramente habrían retirado sus recursos antes de que se decretara su
cierre por la intervención de la autoridad estatal.
No cabe duda que una de las razones por las que el Estado debe
intervenir el sector financiero se centra en el deber de velar porque exista
suficiente información de mercado, porque dicha información sea veraz, y
porque en razón a su naturaleza especializada, dicha información se haga
comprensible al público en general28.
28
En éste sentido la ley 546 de 1999 ha previsto una serie de mecanismos para mejorar el sistema de
información en el mercado de crédito de vivienda a largo plazo entre ellos destacamos los siguientes:
Artículo 20. Homogeneidad contractual. La Superintendencia Bancaria establecerá condiciones uniformes
para los documentos contentivos de las condiciones del crédito y sus garantías, mediante los cuales se
formalicen las operaciones activas de financiación de vivienda individual a largo plazo.
Durante el primer mes de cada año calendario, los establecimientos de crédito enviarán a todos sus deudores
de créditos individuales hipotecarios para vivienda una información clara y comprensible, que incluya como
mínimo una proyección de lo que serían los intereses a pagar en el próximo año y los que se cobrarán con las
cuotas mensuales en el mismo período, todo ello de conformidad con las instrucciones que anualmente
imparta la Superintendencia Bancaria. Dicha proyección se acompañará de los supuestos que se tuvieron en
cuenta para efectuarla y en ella se indicará de manera expresa, que los cambios en tales supuestos, implicarán
necesariamente modificaciones en los montos proyectados. Con base en dicha información los deudores
podrán solicitar a los establecimientos de crédito acreedores, durante los dos primeros meses de cada año
calendario, la reestructuración de sus créditos para ajustar el plan de amortización a su real capacidad de pago,
pudiéndose de ser necesario, ampliar el plazo inicialmente previsto para su cancelación total.
Artículo 21. Deber de información. Los establecimientos de crédito deberán suministrar información cierta,
suficiente, oportuna y de fácil comprensión para el público y para los deudores respecto de las condiciones de
sus créditos, en los términos que determine la Superintendencia Bancaria.
Durante el primer mes de cada año calendario, los establecimientos de crédito enviarán a todos sus deudores
de créditos individuales hipotecarios para vivienda una información en las condiciones del presente artículo.
30
Así, con un modelo de mercado financiero lo más transparente posible,
los usuarios de los establecimientos de crédito gozarán de la posibilidad
de tomar sus decisiones con una perspectiva racional, y se le devolverá la
certeza perdida a los contratos financieros como manifestación de la
voluntad conciente de las partes que pretenden obligarse.
Se hace evidente pues, que algunos de los hechos en que se funda la
hipótesis
de
la
“desigualdad
de
las
partes”,
corresponden
más
acertadamente a un problema de asimetrías en la información que a un
problema de desigualdad. Sin embargo, aún quedan algunos aspectos
relevantes por analizar.
Uno de ellos hace referencia a que en el mercado financiero, los
establecimientos de crédito ejercen una posición dominante29 que se
refleja especialmente a la hora de pactar las tasas de interés. Frente a
ésta afirmación, deben matizarse algunos de sus contenidos:
En primer lugar, no es cierto que los establecimientos de crédito imponen
las condiciones de mercado a todos sus usuarios y que con todos
suscriba contratos de adhesión.
29
Por posición dominante suele entenderse la facultad de alguno de los intervinientes en un mercado influir,
directa o indirectamente, en las condiciones del mismo. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 2153 de 1992
artículo 45 numeral quinto.
31
Como puede observarse
en algunos negocios financieros, como con el
Estado y con los denominados “clientes corporativos”, muchas veces las
sumas
de
dinero
que
éstos
demandan
o
suministran
son
tan
considerables, que se encuentran en capacidad de convenir, y muchas
veces
imponer,
condiciones
particulares
en
sus
negocios
con
los
establecimientos de crédito. En éstos casos los presupuestos de la
posición dominante de los establecimientos de crédito se desvirtúan y,
por el contrario, puede afirmarse que, muchas veces, las instituciones
financieras pueden ser víctimas de dicha imperfección.
En segundo lugar, si el famoso abuso de la posición dominante se refiere
al nivel de las tasas de interés, es necesario recordar que la remuneración
del dinero, al ser ésta uno de los principales herramientas de política
monetaria, se encuentra directamente enmarcada por las directrices
diseñadas por el banco central.
Por lo tanto, no puede afirmarse válidamente que los establecimientos de
crédito tienen la capacidad de imponer arbitrariamente el nivel de las
tasas de interés, pues si bien las usan para ser competitivos en el
mercado, están ligados de los parámetros presupuestados y diseñados
por el banco central.
32
En tercer lugar, si la posición dominante de los establecimientos de
crédito
se
refiere
a
la
imposición
arbitraria
de
márgenes
de
intermediación, el deber del Estado debe consistir más que en evitar
dichos abusos, en velar porque en el mercado existan suficientes
oferentes para que no se presenten las características de los mercados
con restricción en la oferta.
En otras palabras, como se verá en los capítulos dos y tres de éste
trabajo, la intervención del Estado no debe justificarse por el hecho de
que existan desigualdades por el ejercicio de una posición dominante en
el mercado del crédito, sino por la necesidad de combatir la tendencia al
monopolio en los mercados financieros y las perjudiciales consecuencias
que surgen de dicha situación.
Como puede apreciarse, éste hecho utilizado por la “hipótesis de la
desigualdad de las partes” para justificar la intervención en el mercado
financiero, nuevamente resulta siendo atribuible a un factor económico
diferente, como lo es la tendencia al monopolio como falla de mercado.
Por otra parte, es necesario destacar que ésta hipótesis de la “desigualdad
de las partes” no asume la existencia de uno de las características
esenciales del negocio financiero: el complejo sistema de gestión de
activos y pasivos de las entidades financieras.
33
Aunque éste fenómeno se estudiará con mas profundidad en los capítulos
subsiguientes, resulta oportuno anticipar que el negocio financiero
depende de la posibilidad de prever, con base en el manejo profesional de
la información (estadísticas, proyecciones, registros históricos y demás),
los flujos requeridos de dinero en un momento dado.
Cuando los depositantes masivamente proceden a retirar sus recursos, o
cuando los usuarios del crédito incumplen de manera considerable sus
obligaciones, las entidades financieras pueden presentar graves crisis de
liquidez que , incluso, pueden convertirse en problemas de solvencia.
Sin lugar a dudas ésta especial característica de los sistemas financieros
puede colocar a los establecimientos de crédito en una absoluta relación
de dependencia de la confianza y cumplimiento de los usuarios de sus
servicios, hasta tal punto que no resulta descabellado afirmar que la
suerte de las instituciones financieras ésta subordinada a la voluntad de
los ahorradores y demandantes de crédito.
Desde este punto de vista resulta bastante controvertible la afirmación de
que los establecimientos de crédito gozan de una supremacía material y
de un mayor poder efectivo respecto de los usuarios del sistema. Tan es
así, que en el caso de los ahorradores y depositantes, ante el menor
34
peligro que perciban corren sus recursos, o ante la menor inconformidad
en el manejo de los mismos, éstos pueden proceder a retirarlos.
De todo lo dicho, resulta claro que muchos de los argumentos en que se
funda la “hipótesis de la desigualdad de las partes” son ampliamente
controvertibles,
y
en
algunos
casos,
atribuibles
a
otro
tipo
de
circunstancias adversas como lo son las fallas de mercado en el sistema
financiero.
intervención
Por
del
éste
motivo,
Estado
en
consideramos
la
que
intermediación
fundamentar
financiera
con
la
los
argumentos esgrimidos en éste aparte como suele hacerlo la Honorable
Corte Constitucional, conlleva graves malestares para el adecuado
funcionamiento del sistema y resulta académicamente incorrecto para el
desarrollo del derecho financiero.
No obstante, no podemos afirmar de manera categórica que en el negocio
de
intermediación
financiera
no
se
presenten
algunos
tópicos
característicos de la existencia de desigualdades.
Como se podrá apreciar mas detenidamente en el capítulo siguiente al
referirnos a las asimetrías entre los ahorradores y accionistas de los
establecimientos de crédito, éstos últimos gozan de algunas prerrogativas
consagradas en la ley que, en razón a los derechos políticos que surgen
de su participación en el capital del establecimiento de crédito, les
35
permiten gozar de mayores instrumentos para la defensa de sus
intereses, en comparación con los medios de los que están proveídos los
depositantes para salvaguardar los propios.
Estas disparidades, a diferencia de las recientemente analizadas con
motivo de la “hipótesis de la desigualdad de las partes”, no se ven
reflejadas en un mayor poder de uno de los interesados en el momento de
la suscripción de contratos financieros. Por el contrario, se hacen
evidentes a lo largo de la relación jurídica financiera, donde el accionista
es beneficiado para la toma decisiones de mercado respecto a la entidad,
en razón a la revelación periódica de informaciones de las que disfrutan,
y en la posibilidad de influir sobre los administradores en el manejo del
establecimiento de crédito, gracias a los esquemas de decisión y control
adoptados por las leyes societarias.
Bajo ésta última circunstancia, como se apreciará en el capítulo
siguiente, evidentemente si se justifica la presencia de la intervención
estatal para procurar un mayor equilibrio en la defensa de los pequeños
depositantes, que por deficiencias en los medios y por debilidades en los
incentivos, no pueden lograr por ellos mismos que sus intereses sean
preservados por la institución financiera con quien decidieron contratar.
36
Sin embargo, aunque la existencia de dichas desigualdades entre
accionistas y depositantes de la institución financiera justifica la
presencia del Estado en el sistema, éste hecho es insuficiente para
fundamentar muchos de los demás matices de la intervención del Estado
en dicho sector. Por éste motivo, creemos que para elaborar una teoría
acerca de los fundamentos de la intervención del Estado en la
intermediación financiera, es indispensable procurar una observación
mas global de los fenómenos económicos que lo afectan, como es el
propósito del trabajo que hoy nos ocupa.
Finalmente, una tercera teoría extraída del mundo de lo jurídico para
fundamentar el tema de la intervención del Estado en la intermediación
financiera, nos enseña que el Estado debe intervenir para procurar la
confianza pública en el sistema financiero.
Ésta hipótesis, que denominaremos “de la confianza pública” suele ser la
de mayor difusión y de mayor aceptación en la dogmática jurídico
financiera, entre otras cosas porque se ocupa válidamente de la
característica básica de los sistemas financieros: la contingencia de
retiros masivos de recursos.
37
Muchos son los documentos que podrían citarse para argumentar la
existencia y alcances de dicha hipótesis. Sin embargo, hemos decidido
traer a colación los siguientes:
En la ley30:
Artículo 2. Objetivos y criterios de la presente ley. El Gobierno Nacional regulará el sistema
especializado de financiación de vivienda de largo plazo para fijar las condiciones necesarias
para hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda digna, de conformidad con los
siguientes objetivos y criterios: (...)
2. Proteger y fomentar el ahorro destinado a la financiación y a la construcción de vivienda,
manteniendo la confianza del público en los instrumentos de captación y en los
establecimientos de crédito emisores de los mismos. (Subrayas fuera de texto)
De la Corte Constitucional.
“Según expresó esta Corporación en Sentencia T-461 del 26 de octubre de 1994, la ausencia de
una autoridad que, con conocimiento de causa y sobre estimativos técnicos fundados, defina el
rumbo del sistema financiero en su conjunto representaría la entronización del caos en dicha
actividad, implicaría la pérdida de la confianza pública en su manejo y conduciría a la
ruptura de las necesarias políticas estatales en lo concerniente a la dirección y estabilización
de la economía. (...)
30
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 546 de 1999.
38
Así, en materias como las que tratan las normas demandadas, la Corte estima indispensable
recalcar que, a la luz de la preceptiva constitucional vigente y siguiendo el criterio de la
prevalencia del interés público en ella consagrado, no puede permitirse que aspectos tales como
los límites de endeudamiento de las instituciones financieras, los topes de los créditos que ellas
otorgan, las clases y requisitos de las garantías exigidas a los deudores, o los niveles de
patrimonio mínimo de quienes ejercen la gestión financiera, queden librados a la más absoluta
discreción de los entes participantes o dependan en forma exclusiva de las fuerzas del mercado
y del incontrolado juego de la oferta y la demanda. La presencia estatal activa, técnicamente
orientada y razonablemente dirigida, dentro de unas políticas globales que preserven el sano y
armónico desenvolvimiento de la actividad crediticia, resulta insustituible como garantía para
el público y como factor que incide en la solidez del sistema económico en su conjunto.
Asuntos de especial trascendencia económica como los niveles de riesgo en la colocación de los
dineros confiados a las instituciones financieras, ya por los particulares, ora por las entidades
del Estado, deben ser objeto de la permanente vigilancia del Ejecutivo, pues las operaciones de
inversión que se efectúen con tales recursos no interesan solamente al establecimiento crediticio
que las lleva a cabo, sino primordialmente a los depositantes, asegurados e inversionistas
(artículo 1º de la Ley 35 de 1993), y, en general, afectan la integridad del componente financiero
de la economía y, por tanto, el interés público. Por ello deben marchar dentro de los cauces que
trace el Gobierno con arreglo a la ley, bajo la perspectiva de garantizar la solidez operacional de
todo el conjunto sometido a control, la adecuada inversión de los fondos captados del público y
la transparencia del mercado.
Todo lo dicho encaja dentro de los principios básicos que inspiran al Estado Social de
Derecho (artículo 1º C.P.), que mal podría dejar expósita la confianza pública en el manejo
ordenado, serio y transparente del sistema financiero, ni permitir que los recursos
39
provenientes del ahorro privado afrontaran contingencias susceptibles de ser evitadas y
controladas merced a la vigilancia de la autoridad pública responsable de conducir y orientar
la economía nacional". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-560 del 6 de
diciembre de 1994).31” (Subrayas fuera de texto).
Por el Gobierno Nacional en los considerandos del decreto 2330 de 1998
por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica y social
tras la crisis financiera de 1998.
“1.
Que es necesario disponer de mecanismos y recursos que detengan el deterioro de la
confianza en el sistema de ahorro cooperativo y la crisis social generados por el gran
número de ahorradores de las entidades cooperativas financieras y de ahorro y crédito
intervenidas, en su gran mayoría para liquidarlas, que no han podido obtener la devolución
de sus ahorros y depósitos; (...)
12.
Que se hace imperativo revertir las tendencias actuales en los establecimientos de
crédito colombianos cuyas funciones son canalizar el ahorro nacional hacia las actividades
productivas y operar el sistema de pagos. De no detenerse el proceso de deterioro se
perdería la confianza de los ahorradores y depositantes y de los corresponsales
extranjeros, con lo cual podría llegar a ser necesario intervenir nuevas instituciones
financieras con el consecuente costo sobre los contribuyentes, la contracción de la
actividad económica y el empleo y desastrosas consecuencias sociales. En efecto, la
evidencia internacional indica que de no evitarse oportunamente, los costos de una crisis
bancaria aumentan exponencialmente en el tiempo, y por ello el país podría experimentar
31
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 700 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
40
situaciones como las ocurridas en Chile en 1985, en Venezuela en 1994 y en México en 1995,
donde las pérdidas fueron superiores al quince por ciento del producto interno bruto. (...)
18.
Que, en consecuencia, se requiere evitar el deterioro de la confianza del público en
el sistema financiero, incluyendo el sector cooperativo financiero y de ahorro y crédito, a
través del establecimiento de mecanismos extraordinarios que permitan preservar la liquidez
y la solvencia, así como estimular el desarrollo de los nuevos instrumentos requeridos.
(subrayas fuera de texto)
En la intervención del Ministro de Hacienda, Doctor Juan Camilo
Restrepo, para defender ante la Corte la constitucionalidad del decreto
2330 de 199832.
“Señala el Ministro, que el Decreto 2330 de 1998 no tuvo como objetivo solucionar un
problema fiscal o presupuestal que afecte al gobierno nacional, sino atacar una coyuntura
que afecta la confianza del público en el sector financiero, con lo cual se amenaza en forma
grave el orden económico y social. Es obvio, agrega, que para la solución de los problemas
de las entidades financieras es indispensable contar con recursos adicionales, los cuales,
insiste, no se destinarán “...a proveer ingresos para solucionar problemas fiscales, sino para
hacer frente a la grave coyuntura que afecta el país.” “. (subrayas fuera de texto)
En la intervención del Procurador General de la Nación, Doctor Jaime
Bernal Cuellar, en el estudio Constitucional del decreto 2330 de 199833.
32
33
Citado por la Corte Constitucional, Sentencia C - 122 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.
Citado por la Corte Constitucional, Sentencia C –122 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.
41
“Agrega luego, que es un hecho que el orden económico y social requiere que las
instituciones financieras y solidarias gocen de la confianza de la opinión pública, que en
últimas es quien se beneficia de la seguridad y tranquilidad con que operen los
establecimientos crediticios y cooperativos, por lo que una crisis de confianza pública en
dichos sectores, “...puede desencadenar una situación de apremiante iliquidez, que
comprometa seriamente la capacidad del sistema para cumplir normalmente con su
función de apoyo a la economía”, por lo que, dadas esas circunstancias, se justifica el
empleo de los mecanismos que prevé el ordenamiento superior, en el artículo 215 de la
C.P.” (subrayas fuera de texto)
En el concepto del Director del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras FOGAFIN, Doctor Jorge Castellanos, en el estudio de
constitucionalidad del decreto 2330 de 1998 declaratorio del estado de
emergencia económica y social34.
“Eso indica, que si el sector financiero entra en crisis, como ocurrió en Colombia por causas
de carácter macroeconómico, elevación de las tasas de interés, deterioro del valor de la finca
raíz y en consecuencia deterioro de las garantías de los créditos otorgados para vivienda, se
puede desatar una crisis de confianza, que desestabilice el sistema de pagos y en
consecuencia desestabilice el país, lo que exige medidas extraordinarias, que desde luego
acarrean un costo, el cual puede ser mayor o menor según se adopten los correctivos más
tarde o más temprano.” (Subrayas fuera de texto)
34
Citado por la Corte Constitucional, Sentencia C - 122 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz
42
Como puede apreciarse, la necesidad de preservar la confianza pública en
el sistema financiero ha inspirado, como un valor primordial, la
intervención del Estado en el mercado financiero. Ésta necesidad se
fundamenta válidamente ante la evidencia de que las corridas de
depósitos, los riegos sistémicos y los riesgos contagio a los que son
proclives los sistemas financieros son, ante todo, crisis en la confianza de
los usuarios del sistema.
En éste sentido, aunque la hipótesis es completamente cierta pues existen
contundentes evidencias empíricas que así lo demuestran, lo cierto es que
fundamentar la intervención financiera desde éste punto de vista resulta
bastante elemental, pues no se explica la razón de fondo por la cual la
perdida de confianza pública en el sistema pueda dar al traste con todo el
aparato financiero y extender sus efectos a toda la economía.
No cabe duda que la mayoría de los mercados de bienes y servicios en el
sector real pueden subsistir ante una perdida de confianza de sus
usuarios. Entonces, ¿qué tienen de especial las empresas del sector
financiero para que no consigan resistir a tal eventualidad?. ¿Porqué es
tan importante la confianza pública en el sistema financiero?.
Aunque en todas las crisis financieras va implícita una perdida de
confianza en el sistema, una respuesta satisfactoria del fundamento de la
43
intervención del Estado debería explicar porqué una salida masiva de
recursos motivada en la desconfianza pública, ya sea en forma de corridas
de depósitos, de riesgo sistémico o de riesgo contagio, puede afectar la
solvencia de una institución y de todo el aparato financiero y económico.
En nuestro concepto, la hipótesis la confianza pública no aborda tales
cuestionamientos.
Como se explicará más adelante, la perdida de confianza pública en el
sistema financiero puede generar la quiebra de una institución, la crisis
del sector o de toda la economía, en razón a que el mercado financiero es
esencialmente imperfecto. Ésta es la verdadera razón es por la que se
interviene el mercado financiero y por la que es tan importante el
mantener la confianza pública en el sistema.
Por lo tanto, si se pretende explicar la intervención financiera tomando
como punto de partida los hechos que pueden desencadenar las crisis,
sería más acertado hablar de las fallas de mercado que les dan origen y no
de la perdida de confianza pública, que es un detonante común originado
en dichas fallas.
En otras palabras, es cierto que las crisis financieras pueden liberarse por
una perdida de confianza, pero estás perdidas de confianza, a su turno,
44
tienen origen y derivan sus consecuencias de las imperfecciones de
mercado.
Por éstas razones consideramos que la hipótesis de “confianza pública” no
se ocupa de los factores de fondo que afectan la intermediación financiera,
aunque formalmente no se puede desconocer su veracidad.
Por otro lado, si en gracia de discusión se aceptara la contundencia de la
“hipótesis de la confianza pública” para justificar la intervención del
Estado en la actividad financiera, habría que decir que ella sería
insuficiente para tal cometido, pues no abarcaría un gran número de
fenómenos de la intervención que atienden requerimientos distintos al de
preservar la confianza pública en el sistema financiero.
Evidencia de ello puede encontrarse al observar que muchas de la doctrina
financiera actual busca que las legislaciones adopten mecanismos
tendientes a todo lo contrario de lo preceptuado por dicha hipótesis. Esto
es a que los usuarios del sistema no se sientan con la suficiente confianza
frente al sistema financiero como para dejar en manos de la intervención
estatal la defensa de sus propios recursos, con la intención de que dichos
usuarios desarrollen una actitud preventiva y proactiva en la supervisión
de los establecimientos de crédito, fomentando la disciplina de mercado y
evitando la tendencia al riesgo moral.
45
Además, si se tratara exclusivamente de mantener la confianza pública en
el sistema financiero, debería ser indiferente para el Estado si dicho
mercado es monopólico, oligopólico o de competencia perfecta. Incluso,
muy seguramente, sería más fácil para el Estado controlar y supervisar
una sola o unas pocas instituciones para cumplir fielmente dicho
cometido.
Por lo expuesto, concluimos que fundamentar la intervención del Estado
en el sistema financiero con la hipótesis “de la confianza pública” resulta
inapropiado, y mucho más si dicha hipótesis no es complementada para
abarcar otra serie de fenómenos financieros relevantes al hablar de
intervención.
Por último, especial atención merece el principio de la democratización
del crédito dentro de las tesis que tradicionalmente se exponen para
justificar la intervención35. El principio de democratización del crédito, se
explica como una garantía al acceso y disfrute de la sociedad a los
distintos servicios financieros.
35
La democratización del crédito es un principio de carácter constitucional, expresado en el artículo 335 de la
Constitución Política.
46
En este sentido, debemos entender que la democratización del crédito, por
un lado, proscribe cualquier forma de discriminación injustificada36 a los
usuarios y agentes del sistema, y, por el otro, intenta garantizar el acceso
al sistema financiero a personas que normalmente no lo tendrían bajo las
condiciones del mercado, ya sea por insuficiencias en el ingreso, ya sea por
insuficiencias en las garantías. Desde éste último punto de vista, podría
hablarse de la democratización del crédito como una verdadera razón de
intervención en la intermediación.
Sin embargo, no resulta claro cómo puede el Estado intervenir para obligar
a las entidades financieras a poner en peligro los recursos de sus
depositantes y su propio patrimonio. Sería más que irresponsable que la
regulación conmine a los establecimientos de crédito a entregar recursos
provenientes del público a quien no esté en capacidad económica o
jurídica de devolverlos.
A pesar de esta circunstancia, es innegable que el acceso al crédito es una
de las herramientas mas eficaces para enfrentar los problemas sociales de
productividad, pobreza y subdesarrollo, que, más allá de las razones de
Estado, designan el cumplimiento de un deber ético y moral.
36
Existen tratamientos desiguales legítimos en la intermediación, como cuando se niega el acceso a los
servicios financieros a una persona con un mal historial crediticio o con excesivos niveles de riesgo en sus
operaciones, circunstancias que al ser especiales, ameritan un tratamiento particular. En el mismo sentido el
artículo 5 de la ley 35 de 1993, explica la democratización del crédito
47
Bajo ésta perspectiva, la única forma de cumplir la finalidad de
democratizar el crédito, sin poner en peligro la estabilidad y la solvencia
del sistema financiero, consiste en entregar la efectividad de tal principio a
los designios de la política fiscal.
En efecto, los problemas que buscan ser resueltos con la democratización
del crédito coinciden en gran medida con los objetivos de redistribución y
fomento de la política presupuestaria del Estado.
Con incentivos tributarios, puede lograrse que el mercado financiero dirija
importantes recursos a los sectores donde la política de la Nación lo estime
conveniente. Con erogaciones públicas, pueden ofrecerse garantías o
subsidios contra créditos a personas de escasos recursos, para ser
utilizados en bienes y actividades que, como la vivienda, la educación, la
microempresa, o la actividad agropecuaria, merecen especial atención de
parte del Estado.
Pero en estos casos, es claro que la democratización del crédito se sale de
la orbita de la intervención del Estado en el sector financiero, para entrar a
ser parte de las razones de intervención en la política económica en
general.
48
Por estas razones este trabajo no considera apropiado incluir este
principio,
dentro
de
las
razones
especiales
que
fundamentan
la
intervención del Estado en el sector financiero. Y, por estar íntimamente
ligado con éste, el crédito de fomento merece igual tratamiento.
49
2. FUNDAMENTOS DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL
SECTOR FINANCIERO
La necesidad de intervenir y regular el sector financiero parte de cuatro
fenómenos económicos que afectan y caracterizan el sistema. A saber,
estos pueden clasificarse de la siguiente manera:
2.1 TENDENCIA
DE
LAS
INSTITUCIONES
FINANCIERAS
A
CONVERTIRSE EN MONOPOLIOS.
La naturaleza del negocio financiero ha evidenciado una aptitud para
convertirse en una actividad desarrollada por pocos oferentes, cada vez
menos con el transcurrir del tiempo37. Las regulaciones prudenciales
aconsejan a las autoridades mantener controles estrictos para la
constitución y el funcionamiento de las entidades, que a la postre se han
convertido en verdaderas barreras a la entrada al mercado financiero.
37
En el monopolio, solo hay un oferente en la industria sin que sea posible la entrada de otros competidores.
El monopolista tiene la capacidad de decidir el nivel de precios, pues la curva de demanda en el monopolio, es
la misma curva de demanda en el mercado. Como esta curva tiene pendiente negativa, la cantidad demandada
será inversamente proporcional al precio. Por tanto, una empresa será monopolio si puede incrementar el
precio de su producto reduciendo su producción.
50
Normas como los requerimientos de capitales mínimos y los controles para
adquirir la calidad de socio, restringen de manera considerable la
posibilidad de obtener multiplicidad de alternativas de mercado38. Sin un
mercado de capitales desarrollado, (como puede observarse en América
Latina), son muy pocos los agentes que disponen de los recursos
necesarios para entrar al negocio financiero.
De otra parte, la profesionalización y optimización en la administración de
las entidades financieras, amparados por las exigencias cualitativas de los
supervisores y la adopción constante de nuevas tecnologías, han hecho
posible resultados positivos en materia de eficiencia dentro de estas
instituciones, aunque no en todas por igual.
El aprovechamiento de economías de escala39 en el negocio financiero ha
facilitado la reducción de los costos fijos de las entidades que lo
conforman, permitiendo una fecunda y creciente actividad productiva que
puede desembocar, como lo demuestra la ciencia microeconómica, en un
monopolio natural.
38
No se niega la bondad de estas normas, simplemente se afirma que esta serie de controles restringe la libre
entrada al mercado financiero. Cuando determinadas restricciones legales o la diferenciación de producto,
reducen el número de competidores susceptibles de entrar al mercado atendiendo exclusivamente razones de
costos, eficiencia, o como en este caso, por razones de seguridad, estamos frente a barreras para la
concurrencia a los mercados.
39
Cuando en una industria hay economías de escala en la producción y costos decrecientes, los costos de
producción de las grandes empresas son tan reducidos que las pequeñas empresas no los pueden equiparar.
51
De igual manera el negocio financiero y, en cierta medida la regulación,
han permitido a los establecimientos de crédito la adopción de economías
de alcance40, en el sentido de que permiten a dichas entidades a utilizar
sus redes de oficinas, o las de otras entidades, para la ampliación de los
servicios ofrecidos41. Este tipo de operaciones favorece la posición de
mercado de quienes las realizan frente a sus actuales y eventuales
competidores, al mismo tiempo que acentúa la eficiencia técnica dentro de
sus economías de escala42.
A pesar de esta tendencia al monopolio inherente en el negocio de la
intermediación, las regulaciones han optado por la flexibilización de las
barreras a los conglomerados financieros, con el propósito de adaptar a
sus entidades a las nuevas realidades de competencia que trae consigo la
internacionalización y la globalización43.
40
Las economías de alcance son las ventajas de costos que tienen que ver con el suministro conjunto de varios
bienes distintos y que hacen que sea relativamente menos costoso proveerlos a todos que especializarse en
uno de ellos.
41
Artículo 93 E.O.S.F modificado por la ley 510 de 1999. “Las entidades vigiladas por las Superintendencias
Bancaria y de Valores podrán permitir mediante contrato remunerado, el uso de su red de oficinas por parte
de sociedades de servicios financieros, entidades aseguradoras, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades
de capitalización, e intermediarios de seguros para la promoción y gestión de las operaciones autorizadas a la
entidad usuaria de la red y bajo la responsabilidad de ésta última. (…)
PAR. 2. De la misma forma, la modalidad de uso de red de que trata el artículo 5 de la ley 389 de 1997 podrá
ser prestada y utilizada por las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria y de Valores en los
términos y condiciones que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.” Artículo 5 ley 389 de 1997 “ Las
entidades aseguradoras, las sociedades de capitalización y los intermediarios de seguros podrán, mediante
contrato remunerado, utilizar la red de los establecimientos de crédito para la promoción y gestión de las
operaciones autorizadas a la entidad usuaria de la red y bajo la responsabilidad de ésta última.” La
reglamentación de éstas disposiciones puede apreciarse en el Decreto 2805 de 1997.
42
La constante búsqueda de eficiencias en la intermediación puede acarrear, en casos extremos, la ausencia
del servicio en regiones donde no es rentable el mantenimiento de oficinas. En éstos casos, la intervención del
Estado en la intermediación debe proporcionar a las entidades financieras estímulos fiscales para que
mantengan abierta sus sucursales en aquellos lugares en que se ponga en peligro la presencia del servicio.
43
En éste punto es oportuno recordar algunas de las palabras pronunciadas por el Presidente de la República,
Doctor Cesar Gaviria Trujillo en el acto de sanción de la ley 45 de 1990. “Dentro de la misma filosofía, se ha
52
Con constantes procesos de fusión y colaboración, las instituciones se
estructuran sobre las estrategias orientadas a defender sus mercados
nacionales
de
conglomerados
externos
y,
al
mismo
tiempo,
para
favorecerse de los beneficios de ampliar su nicho de mercado mas allá de
sus fronteras.
Sin embargo, no hay que olvidar que la tendencia al monopolio como falla
de mercado perjudica gravemente el funcionamiento de sistema. Dentro de
los monopolios, como es de esperarse, se limita la libertad de elegir. Pero
mas allá de eso, dentro de un esquema monopólico, no es el mercado
quien impone los precios. Los precios son impuestos por el oferente único,
quien decide el precio mas conveniente, y, con base en esa información,
decide cuantas unidades del producto intercambiará44. Si se tiene en
considerado de la mayor conveniencia romper la estructura oligopólica que actualmente caracteriza el sector.
En este sentido se facilita a los administradores de los intermediarios financieros para que por la vía de
procesos de conversión, fusión o escisión reorganicen sus entidades buscando un mayor provecho de sus
ventajas comparativas, de acuerdo con sus campos de operación. De la misma manera, con respecto a las
instituciones de propiedad del Estado se señala la necesidad de adelantar la redifinición de su papel, su
tamaño y su estructura, así como su reprivatización debe convertirse en un elemento motor de la
competitividad y complementariamente de la democratización del sistema financiero." GAVIRIA
TRUJILLO, César. Palabras pronunciadas en el acto de sanción de la ley 45 de 1990. En: Superintendencia
Bancaria. Reforma financiera. Colección legislación financiera. Bogotá 1991.
44
Como solo es posible aumentar las cantidades vendidas reduciendo el precio, el ingreso proveniente de
una unidad que se venda de más se reducirá afectando el ingreso total en razón a la rebaja en el precio de
todas las unidades anteriores. Por tanto, el ingreso marginal es igual al precio menos la perdida en el ingreso
de las unidades producidas con anterioridad. De esto se infiere, que el ingreso marginal en el monopolio es
distinto al ingreso medio y a la demanda de dicho bien o servicio que son iguales al precio. El equilibrio en el
monopolio se encuentra entonces, cuando al incrementar la producción en una unidad la variación en los
ingresos y en los costos marginales es igual. De esta manera establecemos el volumen de producción que
maximiza los beneficios en el monopolio.
53
cuenta que, en el monopolio, entre más unidades se produzcan se
disminuye el precio, es dable concluir que la decisión del oferente será
producir el menor número de producto, al precio más alto posible.
Si trasladamos esta racionalidad al mercado financiero, entenderemos que
entre mayor tendencia al monopolio exista, los establecimientos de crédito
buscarán aumentar el margen de su intermediación, reduciendo la
eficiencia de los recursos que se captan y a su turno se colocan,
aumentando los costos de las inversiones y restando beneficios al ahorro
de la comunidad.
En consecuencia, los establecimientos de crédito reducirán su oferta en
beneficio de los clientes con la suficiente capacidad financiera como para
enfrentar esta subida de costos, que a la postre, representarán el mercado
más seguro pero, no por eso, el más necesitado.
Por lo tanto, si se quieren lograr los fines de profundización y
democratización del sector financiero, es necesaria la intervención del
Estado para enfrentar esta falla de mercado45.
45
Es importante resaltar el hecho que la intervención del Estado en el sector financiero debe estar
igualmente orientada a enfrentar la concentración y en alguna medida el oligopolio, de los demandantes de
liquidez. En economías donde se presenta una gran concentración en la propiedad, con un incipiente
desarrollo del mercado de capitales y baja penetración del sistema financiero, se corre el riesgo de que los
establecimientos de crédito dependan de la suerte de un reducido número de grupos económicos (clientes
corporativos), que negocian las condiciones de sus créditos con ventajas preferenciales en una especie de
posición dominante (se les conceden tasas de interés especiales, plazos flexibles y se eximen de garantizar sus
obligaciones). En efecto, la competencia de las instituciones financieras por ofrecer recursos a los
54
Por otro lado, la tendencia al monopolio también dificulta la labor de los
supervisores en el sistema financiero. Para nadie es un secreto que los
establecimientos de crédito, públicos o privados, se constituyen en uno de
los mas importantes factores reales de poder dentro de las sociedades; por
este motivo, su peso político se encuentra en capacidad de influenciar de
manera directa en las decisiones más importantes del Estado y del
Gobierno.
Bajo estas circunstancias, una tendencia al monopolio en el sector
financiero puede acarrear concentraciones excesivas de poder en un
conglomerado,
que
puede
ser
utilizado
para
conseguir
beneficios
normativos y de orden particular, que pueden traducirse en el desdeño de
una supervisión imparcial, oportuna y eficaz y al propio tiempo restringir
la libre entrada de otros actores al mercado.
demandantes permanentes de crédito, ha traído como consecuencia la concentración de su cartera en las pocas
manos de los grandes clientes. Si bien las normas sobre cupos individuales de crédito reducen los riesgos de
concentración, estas disposiciones son insuficientes cuando un gran cliente posee créditos de cuantías
superiores con diversas instituciones financieras, caso en el cual el colapso económico del deudor podría
arrastrar los establecimientos financieros que le han otorgado facilidades. Sobre todo cuando los créditos
obtenidos son aplicados al pago de otras obligaciones financieras formando un peligroso carrusel que, dicho
sea de paso, no incide en el mejoramiento de la productividad de la nación. Con la reciente crisis de los TES,
se hizo evidente los peligros de la concentración de recursos financieros a favor de uno de los más grandes
clientes de los establecimientos de crédito: el Estado. Se calcula que aproximadamente el 40% de los activos
de las entidades financieras han servido para financiar los gastos del gobierno, creando una situación de tanta
dependencia que una crisis como la registrada en los TES, trae serias consecuencias para el conjunto del
sistema financiero. Incluso, muchos analistas interpretan el poco crecimiento de la cartera de créditos de las
entidades financieras, argumentando que dichos recursos están siendo destinados a sufragar el déficit
presupuestal de la Nación en el mercado de deuda pública.
55
Frente a éste aspecto, es oportuno resaltar que recientemente la
Superintendencia Bancaria de Colombia, siguiendo los principios para una
supervisión comprensiva y consolidada del Comité de Basilea, ha
adecuado su esquema de delegaturas especializadas por tipos de
instituciones financieras a un esquema de supervisión por grupos o
conglomerado financieros.
Esta nueva estructura de la Superintendencia, aunque oportuna y
adecuada por el mayor conocimiento de las operaciones del supervisado y
del supervisado mismo, se enfrenta a dos tipos de riesgos que podrían
perjudicar gravemente la independencia y la calidad de la supervisión: Por
un lado, la influencia política y económica de un conglomerado podrá estar
en mayor medida focalizada hacia los funcionarios que se dedican
exclusivamente a su supervisión.
Por el otro, puede crear un mecanismo de selección adversa, donde, muy
probablemente, cada conglomerado reclutará laboralmente los mejores
funcionarios del supervisor en razón a la destreza y conocimiento que, de
su funcionamiento y estructura, obtienen por las labores encomendadas,
dejando en la nómina de la Superintendencia a los empleados menos
calificados o con menor experiencia.
56
Por estas razones, el Estado debe intervenir para instaurar severas
y
efectivas reglas para prevenir inhabilidades e incompatibilidades entre
vigilantes y vigilados y mantener a los funcionarios de la Superintendencia
bajo unas condiciones laborales y salariales competitivas, que impidan el
tránsito de funcionarios hacia los diferentes conglomerados, si lo que se
pretende es la transparencia e independencia en el modelo de supervisión
comprensiva y consolidada.
Para finalizar, en un sistema financiero monopolizado, la importancia de
cada una de las instituciones financieras será tal, que el Estado no podrá
permitirse abandonarla a su suerte en momentos de dificultad, teniendo
que usar las redes de seguridad y los demás mecanismos a su alcance
para evitar un colapso económico generalizado46. Es decir, se crearán
instituciones “demasiado grandes para quebrar”.
Retomaremos el estudio de la tendencia al monopolio y de sus
implicaciones en el tercer capítulo del presente trabajo, donde se
pretenderá aplicar los presentes conceptos en el estado actual del sistema
financiero colombiano.
46
Recordemos que, si el mercado financiero gozara de una pluralidad de oferentes, reflejo de una
competencia perfecta, la decisión de aplicar o no medidas de salvamento en favor de una entidad estaría
basada exclusivamente en criterios técnicos o de viabilidad financiera, pues el peso relativo de cada una de las
entidades no sería un factor suficiente como para afectar en gran medida la complejidad del sistema.
57
2.2
LA PRESENCIA DE EXTERNALIDADES NEGATIVAS EN EL SISTEMA
FINANCIERO.
Para estudiar esta falla de mercado dentro del sistema financiero, es
preciso referirnos en primer término al concepto general de externalidad47.
“Existe una externalidad cuando la producción o el consumo de un bien
afecta directamente a consumidores o empresas que no participan en su
compra ni en su venta, y cuando esos efectos no se reflejan totalmente en los
precios de mercado”48.
En otras palabras una externalidad aparece:
47
“Estos efectos externos, o externalidades, aparecieron en 1925 en la literatura económica con los Principios
de Marshall y en relación con los movimientos hacia abajo de la curva de oferta de la industria competitiva.
La preocupación de Marshall derivaba de su concepto de la firma representativa y la noción de costes
constantes. Marshall observó reducción en los costes que no eran resultado de las decisiones de la firma, sino
que se originaban fuera de ella o se derivaban de la expansión de los mercados, acceso a la mano de obra,
mejores niveles de salud, educación y cultura provistos por otras firmas o por la industria como un todo.
Como consecuencia, el alcance primitivo del concepto se refiere a efectos que son externos a la empresa, pero
muchas veces internos de la industria. Mishan expone simplemente el argumento marshaliano en los
siguientes términos:
Suponiendo que todas las firmas son igualmente eficientes, una expansión de la industria competitiva debida a
por ejemplo la incorporación de una nueva firma reduce los costos medios de todas las otras firmas,
incluyendo la nueva. Dado que la reducción total de costos experimentada por todas las firmas
intramarginales es atribuida a la entrada de la nueva firma, el verdadero costo de la producción adicional no es
el costo total calculado por esta firma, sino que ese costo total menos los ahorros que experimentan las otras
firmas.
Como señala Kapp, el concepto fue un intento de Marshall por armonizar una situación de reducción de
costes a nivel de industria, en un mundo dinámico, con los supuestos estáticos del principio de retornos
decrecientes. De tal forma, se introducían elementos dinámicos en el análisis estático del equilibrio parcial.
Puede apreciarse que Marshall se enfrentó a una situación real que no podía ser explicada en los términos
aceptados del análisis económico, tratando de salvar la concepción del equilibrio general y la del sistema
cerrado. Como señala Joan Robinson, «...Marshall had a foxy way of savig his conscience by mentioning
exceptions, but doing so in such away that his pupils would continue to believe in the rule...» En:
www.eurosur.org/medio_ambiente/bif12.htm
48
MOCHÓN, Op. Cit., p, 236.
58
“Cuando una operación económica, entre dos agentes A y B, tiene efectos
sobre un tercer agente C sin que haya transacción monetaria o convención de
cambio entre A y C, o entre B y C, se dice entonces que se crea una
externalidad. Si la externalidad creada se opera en detrimento de C, es decir,
si disminuye su bienestar actual, o le impide disfrutar de un bien, de un
servicio potencial, se dice entonces que se trata de un externalidad negativa o
de una deseconomía externa. Si debido a la transacción entre A y B, el agente
C ve aumentar su bienestar, su riqueza, sus posibilidades de acción, de
conocimiento, de mejorar su entorno, se dice entonces que hay creación de
una externalidad positiva49.”
En conclusión, si la dinámica del mercado es generadora de derechos y
obligaciones, una externalidad negativa será un acto, hecho u omisión que
perjudica a sujetos que no son parte en la relación jurídica. Por lo tanto, el
Estado debe intervenir50, o para prevenirlas, o para lograr que en el precio
49
MOULIER BOUTANG, Yann. Las externalidades. Traducción de Beñalt Baltza. En: Revista Multitudes,
No 2.
50
En la teoría económica no siempre el Estado debe intervenir en la solución de las externalidades. Para gran
parte de la doctrina, los sujetos de externalidades pueden lograr de una manera directa una solución óptima
para mitigar los efectos presentes o futuros de las externalidades negativas. “En un artículo, escrito por el
profesor Coase en 1960, demuestra, sobre la base del análisis económico de algunos casos legales, que la
existencia de efectos externos no daba lugar a una mala asignación de recursos, con tal que no hubiese
impedimentos para que consumidores y productores acordasen todos los contratos que quisieran. Si los costes
de transacción son nulos, y los derechos de propiedad, o, mejor dicho, de apropiación, están claramente
definidos y pueden hacerse respetar, el causante y el destinatario de una externalidad tendrán motivos para
negociar entre sí, como cualesquiera otras relaciones de transacción en un mercado: el productor y el
consumidor de una externalidad tendrán incentivos para llegar a un acuerdo mutuamente beneficioso y, de
esta forma, a «internalizar» la externalidad, como decimos los economistas, es decir, a hacerla desaparecer. El
59
de la relación se internalice el costo del daño que pueden sufrir los
terceros afectados y que esta reparación se realice efectivamente en tales
casos.
Cuando en líneas anteriores se mostraba cómo un mercado financiero
sólido y eficiente favorecía a la economía en general, indirectamente se
señalaba la existencia de externalidades positivas51. De la misma manera,
la crisis del sistema, e, inclusive, la quiebra de una sola entidad, puede
máximo de beneficio mutuo obtenible con tales acuerdos se alcanzaría precisamente en el punto en el que el
coste marginal social se igualase al beneficio marginal social, con lo que los recursos estarían óptimamente
asignados.” En: www.geocities.com/econoh_oh-oh/hacienda_externalidades10.htm. Sin embargo, en nuestro
concepto el Estado debe intervenir siempre ante la contingencia de externalidades, pues las dificultades en la
identificación de las relaciones de causalidad entre acción y daño, y las deficiencias en la cuantificación e
identificación de los perjuicios, pueden desincentivar los arreglos directos en la medida en que se hace difusa
la imputación de responsabilidades. Por tal motivo consideramos que la regulación debe crear mecanismos
apropiados para el tratamiento de externalidades en aquellos mercados que se hayan identificado como
proclives a ellas, de tal manera que los conflictos originados puedan ser solucionados en estrados judiciales,
incentivando de manera indirecta y ahora si con parámetros claros de imputación, los denominados arreglos
extrajudiciales.
51
En los diversos estudios que profundizan el tema de las externalidades, especialmente en aquellos que
manejan el concepto de una manera general y abstracta, son muchos los temas que son objetos de debate.
Además del papel de la intervención del Estado en la solución de las externalidades, descrito en la nota de pie
de página anterior, suele discutirse si todas las externalidades negativas deben dar lugar a una reparación y si
con la misma lógica, el causante de externalidades positivas debe indemnizarse. Respecto a la primera
inquietud, hay consenso en que solo deben ser reparadas aquellas externalidades negativas causantes de un
daño antijurídico. Respecto a la segunda, las discrepancias son más arduas. Quienes consideran que las
personas que se beneficien con las externalidades positivas deben subsidiar al causante, argumentan que es
justo que los beneficios recibidos por él, reflejen el verdadero impacto de sus acciones. En nuestro parecer, y
destacando que el debate es de una altísima especialización, lo que nos resta autoridad a la hora de expresar
nuestros opiniones, consideramos que no deben repararse las externalidades positivas pues en su ocurrencia
no se encuentran presentes los presupuestos de alguna de las fuentes de las obligaciones consagradas en las
leyes civiles, especialmente las que se encuentran bajo la concepción romano-germánica del derecho. Mucho
menos si nos referimos a las externalidades positivas del sistema financiero, pues en éste caso la
cuantificación del beneficio sería imposible al igual que la identificación del beneficiario. Para una visión mas
completa de éstos debates recomendamos la obra: BENEGAS LYNCH, Alberto. Bienes públicos,
externalidades y los Free-Riders: El argumento reconsiderado. En: Revista Laissez-Faire No 9. Septiembre de
1998. P, 1-12.
60
producir efectos desastrosos en una sociedad, debido a las externalidades
negativas que genera52.
Frente al colapso de una entidad financiera, se menoscaba la confianza
sobre la adecuada gestión de los recursos del público, con una incidencia
que va mas allá de los simples depositantes.
Cuando una institución financiera sale del mercado a raíz de su mala
situación, puede crear la sensación pública de que las razones para tal
fracaso pueden ser compartidas por las demás entidades análogas,
generando una retirada masiva de depósitos y ocasionando graves
problemas
de
liquidez
que,
eventualmente,
pueden
convertirse
en
problemas de solvencia53. Este fenómeno es denominado dentro de la
doctrina como “riesgo sistémico”.
52
Otra evidencia de las externalidades negativas en la intermediación financiera, es la relativa a los efectos de
la contracción del crédito sobre el conjunto del aparato productivo de una nación en un momento dado. “La
crisis del Este asiático fue, primero y principal, una crisis del sistema financiero, y este asunto debía ser
abordado. El sistema financiero puede ser comparado con el cerebro de la economía. Asigna el capital escaso
entre usos alternativos intentando orientarlo hacia donde sea más efectivo, en otras palabras, hacia donde
genere los mayores rendimientos. El sistema financiero también vigila los fondos para asegurarse de que son
empleados en la forma comprometida. Si el sistema financiero colapsa, las empresas no pueden conseguir el
capital circulante que necesitan para continuar con los niveles corrientes de producción, y mucho menos para
financiar la expansión mediante nuevas inversiones. Una crisis puede desencadenar un círculo vicioso por el
cual los bancos recortan su financiamiento, lo que lleva a las empresas a recortar su actividad, lo que a su vez
reduce la producción y las rentas. Cuando la producción y las rentas se derrumban, los beneficios hacen lo
propio y algunas compañías se ven abocadas a la quiebra. Cuando las empresas entran en quiebra, los
balances de los bancos empeoran y estas entidades recortan aún más sus créditos, lo que exacerba la
coyuntura negativa.” STIGLITZ, Op. Cit, P, 150.
53
Cuando un establecimiento de crédito enfrenta problemas de liquidez, muy seguramente acudirá al mercado
interbancario para fondearse a través de créditos. Si estos no le fueren concedidos por ser de una cuantía que
rebosa la capacidad de los mercados o porque existe desconfianza en la situación financiera de la entidad
solicitante, lo mas probable sería que ésta empezare a realizar sus activos, especialmente la venta de su
cartera. Si tales activos no pudieren enajenarse o si la premura del tiempo impidiere la adecuada ejecución de
los anteriores procedimientos, la entidad financiera se vería abocada, como medida extrema, a acudir al banco
central como prestamista de última instancia para conseguir, de ser posible, los recursos necesarios para tal
61
Así pues, si la causa de la quiebra de un establecimiento de crédito es un
entorno económico desfavorable, los depositantes de otras instituciones
desconfiarán, como estrategia para mitigar el miedo a perder sus propios
depósitos, de las habilidades y herramientas de sus establecimientos para
salir de la crisis, pudiendo ocasionar la retirada masiva de depósitos de
entidades que en un comienzo se encontraban en buena situación.
Si la causa de la quiebra es de índole microeconómico o administrativo, los
depositantes de otras instituciones tenderán a desconfiar de los sistemas
estatales de supervisión, que los llevará a retirar sus recursos del sistema
financiero con el propósito de protegerlos.
De esta manera se evidencia que, en uno y otro escenario, la quiebra de
una entidad perjudica directamente a los depositarios de ella, pudiendo
convertirse en externalidad negativa, si el miedo generalizado ocasiona una
corrida de depósitos54 indiscriminada que, vía liquidez, afecta la solvencia
en las instituciones sanas, generando su quiebra y el perjuicio de sus
depositantes.
fin. No hay que olvidar que los recursos ofrecidos por el banco central para salvaguardar la liquidez de las
instituciones deben ser los mas costosos dentro de la baraja de posibilidades, para garantizar que solo sean
usados después de haber agotado otras vías de financiamiento. Así las cosas, la venta de activos productivos,
o el pago de altas tasas de interés al mercado interbancario, de valores, o al banco central; puede hacer que
una simple crisis de liquidez se convierta en una grave crisis de solvencia que amenace la estabilidad de los
establecimientos de crédito.
54
La lógica de las corridas de depósitos consiste en acudir lo mas rápidamente posible a retirar los recursos
depositados a la vista, con el propósito de llegar antes que se decida el cierre de la institución y antes que los
demás ahorradores menoscaben los recursos disponibles del establecimiento de crédito.
62
Entonces, el perjuicio causado a los depositantes de un banco quebrado
puede generar, en virtud del miedo de los demás ahorradores a que les
suceda lo mismo, un efecto dominó que genere la quiebra de otros bancos
y por ende, un aumento en los efectos dañinos de la crisis inicial.
Pero no es solo la perdida de confianza pública en el sistema financiero la
que, ante la crisis de una entidad, puede causar la quiebra de otras
instituciones financieras.
Recordemos que los mercados interbancarios involucran operaciones
activas de cuantía considerable entre varios establecimientos de crédito.
Por lo tanto, es probable que la quiebra de una de esas entidades impida la
devolución de cuantiosos recursos de otra de la que es deudora,
cercenando su estado patrimonial a tan alta escala, que implique,
eventualmente, el cierre definitivo del establecimiento acreedor.
De esta manera un establecimiento de crédito y sus accionistas se verán
perjudicados de manera directa por la quiebra de otro, y los depositantes
del primero padecerán de otra forma de externalidad negativa.
Es
pues
tan
importante
para
una
economía
la
salud
de
los
establecimientos de crédito, que la regulación ha creado diversos
63
mecanismos de apoyo con el propósito de evitar que algunas crisis
coyunturales afecten la viabilidad institucional de dichas entidades.
Entre ellos encontramos los mecanismos de rehabilitación administrados
por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, que
están
concebidos
como
instrumentos
para
el
fortalecimiento
y
recuperación de algunas de las variables mas importantes de las
instituciones financieras.
Por ejemplo, para enfrentar problemas de solvencia y procurar su
fortalecimiento patrimonial55, FOGAFIN puede efectuar aportes transitorios
de capital en las instituciones financieras, otorgar préstamos a los
establecimientos de crédito e incluso a sus acreedores, adquirir algunos de
sus activos, otorgar avales y garantías y celebrar convenios entre las
entidades inscritas para procurar la oportuna atención de las obligaciones
realizadas entre ellas56.
Por supuesto que el propósito de éstos mecanismos del FOGAFIN no
consisten en beneficiar a los accionistas ni a los administradores del
establecimiento de crédito. El propósito del Fondo es actuar, con las
prerrogativas de una autoridad estatal pero con claros mecanismos de
55
Objeto de FOGAFIN: Artículo 316 E.O.S.F.
Operaciones autorizadas a FOGAFIN: Artículo 320 E.O.S.F. adicionado por el artículo 32 de la ley 510 de
1999.
56
64
mercado, en beneficio de las entidades financieras y de los usuarios, para
favorecer la economía y evitar en lo que sea posible la existencia de
externalidades negativas en el sistema financiero. Así, cada una de las
mencionadas
herramientas
contraprestaciones
económicas
utilizadas,
justas
requieren
que
preserven
necesariamente
su
equilibrio
financiero, eviten la apropiación particular de dineros públicos y
mantengan la equidad en el desarrollo del mercado.
Por ejemplo, los créditos otorgados por el Fondo deben ser cancelados
reconociendo adecuadas tasas de interés y las adquisiciones de activos
deben reflejar su verdadero valor de mercado. Otro tanto sucede con los
aportes de capital que, tratándose de capital garantía, requieren adelantar
un programa concertado de recuperación patrimonial, la emisión y entrega
de acciones especiales representativas del capital garantía entregado, la
conversión de éstas en acciones ordinarias o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones cuando tal protección se haga exigible y hasta por
el monto total desembolsado, la posibilidad de enajenar su aporte, de
disfrutar de los derechos económicos de su participación y de ejercer los
derechos políticos en los órganos sociales de la entidad beneficiaria.
Similares facultades obtiene FOGAFIN cuando el aporte es resultado de
una orden de capitalización proferida por la Superintendencia Bancaria,
65
siempre que no haya sido atendida debidamente por los accionistas de la
entidad.
Son pues éstos instrumentos un claro reflejo de la importancia que para la
sociedad debe tener la protección del sistema financiero dentro de lo que
debe ser lucha por combatir las graves consecuencias que pueden desatar
las externalidades negativas en la intermediación.
Entonces, debemos concluir, que otra de las razones que fundamentan la
intervención
del
Estado
en
la
intermediación
financiera
consiste,
precisamente, en la necesidad de proteger la economía de los devastadores
efectos
de
las
externalidades
negativas
propias
de
los
mercados
financieros.
Sin embargo, como la naturaleza de las externalidades en el sistema hace
impredecibles e incuantificables los perjuicios que se puedan ocasionar a
terceros, el Estado no puede intervenir para establecer con eficacia que
dentro del margen de intermediación, o en alguna otra forma de
remuneración financiera, se incluya una cobertura ante la eventualidad de
tales perjuicios57. Solo puede limitarse, si lo tiene a bien, a velar por la
57
Dentro de la teoría económica que aborda el tema de las externalidades, se han previsto una serie de
mecanismos diferentes a la internalizacón del daño y a la transacción directa de los intervinientes, que tienen
por objeto establecer el equilibrio óptimo entre producción e impacto social, aunque su implementación dista
de ser la mas eficiente en la mayoría de mercados. Uno de ellos es el impuesto pigouviano con el que se
pretende aumentar los costos totales de producción de tal manera que el impuesto sea igual al daño marginal
en el óptimo. Otro de ellos es el subsidio, con el que el Estado crea incentivos económicos para que la
66
cumplida atención de la prima del seguro de depósitos, cuya cobertura
desde luego es limitada.
Pero, será mas fructífera la labor estatal si dirige sus esfuerzos a prevenir
las externalidades, interviniendo para asegurar la confianza pública en el
sistema a través de una evaluación técnica respecto de la idoneidad de los
administradores, accionistas y clientes de los establecimientos de crédito,
a través de las redes de seguridad (seguro de depósitos y prestamos de
última instancia del banco central), implementando adecuadamente los
sistemas
de
rehabilitación
bancaria
administrados
por
FOGAFIN,
fomentando el control de mercado de los usuarios con calificaciones o
certificaciones respecto a la solidez de las instituciones y, por último,
velando por el adecuado cumplimiento de las regulaciones prudenciales de
manera consolidada, especialmente, lo relativo a los cupos individuales de
crédito.
De esta manera se mitigará un poco la existencia de externalidades en el
sistema financiero.
empresa se abstenga de producir determinada cantidad de bienes o servicios reduciendo así en gran medida el
perjuicio inherente a su actividad. Desde el punto de vista del mercado financiero, la eventual aplicación de
mecanismos de ésta naturaleza sería más que imposible pues, como se ha argumentado, la presencia de
externalidades negativas no es constante en la intermediación financiera, sino que se suelen presentar ante una
crisis del sector. Por éstas razones, el presente trabajo deliberadamente ha optado por no profundizar en el
sentido y alcance de éstos dos conceptos.
67
2.3.
EXISTENCIA DE ASIMETRÍAS EN EL NEGOCIO FINANCIERO.
El paradigma básico sobre el cual descansan las economías de mercado
como modelo para el desarrollo y para el bienestar, consiste en la
consecución de mercados de competencia perfecta.
A su turno, uno de los presupuestos fundamentales para considerar un
mercado como perfectamente competitivo tiene que ver con que exista
información suficiente y disponible para todos por igual, de tal manera que
íntegramente las decisiones de intercambio, sean reflejo consiente de una
elección libre, deliberada y racional, centrada en las preferencias y
necesidades del sujeto, y en el análisis cuidadoso de las opciones de
mercado.
En este sentido, uno de los errores más graves de la economía y en cierta
medida del derecho58, es haber dado por sentado éste presupuesto de
58
“Aunque no se puede decir que los problemas relativos a la información hayan sido ajenos al discurso
jurídico y al análisis económico tradicionales, lo cierto es que la información no ha sido considerada, ni por el
Derecho ni por la Economía, como una componente explícita y autónoma de los problemas jurídicos o
económicos generales. (...)
De ahí, que tanto el Derecho como la Economía, a lo sumo, hayan estado pendientes de algunos problemas
concretos que suscita la falta de información (de la incertidumbre en la toma de decisiones, de la ignorancia
sobre las cosas o sus cualidades, de la inexistencia de señales adecuadas para el desarrollo de las relaciones
sociales o económicas, de la falta de reciprocidad en el suministro de la información necesaria para la
culminación de los intercambios) pero no de los derivados de la existencia de la información misma como un
fenómeno específico en las relaciones económicas y sociales.
Podría decirse que el análisis económico tradicional hizo frente al problema de la información "por defecto".
Establecida la hipótesis inicial de la información perfecta y gratuita no se debía tardar en detectar sus
anomalías. Al igual que el paradigma fue trasladándose del equilibrio al desequilibrio, fue preciso trasladarse
también a escenarios de información costosa e imperfecta que derivan en situaciones de intercambio irregular
o simplemente de no intercambio.
68
información con elementos bastante frágiles como lo son los atributos
inherentes y observables de las cosas objeto de intercambio, con los
precios de mercado de los bienes transables como reflejo informativo de
sus cualidades, calidades y de las preferencias del público, con las cargas
en la contratación en las que se supone la diligencia de las partes a la hora
de
negociar,
y
con
algunas
normas
básicas
sobre
revelación
de
informaciones que pretendían infructuosamente dar connotaciones de
idoneidad y transparencia al desenvolvimiento de los mercados.
Sin embargo, hoy en día, cuando existe evidencia de que muchas veces la
información disponible es privilegiada para cierto grupo de personas, en
especial para el creador o emisor de la misma, para el productor o
vendedor de ciertos bienes y servicios, y en algunos casos para el propio
Estado en ejercicio de su labor de supervisión de la actividad económica;
cuando se ha podido demostrar que cierto tipo de informaciones son
proclives a ocultarse, falsearse o modificarse a conveniencia de uno de los
agentes económicos59; cuando se ha podido demostrar que la información
Desde el lado del Derecho, la regulación de las relaciones entre personas o entre personas y cosas se realizaba
como si se diera por hecho que la información (que debía tratar de ser más o menos necesaria o suficiente)
fuese una cualidad inmanente a las cosas objeto del uso jurídico, de manera que la información no tenía
dimensión autónoma entre los problemas sobre los que se vertía la norma sustantiva. Ello era natural
predominando un derecho de la propiedad para el cual la esencia de ésta se vinculaba con la cosa material. La
información (como cualquier otra dimensión inmaterial de los negocios jurídicos) era sólo algo connotado a
ella. Y de ahí, que la problemática jurídica de la información quedase reducida al ámbito de las libertades
públicas o al de los valores patrimoniales.” TORRES LOPEZ, Juan. Regular la información: Problemas
jurídicos, perspectivas económicas. En: Revista de Economía Universidad de Málaga. No 14. 1992.
59
Ejemplo de éste tipo de prácticas en el sistema financiero aparece descrita por el Banco Central de Costa
Rica en los siguientes términos: “Estas consisten en realizar arreglos de tipo contable para ocultar problemas
financieros de los intermediarios, sin embargo, al realizar esta práctica entran en problemas adicionales pues
se asumen riesgos excesivos. Estos son arreglos no fraudulentos, que se realizan con la idea de que si se
69
en ciertos sectores requiere de un tercero para hacerla circulante y
trascendente para la formación de mercados; cuando se hace evidente que
la naturaleza de cierto tipo de informaciones requiere de personal y medios
especializados para desentrañar su mensaje; y sobre todo, cuando la
información misma se ha convertido en una mercancía; han aparecido
nuevas corrientes de pensamiento que devuelven al problema de la
información la importancia perdida y lo ajustan a su verdadera dimensión.
Por ejemplo, el premio Nóbel de economía en el año 2001, entregado a
George Akerlof, Michael Spencer y Joseph Stiglitz por sus trabajos acerca
las asimetrías en la información y su impacto en diferentes modelos de
equilibrio de mercado, se convierte en prueba irrefutable de la importancia
con que la nueva economía asume la problemática de la información en las
sociedades modernas. No obstante, la revolución jurídica y económica
fruto de este pensamiento hasta ahora comienza a vislumbrarse, aunque
se ha dado un importante avance en la dirección correcta con la conciencia
del problema y de sus implicaciones.
logran ocultar las deficiencias por un tiempo podrán salir adelante, lo cual no es del todo cierto pues
posiblemente incursionarán cada vez más en negocios más riesgosos, contribuyendo con un sistema más
vulnerable.
Una de las prácticas más comunes es refinanciar al deudor los créditos y agregar al principal los intereses
constituyéndose en una sola deuda, así como, dar prórrogas a créditos que en el fondo se sabe que no se
podrán pagar. En estos casos la cartera crediticia es cada vez más riesgosa y, sin embargo, en los estados
financieros no se refleja. En este sentido, las prácticas cosméticas no son la razón fundamental de una crisis
pero sí ayudan a profundizarla.” DURÁN VÍQUEZ, Rodolfo. MAYORGA MARTÏNEZ, Mauricio. Crisis
bancarias: factores causales y lineamientos para su adecuada prevención y administración. Banco Central de
Costa Rica. Departamento de investigaciones económicas. 1998.
70
De hecho, los trabajos de los premios Nóbel de Economía se han limitado a
explicar cómo los mercados de competencia perfecta con información
asimétrica tienden a encontrar situaciones de equilibrio socialmente
ineficientes60 y con selección adversa61, mientras que, a raíz de sus
trabajos y con la sola representación del concepto y del fundamento de “las
asimetrías en la información”, diversos doctrinantes e investigadores han
encontrado soluciones y explicaciones a fenómenos económicos y sociales
mas allá de los inicialmente previstos, y en temas tan diversos como la
política, el medio ambiente, el comercio internacional, el régimen de
sociedades y el sector agropecuario.
Es así, que el presente trabajo pretende recoger algunos de éstos
conceptos para explicar ciertos matices de la intermediación financiera, en
un
esfuerzo
por
comprender
el
fundamento
de
algunos
de
los
instrumentos con que el estado ha intervenido en éste importante sector.
60
A diferencia de lo estipulado por los modelos clásicos y neoclásicos que infieren al mercado resultados
Pareto-eficientes mediante el mecanismo de ajustes dinámicos en el precio.
61
Un breve y simple ejemplo de la manera en que funcionan los modelos de asimetrías en la información
desarrollados por los premios Nóbel de economía en el año 2001 es el siguiente: Imaginemos el mercado de
un bien que presenta dos tipos de calidades: unos de mala y otros de buena calidad, donde la asimetría en la
información consiste en la dificultad que tiene el comprador de distinguir con certeza un bien del otro. Los
consumidores, si tuvieran una información completa, estarían dispuestos a pagar un precio alto por el bien de
alta calidad y uno más bajo por el de mala. Sin embargo, ante la imposibilidad de distinguir, perciben el
mercado como riesgoso para sus intereses, por lo que solo están dispuestos a pagar un precio cercano al del
bien de menores características. Así, en razón a que el precio es demasiado bajo, los vendedores del bien de
buena calidad deciden no sacar sus productos a la venta o reducir sus costos de producción, por lo que habrá
mercado exclusivamente para los bienes de reducida calidad. De ésta forma se genera el fenómeno de
selección adversa y se obtiene un equilibrio ineficiente desde el punto de vista social. El mismo ejemplo
puede aplicarse al mercado financiero cuando se hace difícil distinguir un prestatario bueno de uno que no lo
es, en razón a las asimetrías en la información. En éste caso, el establecimiento de crédito elevará las tasas de
interés como una forma de cobertura, por lo que solo obtendrán crédito aquellos clientes que puedan pagarla,
que generalmente son los más propensos al riesgo.
71
Asimetría, según el Diccionario de la Real Academia Española62, se define
como “falta de simetría”. Como simetría, el diccionario referido entiende
“Proporción adecuada de las partes de un todo entre sí y con el todo
mismo. Armonía de posición de las partes o puntos similares unos
respecto de otros, y con referencia a punto, línea o plano determinado”.
Si trasladamos este concepto al campo de la intermediación financiera
debemos entender que, dentro de la esencia misma del negocio, las partes
involucradas,
accionistas
del
establecimiento
de
crédito,
unidades
deficitarias de recursos y ahorradores o depositantes, se pueden
encontrar, en algunos aspectos relevantes a la hora de evaluar el
desenvolvimiento del mercado, en una clara relación de desproporción y
discordancia entre sí, y respecto de un punto común: la entidad
financiera.
Estos hechos concretos, que a la postre se convertirán en fallas del
mercado, se constituyen en otras de las causas que justifican la
intervención del Estado en el sector, como a continuación se examinará.
2.3.1 Asimetrías entre ahorradores y demandantes de recursos.
Los
objetivos y condiciones que buscan los ahorradores y los demandantes de
recursos difieren entre si al acudir a una entidad financiera. Esto se
62
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Decimonovena edición. Madrid:
Espasa-calpe,1982.
72
evidencia en la disparidad de intereses, en la disparidad de plazos y en la
disparidad de cuantías, que caracterizan las expectativas de cada una de
las partes.
Respecto a la disparidad de intereses, resulta claro que a los depositantes
les conviene que la entidad financiera les garantice la mayor seguridad63
posible sobre el manejo de sus recursos, aunque tal pretensión afecte la
rentabilidad de sus ahorros.
Es presumible que si su objetivo fuera la obtención de rentas, resultaría
mas eficiente invertir su capital en el sector real de la economía o en el
mercado público de valores donde son sustancialmente mayores los
dividendos de la inversión.
Guiados por éste interés en la seguridad, los ahorradores acuden a las
entidades financieras con el simple propósito de conservar sus recursos a
través de
depósitos que le permitan proceder a la acumulación bajo
condiciones adecuadas de resguardo. En otras palabras, requieren de
instituciones financieras que reflejen en su operación la aversión al riesgo
que los caracteriza.
63
Otro de los intereses que buscan los ahorradores al acercarse a la institución financiera es la protección
contra la inflación. En ese sentido creemos que el mantener el valor adquisitivo de la moneda hace parte de la
seguridad, pues la intención de los depositantes es la protección de sus recursos ante cualquier eventualidad, y
el poderlos recuperar en el mismo estado en que fueron entregados.
73
En contraste, los inversionistas o usuarios del crédito tienen el propósito
de encontrar instituciones financieras que los puedan proveer de la
liquidez suficiente para proceder a la satisfacción de sus requerimientos
dinerarios.
En este sentido, a los tomadores de recursos, a diferencia de los
ahorradores de la entidad financiera, les interesa hallar establecimientos
de crédito que estén en capacidad y en disposición de acompañarlos en la
asunción de riesgos, por lo que en contraprestación, están dispuestos a
pagar tasas de interés que reflejen los diferentes niveles exposición de
recursos que realice el prestamista. En cuanto mayor sea el riesgo, mayor
será el costo de tales recursos y la rentabilidad para la institución
financiera.
Es natural que a los demandantes de recursos con destino a la inversión
les interese obtener la mayor rentabilidad posible de las empresas en que
participan, por lo que preferirán asumir grandes riesgos que por lo general
son los de más atractiva tasa de retorno. Así las cosas, los inversionistas
necesitan de entidades financieras audaces y ambiciosas, capaces de
asumir riesgos para acompañar a los usuarios del crédito a llevar a feliz
término sus proyectos productivos64.
64
“Es fácil crear bancos sólidos, bancos que no pierden dinero debido a malos préstamos: simplemente hay
que exigirles que inviertan en Letras del Tesoro norteamericano. El desafió no es crear bancos solventes sino
crear bancos solventes que provean crédito para crecer.” STIGLITZ, Joseph. Op. Cit. P, 99.
74
A estas diferencias entre ahorradores e inversionistas, las denominamos
como asimetrías por la disparidad en los intereses.
Respecto a las asimetrías por disparidad en los plazos, las diferencias
entre ahorradores e inversionistas se hacen aún mas evidentes.
Para los ahorradores, es básico que además de la seguridad que
representa la institución financiera, se le ofrezca la posibilidad de disponer
oportunamente de sus recursos ante cualquier eventualidad65.
De esta forma, los ahorradores preferirán entregar su dinero a corto plazo
para sufragar sus necesidades de consumo o de precaución. Mas aun, si
se tiene en cuenta que, usualmente, la rentabilidad generada por tales
depósitos no es lo suficientemente atractiva para mantener sus recursos
por largos períodos de tiempo.
En contraposición, los usuarios del crédito con destino a la inversión
requerirán por lo general que los prestamos que se les otorguen sean de
plazo lo suficientemente largo, como para cubrir las etapas previas a la
puesta en marcha del proyecto, las etapas de ejecución de los mismos y los
65
Resulta oportuno aclarar en este aparte que a los ahorradores o depositantes de entidades financieras de
carácter cooperativo, no sólo los caracteriza el interés por la seguridad y disponibilidad de los recursos que
entregan a la entidad. También se caracterizan por la expectativa de obtener créditos como proporción de sus
ahorros. Recordemos que el funcionamiento de los préstamos en este sector, en muchas ocasiones, opera
como múltiplo de la cuantía ahorrada, cuantificada para un determinado período bajo ciertas condiciones.
75
términos de consecución de los rendimientos esperados. Dicho de otra
manera, los inversionistas requieren de prestamos a largo plazo, para, con
el transcurso del tiempo, amortizar en su balance las inversiones de
capital realizadas con propósitos productivos.
Otro tanto sucede con los usuarios del crédito con destino al consumo
quienes pueden, con una financiación a largo lazo, acceder en el presente
a bienes que estaban fuera de su alcance, comprometiendo para ello
recursos futuros en una proporción que los haga costeables.
En otras palabras, los demandantes de recursos, a diferencia de los
depositantes, requieren de servicios financieros a largo plazo para liberar
en parte sus ingresos presentes de los compromisos que tendrían si las
inversiones o consumos realizados tuvieran que ser canceladas en el
momento de recibo o ejecución.
A estas diferencias entre ahorradores y tomadores de recursos, las
denominamos como asimetrías por la disparidad en los plazos.
Respecto de la disparidad en las cuantías, la evidencia nos muestra cómo
los ahorradores individuales concentran en la institución financiera
76
generalmente pequeños excedentes de recursos66, mientras que los
usuarios del crédito solicitan capitales de cuantía superior para llevar a
cabo sus proyectos empresariales o sufragar sus necesidades de consumo.
Es entonces cuando las instituciones financieras acumulan los pequeños
ahorros disponibles y los dirigen hacia la satisfacción de las grandes
necesidades de crédito de sus usuarios.
A estas diferencias entre ahorradores e inversionistas, en cuanto al monto
de sus recursos, las denominamos como asimetrías por la disparidad en la
cuantía.
En economía, las asimetrías se convierten en falla de mercado cuando los
oferentes o demandantes de un bien o servicio carecen de información o
poder para tomar decisiones coherentes con sus intereses y con los
supuestos de racionalidad; cuando teniéndolos, esta información o este
poder es insuficiente o inadecuado; o cuando conseguirlos resulta más
costoso que los réditos que se conseguirían llevando a cabo la respectiva
transacción.
66
En el ensayo de Adolfo Barajas y Roberto Steiner denominado “La conducta de los depositantes y la
disciplina de mercado en Colombia” los autores muestran evidencia del tamaño de los depósitos en Colombia.
Según sus cálculos, la institución del seguro de depósitos, cuando tenía una cobertura máxima de 10’000.000
de pesos, cubría el 99% de las cuentas que, a su vez, representaban el 35% del total de los depósitos.
BARAJAS, Adolfo. STEINER, Roberto. Op. Cit. P, 162.
77
Estos tres supuestos se presentan en un mercado, cuando en él no existe
un sistema financiero fuerte67 con una adecuada y efectiva regulación y
supervisión.
Las asimetrías entre ahorradores e inversionistas, originadas en la
disparidad de intereses, en la disparidad de plazos y en la disparidad de
cuantías, se convierten en fallas de mercado por las dificultades en la
asignación de información. Por tal motivo, son denominadas como
asimetrías informativas.
Resultaría muy difícil para un inversionista sufragar su demanda de
recursos con los pocos ahorradores de los que posee información. Y, a su
turno, sería muy difícil que los ahorradores aceptaran para sus recursos
grandes niveles de riesgo y la indisponibilidad de su liquidez por
prolongados periodos de tiempo.
67
La existencia de un mercado de capitales no intermediado con importante grado de desarrollo, en teoría, sí
podría ayudar a eliminar las asimetrías presentes en la información. El esfuerzo del Estado por garantizar a los
participantes la información más transparente y adecuada como guía en sus operaciones, la profesionalización
y el amplio conocimiento de los participantes acerca del funcionamiento del mercado y el uso de tecnologías
en la creación de índices e indicadores en tiempo real, son una clara muestra de la lucha contra éstas
asimetrías. Sin embargo, en la práctica, los recientes escándalos financieros en los Estados Unidos de
América (Enron, Worldcom, Qwest, Tyco, Merk, etc) han evidenciado falencias en la forma como la
información es elaborada, auditada, y suministrada al público y a las autoridades. Deficiencias en las
concepciones contables, que se basan en registros históricos sin incluir algunos aspectos subjetivos como
perspectivas, riesgos, competencia, creación de valor etc, y un mal manejo de los incentivos en la
administración de las sociedades (relacionar el salario de los administradores con el valor de la acción)
pueden considerarse como causas de éstas debacles financieras. No obstante, hay que aclarar que, para el tema
que nos ocupa, el interés de los oferentes en el mercado bursátil es diferente al de los usuarios del mercado
financiero, en la medida que éstos desean obtener grados mayores de rentabilidad por sus recursos y, en
consecuencia, están dispuestos asumir mayores niveles de riesgo. Por ésta razón solo nos referiremos a los
usuarios del mercado financiero.
78
Es así que la función principal de los establecimientos de crédito, como
analistas profesionales de información, consiste en conciliar esta serie de
intereses diversos que caracterizan a ahorradores y a los demandantes de
recursos. Bajo este contexto, los intermediarios financieros intervienen
para formar un mercado donde antes solo existía información asimétrica
en virtud de la disparidad de intereses, la disparidad de plazos y la
disparidad de cuantías.
En otras palabras, las instituciones de crédito, son, en esencia, la
herramienta mas eficaz para combatir la falla de mercado de las asimetrías
en la información, inherente a la oferta y demanda de recursos,
permitiendo así que los capitales ofrecidos y demandados se identifiquen,
se calculen y se proyecten, para que puedan convertirse verdaderamente
en un mercado financiero68.
Entonces, son tres las cualidades del sistema financiero que le permiten
cumplir con tal finalidad. A éstas, los economistas las suelen denominar
como: reducción de los costos de transacción entre ahorradores e
68
“Las instituciones financieras determinan la solvencia; esta información es sumamente específica, no puede
ser transmitida con facilidad, está incorporada en los registros y la memoria institucional del banco (u otras
entidades financieras). Cuando un banco cierra, buena parte de la información sobre solvencia que posee es
destruida, y se trata de una información que es caro recrear. Incluso en los países más avanzados, una pequeña
o mediana empresa típica puede obtener créditos de a lo sumo dos o tres bancos. Cuando un banco cierra en
épocas de prosperidad, muchos de sus clientes pueden verse en dificultades para encontrar un suministrador
de crédito alternativo de la noche a la mañana. En los países en desarrollo, donde las fuentes de financiación
son aún más limitadas, si un banco del que depende una empresa quiebra, el hallar una nueva fuente de
financiación en especial durante una caída de la actividad económica puede ser prácticamente imposible.”
STIGLITZ, Joseph. Op. Cit, P, 151.
79
inversionistas,
reducción
de
riesgos
mediante
diversificación
e
intermediación al vencimiento de los activos financieros.
En cuanto a la reducción de los costos de transacción entre ahorradores e
inversionistas, los establecimientos de crédito facilitan con sus procesos
informativos la labor de identificación de las unidades deficitarias y
superavitarias de recursos, permitiendo que ambas partes, con solo acudir
al establecimiento, encuentren la oferta de servicios financieros que un
momento dado puedan llegar a necesitar.
En efecto, al actuar como intermediarios de mercado, las instituciones
financieras evitan a los ahorradores el tener que identificar quiénes
estarían dispuestos a recibir sus recursos por el tiempo pretendido y
ofreciendo
adecuadas
condiciones
de
seguridad.
Para
ello
reciben
directamente todos los recursos y los convierten en activos financieros que
se ajustan a las necesidades de los depositantes y de los cuales se obliga
como deudor.
Lo propio sucede con los demandantes de recursos, a quienes libra de la
difícil tarea de encontrar personas dispuestas a suministrar los recursos
necesitados en la cantidad, plazo y condiciones esperadas, prestándoles
directamente y a su nombre (siempre que cumplan los requisitos de
80
idoneidad, capacidad de pago y garantías) los dineros entregados por los
depositantes, a cambio de activos financieros de los que se vuelve titular.
Así, la institución financiera acumula todos los recursos entregados por
los depositantes y los dirige a sufragar las necesidades de crédito de los
prestatarios, sin que unos y otros tengan que gastar sus energías en
identificar el destino u origen de sus recursos y las calidades y
preferencias que identifican a su contraparte.
Pero no es solo cumpliendo labores de identificación y cualificación que el
sistema financiero permite la reducción de costes de transacción en el
mercado intermediado. También los reduce al acelerar el tránsito
financiero con contratos de adhesión y otras formas tipo de actos jurídicos,
pero, sobre todo, con los especiales mecanismos de cobro de obligaciones y
ejecución de garantías que ofrecen certeza práctica al intercambio
comercial69.
69
Los inversionistas que compran activos financieros deben tomarse el tiempo para desarrollar las habilidades
necesarias y comprender la manera de evaluar una inversión. Una vez entendidas, los inversionistas deben
aplicarlas al análisis de activos financieros específicos, que son candidatos para la compra (o para la venta
subsecuente). Los inversionistas que quieren hacer un préstamo a un consumidor o empresa, necesitarán
escribir el contrato de préstamo (o contratar a un abogado para que lo haga).
(...) Además del costo de oportunidad del tiempo para procesar la información acerca del activo financiero y
su emisor, se tiene el costo de la adquisición de ésta información. Todos estos costos son llamados costos de
procesamiento de la información. Los costos de escribir un contrato de préstamo son llamados costos de
contratación. Y hay otra dimensión en los costos de contratación, el costo de hacer cumplir los
términos del acuerdo de préstamo. Teniendo esto en mente, considere nuestros dos ejemplos de intermediarios
financieros, el banco comercial y la compañía de inversiones. Las personas que trabajan para estos
intermediarios incluyen a profesionales de las inversiones, que están entrenados para analizar los activos
financieros y administrarlos. En el caso de acuerdos de préstamos, pueden prepararse contratos
estandarizados, o un consejero legal pudiera ser parte del cuerpo de profesionales que escriba contratos
que involucren transacciones más complejas. Los profesionales de las inversiones pueden monitorear que se
cumplan los términos del acuerdo de préstamo, y tomar cualquier acción necesaria para proteger los intereses
81
Ahora, de la naturaleza misma de los establecimientos de crédito que les
permite en la intermediación convertir las diferentes preferencias de sus
usuarios en activos financieros, surge la segunda cualidad con la que el
mercado
armoniza
las
diferentes
asimetrías
entre
ahorradores
y
prestatarios. Esta es la reducción del riesgo mediante la diversificación.
Como se anunció en líneas anteriores, el interés primordial que caracteriza
a los depositantes al acercarse a su entidad financiera es la seguridad. En
contraste, el interés que persiguen las unidades deficitarias de recursos
frente a su establecimiento de crédito es el respaldo en la asunción de
riesgos. Dada ésta dualidad, el mercado financiero sabiamente concilia los
intereses de sus usuarios de una manera muy sencilla pero al mismo
tiempo eficaz: convirtiéndose directamente en la contraparte de cada uno
de sus usuarios mediante relaciones jurídicas individualizadas, acorde con
sus intereses y de poco valor relativo en comparación con el total de los
recursos administrados.
del intermediario financiero. El empleo de estos profesionales es redituable para los intermediarios
financieros, debido a que la inversión en fondos es su negocio normal. En otras palabras, hay economías de
escala en la contratación y procesamiento de información sobre activos financieros, debido a la cantidad de
fondos administrados por los intermediarios financieros. Los costos menores aumentan los beneficios del
inversionista que compra una obligación financiera del intermediario financiero y del de los emisores de
activos financieros que se benefician de un menor costo de préstamo. FABOZZI, Frank J. MODIGLIANI,
Franco. Mercados e instituciones financieras. Ciudad de México: Editorial Prentice-hall Latinoamérica. 1996.
P, 23.
82
Así, con la creación de activos financieros particulares para cada uno de
sus usuarios, el establecimiento de crédito se transforma en titular de los
derechos de crédito de todos los activos financieros de aquellos clientes a
los que ha decidido acompañar en sus riesgos mediante el otorgamiento de
préstamos, y al mismo tiempo será deudor de todos los activos financieros
entregados a los ahorradores en compensación por sus recursos, sin que
unos y otros tengan relaciones jurídicas dependientes entre sí.
De ésta manera se evita que, ante la evidencia de incumplimiento de
alguno de los prestatarios, por un lado, se vea afectado algún o algunos
depositantes en particular pues las relaciones jurídicas existentes con sus
demás usuarios serán independientes, y por el otro, que el impacto de
dicho incumplimiento sea significativo debido a que la masa de recursos
tomada de los ahorradores y destinada al otorgamiento de créditos se
encuentra dispersa entre un gran número de prestatarios. Por éstas
razones se considera que el sistema financiero reduce los riesgos de La
inversión con un cuidadoso proceso de dispersión.
Finalmente, respecto a la intermediación del vencimiento, el sistema
financiero permite conciliar las asimetrías en el plazo que caracterizan a
los depositantes y usuarios del crédito, convirtiendo activos financieros a
largo plazo en otro tipo de activos financieros de vencimiento menor, de tal
manera que tanto los ahorradores como los deficitarios de recursos
83
pueden
sufragar
sus
particulares
necesidades
sin
afectar
los
requerimientos de su contraparte70.
Es por esto que los establecimientos de crédito son los grandes analistas
profesionales de información71.
Sin embargo, la eficacia del sistema financiero para enfrentar estas
asimetrías puede considerarse como relativa, en el sentido de que
presupone la libertad de los ahorradores para disponer de sus propios
recursos.
70
“En nuestro ejemplo del banco comercial deben notarse dos situaciones. Primera, el vencimiento de al
menos una parte de los depósitos aceptados es muy común de corto plazo. Por ejemplo, algunos tipos de
depósitos son pagables a petición. Otros tienen una fecha de vencimiento específica, pero la mayoría a menos
de dos años. Segunda, el vencimiento de los préstamos hechos por un banco comercial pudiera ser
posiblemente más largo de dos años. En ausencia del banco comercial, el prestatario tendría que pedir el
préstamo para un plazo más corto, o encontrar un entidad que estuviera dispuesta a invertir en la duración
esperada del préstamo, y/o los inversionistas que hacen el depósito en el banco tendrían que comprometer
fondos para un período más largo del que desean. El banco comercial, al emitir sus propias obligaciones
financieras, transforma en esencia un activo a plazo más largo en uno a plazo más corto, dándole al prestatario
un préstamo por el período solicitado y al inversionista/depositario un activo financiero para el horizonte de
inversión deseado. A esta función de la intermediación financiera se le denomina intermediación del
vencimiento.
La intermediación del vencimiento tiene dos implicaciones para los mercados financieros. Primero,
proporciona a los inversionistas más alternativas con relación al vencimiento de sus inversiones, y los
prestatarios tienen más alternativas para la duración de sus obligaciones de deuda. Segundo, debido a que los
inversionistas son naturalmente renuentes a comprometer fondos por un periodo largo, se requerirá que los
prestatarios a largo plazo paguen una tasa de interés más alta que los prestatarios a corto plazo. Un
intermediario financiero prefiere hacer préstamos a largo plazo y a un costo menor para el prestatario, que
como lo haría un inversionista individual, apoyándose en depósitos sucesivos que le proporcionarán los
fondos hasta que llegue el vencimiento (aunque bajo algún riesgo). Por lo tanto, la segunda implicación
posibilita la reducción del costo de los préstamos a más largo plazo.” Ibid,.P, 23.
71
Cabe agregar que, ante los requerimientos de seguridad de los ahorradores, los establecimientos de crédito,
como analistas profesionales de información, han preparado estrategias eficaces para controlar el
incumplimiento de las obligaciones crediticias. Es así, que, mediante la conformación de sistemas de rastreo
de comportamiento crediticio, la exigencia de garantías adecuadas y el establecimiento de departamentos de
cobro y cartera, las entidades financieras dotan al mercado de un mayor grado de certeza sobre la
recuperabilidad de los activos.
84
Las entidades financieras están en la obligación de entregar a los
depositantes su dinero y sus réditos dentro del plazo estipulado. Para ello,
dichas instituciones tienen profesionalmente proyectados sus flujos de
caja72, con el objeto de poner a disposición del público la liquidez necesaria
para corresponder a la decisión de quien ha optado por retirar sus
depósitos a su vencimiento contractual.
72
La importancia de mantener profesionalmente proyectados los factores que influyen en la liquidez de una
entidad financiera ha determinado que, sobre éste aspecto, también haga presencia la intervención del Estado.
En efecto, el capítulo sexto de la circular externa 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria (circular
básica contable y financiera), referente a la gestión de activos y pasivos de las entidades financieras “GAP”,
regula los criterios y procedimientos para el manejo del riesgo de liquidez de las entidades financieras. Vale la
pena en este punto observar brevemente lo postulado por la norma: “Ca p ítu lo v i : c r ite r io s y
p r o c e d imie n to s p a r a la g e s tió n d e a c tiv o s y p a s iv o s . 2 . e v a lu a c ió n d e l r ie s g o d e
liq u id e z 2.1. proceso para la evaluación del riesgo de liquidez. Los establecimientos de crédito deberán
establecer su grado de exposición al riesgo de liquidez mediante el análisis de la maduración de los activos,
pasivos y posiciones fuera de balance. Para tal efecto, se deberán distribuir los saldos registrados en los
estados financieros con cierre a la fecha de evaluación de acuerdo con sus vencimientos, contractuales o
esperados, en los plazos que posteriormente defina la Superintendencia Bancaria. Este análisis no deberá
contener proyecciones de futuras captaciones y colocaciones respecto de las cuales no exista un compromiso
contractual.
Se entiende por vencimiento esperado aquel que es necesario estimar mediante análisis estadísticos de datos
históricos, debido a que para algunos elementos de los estados financieros no se conocen las fechas ciertas de
vencimiento.
La determinación del grado de exposición al riesgo de liquidez deberá efectuarse de la siguiente forma:
2.1.1
El horizonte de análisis será mínimo de un año, al interior del cual la Superintendencia Bancaria
establecerá bandas de tiempo. No obstante, esta Superintendencia podrá ampliar el horizonte mínimo de
análisis por tipo de establecimiento de crédito con base en los estudios que al respecto efectúe.
2.1.2
En los activos, pasivos y cuentas contingentes deberán incluirse los intereses y/o dividendos que
sobre los saldos registrados en el balance objeto de análisis se causarán en cada uno de los períodos
considerados.
2.1.3
Para la clasificación de los activos y los pasivos con fecha cierta de vencimiento deberá considerarse
lo pactado contractualmente. Sin embargo, las entidades deberán establecer, mediante análisis estadísticos,
el efecto de aspectos tales como la mora en el pago de créditos, los prepagos, las reestructuraciones, las
refinanciaciones, las renovaciones y las reinversiones, según corresponda.
2.1.4
Para la maduración de pasivos sin fecha contractual de vencimiento, como las cuentas corrientes y
las cuentas de ahorro, se deberán realizar análisis estadísticos que permitan establecer los retiros máximos
probables que se presentarán en cada período, así como la porción que tiene carácter permanente. No
obstante, la Superintendencia Bancaria podrá fijar límites mínimos al porcentaje de retiros que debe ser
estimado para cada banda de tiempo, de acuerdo con los estudios que para el efecto realice.
2.1.5
Efectuado el análisis anterior, se determinará la Brecha de Liquidez del Período, definida ésta como
la diferencia entre los activos más las contingencias deudoras y los pasivos más las contingencias acreedoras.
Así mismo, se deberá calcular la Brecha Acumulada de Liquidez para cada plazo, la cual será ig u a l a la
suma de la Brecha de Liquidez del respectivo período y la Brecha Acumulada obtenida en la banda de
tiempo.”
85
Pero, cuando tratándose de depósitos a la vista, tal decisión se convierte
en masiva, las proyecciones de liquidez, (que se toman con base en datos
históricos, registros estadísticos y promedios temporales de acuerdo al
sistema GAP) resultan ser insuficientes para sufragar los requerimientos
del público73, llegando a una situación donde la entidad financiera se verá
imposibilitada para cumplir con los depositantes, al tener los recursos
comprometidos como activos financieros74.
Esto se debe a que la naturaleza misma del negocio financiero requiere que
los establecimientos de crédito tengan una relación de apalancamiento
sustancialmente superior a la que presentan las empresas del sector real
de la economía. Sus pasivos exceden en grandes proporciones al total de
su patrimonio, pues la mayoría de los recursos que disponen a la
intermediación realmente pertenecen a los ahorradores y depositantes.
73
Por ésta razón, una de las medidas tradicionales para prevenir los efectos de las crisis financieras de
características similares a la enunciada, suele ser la restricción a los retiros de depósitos o la congelación de
los mismos en las entidades financieras. El famoso “corralito financiero” de la crisis Argentina representa
una claro muestra del uso de éste tipo de instrumentos. Ciertamente, tomar una determinación de estas
características dentro de una economía, implica someter a los ciudadanos a una grave crisis de liquidez que
puede repercutir en el agravamiento general de sus condiciones de vida. Por esto, no cabe duda que la
congelación de depósitos debe ser la última medida a considerar frente a la existencia de un riesgo sistémico.
Para atenuar los efectos de éste tipo de restricciones, recientemente se ha considerado la utilización de un
nuevo mecanismo que contrarresta la perdida de liquidez en mercados financieros con congelación de
depósitos llamado “Certificados de depósitos bancarios”, con el que se pretende la circulación en el mercado
secundario de títulos representativos de depósitos, facilitando a los afectados el acceso a nuevos recursos
mientras culmina el régimen de congelación. Un estudio completo de éste instrumento puede encontrarse en:
LERRICK, Adam. Certificados de depósitos bancarios. Un medio de pago de transición durante una crisis
financiera. En: Ensayos sobre Colombia y América Latina. BBVA, Bogotá, 2002.
74
En este punto resulta importante recordar lo expuesto en la nota al pie de pagina número 53, relativa a cómo
una crisis de liquidez puede degenerar en una crisis de solvencia. A su turno, sería procedente observar la nota
54, referente a la lógica de las corridas de depósitos.
86
Al ser éstos pasivos volátiles por el corto plazo al que se entregan, y los
activos inflexibles por la naturaleza de largo plazo de los créditos
otorgados, un retiro masivo de recursos puede generar la insolvencia de la
entidad financiera y forjar su deterioro patrimonial, no obstante el manejo
profesional que se realice en los flujos de caja75.
Es así que los retiros masivos, fenómeno conocido por la doctrina como
corrida de depósitos, se convierte en una de las causas más usuales de la
quiebra de instituciones crediticias.
A pesar de ser los establecimientos de crédito la herramienta básica para
enfrentar
las
asimetrías
informativas,
recordemos
que
para
los
ahorradores lo mas importante es la seguridad y que, por lo general, sus
depósitos están constituidos bajo plazos cortos.
75
Por este motivo no se comparte la posición de la Corte Constitucional en su sentencia C – 700, donde al
analizar la constitucionalidad del decreto declaratorio del estado de emergencia económica y social tras la
crisis financiera de 1998, concluyó que por no haber indicios que mostaran crisis de solvencia o liquidez en
los establecimientos de crédito privados, no había lugar a argumentar la posible ocurrencia de una crisis de
confianza de carácter sistémico. “En síntesis, el deterioro de los indicadores del sistema financiero se viene
presentando, como se observa en la información remitida por las distintas autoridades económicas, desde
1996, y se agudizó en el segundo semestre de 1998; no obstante, tal situación no ha dado lugar a riesgos de
insolvencia o iliquidez del sistema en su conjunto. Si bien el sector financiero afronta problemas, ellos no
tienen el carácter de sistémicos de acuerdo con el resultado del análisis de la base probatoria recopilada por la
Corte. Es claro que una cosa es una crisis sistémica de solvencia o de liquidez, la cual amenazaría sin duda la
estabilidad de la economía, y otra muy distinta una crisis de rentabilidad que es la que afecta a los
establecimientos de crédito, especialmente a los privados, que se traduce en ganancias decrecientes, pero que
definitivamente no puede asimilarse a un proceso de resquebrajamiento de las bases del sistema”.CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 700 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
87
Por eso cuando los depositantes perciben un riesgo, real o presunto76, de
cierre de su institución, se apresuran a poner a salvo sus capitales,
generando una corrida de depósitos y muy probablemente, la quiebra del
establecimiento financiero al que le han confiado el manejo de sus
recursos.
Si adicionalmente, como ya lo hemos señalado, el mismo temor se apodera
de los demás usuarios del sistema, es factible la presencia de un riesgo
sistémico generador de externalidades negativas.
Por lo expuesto podemos concluir que la efectividad del sistema financiero,
como herramienta para combatir las asimetrías informativas, es bastante
relativa.
En consecuencia, la intervención del Estado es justificada, si con ella se
busca apoyar a las entidades financieras a contrarrestar los riesgos
inherentes a las asimetrías en la información, especialmente para evitar
las corridas de depósitos y sus efectos ampliados a todo el sistema.
Con esta intención, las legislaciones han consagrado las figuras que
conocemos como redes de seguridad: Seguro de depósitos y la institución
del “prestamista de última instancia”.
76
Esto es lo que se pretende evitar cuando el código penal, en su artículo 302, tipifica el delito de pánico
económico
88
Las redes de seguridad son mecanismos creados por el Estado con el
objeto de mantener la confianza pública en el sistema financiero. Cumplen
su función proporcionando a los ahorradores argumentos para asumir
que, frente a una eventual crisis, el Estado
brindará ayuda a su
establecimiento de crédito; y de no ser posible o conveniente, cubrirá en
alguna medida el ahorro de los depositantes de una institución cerrada.
De esta manera, se pretende mitigar que los oferentes de recursos entren
en pánico, evitando así las corridas de depósitos y los riesgos sistémicos.
Con el seguro de depósitos se garantiza la devolución efectiva por parte de
la nación de una parte de los recursos aportados por los ahorradores,
siempre que no excedan de una cuantía determinada77. El seguro de
depósitos es un mecanismo previo y preventivo de la corrida de depósitos,
al cumplir la función de persuadir la inutilidad del retiro masivo.
El “prestamista de última instancia”, por su parte, es un mecanismo
posterior a la ocurrencia de la crisis, en la medida de que oxigena con
77
En Colombia, el seguro de depósitos, devuelve hasta el 75% de los recursos ahorrados por persona, sobre
una cuantía que no exceda los veinte millones de pesos depositados en la cuenta o cuentas. Se encuentra
regulado en el artículo 323 del E.O.S.F y en las modificaciones contenidas en la ley 510 de 1999. Su
reglamentación es expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, donde se
destacan las resoluciones 1, 2 y 4 de 1988, 2 de 1996, 1 de 1998, y 5 de 2000.
89
recursos
los
establecimientos
con
problemas
de
liquidez
(no
de
solvencia78).
Esta función es llevada a cabo generalmente por el banco central quien
está en capacidad de suministrar, dentro de los plazos y condiciones
establecidas para el efecto79, los dineros para resolver defectos en el
requerido de encaje.
Como su nombre lo indica, éste debe ser el último mecanismo utilizado por
las entidades en problemas de liquidez, pues compromete no solo recursos
públicos, sino también políticas monetarias.
En consecuencia, a su utilización corresponden tasas de interés que,
incluso, pueden llegar a ser sancionatorias, en el sentido de tener un valor
muy por encima de las tasas de mercado. Abusar de esta institución, o
pretender salvar todo un sistema con ella, significaría llevar a la sociedad a
una crisis inflacionaria.
78
Se considera que una entidad debe ser objeto de una medida de toma de posesión por razones de solvencia,
cuando al corte de los estados financieros el patrimonio neto sea inferior al 50% del capital suscrito, o cuando
su patrimonio técnico sea inferior al 40% del mínimo previsto en las normas de patrimonio adecuado.
79
Éstas condiciones para el acceso a los préstamos de última instancia, se encuentran en la Resolución 6 del
2001 de la Junta Directiva del Banco de la República. Se destaca el límite económico a ésta clase de
préstamos: Art 7 “equivalente al 15% de la cifra mas alta de los pasivos para con el público que tuvo el
establecimiento dentro de los 15 días calendario anteriores a las fecha de solicitud” , aunque,
excepcionalmente el gerente general puede autorizar un monto superior “para asegurar el normal
funcionamiento del sistema de pagos”; y el límite temporal: Art 10 # 1 “El apoyo transitorio de liquidez
tendrá un plazo inicial de treinta días calendario (30) prorrogable a solicitud de la entidad hasta completar
ciento ochenta (180) días calendario.”
90
De esta manera, podemos recapitular que las asimetrías informativas entre
ahorradores e inversionistas o demandantes de liquidez, se constituyen en
fallas del mercado por virtud de la disparidad de intereses, de plazos y de
cuantías; siendo deber del Estado intervenir a través de las redes de
seguridad, para evitar la corrida de depósitos y el riesgo sistémico.
A continuación se estudiarán las asimetrías que caracterizan a los
establecimientos financieros frente a los prestatarios o usuarios del
crédito.
2.3.2 Asimetrías entre los establecimientos financieros y los demandantes
de recursos. Como hemos señalado, es de la esencia de la intermediación
financiera que los ahorros captados del público sean utilizados para
sufragar la demanda de dinero de las unidades deficitarias de recursos,
función por la que los establecimientos de crédito reciben como
contraprestación un diferencial en las tasas de interés activas y pasivas
llamado margen de intermediación del cual derivan su utilidad.
Para que el sistema pueda funcionar eficientemente, por la interrelación
existente entre los distintos sujetos en la intermediación, es necesario que
todos los usuarios y los establecimientos de crédito cumplan a cabalidad
los compromisos que suscriben en sus contratos financieros, a efectos de
no perjudicar la situación de los demás intervinientes.
91
Para los ahorradores y depositantes, por la naturaleza secundaria de las
obligaciones
que
contraen,
el
cumplimiento
no
representa
mayor
complicación pues, ante todo son los acreedores del sistema.
En contraste, los establecimientos de crédito, por los efectivos sistemas de
gestión y supervisión internos y del Estado que precaven tales omisiones,
el cumplimiento de sus obligaciones depende, en su gran mayoría, del
cumplimiento que a su turno realicen los prestatarios o inversionistas de
los
créditos
financieros.
Esto
se
debe
a
la
enorme
relación
de
apalancamiento de las entidades financieras y a su especial sistema de
gestión de activos y pasivos, estudiados en líneas anteriores.
Cuando un establecimiento de crédito, de acuerdo al sistema GAP,
programa la cantidad de recursos que necesitará en un momento dado
para atender sus obligaciones con los depositantes, indirectamente debe
contar con que efectivamente se reciban los dineros producto del pago de
los créditos otorgados. En otras palabras, para que el sistema GAP sea
efectivo, es necesario que los flujos de ingresos lleguen en el momento
proyectado, que es el estipulado en los contratos financieros.
De lo contrario puede ocurrir que los dineros disponibles no alcancen para
sufragar los retiros que sobre sus recursos ejercen los ahorradores o
92
depositantes del establecimiento de crédito, pudiendo generar crisis de
liquidez que degeneren en crisis de solvencia o, en todo caso, perjuicios
patrimoniales a la entidad financiera.
Y, aunque lo ideal sería que todos los intervinientes cumplieran sus
compromisos financieros, la realidad nos enseña que gran parte de los
usuarios
del
crédito
tienden
a
infringir
sus
obligaciones
con
el
establecimiento de crédito.
Surge entonces la pregunta: si las instituciones financieras son las
grandes analistas de información del sistema, ¿porqué terminan prestando
dinero a quien no deben?. La repuesta básicamente consiste en que a
pesar de su esfuerzo por analizar la información y tomar sus decisiones
conforme a ella, la efectividad en la selección de los prestatarios es
relativa, dado que en el mercado financiero se evidencian graves problemas
de información asimétrica entre los usuarios del crédito y las instituciones
financieras.
Es claro que una de las funciones más importantes de los establecimientos
de crédito consiste en seleccionar e identificar con la debida diligencia a
aquellas
personas
cumplidoras
de
beneficiarias de su capacidad crediticia.
93
sus
obligaciones
para
hacerlas
Sin embargo, como la entidad financiera no pude adentrarse en el ámbito
subjetivo de las personas, realiza su función de selección e identificación
de los destinatarios del crédito mediante la observación de hechos
aparentes como el nivel de ingresos, el patrimonio, los reportes en las
centrales de riesgo, la solidez de sus empresas, entre muchos otros, que
muchas veces pueden no coincidir con las verdades atribuibles a los
sujetos indagados.
Por mucho esfuerzo que realice la institución financiera por conocer a sus
futuros prestatarios, lo cierto es que siempre habrá falencias, en la medida
que solo ellos tienen acceso fidedigno a su información personal. En otras
palabras,
la
información
relevante
para
la
función
financiera
es
privilegiada para los usuarios del crédito, pues en la mayoría de los casos,
son ellos mismos los creadores de la información.
Por ejemplo, la información completa respecto de la capacidad de pago de
los prestatarios solo la conocen los aspirantes al crédito, pues es imposible
para el sector financiero evaluar con certeza los gastos de su nivel de vida,
conocer las obligaciones a su cargo que no fueron detalladas en las
solicitudes y que no aparecen en las bases de datos del sector, los gastos
eventuales del sujeto, la viabilidad de las inversiones a realizar, los riesgos
que corre su patrimonio, y otras tantas variables relevantes para el
análisis del riesgo crediticio.
94
Algo similar puede suceder con la información respecto de la calidad
material de las garantías cuyos vicios no suelen ser reportados, y con la
cultura de cumplimiento del solicitante como deudor, cuando no se tiene
experiencia financiera, o cuando teniéndola no ha sido refrendada
debidamente dentro de las bases de datos.
Es precisamente por ésta dificultad en el manejo de información en el
sector financiero por la que con frecuencia e involuntariamente se yerra en
los mecanismos de adjudicación de los préstamos, favoreciendo con
recursos a deudores incumplidos o perjudicando a sujetos que serían
buenos prestatarios.
Esta situación, caso típico de los mercados con asimetrías de información
estudiados por los Nóbel de economía en el año 2001, además de dar
origen al famoso riesgo crediticio, genera tres importantes consecuencias
atribuibles a ésta falla de mercado.
La primera, que la oferta y la demanda en el mercado financiero no se
ajustan al nivel de su precio como lo predice la teoría económica respecto
de la tasa de interés. La razón es bastante sencilla. Dado un nivel
cualquiera de tasa de interés activa, no todos los interesados en adquirir
créditos a ese precio podrán acceder a él por las restricciones establecidas
95
para el juzgamiento de su riesgo crediticio. Por lo tanto el equilibrio estará
dado por el número de solicitudes de crédito que efectivamente sean
aceptadas.
La segunda, relacionada directamente con la anterior, que por la dificultad
de distinguir con certeza quienes serían buenos prestatarios entre todos
los
solicitantes,
los
prestamos
efectivamente
otorgados
por
los
establecimientos de crédito generan un punto de equilibrio entre oferta y
demanda de recursos socialmente ineficiente. Es decir, que los créditos
asignados son menores de los que debidamente se podrían realizar y no
todos serán cancelados.
La tercera, que en razón a la imposibilidad de distinguir convenientemente
quienes serían buenos prestatarios, los establecimientos de crédito
asumen una serie de conductas que los llevan a padecer fenómenos de
selección adversa.
Esto se explica en razón a que los establecimientos de crédito, por los
problemas de asimetrías en la información, tienden a equivocarse
constantemente en su función de asignación de préstamos, asistiendo con
recursos a deudores incumplidos que generan pérdidas en la institución
financiera, provocando a su turno aumentos en la percepción general de
riesgo crediticio.
96
Con el aumento del riesgo crediticio, las instituciones financieras estarán
más renuentes en la adjudicación de préstamos, por lo que tenderán a
aumentar las tasas de interés como medida de protección. Así, se reducirá
la demanda efectiva de recursos, aumentando las probabilidades de que
solo sean los solicitantes con mayor internalización del riesgo o aquellos
que son proclives a incumplir sus obligaciones, los que estén dispuestos a
aceptar las nuevas tasas de interés en sus contratos financieros,
generándose de ésta manera un peligroso circulo vicioso80.
Son todas éstas razones las que nos llevan a afirmar que otra de las
razones para fundamentar la intervención del Estado en el mercado
financiero consiste en apoyar a las instituciones del sistema en su lucha
contra las asimetrías en la información propias de la relación entre ellas y
los prestatarios o usuarios del crédito, con el doble propósito de proteger el
patrimonio de los establecimientos financieros y el de los depositantes, y
para que el crédito se dirija eficientemente hacia el crecimiento de la
economía.
El primer papel del Estado a éste respecto consiste en intervenir para que
los contratos financieros sean efectivamente respetados. Aunque ésta
80
Para un estudio mas profundo sobre el tema, pueden consultarse las siguientes obras: STIGLITZ, Joseph Y
WEIS, Andrew. Credit Rationings in Markets with imperfect information. En: American Economics Review,
Vol. 71, No 3. 1981. STIGLITZ, Joseph Y WEIS, Andrew. Incentive effects of terminations: Applications to
the credit and labor markets. American Economics Review, vol. 73 No. 5. 1983.
97
parece ser una afirmación redundante en una nación con tradición
romano germánica y en una economía social de mercado, lo cierto es que
no sobra recordar que de ella dependen los principios de voluntad libre e
igual en la defensa y satisfacción de los intereses personales.
Por eso, la modificación arbitraria e intempestiva de los contratos
financieros mediante sentencias judiciales o con algunas formas de
regulación de carácter retroactivo deben ser rechazadas unánime y
tajantemente pues, tratándose de establecimientos de crédito, podrían dar
al traste con la planeación. de la liquidez y de su estado de solvencia,
aumentando el riesgo de existencia de externalidades negativas para toda
la economía. Otro tanto sucede cuando no existe claridad o certeza en las
reglas de juego de los contratos financieros, pues de ésta manera se
fomenta la desintermediación, se quebrantan los derechos adquiridos y se
abren paso acciones y decisiones injustas.
El segundo papel del Estado, válido para enfrentar las asimetrías
informativas entre los establecimientos de crédito y los inversionistas o
prestatarios, consiste en velar porque se cumplan efectivamente las
obligaciones contenidas en los contratos financieros. Esto es regular
adecuadamente e ir a la par con la modernidad en el desarrollo del tema
de garantías, apoyar a la entidad financiera en la aplicación de sus
mecanismos de cobro de cartera, implementar procesos de ejecución ágiles
98
y garantistas y, finalmente, crear mecanismos para devolver la liquidez
sobre los bienes recibidos en dación en pago81.
El tercer papel del Estado a éste respecto es el de crear mecanismos de
apoyo al sector de intermediación para la obtención y análisis de la
información de sus usuarios y para la gestión de su riesgo crediticio. Es
aquí donde encontramos la razón de ser de la conformación de las
centrales de información de historial crediticio y las diversas regulaciones
sobre el conocimiento del cliente82.
No sobra decir que el papel del Estado y de los establecimientos de crédito,
en lo atinente al tema de las centrales de riesgo, se ha visto limitado por
equivocadas interpretaciones de los derechos constitucionales al habeas
data, al buen nombre y a la honra de las personas.
Frente a éste punto, consideramos que las centrales de información
actúan conforme a la Constitución cuando en sus bases de datos se
reflejan hechos ciertos y se mantienen debidamente actualizados, sin que
sean relevantes aspectos temporales o espaciales. Si las centrales de riesgo
son reflejo de la conducta de los usuarios de crédito, la responsabilidad
81
Este último es el fundamento de algunas instituciones como las contenidas en los literales b) y e) del
numeral 1 del artículo 320 del E.O.S.F. concebidos como mecanismos de rehabilitación bancaria.
82
Dicho sea de paso, que éstas regulaciones concomitantemente permiten evitar que el sistema financiero sea
utilizado con propósitos delictivos.
99
por mantener un buen nombre y una honra en el campo financiero recae
exclusivamente en las acciones de quien solicita sus servicios.
Así, si se limita a las centrales de riesgo su papel de reflejar el mundo tal
como es, se acrecentarán los perjudiciales efectos de las asimetrías en la
información en el sistema financiero.
Recapitulando, son éstas tres acciones del Estado las que hasta ahora han
sido concebidas para combatir la falla de mercado de las asimetrías en la
información entre usuarios de crédito e instituciones financieras. Sin
embargo, como lo demuestran los teóricos de las asimetrías en la
información, dichas acciones distan enormemente de ser infalibles para la
contención de dichas disparidades. Por lo tanto, serán bienvenidos todos
los esfuerzos adicionales del Estado en procura de tal fin.
Mientras tanto, y para no perjudicar los sistemas de gestión de activos y
pasivos de las entidades financieras, el Estado debe imponer con su
intervención la presunción que, en cierta proporción, los créditos
financieros tienden a incumplirse. Así, encontramos la justificación
jurídico económica de las provisiones de cartera de los establecimientos de
crédito, que no son más que una muestra de la incapacidad de combatir
con eficacia las asimetrías informativas entre prestatarios e intermediarios
financieros.
100
Con ellas, el Estado impone la obligación al establecimiento de crédito de
precaver escenarios de incumplimiento ex ante y ex post
para sus
distintos tipos de cartera, mediante la constitución de fondos de reserva
que impidan afectar la liquidez o la solvencia de la institución ante dichos
escenarios.
Por ejemplo, la provisión general contenida en el numeral 6.2.1 del
capítulo segundo de la circular básica contable, no es otra cosa que la
imposición a los establecimientos de crédito de la presunción estadística
de que el 1% de la cartera bruta de sus créditos tiende a incumplirse, por
lo que los obliga a guardar recursos en la misma proporción para evitar
riesgos de liquidez y deterioros en la solvencia.
A manera de conclusión, las asimetrías informativas entre prestamistas y
prestatarios en la intermediación financiera fundamentan la intervención
del Estado en dicho mercado, dada la información privilegiada que
manejan éstos últimos y que se convierte en una falla de mercado que
origina el riesgo crediticio. Por tanto, debe el Estado apoyar a los
establecimientos de crédito a atenuar los efectos de éstas asimetrías, pero
preparando al sistema con instituciones que reconozcan y mitiguen los
peligros de su existencia.
101
A continuación estudiaremos las asimetrías entre los ahorradores y
accionistas del establecimiento de crédito.
2.3.3 Asimetrías entre ahorradores y accionistas del establecimiento de
crédito. Las asimetrías entre éstos agentes son, en esencia, asimetrías de
poder.
A diferencia de las asimetrías entre ahorradores y demandantes de
recursos, y de las asimetrías entre las instituciones financieras y los
usuarios del crédito, que son informativas, estas se caracterizan por ser
diferencias que atentan contra el principio de igualdad en la defensa de los
intereses propios dentro del mercado. Sin embargo, las asimetrías de
poder, al igual que las informativas, constituyen verdaderas fallas de
mercado.
Estas desigualdades de poder en el sistema financiero se evidencian en
tres hechos concretos: la disparidad de intereses, la disparidad de medios
y la disparidad de incentivos.
En cuanto a la disparidad de intereses, recordemos cómo la finalidad de
los ahorradores consiste en mantener sus recursos en un lugar seguro,
aunque esto implique sacrificar un mayor costo de oportunidad.
102
Por el contrario, resulta claro que el móvil que induce a una persona a
convertirse en accionista de una sociedad es la expectativa de obtener
rendimientos83 como retribución de su inversión.
En el campo financiero, y específicamente en la intermediación, el ingreso
se deriva en buena parte de la captación de recursos del público para
ponerlos a disposición de los demandantes de liquidez, cobrando como
contraprestación un diferencial de interés bruto que, una vez descontados
los
costos
operativos,
represente
algún
beneficio
para
la
entidad
financiera.
Es este deseo de los accionistas por alcanzar la mayor rentabilidad de su
inversión, el que puede llevar a una entidad financiera a asumir grandes
niveles de riesgo, aunque, en el proceso, se deje de lado la seguridad que
anhelan los ahorradores o depositantes84.
83
Con la palabra rendimientos nos referimos tanto a los ingresos provenientes de la repartición de dividendos
como a los provenientes de la valorización de la acción, aunque éste último suele ser el que otorga mayores
incentivos para la inversión en el sector financiero.
84 Para las consideraciones que en adelante se expondrán, es conveniente aclarar que la dinámica de mercado
hace necesario distinguir entre grandes y pequeños accionistas, pues los intereses, medios e incentivos que
caracterizan a éstos últimos se asemejan con mayor exactitud a los que identifican a los pequeños y medianos
depositantes. Por lo tanto, cuando en las líneas subsiguientes se haga referencia al término “accionista”
deberá entenderse que nos referimos a los que poseen importantes participaciones en el capital de la
institución financiera.
103
La influencia que los socios pueden ejercer respecto de los administradores
de la entidad financiera85, en los términos del régimen de sociedades
comerciales, se constituye en un importante factor de poder, que puede
llegar a incidir en la toma de decisiones a favor de los intereses de los
accionistas, afectando la seguridad de los depósitos, e, inclusive, del
interés general.
Resulta evidente que si el negocio de los establecimientos de crédito se
traduce en colocar recursos86, lo óptimo para los accionistas será que la
entidad preste a quien esté dispuesto a pagar la mejor tasa de interés; y
éste será aquél que tenga la capacidad de obtener los mayores beneficios
en la inversión de los recursos del crédito, que suele ser usualmente el
solicitante con mayor internalización de riesgo.
85
Respecto de la relación entre los accionistas y los administradores de los establecimientos de crédito, hay
que aclarar que también se suelen presentan graves asimetrías, dificultades en los incentivos y conflictos de
interés, que pueden perjudicar en un momento dado la situación patrimonial de la entidad. Sin embargo, ésta
problemática no se abordará en el presente estudio en tanto que la naturaleza de dichas distorsiones no difiere
de la que se presenta en los demás tipos de sociedades comerciales, y su origen no se encuentra relacionado
de manera directa con el negocio de la intermediación financiera. Por lo tanto, remitimos el estudio de éstas
fallas de mercado a los textos que profundizan el tema desde el punto de vista societario y de buen gobierno
corporativo pues, lo allí enunciado, es perfectamente aplicable a las instituciones financieras.
86
Bajo un esquema de banca especializada, donde existan restricciones a los establecimientos de crédito para
invertir en el sector real, el negocio se concentrará en la intermediación. Bajo un esquema de banca múltiple,
donde no son usuales las restricciones para invertir, además de las utilidades provenientes de la
intermediación, los establecimientos de crédito podrán disfrutar de amplias ganancias adicionales
provenientes de la participación de la entidad en proyectos productivos del sector real. Así las cosas, los
accionistas en la banca múltiple estarán mas propensos a la asunción de riesgos, no sólo por la naturaleza del
negocio financiero, sino porque al participar en el sector real de la economía aparecen para la entidad las
contingencias propias de dichos sectores. Por lo tanto, los accionistas financieros en la banca múltiple, suelen
percibir mayores ingresos vía dividendos o vía valorización de inversiones, debido a su mayor grado de
exposición al riesgo.
104
Por estas razones, se hace necesaria la presencia del Estado para defender
el interés de los ahorradores, asegurando que las entidades financieras
mantengan niveles adecuados de riesgo; y que estos niveles, no sólo se
encuentren respaldados con los recursos de los depositantes, sino que
mantengan una ponderación con el patrimonio técnico de la compañía.
Es aquí donde encontramos la justificación de normas como el capital
mínimo, el capital adecuado y una nueva para las provisiones de cartera87.
En relación con la disparidad de medios, los ahorradores y los accionistas
están dotados de desiguales oportunidades para proceder a la defensa de
sus intereses dentro del sector financiero.
Los procesos de rendición de cuentas que los administradores deben
realizar a los socios periódicamente, la facultad de los accionistas de tener
87
Para entender el funcionamiento actual de las provisiones de cartera, luego de los importantes cambios
introducidos recientemente por la Superintendencia Bancaria, resulta conveniente repasar las palabras de la
Doctora Patricia Correa, actual titular de ese despacho, al referirse al modelo adoptado por España y que ha
servido de guía para la regulación nacional. “Recientemente, España pareció haber encontrado una formula
para hacer las provisiones menos pro-cíclicas. En diciembre de 1999, el banco de España expidió una circular,
que se comenzó a aplicar a partir de julio el 2000, la cual crea un nuevo sistema de provisiones. El esquema
conserva los dos tipos de provisión vigentes antes de la reforma: a) la provisión general, que es un porcentaje
fijo de la cartera para cubrir perdidas inesperadas, y b) las provisiones específicas o individuales para cada
categoría del riesgo, que cubren el riesgo crediticio ex post ( muy similares a las nuestras). Crea un sistema
adicional de provisiones, llamadas “provisiones estadísticas”, las cuales crecen cuando aumenta el riesgo
latente del portafolio y están inversamente relacionadas con el nivel de provisiones específicas. Cuando éstas
últimas disminuyen, la provisión estadística aumenta, acumulándose en un fondo especial; esta provisión
estadística se contabiliza como un gasto en el P y G y tienen el tratamiento tributario preferencial que tienen
las provisiones individuales. Inversamente, cuando estas últimas suben en los periodos de destorcida y mayor
morosidad, el fondo de provisiones estadísticas se va desocupando, con un efecto positivo sobre el resultado
de pérdidas y ganancias que amortigua las perdidas ocasionadas por el deterioro de activos. De esta manera,
se disminuye notablemente la volatilidad de las utilidades a través de las diferentes fases del ciclo
económico.” CORREA BONILLA. Op.cit., P, 17.
105
representación dentro de los cuadros directivos de las entidades, los
esquemas de auditoria y las facultades de inspección, facilitan la tarea de
los asociados en la medida que permiten una actualización constante de
los estados financieros de la compañía y les permite influir en su política
para favorecer sus particulares intereses.
En contraste, ante la ausencia de medios para acceder a la información,
los ahorradores aplican criterios inadecuados para tomar sus decisiones
en función de sus intereses.
Es así que, ante la ausencia del Estado, los ahorradores tendrían que
suponer la situación y las políticas de su entidad bancaria, a través de
informaciones que la misma institución quisiera suministrar en boletines o
medios publicitarios, por el nombre o tradición de la entidad, e, inclusive,
por hechos aparentes como lo sería el número de sucursales o la tasa de
interés88. Pero siempre tal información sería insuficiente y mínima la
posibilidad de influir.
88
En un hecho reciente, una reconocida institución bancaria colombiana tuvo que soportar los rigores de una
corrida de depósitos en razón de una mal intencionada información divulgada en internet según la cual, dicha
institución sería intervenida prontamente por las autoridades. Aunque la crisis pudo ser sorteada con relativa
eficacia mediante el uso de las redes de seguridad y otras medidas, es interesante ver que ante las
insuficiencias en los medios, los depositantes están dispuestos a aceptar muchos tipos de información sobre la
situación financiera de su entidad depositaria, incluso, corriendo el riesgo de que dicha información sea errada
o mal intencionada. Como lo anuncia un reciente estudio que aborda el tema: “Por una parte, este incidente
ilustra que el público está dispuesto a reaccionar con rapidez y a retirar sus depósitos en respuesta a la
percepción de un aumento del riesgo de quiebra, lo que sugiere que el sistema de seguro de depósitos no ha
eliminado por completo el riesgo que asume el depositante. Por otra parte, la amplia respuesta de los
depositantes ante noticias infundadas e incluso flagrantemente falsas sugiere que éstos no cuentan con una
información muy fiable, lo que puede impedir que supervisen de forma efectiva la conducta de los bancos. En
otras palabras, puede perfectamente ocurrir que los depositantes tengan el incentivo pero no los medios para
106
Es por ello que el Estado debe procurar puntos de equilibrio en beneficio
de los ahorradores, frente a la enorme facilidad en los medios que
disfrutan los accionistas. Por esta razón la regulación se ha vuelto cada
vez más exigente en los procedimientos de elaboración de información
financiera y en los requisitos para su divulgación pública, favoreciendo la
transparencia de mercado.
Sin embargo, hace falta impulsar los mecanismos de códigos de buen
gobierno corporativo y comités de auditoría89, para lograr un manejo
administrativo mas ético y dar cabida en la dirección de las entidades
financieras, a terceros representantes de los acreedores de la entidad.
En lo atinente a la disparidad de incentivos, los ahorradores y los
accionistas tienen puntos divergentes sobre el interés que le asignan al
seguimiento de la entidad financiera.
imponer la disciplina de mercado. De este modo, la capacidad de los depositantes para disciplinar a sus
bancos sigue siendo una cuestión abierta.” BARAJAS, Adolfo. STEINER, Roberto. Op. Cit. P, 161.
89
Los comités de auditoría son instituidos por las juntas directivas de las sociedades con el propósito de dar
transparencia a los procedimientos internos de las compañías, en un claro esfuerzo por fortalecer el paradigma
del autocontrol. Según la Circular Externa 7 de 1996 o Circular Básica Jurídica, en el numeral 7.7., es
obligatorio constituir comités de auditoría en las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria como
apoyo a las funciones encomendadas a la junta directiva de dichas entidades. Tal como lo expresa la firma
KPMG Peat Marwick Colombia “ las funciones mas comúnmente recomendadas y ejecutadas incluyen: Vigilancia de la estructura de control interno de la compañía –Revisión del departamento de auditoría interna
–Selección de los auditores independientes o Revisores Fiscales –Revisión del plan de auditoría anual –
Vigilancia de la presentación de informes financieros de la compañía.” KPMG PEAT MARWICK
COLOMBIA. El comité de auditoría del negocio. Una nueva perspectiva para la junta directiva. Traducción y
adaptación del libro audit. Committee, publicación KPMG Peat Maerwick, U.S.A, 1991.
107
Como lo hemos enunciado en líneas anteriores, los ahorradores se
caracterizan, generalmente, por depositar en el sistema financiero sumas
de dinero de cuantía relativamente baja90.
Entendiendo
que
la
vocación
supervisora
de
los
depositantes
es
directamente proporcional con los recursos depositados, y recordando que
su interés se centra en la seguridad de los depósitos; resulta claro que la
relación costo-beneficio de supervisar en profundidad la situación de su
entidad financiera puede resultar negativa en la mayoría de los casos,
obligando a los ahorradores a desistir de ejercer debidamente dicha
supervisión.
Si a esto se suma la complejidad del negocio financiero que exige
conocimientos
profundos
del
tema,
la
implementación
seguros
de
depósitos91 y las disparidades en los medios recientemente estudiadas,
llegaremos a la conclusión de que para los pequeños ahorradores existen
muy pocos incentivos para velar por la solidez de su institución. Por esta
90
Ver en líneas anteriores, el tema de la disparidad en la cuantía.
Al incluir los seguros de depósitos en las regulaciones, se busca disminuir los riesgos de corridas de
depósitos. Sin embargo, se ha podido apreciar que entre mayor es su cobertura, hay menor disposición de los
ahorradores a ejercer la disciplina de mercado. Por esta razón, el diseño de los seguros de depósitos debe
situarse en el punto medio entre éstos dos extremos, de tal manera que su cobertura sea lo suficiente idónea
para disuadir los retiros masivos, y lo suficientemente deficiente para mantener los incentivos de los
depositantes hacia la supervisión.
91
108
razón, están dispuestos “a permitir la supervisión de un reducido número
de grandes depositantes”92.
Y es en éste reducido número de grandes depositantes donde aparece la
gran excepción a la regla planteada para los incentivos. Si sucede como en
Colombia, donde el 65% de los depósitos totales del sistema financiero
pertenecen al 1% de los depositantes93, habrá que decir que para ese 1%,
la relación costo beneficio de supervisar la institución financiera resulta
positiva, luego existirán incentivos de sobra para mantener una diligente
labor de vigilancia de todos los indicadores de su entidad bancaria.
En éste sentido, podemos afirmar que los grandes depositantes de los
establecimientos de crédito tienen una conducta similar a la de los
accionistas de la entidad en lo atinente a los incentivos, aunque padecen
de las limitaciones en los medios recientemente mencionadas.
Hecha ésta aclaración, vale decir que en contraste con lo que sucede con
los pequeños depositantes, los accionistas de los establecimientos de
crédito gozan de grandes incentivos para velar por la estabilidad y
productividad de su empresa.
92
ROJAS SUAREZ, Liliana. En Como lograr sistemas financieros sólidos y seguros en América Latina.
Banco Interamericano de Desarrollo, 1998, introducción, p 3.
93
Ver pie de página número 66.
109
Orientan su interés hacia la evaluación constante de su capital con el fin
de proteger su cuantía, proyectan los riesgos para darles un apropiado
manejo, establecen los rendimientos futuros y toman las decisiones de
mercado que les sean favorables a sus particulares intereses94.
Para ello están beneficiados por las facultades que les otorgan los derechos
políticos de sus acciones y gozan de un conocimiento estructurado del
sistema financiero. Por lo tanto, están preparados y dispuestos a llevar a
cabo labores adicionales de supervisión y vigilancia.
Es así que las diferencias en los incentivos entre pequeños ahorradores y
accionistas se convierten en asimetrías de poder que obstaculizan la
operancia eficaz del mercado financiero.
Bajo estas circunstancias, los ahorradores (incluyendo los grandes por la
disparidad en los medios) esperan la intervención del Estado en
representación de sus intereses, pues resulta el mas idóneo y con el poder
suficiente para ejercer la supervisión, que por las razones ya expuestas,
ellos no quieren o no pueden lograr.
Este es, entonces, el fundamento del papel del supervisor dentro del
sistema financiero.
94
Decisiones que pueden ser con propósitos de control o con propósitos de rentabilidad, dependiendo de las
características del asociado.
110
Por lo expuesto, es válido afirmar que otro de los fundamentos de la
intervención del Estado en el sector financiero consiste en reivindicar la
situación de los ahorradores y depositantes bajo un sistema que, por la
enorme relación de apalancamiento de las entidades financieras, no puede
tratarlos como simples clientes o compradores de un servicio pues, en
esencia, es con su dinero que se intermedia.
En consecuencia, y dado que a pesar de dicha relación los regímenes de
contratos financieros y de sociedades comerciales no ofrecen mecanismos
idóneos para que los ahorradores supervisen las acciones de la entidad en
que confiaron sus recursos, debe el Estado ofrecer dicha vigilancia en su
favor, por la insuficiencia en los medios y en los incentivos estudiados que
los caracteriza.
De esta manera, queda abordado por completo el tema de las asimetrías en
el sistema financiero, como uno de los fundamentos de la intervención del
Estado dentro del mercado. Para finalizar, estudiaremos la última
justificación para la intervención del Estado en el sector: El riesgo moral
en las redes de seguridad.
111
2.4
EL RIESGO MORAL EN LAS REDES DE SEGURIDAD.
Como lo habíamos descrito en líneas anteriores, el seguro de depósitos y el
“prestamista de última instancia” hacen parte de las redes de seguridad
creadas con el propósito de mantener la confianza pública en el sistema
financiero y sortear las crisis de liquidez de las instituciones que lo
conforman, evitando las corridas de depósitos propias de las asimetrías, y
previniendo los perjuicios colaterales de las externalidades negativas
basadas en el riesgo sistémico.
Sin embargo, la adopción de seguros de depósitos y el uso de prestamos de
última instancia dentro de los mercados financieros, puede inducir a los
establecimientos de crédito a asumir conductas mas aventuradas de las
que se presentarían en ausencia de estas redes de seguridad.
En efecto, frente al seguro de depósitos, la sensación que perciben los
administradores de una entidad al conocer que, en gran parte, los
depósitos de los ahorradores se encuentran respaldados con recursos
públicos, puede transformarse en un aumento de la exposición al riesgo en
las operaciones crediticias.
Como lo afirma la tratadista Liliana Rojas Suárez, “el acceso a la red de
seguridad permite a los propietarios de los bancos transferir parte del
112
riesgo de la cartera de activos del banco a los contribuyentes, sin ninguna
compensación para estos últimos.”95. Así las cosas, las entidades
financieras pueden sentirse tentadas a asumir mayores niveles de riesgo
en comparación con los que acogerían bajo un escenario que prescindiera
de ésta importante institución.
En
el
mismo
sentido
y
en
un
segundo
caso,
vemos
cómo
la
implementación de éste instrumento puede inducir al abandono de
prácticas acordes con la disciplina de mercado96 creando un riesgo moral
95
Ibid, p 3.
Como disciplina de mercado debe entenderse la vocación natural de los ahorradores a tomar las decisiones
respecto de sus depósitos atendiendo al comportamiento de distintas variables que revelen la situación de su
entidad financiera, de tal manera que las instituciones con mejores indicadores, sean beneficiadas con la
confianza de los depositantes en perjuicio de las demás. Ésta situación crea incentivos para que los
establecimientos perjudicados ajusten sus operaciones a los requerimientos de los depositantes y del mercado
en general, aumentando la solidez de las instituciones y la eficacia en la supervisión. Resulta oportuno en éste
aparte resaltar algunas de las conclusiones del estudio de Adolfo Barajas y Roberto Steiner respecto del
comportamiento de la disciplina de mercado en el entorno colombiano bajo la influencia de un seguro de
depósitos:
“(...) De acuerdo con el análisis de Demirguc-Kunt y Huizinga (1999), varias características del seguro de
depósitos de Colombia incrementarían la probabilidad de riesgo moral: el sistema es explícito, cuenta con un
fondo financiero y está gestionado por el gobierno. Otros elementos pueden operar en la dirección opuesta: la
cobertura máxima es relativamente pequeña, el sistema está financiado por el sector privado, la participación
en él es obligatoria, existe un co-seguro por parte de los depositantes y las primas se ajustan en función del
riesgo. Por tanto, la cuestión de si el seguro de depósitos ha evitado que los depositantes ejerzan la disciplina
de mercado sigue abierta, de modo que la respuesta sólo puede ser empírica. (...).
En este estudio, nos hemos planteado dos preguntas: (1) ¿cuáles son los determinantes de la conducta de los
depositantes? y (2) ¿responden correctamente los bancos a las señales que emiten los depositantes? Con
respecto a la primera cuestión, nuestras estimaciones del crecimiento real de los depósitos mostraron que
los depositantes colombianos responden tanto a factores de riesgo como de rentabilidad. Los bancos atraen los
depósitos ofreciendo altas tasas de interés (rentabilidad), mejores servicios de pago (número de oficinas) o
presentando unos fundamentos sólidos -que presumiblemente reducen el riesgo de quiebra-. Además, los
bancos públicos parecen contar con una ventaja inherente para captar depósitos, pero los bancos extranjeros,
si bien han tenido éxito en la captación de depósitos, no parecen poseer una ventaja en términos de mayor
reputación, ya que el crecimiento de sus depósitos es explicado exclusivamente por la rentabilidad que
ofrecen y por sus fundamentos. Por último, parece existir cierta evidencia de que, con respecto a los bancos de
gran tamaño, los depositantes tienen una percepción del tipo "demasiado grande para quebrar"
Los fundamentos de un banco son importantes para los depositantes. El grado de cobertura y dos de sus
componentes, el cociente capital/activos y las provisiones para créditos vencidos, tienden a incrementar el
crecimiento de los depósitos. Además, la significación conjunta de las variables fundamentales se acepta sin
reservas. Sin embargo, ni la rentabilidad patrimonial ni los créditos vencidos parecen afectar al riesgo
percibido por los depositantes. Aunque el bajo nivel de significación de la variable de rentabilidad es habitual
96
113
cuando los depositantes, al tener garantizados sus recursos, perciben
disminuidos los incentivos para ejercer la supervisión de su entidad
financiera, permitiendo mayor libertad a los administradores de los
establecimientos de crédito en la asunción de mayores riesgos. En
palabras de Adolfo Barajas y Roberto Steiner97:
“Una cuestión clave en la regulación bancaria se centra en determinar si el gobierno debería
proporcionar a los depositantes una red de seguridad y, en caso de una respuesta afirmativa,
cuál debería ser el diseño de dicha red. A partir del estudio clásico de Diamond y Dybvig
(1983), existe un argumento sólido a favor de crear un sistema de seguro de depósitos, con el
fin de evitar los costosos efectos derivados de los pánicos que son endémicos en un sistema
bancario con encaje fraccionario. Sin embargo, es bien sabido que una debilidad del seguro
de depósitos consiste en que conduce al riesgo moral, puesto que los depositantes
en la literatura, resulta desconcertante el hecho de que el porcentaje de los créditos vencidos de un banco no
parezcan afectar a la demanda de sus depósitos. Por último, hemos mostrado que las actitudes de los
depositantes con respecto a la liquidez variaban dependiendo de la situación macroeconómica. Durante las
épocas normales, una mayor liquidez estaba relacionada con una intermediación menos activa, por tanto,
generando poco beneficio en términos del menor riesgo de quiebra. Los beneficios de una mayor liquidez
solamente se hacían visibles en "épocas malas" o difíciles.
Respecto a la segunda cuestión, hemos encontrado evidencia de que los bancos responden a las señales de los
depositantes de una forma consistente con la disciplina de mercado, como evidencia el grado de respuesta de
algunas de las variables fundamentales relevantes para los depositantes; cobertura, capitalización y
provisiones. Nuestros resultados también avalan la hipótesis de que esta respuesta es asimétrica, de modo que
sólo se produce cuando los bancos perciben que están siendo penalizados por los depositantes. Sin embargo,
esta conducta disciplinaria no se extendía a los casos en que los fundamentos eran muy débiles. Por último,
hallamos que las señales positivas emitidas por los depositantes permitían que los bancos redujesen
posteriormente sus costes financieros y que, en promedio, los bancos que recibían señales negativas de los
depositantes tendían a ofrecer tasas de interés mayores y cobrar tasas menores en su préstamos. Así pues,
estos bancos experimentaban una reducción de su margen de beneficios como consecuencia
del intento de contener las fugas de depósitos y de reducir el nivel de riesgo. Estos resultados sugieren la
existencia de disciplina de mercado en Colombia, puesto que los depositantes tienen en cuenta los
fundamentos y envían señales a los bancos, quienes luego adaptan su conducta de acuerdo a esto. El riesgo
moral parece ser limitado aunque exista un sistema explícito de seguro de depósitos, debido posiblemente a
una o varias de las características de su diseño, tales como su naturaleza obligatoria, el co-seguro, las primas
ponderadas en función del riesgo y/o la existencia de una cobertura máxima relativamente baja. Además, el
constante descenso en términos reales de la cobertura es consistente con el aumento observado a lo largo del
tiempo de la sensibilidad de los depositantes a los fundamentos, lo que indica que la disciplina de mercado
puede estar aumentando. BARAJAS, Adolfo. STEINER, Roberto. Op. Cit. P, 163 y 179.
97
Ibid. P, 158 y 160.
114
asegurados dejan de tener un incentivo fuerte para supervisar la conducta de los bancos, por
lo que éstos cuentan entonces con un incentivo a asumir mayores riesgos. En el diseño de un
sistema de seguro de depósitos existe una tensión entre la reducción del riesgo procedente
de los pánicos bancarios y el aumento del riesgo inducido por el riesgo moral. (..)
Al
decidir
acerca
de
un
sistema
de
seguro
de
depósitos,
las
autoridades
económicas se enfrentan a un dilema entre dos clases de riesgo: (1) el riesgo de que ocurran
pánicos, retiradas ineficientes de depósitos, esto es, no basadas en los fundamentos del banco
(Diamond y Dybvig, 1983), y (2) el riesgo moral. Si las autoridades económicas creen que los
pánicos bancarios no son una fuente significativa de inestabilidad1 y si el riesgo moral es el
riesgo predominante, entonces deberían eliminar el seguro de depósitos, como ocurre en el
caso de Nueva Zelanda, donde se niega explícitamente la protección a los depositantes y el
sistema se basa por completo en la disciplina y en la transparencia del mercado (García, 1999
y 2000). Si, por el contrario, se piensa que el riesgo moral no es significativo, entonces las
autoridades económicas deberían elegir un sistema explícito de garantía total de los
depósitos. En la práctica, es raro observar ambos extremos, de modo que la mayor parte de
los países adoptan alguna forma limitada de seguro, asumiendo así un cierto nivel de riesgo
moral a cambio de una mayor protección frente a los pánicos bancarios. También puede
diseñarse un sistema de seguro con ciertas características que limiten la propensión al riesgo
moral y, por tanto, a la asunción de riesgos excesivos por parte de los bancos (DemirgucKunt y Huizinga, 1999).”
Pero no es sólo el seguro de depósitos el que puede dar origen al riesgo
moral. También pueden ocurrir en los créditos de última instancia del
banco central y en los mecanismos de rehabilitación bancaria.
115
La figura del “prestamista de última instancia” puede prestarse para que
las entidades financieras usen en sus operaciones activas recursos que de
otra manera deberían estar destinados a solventar riesgos de liquidez.
Los bancos, al verse proveídos por fondeos de recursos ante una eventual
crisis de liquidez, podrían decidir disminuir las reservas estimadas para tal
efecto, destinándolas a operaciones con propósitos productivos.
Lo propio puede suceder con los mecanismos de rehabilitación bancaria si
el sistema tiene la percepción de poderlos utilizar de manera permanente y
no solo ante crisis coyunturales, caso en el cual se crearía el incentivo de
reducir los estándares de administración prudente y profesional con el
agravante de que podrían utilizarse recursos públicos en beneficio de
sociedades privadas.
Así las cosas, la justificación para la intervención del Estado a partir del
riesgo moral en las redes de seguridad y en los mecanismos de
rehabilitación bancaria, está basada en dos pilares fundamentales.
El primero de ellos consiste en la necesidad de asegurar que las redes de
seguridad y los instrumentos de FOGAFIN cumplan con su cometido. La
importancia de éstas instituciones para el sistema financiero, hace que sea
116
imposible prescindir de ellos. Por tal motivo, es deber del Estado diseñar
esquemas regulatorios adecuados para que no se abuse de estas figuras,
salvaguardar la disciplina de mercado y menguar la tendencia de los
banqueros hacia el riesgo moral.
Bajo estas circunstancias se justifican los esfuerzos del Estado para
decretar y exigir estándares de manejo profesional de la actividad
bancaria, como lo son las regulaciones prudenciales.
El segundo pilar, nace de la destinación de recursos públicos para el
funcionamiento de las redes de seguridad y para los mecanismos de
rehabilitación bancaria. El creciente compromiso de los estados para
sufragar los deberes sociales que tienen a su cargo, obliga a que el uso de
los escasos recursos públicos sea realizado con criterios de racionalidad,
eficiencia y generalidad.
Por tanto, la destinación de recursos públicos para el salvamento de
entidades financieras, o para el cumplimiento de obligaciones a su cargo,
puede representar, por un lado, beneficios particulares para los banqueros
y por el otro, la desatención de una necesidad social, que incluso, puede
ser de mayor jerarquía.
117
Es así, como otro de los fundamentos de la intervención del Estado en el
sector financiero, parte de la exigencia de salvaguardar los dineros
públicos ante eventuales crisis, con el objeto de que sean utilizados bajo
condiciones razonables o en casos de extrema necesidad.
2.5
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO.
Nótese cómo la mayoría de las instituciones y figuras jurídicas que el
Estado ha concebido hasta ahora en la regulación y supervisión de los
sistemas financieros, se encuentran sustento en alguna o algunas de las
tesis expresadas en este documento para fundamentar las razones de
intervención del Estado en el sector de la intermediación.
Ciertamente hasta el momento ha resultado claro lo que el Estado debe
hacer frente al sector financiero, y en pro de qué valor o principio. Lo que
sí era objeto de grandes vacíos e inexactitudes, eran las razones por las
cuales el Estado desplaza las decisiones empresariales y empieza a
intervenir con sus instituciones jurídicas.
Por supuesto que figuras jurídicas como las mencionadas en este capítulo
cumplen de sobra con los requisitos para hacer parte de la regulación
financiera. Por ende, lo que pretende un criterio económico de los
118
fundamentos de intervención en el sector financiero, es presentar un
nuevo discurso para la justificación de tales instituciones.
No es lo mismo decir que la flexibilización del régimen de conglomerados
financieros y el régimen de uso de red de oficinas representa una
tendencia hacia la banca múltiple, que afirmar que tal flexibilización
obedece a la necesidad de buscar sinergias en torno a las economías de
escala y de alcance de las grandes instituciones financieras ante la
internacionalización y globalización de los mercados financieros.
Tampoco resulta igual afirmar que lo que pretende el seguro de depósitos
es aliviar la situación de los pequeños ahorradores perjudicados por la
quiebra de su entidad, a decir que el seguro de depósitos es un mecanismo
previo de protección a la confianza pública en un sistema que por las
asimetrías de la información puede generar corridas de depósitos y
externalidades negativas.
Así, las cuatro teorías aquí expresadas para fundamentar la intervención
del Estado en el sector financiero amplían el panorama para buscar el
fundamento de cada institución en particular.
En efecto, podremos entender los cupos individuales de crédito no sólo en
función de la diversificación de los riesgos, sino también por las asimetrías
119
de poder frente a los administradores, que pueden favorecer a los
accionistas en perjuicio de los ahorradores. O podremos explicar el
carácter de última instancia de los prestamos de liquidez que realiza el
banco central a las entidades financieras no sólo en el hecho de evitar al
máximo el uso de recursos públicos en beneficio particular, sino como
mecanismo para enfrentar el riesgo moral en las redes de seguridad.
O, quizás, consideremos más acertado argumentar que el objeto de las
normas de capital adecuado es influir para que el patrimonio de la entidad
financiera refleje de alguna manera su grado de exposición a los riesgos,
en vez de decir que tales regulaciones buscan garantizar la existencia de
recursos para sufragar los depósitos creando colchones de capital frente a
las distintas contingencias.
Sin embargo, el concebir los fundamentos de la intervención del Estado en
el sector financiero con un criterio económico, no solo permite identificar
nuevos elementos para justificar las instituciones que hacen parte de
aquella, sino que también nos entrega los criterios necesarios para evaluar
la efectividad y utilidad de instrumentos normativos con ocasión de esa
intervención. Por ejemplo, el régimen de sucursales y el control de los
horarios de atención al público en las entidades financieras muy
seguramente tendrían igual o mejor desarrollo si fuesen confiados a las
leyes del mercado.
120
Finalmente, no sobra aclarar que las cuatro fallas de mercado señaladas
en éste documento como fundamentos para la intervención del Estado en
el sector financiero, deben entenderse como un todo indivisible y
complementario que representa las realidades presentes en la actividad de
intermediación institucional.
De esta manera, consideramos que quedan expuestas las razones en que
se fundamenta la intervención del Estado en el sector financiero; razones
que pueden observarse y coexistir como parámetros para identificar hasta
dónde es admisible la acción pública en un mercado privado que anhela
seguridad, sin incurrir en ineficiencia.
121
3. EL CONTROL PÚBLICO A LAS TASAS DE INTERÉS EN LOS
MERCADOS FINANCIEROS
3.1 INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO.
La búsqueda de una intervención cada vez mas efectiva y eficiente para el sector financiero
merece de un esfuerzo constante, dinámico y proactivo, en procura de instrumentos que
faciliten la labor de la regulación, la autorregulación y la supervisión de ir a la par de las
innovadoras prácticas financieras y de los desarrollos que en materia jurídica y económica
nos presenta la modernidad.
En ese sentido, este trabajo pretende entregar un pequeño aporte de lo que
se considera o no apropiado para enfrentar los problemas nacidos de una
de las realidades que someten a los sistemas financieros, como lo es la
tendencia al monopolio como falla de mercado. No podría proponerse la
adopción de medidas e instrumentos que no tuvieren como criterio una
visión económica de la intervención del Estado en el sector financiero.
Como ha venido sosteniéndose, en un mercado sin fallas, los deberes del
Estado deben quedar restringidos a la protección del sistema frente a
agentes externos, si decidimos incluirnos en un esquema de economía
122
social de mercado. Pero, en un mercado con fallas, como el financiero,
cualquier intervención que exceda sus motivos y fundamentos, es decir,
que no se dedique a superarlas, implica influir en las decisiones que, en
condiciones naturales harían mas eficientes las reglas de asignación.
Además, implicaría el uso de los escasos recursos públicos en intentar
restablecer situaciones que no constituyen el centro del problema, o que
no son susceptibles de mejorar sin perjudicar alguno de los otros
elementos del sistema.
Antes de empezar, hay que recordar que en el sistema financiero existe
una TENDENCIA al monopolio como falla de mercado, lo que es diferente a
afirmar que los monopolios son característicos en la intermediación,
aunque, en algunos sistemas puedan llegar a serlo. El surgimiento de los
monopolios en el entorno financiero es consecuencia de un proceso
evolutivo, en el que se van desarrollando distintas etapas íntimamente
ligadas con las razones ya expuestas al estudiar esta tendencia al
monopolio como falla de mercado. Las barreras jurídicas y económicas
para la concurrencia al mercado y las economías de escala y de alcance
presentes en las instituciones financieras, van generando sus efectos con
el transcurrir del tiempo. Así, el ritmo constante de competencia de los
distintos establecimientos, permite la salida de instituciones de menor
123
proyección98
o
que
no
se
encuentren
vinculadas
a
los
grandes
conglomerados financieros. En contraste, los exigentes requisitos para la
constitución y operación de nuevas entidades dificulta la participación de
nuevos oferentes en el mercado. Bajo esta perspectiva, la tendencia al
monopolio como falla de mercado, presupone como etapa previa a la
concentración absoluta, un proceso degenerativo que puede dar al traste
con la aparición de otro tipo de mercados imperfectos, entre ellos los
oligopolios financieros.
20%
13.3
10%
7.64
0.63
0%
8.47
7.15
9.79
1.48
0.39
2.78
-1.16
-12.8
-10%
-20%
-20.9
-30.7
-30%
-40%
Oct-95
May-96
Adq. Extranjeras
Dic-96
Privatización
Jun-97
Ene-98
Jul-98
Fusiones Ent. Públicas
Feb-99
Ago-99
Fusiones Ent. Privadas
Figura 1. La eficiencia en las los recientes cambios en la propiedad de
las instituciones financieras colombianas.99
98
En el sector financiero, como en cualquier otro mercado, debe permitirse la salida de instituciones que no
llenen los parámetros establecidos por el mercado. Lo reprochable lo constituye el hecho que, para una
entidad financiera de menor dimensión, es más difícil, en comparación con otros sectores económicos,
encontrar los estándares adecuados de competencia frente a otras entidades que han recorrido largos tramos de
aprovechamiento de sus economías de escala y de alcance. Más si recordamos cómo uno de los argumentos
más usados por los depositantes en la elección de su entidad financiera es el famoso “demasiado grande para
quebrar” (ver pie de página No 96). Sin embargo, pueden encontrarse casos de entidades financieras pequeñas
con importantes ventajas competitivas en nichos de mercado específicos, sectoriales o regionales, aunque
también pueden ser vulnerables por su poca diversificación del riesgo.
99
STEINER, Roberto, CASTRO, Carlos. Eficiencia, competencia y Márgenes de intermediación. Universidad
de los Andes. Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002.
124
En la gráfica anterior los Doctores Roberto Steiner y Carlos Castro nos
muestran la tendencia hacia la integración y, de qué manera, los cambios
en la estructura operativa de las entidades financieras Colombianas, en los
últimos años, se ven reflejados en su eficiencia. Debido a la complejidad
que
trae
su
interpretación,
metodológicamente
hemos
considerado
conveniente precisar sus alcances utilizando para ello la apreciación
autorizada de Roberto Steiner y Camila Aguilar100, quienes junto con el
autor de la investigación, Carlos Castro, han utilizado la figura en diversos
ensayos y conferencias.
“La reciente crisis (se refiere a la crisis de 1998) se ha tratado de solucionar
liquidando algunas entidades y fusionando otras. El tema de los cambios en la
estructura de propiedad de las instituciones financieras es particularmente
interesante. En algunos casos, entidades públicas fueron obligadas a fusionarse. En
otras, la fusión involucró entidades privadas. Además, hubo ventas de bancos
privados domésticos al capital extranjero y algunas privatizaciones.
En un reciente trabajo, Castro (2001)101 analiza la evolución del indicador de eficiencia en el
contexto de estos cambios de propiedad. En términos sencillos, se utiliza el siguiente
procedimiento: si dos bancos A y B se fusionan para crear el banco C, se compara la
eficiencia (ponderada) de A y B un año antes de la fusión con la eficiencia de C un año
después de la fusión. El cambio en la eficiencia para distintas transformaciones institucionales
100
STEINER, Roberto; AGUILAR, Camila. Márgenes de intermediación y contracción del crédito en
Colombia. En: Ensayos sobre Colombia y América Latina. BBVA, Bogotá, 2002. P, 147.
101
La referencia de la investigación donde puede encontrarse de manera original la gráfica reseñada es la
siguiente: CASTRO, Carlos. Eficiencia X en el sector bancario. En: Desarrollo y sociedad, No 48,
Universidad de los Andes, Bogotá, 2002.
125
se reporta en el Gráfico. Se puede ver cómo las entidades públicas luego de ser fusionadas
siempre disminuyen su eficiencia. Por el contrario, en el caso de fusiones entre entidades
privadas y cuando se trata de adquisiciones por parte de entidades extranjeras, la eficiencia
aumenta.
Aparentemente,
la
privatización
representa
la
mejor
alternativa
de
reestructuración aunque, evidentemente, esta opción no está siempre disponible.”
De la lectura de la gráfica anterior y con las luces aportadas por la pasada
aclaración,
es
posible
llegar
a
varias
conclusiones,
de
las
que
destacaremos las siguientes:
Con base en las observaciones relativas a privatizaciones e integraciones
entre entidades públicas a lo largo de la segunda mitad de la década
anterior, puede concluirse que la banca oficial presenta una marcada
tendencia a disminuir sus niveles de eficiencia en comparación con el
estado anterior y con procesos similares en la banca privada. Incluso,
puede observarse que el rango de eficiencia de la banca pública,
independientemente de los procesos de privatización e integración, siempre
opera bajo un rango que va desde (–1) hasta (-30), muy inferior a la
eficiencia de la banca privada, lo que la coloca en una clara situación de
desventaja.
Respecto de la adquisición de establecimientos de crédito por parte de
entidades extranjeras, es evidente que incorpora valor agregado en función
de la eficiencia de sus procesos administrativos internos. No de otra
126
manera puede explicarse que la eficiencia después de la adquisición fuera
superior a la presentada antes de la venta, como se muestra en la
variación del indicador rojo reseñado en la gráfica.
Y, en lo atinente a las integraciones entre entidades financieras privadas,
punto relevante en éste acápite, se revela la tendencia al monopolio de las
entidades financieras, en tanto que los establecimientos de crédito
integrados son marginalmente más eficientes que cada uno en su
individualidad, situación que los coloca en mejor posición de competencia
y aumenta la rentabilidad patrimonial. Así, la integración se constituye en
la estrategia dominante, quizás hasta llegar a un mercado excesivamente
concentrado, como el oligopólico.
3.2 ¿ EXISTE EN COLOMBIA UN OLIGOPOLIO FINANCIERO?.
Mucho se ha debatido acerca de si el sistema financiero colombiano
corresponde o no a una estructura oligopólica. Al respecto, el analista
Javier Fernández Riva, en un estudio elaborado en 1994 para la
Asociación Nacional de Instituciones Financieras ANIF, defiende de una
manera coherente y representativa la tesis que, en el sector de la
127
intermediación, existen las características propias de un mercado
competitivo, y al respecto señala102:
“ A mediados de 1994 había en Colombia 29 bancos comerciales, 21 corporaciones
financieras, 10 corporaciones de ahorro y vivienda (incluyendo el BCH), 29 compañías
de financiamiento comercial de propósito general y 44 CFC especializadas en leasing.
En total 133 entidades de crédito. A simple vista, para un país donde cada firma
puede operar a nivel nacional sin limitaciones, es un número más que suficiente para
generar intensa competencia, y hasta para despertar inquietudes sobre la posibilidad
de mantener a largo plazo tantos participantes en un mercado del tamaño del
colombiano.
Sin embargo, no es infrecuente que en Colombia se hable del (oligopolio financiero), y
que hasta personas inteligentes y ponderadas pretendan encontrar la principal
explicación de las altas tasas nominales de interés y de los elevados márgenes
bancarios en la concentración del sector financiero.
Es una explicación cómoda y errónea. Su mayor inconveniente es que invita a pasar
por alto los elementos básicos del problema de las altas tasas de interés y por ende
dificulta corregir aquellos que serían susceptibles de tratamiento. Además, genera un
riesgo permanente de malas políticas basadas en ese diagnóstico equivocado.”
Para sustentar esta tesis, el autor aplica al mercado colombiano dos
indicadores de concentración usados frecuentemente en la práctica
102
FERNÁNDEZ RIVA, Javier. Sector financiero: motor del desarrollo. Capítulo 7, concentración y
competencia en el sector financiero. Cali: editado por ANIF, 1994, p, 159.
128
internacional, como lo son el CR4 o participación de las cuatro mayores
firmas en el total de la industria, y el Herfindal o la suma de los cuadrados
de participaciones de cada firma multiplicada por 100; y los emplea
usando como variables la cartera de las entidades financieras, sus activos
y sus pasivos totales.
El resultado de tales análisis muestra como a partir de 1970 el índice de
concentración se reduce drásticamente hasta la fecha del estudio. En
efecto, en una escala de 0 a 100 donde cero es nula concentración y 100
un monopolio, el índice Herfindal se redujo de 74.1 en 1970 a 31.5 en
1993 para cartera, mientras que para captaciones la reducción fue de 95.4
a 35.0 en el mismo periodo.
Posteriormente, el autor entra a comparar el resultado de su análisis en el
mercado colombiano con los resultados obtenidos en otros países
utilizando el mismo método, y concluye que la concentración en el
mercado financiero colombiano se encuentra muy por debajo de lo
registrado en tales naciones. Como ejemplo cita el CR3 de Inglaterra, que
es de 72; el de Francia, 71; el de Holanda, 70; el de Irlanda, 60; el de
Canadá, 55; el de Australia, 54; el de España, 21; entre otros.
129
También, cita el mismo índice para algunos estados de Estados Unidos,
donde podemos encontrar el índice de concentración del Estado de
California, 66; el de Massachussets, 65; y el de New York, 56.
Si bien este estudio puede considerarse como desactualizado al manejar
cifras hasta 1994, dejando de lado realidades que a partir de esa fecha
afectaron el sector financiero Colombiano como la profundización en la
liberalización e internacionalización de la banca y la crisis financiera de
1998; el método de análisis nos deja una gran enseñanza. El esquema de
banca especializada dio lugar a la proliferación de entidades financieras
muchas de las cuales no resistieron realidades posteriores por problemas
de eficiencia o fortaleza patrimonial.
Sin embargo, disentimos de las conclusiones del estudio citado pues
consideramos que parte de un supuesto equivocado al entrar a medir la
concentración en el mercado.
Medir el grado de concentración en la oferta financiera a partir de la
participación en el mercado de cada una de las entidades, requiere
necesariamente presumir que cada una de ellas tiene distinto dueño. O lo
que es igual, requiere suponer que cada una de las entidades actúa de
forma independiente frente a las demás, lo que dista mucho de la realidad,
teniendo en cuenta la existencia de conglomerados financieros. Esta
130
crítica, por obvia que parezca, es rebatida por el Doctor Javier Fernández
de la siguiente manera:
“ Aunque no puede hablarse de (una teoría alternativa) sí ha habido algunos intentos
de desvirtuar las conclusiones anteriores argumentando que de todas maneras la
concentración efectiva de la banca colombiana es superior a la que muestran las
participaciones de las firmas en el mercado porque existe concentración en la
propiedad.
La concentración de la propiedad accionaria es un hecho protuberante en la economía
colombiana, y de ninguna manera se limita al sector financiero. Pero el nuevo
argumento va mas allá de esta observación común: en realidad se insinúa que de
alguna manera las entidades financieras de un mismo grupo coordinan sus políticas
de captaciones y de crédito respecto a clientes particulares, a fin de explotar
adecuadamente su (poder de mercado).
En mi opinión ese argumento desconoce cómo opera el mercado en la práctica. Solo
muy recientemente las entidades financieras que hacen parte de grupos económicos
han comenzado a esforzarse por operar dentro de líneas corporativas, y ciertamente
no con el ánimo de explotar un poder de mercado sino con la esperanza de aprovechar
las famosas (sinergias) y de alcanzar algunos ahorros de costos en la información. El
que tales entidades lleguen a adoptar una línea común respecto a los clientes para
restarles opciones y obligarlos a pagar más por los créditos, o para que acepten
condiciones menos favorables por los depósitos es descabellado: se requiere
demasiada candidez para creer que realmente tienen esa capacidad. Estoy seguro que
131
si cualquier grupo intentara obrar de esa manera lo único que obtendría sería una
gran reducción de su participación en el mercado.103”
En este punto, entramos nuevamente en desacuerdo con el Profesor
Fernández.
Para
empezar,
la
determinación
de
los
niveles
de
concentración dentro de un mercado y por ende la caracterización de los
distintos grados de poder de quienes participan en la oferta, no dependen
del uso indebido que se dé a esa concentración o a ese poder. Solo basta
con que dentro del respectivo mercado sea susceptible o potencialmente
posible cometer estos abusos o usos indebidos. En otras palabras, no
puede decirse que un mercado es competitivo porque no se perciben los
efectos de un mercado imperfecto, cuando es factible que, en este último,
no se ejerza la posición dominante.
Por lo tanto, es indispensable crear un mecanismo objetivo para precisar
cuándo
existe
o
no
poder
de
determinación
en
un
mercado,
independientemente de que éste se llegue o no a ejercer. Y qué mejor
indicador para definir este aspecto que la concentración accionaria.
Ciertamente, las facultades de intervenir en el desempeño de una
compañía dependen en gran medida de los derechos políticos derivados de
la participación en el capital. Luego desconocerlos, sería casi igual a
afirmar que la voluntad de una compañía o un conglomerado es
103
Ibid., P. 166.
132
independiente de la voluntad de los órganos sociales a través de los cuales
actúa104.
Es así, que basándonos en el criterio de la concentración accionaria
presente en el sector financiero, y teniendo en cuenta la existencia de
grandes conglomerados financieros en el mercado Colombiano105, como lo
son el Grupo Aval, la Fundación Social, el Grupo Santander, el BBVA y el
Sindicato Antioqueño, entre otros; nos inclinamos a pensar que en
Colombia existe un oligopolio en el sector de la intermediación106.
3.3 EL OLIGOPOLIO FINANCIERO, LA CONDUCTA OLIGOPÓLICA Y LAS
NORMAS SOBRE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA.
104
Es precisamente por ésta realidad que surgen los desarrollos normativos respecto de los grupos de interés
económico, y las incidencias en los presupuestos de subordinación y la unidad de propósito y dirección. Ver
artículo 28 ley 222 de 1995.
105
“ (...) hago un comentario breve sobre el tamaño del sistema financiero tradicional en Colombia, mirado
como número de entidades: es indiscutible que varios intermediarios no sobrevivieron a la crisis (1998) ni los
cambios acelerados que se están dando en los mercados financieros, aquí y en todo el mundo. El número de
entidades que operan el sistema es cada vez menor, y sobre todo, menor el número de entidades
especializadas como las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial y de leasing.”
CORREA BONILLA, Patricia. El nuevo enfoque de la supervisión bancaria. Intervención de la
Superintendente Bancaria durante la Convención Bancaria y de Entidades Financieras. Cartagena de Indias,
2001, P, 13.
106
Aunque para sustentar ésta afirmación sería apropiado recrear gráfica o estadísticamente el panorama de
participación de mercado en el sistema financiero, nos hemos visto limitados en tal propósito por dos
dificultades a saber: la primera, que por las incidencias jurídicas que significa señalar a cierto grupo de
entidades como pertenecientes a un mismo conglomerado, los registros de cámara y comercio no suelen
reflejar la verdadera situación de los conglomerados financieros existentes. La segunda, que la
Superintendencia Bancaria, consiente de dicha realidad, ha venido trabajando bajo la orientación de la nueva
administración en develar la realidad tras cada uno de los conglomerados colombianos para efectuar algunos
cambios en la forma de supervisión, lo cual, por la incidencia que tendrá, hasta la fecha del presente estudio,
hace que dicha información se mantenga como absolutamente reservada.
133
Al asegurar que existe un oligopolio en el sector de la intermediación, en
los
términos
implicaciones
de
las
líneas
económicas
anteriores,
que
tal
entraremos
realidad
a
imprime
analizar
al
las
mercado
Colombiano, con la intención de examinar la efectividad de la legislación
que pretende contrarrestar los efectos de este mercado imperfecto.
En el oligopolio, una de las características básicas es la interdependencia
de las empresas. Esto es, que la situación individual de cada empresa se
ve influida por las decisiones que tomen las demás.
Es por esto que las empresas al momento de tomar cualquier decisión
tengan en cuenta la reacción previsible de sus rivales, dando lugar a
comportamientos estratégicos.
Para el oligopolista, tal y como sucede con el monopolista, las cantidades
adecuadas de producto, son variables que pueden ser utilizadas en aras de
maximizar su beneficio.
Para ello acuden a acuerdos colusivos como opción ante las dificultades que se derivan de
la interdependencia estratégica entre ellas, con el objeto de actuar conjuntamente como un
monopolio frente a la demanda del mercado.
134
Con gran fortuna, la legislación vigente en materia financiera prevé este tipo de situaciones.
En efecto, el artículo 98 numeral primero del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
donde se exponen las reglas relativas a la competencia y a la protección del consumidor,
preceptúa:
“Art. 98. - Reglas generales.
1. Reglas sobre la competencia. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre
empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que,
directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de
la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador. (...)”
El fundamento de las normas sobre prácticas restrictivas, como la prevista
en el artículo citado, parte del supuesto que frente a los monopolios y
oligopolios, el derecho sólo debe actuar cuando existan abusos de su
posición dominante en el mercado. Como nos lo explica claramente el
Profesor Alfonso Miranda Londoño107:
“ En la actualidad, la mayor parte de las legislaciones del mundo no considera los
monopolios o la concentración económica como negativos o contraproducentes per se (es
más los considera positivos en ciertos casos), pero pretende controlar su formación y
funcionamiento para que no se distorsione la competencia ni se den los llamados abusos de
la posición dominante en el mercado. Lo que se pretende entonces no es prohibir la
107
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Revista de Derecho
económico número 9. Bogotá. Ediciones Librería El Profesional. 1989. p. 55.
135
constitución de mercados monopólicos u oligopolios, ni la erradicación de todos los
existentes, sino prohibir que esos monopolios u oligopolios se formen gracias a prácticas
restrictivas de la competencia y que los monopolios u oligopolios existentes mantengan su
poder de mercado mediante la realización de este tipo de prácticas.”
A pesar de la existencia de este conjunto de normas destinadas a proteger
el derecho a la competencia, la naturaleza misma del negocio financiero
hace que la regulación, en lo atinente a prácticas restrictivas, se rezague
frente a las realidades comerciales y peque de inocencia en lo que se
refiere a este tipo de mercado con tendencia al monopolio.
Para empezar, Si bien es cierto que las fusiones y adquisiciones de
entidades financieras pueden ser objetadas por la Superintendencia
Bancaria, Art. 58 numeral 2 E.O.S.F., y que una de las razones que ésta
puede argüir es la protección a la libre competencia, literal d).108, lo cierto
es que prima la estabilidad del sector financiero sobre el régimen de
integraciones en el derecho de competencia.
108
“Art. 58. - Facultad de objeción...2. Causales. El Superintendente Bancario sólo podrá objetar la fusión por
las siguientes razones:...d) Cuando, como resultado de la fusión, la entidad absorbente o nueva pueda
mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre
competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio,
no se tomen las medidas necesarias y suficientes para prevenirlo. Se entenderá que ninguna de las hipótesis
previstas en esta letra se configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos del veinticinco por
ciento (25%) de los mercados correspondientes, y...”
136
Una muestra de ello, es que la Superintendencia Bancaria, a fin de evitar
la toma de posesión, puede permitir e incluso ordenar fusiones y
adquisiciones entre entidades. Al respecto, el artículo 113 del E.O.S.F nos
dice lo siguiente.
“Art. 113. - Medidas preventivas de la toma de posesión... 5. Fusión. Siempre que, a juicio del
Superintendente Bancario, una fusión se haga necesaria como medida cautelar para evitar la
toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, o para subsanarla, dicho funcionario
podrá ordenar la fusión con otra u otras instituciones financieras que así lo consientan, sea
mediante la creación de instituciones nuevas que agrupen el patrimonio y los accionistas de
la primera, o bien, según lo aconsejen las circunstancias, determinando que otra institución
financiera preexistente la absorba...”.
De la lectura de este artículo se hace lógico pensar que si lo que se
pretende es evitar el colapso de una entidad aprobando su fusión o
adquisición, no es necesario que la entidad financiera llegue al borde de
una toma de posesión para que se dé una aprobación de tal naturaleza.
Bastará con probar que, bajo sus actuales condiciones y con el transcurso
del tiempo, el establecimiento incurriría en algunas de esas causales; o
que su integración, le permitiría realizar mejor su función y por ende los
parámetros exigidos en la legislación financiera. A esto se le conoce como
excepción de eficiencia109
109
Aunque no aparece explícitamente la excepción de eficiencia en el E.O.S.F, podría afirmarse que del
espíritu de las normas sobre prácticas restrictivas y sobre fusiones y adquisiciones contenidas en ese estatuto
se debe entender tal, ya que es claro que el valor preponderante es la estabilidad y solidez del sistema
137
Por otro lado, las dificultades técnicas para identificar los márgenes reales
de intermediación, las complejas formas como las distintas tasas de
interés se ofrecen al público y la inclusión de costos de supervisión en el
margen de intermediación dificultan ampliamente tanto el control estatal
como el control social110 sobre acuerdos de precios dentro del sector
financiero.
De igual manera, la estructura misma de los conglomerados financieros y
sus eficiencias operacionales, entorpecen la labor de identificación de los
presupuestos que indiquen abusos en la posición dominante y al mismo
tiempo dificultan el registro de acuerdos restrictivos y de prácticas
concertadas o concientemente paralelas, cuando tienen como origen
políticas de dirección y manejo de los conglomerados111. Más cuando la
financiero. Adicionalmente, parte de la doctrina, como el ex Superintendente de Industria y Comercio Emilio
José Archila, piensan que el decreto 2153 de 1992, en lo referente a prácticas restrictivas, es aplicable al
sistema financiero por ser modificación de la ley 155 de 1959 que es de carácter general. Así, la excepción de
eficiencia del artículo 51 del decreto 2153 de 1992, sería aplicable al sector financiero. ARCHILA
PEÑALOSA, Emilio José. Aspectos jurídicos de la competencia en el sector financiero. En: Nuevos retos del
derecho financiero colombiano. ASOBANCARIA. 1998. P, 168 - 191.
110
El artículo 98 numeral primero del E.O.S.F. establece que la investigación sobre prácticas restrictivas
podrá iniciarse por la Superintendencia Bancaria de oficio, o a petición de parte. El numeral segundo,
establece la misma consecuencia para los actos de competencia desleal, y el numeral tercero crea una acción
de clase para que los afectados por estos actos pueda exigir la reparación de su daño. Consideramos que éstas
acciones se constituyen en unas de las herramientas mas eficaces para el control social del sector financiero.
111
Si bien es cierto que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los conglomerados
financieros en los artículos 75 a 78 del E.O.S.F. en concordancia con la Ley 155 de 1959 y el Decreto 1302 de
Junio 1 de 1964, sirve como herramienta para controlar que en los grupos económicos se presenten prácticas
restrictivas; lo cierto es que éste régimen, junto al de inversiones, permite que los conglomerados se
constituyan de tal manera que en todas las instituciones que lo componen pueda mantenerse un control
directo. A manera de ejemplo, si tomamos como matriz una aseguradora, y si los directores de las
aseguradoras pueden participar en la junta de una corporación financiera, lo mas aconsejable es que la
aseguradora compre una corporación financiera. Como los directores de la corporación financiera pueden
participar en la junta de cualquier entidad, lo mejor es comprar un banco a través de la corporación, para
poderlo controlar. Como para los comisionistas de bolsa el régimen es mas flexible, podemos comprar una de
138
legislación, sin un criterio técnico, presume que si una entidad no tiene el
25% del mercado no tiene poder para efectuar este tipo de prácticas112.
Para finalizar, en el sector financiero se hace virtualmente imposible
mantener un control adecuado sobre el volumen de producto, a la hora de
encontrar
prácticas
restrictivas
por
limitaciones
a
la
oferta.
Las
dificultades prácticas en la cuantificación de servicios, prestados y
potenciales y la existencia de novedosos y cambiantes productos, como los
derivados financieros, oscurecen el panorama de la supervisión en el
control de precio de intermediación vía cantidades. Son estas razones, las
que nos inducen a pensar que el derecho a la competencia, en lo atinente
a prácticas restrictivas, es insuficiente y en cierta medida ineficaz para el
sector financiero.
Pero, a pesar de la existencia de esta serie de dificultades técnicas para
hallar acuerdos colusivos en el sector financiero, la conformación de este
mercado bajo la estructura del oligopolio, nos indica que tales acuerdos
están condenados a sufrir constantes violaciones por parte de los
ellas a través del banco, para que este controle a aquella. Como los directores de la corporación pueden
participar en la junta de cualquier otro establecimiento de crédito, sería aconsejable adquirir una compañía de
financiamiento comercial a través de ella. Como los directores de las compañías de financiamiento comercial
también pueden participar de las juntas de cualquier otro establecimiento de crédito, pueden utilizarse para
adquirir y controlar una fiduciaria. Y por último, como el único que puede adquirir empresas del sector real es
la corporación financiera, esta queda facultada para pertenecer a la junta de sus subordinadas del sector real.
Como éste, muchos ejemplos de conglomerado pueden crearse para mantener un control directo en un grupo
financiero.
112
Ver: ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José. Aspectos jurídicos de la competencia en el sector financiero.
En: Nuevos retos del derecho financiero colombiano. ASOBANCARIA. 1998. P, 168 - 191.
139
establecimientos de crédito que los suscriben, tal como lo demuestra la
teoría microeconómica.
Como lo habíamos mencionado, la idea de los acuerdos colusivos es
comportarse como lo haría un monopolio frente a su mercado. Esto es
encontrando el nivel de producto ideal para mantener un precio que refleje
los beneficios extraordinarios mas altos posibles113. Una vez encontrado
este nivel de oferta, los oligopolístas proceden a dividirse entre sí la cuota
de producción, sin que necesariamente se hable de porciones iguales. De
esta manera, todos compartirán los beneficios procedentes de este precio
monopólico maximizando los beneficios conjuntos. No obstante, si tenemos
en cuenta que éste comportamiento oligopólico implica un nivel de oferta
inferior a la demanda en razón al acuerdo colusivo entre los productores;
un comportamiento racional y maximizador de beneficios desde el punto
de vista individual, indicaría que, lo mas conveniente, es violar el acuerdo
de cuotas aumentando el volumen ofrecido para alcanzar ventas que
representen una mayor participación en el mercado, a un precio que,
aunque menor con respecto al precio acordado, sea lo suficientemente alto
para obtener los beneficios de la reducción voluntaria de cuotas de
producción de los demás suscriptores del acuerdo114.
113
Esto se logra encontrando un punto donde el costo marginal se iguale con el ingreso marginal, para
proyectarlo hacia la curva de la demanda.
114
Para una comprensión mas profunda de lo expuesto en estas líneas, puede consultarse el tema “equilibrio
en el oligopolio” en cualquier libro de microeconomía. Recomendamos el ya citado de Maria Teresa Freire y
Miguel Cuerdo Mir.
140
Es de esperarse entonces que el comportamiento estratégico a corto plazo
de la entidad no transgresora del pacto genere una reacción conducente a
menospreciar, ahora si, el acuerdo colusivo, aumentando su oferta en el
mercado con el fin de evitar las nuevas ganancias adicionales del
contendor incumplido115.
En el mediano plazo, entre los competidores se desencadanerá una lucha
por obtener una mayor porción de mercado que, irremediablemente,
aumentará el volumen de producto ofrecido, reducirá los precios, y
disminuirá los beneficios extraordinarios que traería consigo el monopolio
en forma de oligopolio colusivo.
En el largo plazo, los oferentes en busca de sufragar su interés individual,
hallarán una situación en la cual ya no es beneficioso seguir aumentando
sus productos o servicios, porque la oferta total disponible representará un
nivel de precio que ya no será rentable para ninguno de los oligopolístas.
Este punto es denominado como equilibrio de Nash. Para el cabal
entendimiento de su concepto y de sus consecuencias es oportuno citar el
libro Principios de Economía del profesor N. Gregory Mankiw, quien nos
suministra una sencilla pero completa explicación116.
115
Para una ampliación de lo expuesto respecto al comportamiento de los agentes oligopolístas, puede
consultarse el tema “teoría de juegos” e incluso, el tema “equilibrio en el oligopolio” en cualquier libro de
economía. Recomendamos el ya citado libro de principios de economía de N. Gregory Mankiw.
116
MANKIW, Op. Cit, p, 318.
141
“Un equilibrio de Nash es una situación en la que los agentes económicos que interactúan
entre sí eligen cada uno su mejor estrategia, dadas las estrategias que han elegido los demás.
Este ejemplo117 muestra la tensión entre la cooperación y el interés personal. Los
oligopolístas mejorarán su situación cooperando y alcanzando el resultado monopolístico.
Sin embargo, como buscan su propio interés, no acaban alcanzando el resultado
monopolístico y maximizando sus beneficios conjuntos. Cada uno siente la tentación de
aumentar la producción y quedarse con una cuota mayor del mercado. Como ambos tratan
de hacerlo, la producción total aumenta, por lo que el precio baja.
Al mismo tiempo, el interés personal no lleva al mercado al resultado competitivo. Los
oligopolístas son conscientes, al igual que los monopolistas, de que los aumentos de la
cantidad que producen reducen el precio de su producto, por lo que no siguen la regla de la
empresa competitiva de producir hasta el punto en el que el precio es igual al coste marginal.
En suma, cuando las empresas de un oligopolio eligen individualmente la producción para
maximizar los beneficios, producen una cantidad superior al nivel que produciría un
monopolio e inferior a lo que produciría la competencia. El precio del oligopolio es más bajo
que el del monopolio pero más alto que el competitivo (que es igual al coste marginal).
...Para tomar esta decisión, sopesa dos efectos:
•
El efecto producción: como el precio es superior al coste marginal, la venta de 1 litro
mas de agua al precio vigente elevará los beneficios.
117
Se está refiriendo a un ejemplo de cómo se comportan dos productores de agua en un mercado oligopólico.
142
•
El efecto precio: el aumento de la producción elevará la cantidad total vendida, lo
que reducirá el precio del agua y los beneficios generados por todos los litros
vendidos.
Si el efecto-producción es mayor que el efecto-precio, el propietario de pozos aumentará
la producción. Si el efecto-precio es mayor que el efecto-producción, no lo aumentará
(de hecho, en este caso es rentable reducirla). Cada oligopolista continúa aumentando la
producción hasta que estos dos efectos marginales se compensen exactamente,
considerando dada la producción de los demás”.
Llegados a este punto, los oligopolístas maximizadores de beneficios
volverán a darse cuenta que es más eficiente reasumir conductas colusivas
frente a los beneficios que les reporta el equilibrio de Nash.
Luego, tenderán otra vez a comportarse como monopolios generando una
situación dinámica entre cumplimiento e incumplimiento de los acuerdos
colusivos, que representa un constante cambio de: beneficios
monopolísticos a beneficios extraordinarios en el equilibrio de Nash, y de
estos, nuevamente a beneficios monopolísticos, y así sucesivamente.
De esta tendencia de los participes en los oligopolios dirigida a violar los
acuerdos colusivos que suscriben, se desprende una conclusión necesaria:
la única manera de que un oligopolio se comporte como un monopolio, con
todos los perjuicios sociales que ello implica, es que se ingenie un
143
mecanismo idóneo para evitar la trasgresión de los acuerdos entre los
oferentes. Esto es, que los costos de incumplirlos sean mayores que los
beneficios.
Si tenemos en cuenta que, en la actualidad, el medio más idóneo para
exigir el cumplimiento y castigar el quebranto de las convenciones es el
derecho y los estrados judiciales y, si recordamos que aunque este tipo de
acuerdos están prohibidos por las leyes que castigan las prácticas
restrictivas de la competencia la determinación de su existencia se hace
difícil en el sector financiero (como lo analizamos en líneas anteriores),
llegaremos a la conclusión que, en Colombia, el efecto más eficaz de las
normas que protegen la competencia consiste en suprimir la coacción o el
poder de hacer efectivos los acuerdos colusivos por medios lícitos, aunque
se haga difícil castigar su existencia. En esta medida, se justifica y se hace
fructífera la consagración de normas de promoción de la competencia en la
regulación financiera.
3.4 EL PROBLEMA DE LOS OLIGOPOLIOS FINANCIEROS Y EL DEBATE
EN LAS SOLUCIONES.
Contrario a lo que se piensa comúnmente, el problema de los monopolios y
de los oligopolios no radica en los beneficios extraordinarios que el
productor extrae del mercado con sus productos o servicios. Cuando el
144
dilema de las sociedades y el fundamento de la economía es la lucha
contra la escasez de recursos, el problema de los monopolios y de los
oligopolios, como el existente en el mercado financiero, consiste en que se
reduce la posibilidad de que más personas satisfagan sus distintas
necesidades con los productos o servicios ofrecidos en estos mercados
imperfectos, al disminuirse las cantidades en función de un mejor precio.
Es decir, habrá una pérdida de bienestar para toda la sociedad en
comparación con la que se alcanzaría si se lograra el óptimo de la
competencia perfecta.
Lo anterior se hace evidente al analizar los elevados niveles de los
márgenes brutos de intermediación en Colombia. Como se aprecia en las
figuras siguientes, los márgenes de intermediación en Colombia
representan casi el doble de los márgenes de intermediación que se cobran
en países desarrollados, aunque son acordes con los que se presentan en
América Latina.
14
12
10
8
6
4
2
0
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
Colombia
USA
Alemania
España
145
Japón
Suiza
UK
Figura 2. Márgenes de intermediación OECD118.
Figura 3. Márgenes de intermediación en Latinoamérica119.
25
20
15
10
5
0
-5
-10
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
Colombia
México
Argentina
Chile
Peru
Venezuela
Por supuesto que no es solo el poder de mercado de las entidades
financieras el que explica los altos niveles de intermediación en Colombia.
Factores como los costos no financieros, el riesgo en las operaciones y los
encajes y otros impuestos influyen de manera notable en la composición
de estos elevados niveles de margen.
118
En ésta gráfica vemos cómo los márgenes de intermediación en Colombia exceden de manera notable los
márgenes de países desarrollados, lo que nos hace suponer, por un lado, que el acceso al crédito en Colombia
es mas reducido en razón a las altas tasas de interés, y por el otro, que el grado de desarrollo de una nación
está directamente relacionada con el correcto funcionamiento de su sistema financiero. Fuente: STEINER,
Roberto, CASTRO, Carlos. Eficiencia, competencia y Márgenes de intermediación. Universidad de los
Andes. Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002.
119
Fuente: STEINER, Roberto, CASTRO, Carlos. Eficiencia, competencia y Márgenes de intermediación.
Universidad de los Andes. Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002.
146
Si analizamos, a manera de ejemplo, los costos administrativos del sistema
Colombiano en comparación con los de algunos países desarrollados,
encontraremos que son más o menos del doble, pero se encuentran en el
nivel normal frente a Países de América Latina.
6
5
4
3
2
1
0
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
Colombia
Alemania
Japón
UK
USA
España
Suiza
Turquía
2000
Figura 4. Costos de administrativos OECD120.
8
7
6
5
4
3
2
1
0
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
Colombia
México
Chile
Peru
Venezuela
Figura 5. Costos administrativos Latinoamérica121.
120
Fuente: STEINER, Roberto, CASTRO, Carlos. Eficiencia, competencia y Márgenes de intermediación.
Universidad de los Andes. Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002.
147
Pero, si bien es cierto que en general los componentes del margen de
intermediación relacionados con costos e ineficiencias son altos en
Colombia, al igual que en Latinoamérica, no hay que negar que la
estructura oligopólica del sistema financiero influye también de manera
notable en la consolidación de los elevados márgenes.
Por lo tanto, es este poder de mercado, que se refleja en los márgenes de
intermediación, el que debe convertirse en objetivo de lucha a través de los
diferentes mecanismos de intervención del Estado en el sector financiero.
Como puede observarse en la gráfica siguiente, en la actualidad algo mas
del 20% de lo que las entidades financieras obtienen como margen de
intermediación corresponde a los efectos económicos de la consolidación
de oligopolios financieros.
100%
80%
60%
40%
20%
0%
19911992199319941995199619971998199920002001
Riesgo
Encaje
Overhead
121
Poder de mercado
Fuente: STEINER, Roberto, CASTRO, Carlos. Eficiencia, competencia y Márgenes de intermediación.
Universidad de los Andes. Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002
148
Figura 6. Descomposición del margen (neto de inflación)122.
Como no puede obligarse a los productores a renunciar al ánimo de lucro
en sus transacciones exigiendo producciones masivas a bajos precios para
resolver el problema de la escasez, es deber del Estado procurar que las
cantidades ofrecidas sean aquellas correspondientes al punto donde se
encuentre la oferta y la demanda del determinado bien o servicio.
Esta es la situación óptima para resolver el problema de insuficiencia de
recursos, pues se benefician los consumidores, sin perjudicar el
patrimonio de los productores.
De acuerdo con lo enunciado, al ser el sector financiero colombiano un
mercado oligopólico, debemos concluir que estamos sacrificando eficiencia
en la asignación de recursos cuando son menos las personas que se
benefician con los distintos servicios financieros, en razón a los elevados
precios de la intermediación.
Vale la pena en éste punto resaltar la importante opinión del profesor
Eduardo Sarmiento Palacios123 respecto de la conducta oligopólica de los
mercados financieros colombianos, donde se comparte la hipótesis de la
122
Fuente: STEINER, Roberto, CASTRO, Carlos. Eficiencia, competencia y Márgenes de intermediación.
Universidad de los Andes. Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002.
123
SARMIENTO PALACIOS, Eduardo. El modelo propio: teorías económicas e instrumentos. Bogotá.
Editorial Norma, Escuela Colombiana de Ingeniería. 2002
149
existencia de acuerdos de reducción del crédito para aumentar los
márgenes de intermediación.
“La relación entre el Banco de la República y los bancos privados revela un claro mercado
oligopólico. La demanda del sistema del conjunto bancario es relativamente inelástica. Lo
que pierden los bancos con las menores tasas de interés es menos de lo que ganan con la
entrega de crédito. Este comportamiento tiende a acentuarse en las épocas de crisis por el
mayor riesgo de la recuperación de la cartera. En cualquier caso, los bancos en su conjunto
obtienen las mayores ganancias cuando limitan el crédito para influir en las tasas de interés.
En la práctica tienen una clara preferencia por formar carteles con el propósito de mantener
altas tasas de interés de los préstamos y elevados márgenes de intermediación. A todos en
conjunto les conviene operar dentro de ese contexto. De otro manera, estarían expuestos a
una competencia que los llevaría a elevar las tasas de interés pasivas para captar mayores
depósitos. Todo el sistema tendería a operar con tasas de interés activas cercanas a las
pasivas; es decir, con una diferencia igual a los costos administrativos.
Como ocurre con cualquier cartel, la dificultad reside en acordar una tasa de interés y
garantizar que todos los bancos la cumplan. Pues bien: la tarea se la hace el gobierno
a los bancos con la tasa de redescuento. Cualquier tasa de interés superior les
significa ganancias menores. Tan cierto es esto, que la tasa de redescuento es tomada
por ellos como referencia para las operaciones interbancarias y, una vez fijada esta
tasa, a ninguno le conviene individualmente apartarse de ella. Cualquiera que se salga
del sistema pierde. El establecimiento de niveles mayores significaría captar recursos
por encima de los fondos del Banco de la República, y niveles menores implicarían
perder fondos que tendrían que ser recuperados a costos mayores. Así, la fijación
150
administrativa es equivalente a la intervención de la tasa de interés pasiva por la vía
del mercado en una organización competitiva.
La fijación del precio en un mercado competitivo da lugar a un exceso de demanda sobre la
oferta, lo que genera estímulos para evadir y debilitar el control. La intervención en la tasa
de interés sólo puede mantenerse suministrando recursos iguales a la diferencia entre la
demanda y la oferta. En cambio, en un mercado oligopólico dominado por carteles la fijación
de la tasa de redescuento deja a todo el mundo contento. No es necesario aumentar los
recursos. Cualquier tasa de interés fijada exógenamente le significa al sistema una solución
mejor que la competencia.
En este contexto, la tasa de interés y la tasa de cambio son determinadas exógena e
independientemente de las condiciones del mercado. Este resultado se origina en el poder
monopólico de los bancos, que los induce a no aumentar el crédito para reducir la tasa de
interés.
Aunque compartimos la mayoría de las afirmaciones del Doctor Sarmiento,
no creemos que, de por si, pueda decirse que la tasa de redescuento sea
equivalente a una intervención administrativa en las tasas de interés, pues
los parámetros para su fijación atienden a otro tipo de finalidades
económicas dentro de la política monetaria. Distinto es que dicha tasa
sirva de referencia para que los oligopolístas financieros, entre muchas
opciones posibles, establezcan sus acuerdos de precios, caso en el cual, el
resultado atribuible, involucra directamente a los participantes y no a la
voluntad del Estado mediante su intervención. En todo caso la citada
151
opinión nos enseña la manera y las razones por las que los oligopolístas
financieros afectan los servicios en la intermediación.
En resumen, al existir acuerdos colusivos entre los diversos
establecimientos de crédito, las personas que podrían contar con los
servicios de financiación serían tan reducidas como si en dicho mercado
existiera un monopolio124. Si, por el contrario, no existieren acuerdos y el
mercado respondiera al equilibrio de Nash calculado para el sector
financiero, aumentarían los usuarios beneficiarios del crédito en
comparación con una situación de oligopolio colusivo, aunque no se
estarían sufragando las necesidades de recursos que podrían ofrecerse si
estuviéramos en un mercado de competencia perfecta125.
Por éstas razones, al ser el sector financiero “motor del desarrollo”, como lo
expresa el profesor Javier Fernández Riva, con cualquiera de estas dos
situaciones estaríamos retrasando nuestro avance hacia una sociedad mas
justa e igualitaria.
124
Aunque, en éstos casos, se mantendrían vigentes otras formas de financiación provenientes del mercado de
capitales, del sector cooperativo, y del crédito de fomento.
125
La teoría del equilibrio en el monopolio no colusivo –equilibrio de Nash-, nos demuestra porqué éstos son
perjudiciales socialmente y ameritan cierto grado de control por parte del Estado. Por estas razones, no
compartimos la opinión de quienes, como el Doctor Sergio Clavijo, consideran que el control de los
oligopolios debe aparecer de manera exclusiva cuando hay colusión. “Como discutimos anteriormente, el
sistema de control de precios generalizados ha sido probado en muchas partes del mundo, especialmente en
los países totalitarios, con resultados desastrosos en términos de lograr una buena provisión de bienes o
productos. Sin embargo, la teoría económica postula que en presencia de unos pocos productores que se
asocian para subir los precios de sus productos (los llamados “oligopolios colusivos”) es conveniente que el
Estado active su poder regulador para restaurar la sana competencia.” CLAVIJO. Sergio. Fallos y fallas
económicas de las Altas Cortes. El caso de Colombia. Documento preparado para el foro “Corte
Constitucional y economía” Universidad de los Andes. Bogotá: 2001, p, 27.
152
Teóricamente, son estas razones las que fundamentan un control mas
activo por parte del Estado frente a un mercado de naturaleza imperfecta
como el financiero, ya que, por la complejidad en sus funciones y
operaciones, se entorpece la eficacia de los mecanismos tradicionales
representados
en
las
normas
sobre
prácticas
restrictivas
de
la
competencia.
Analicemos ahora algunas de las alternativas que han rondado en el
ambiente, expuestas por representantes de distintos sectores de la
sociedad con el propósito de conjurar los malestares originados en la
estructura actual del sistema financiero.
Bastantes son las soluciones, distintas a la normativa de promoción a la
competencia, que se han mencionado para combatir el problema de la
concentración en la oferta en el mercado financiero. En la actualidad, aún
se escuchan voces que abogan por la necesidad de oficializar el sector para
“ponerlo al servicio de la comunidad”.
En nuestra opinión, consideramos que este tipo de medidas provocaría
una fuga masiva de capitales que daría al traste con la estabilidad del
sector de la intermediación financiera, perjudicando lo que se ha
pretendido defender.
153
En la actualidad, donde predomina el sistema de liberalización, las
naciones han tenido que enfrentar el problema de la volatilidad en los
capitales. En este sentido los inversionistas internacionales, ante las
deficiencias en la arquitectura financiera internacional por ofrecer eficaces
redes de seguridad y otros mecanismos para avalar la confianza en los
flujos de recursos transnacionales, se han vuelto proclives a retirar
masivamente sus inversiones ante cualquier percepción de adversidad,
especialmente tratándose de los mercados de economías emergentes.
Creemos entonces que una medida de oficialización de la banca, adoptada
dentro del nuevo orden global, puede generar fugas masivas de capitales
en razón a que, por un lado, al ser el mercado financiero receptor por
excelencia de dichos flujos, muchos de los inversionistas internacionales
podrían verse afectados directamente por la medida afectando la confianza
de los demás, y por otro, porque aumentaría la calificación de riesgo que
analistas, organismos internacionales y el mismo mercado suelen hacer a
la política interna de las naciones, haciendo mas difícil la llegada de
nuevos recursos.
Adicionalmente, las poco gratas experiencias de banca pública en países
como Colombia, nos muestran cómo la burocratización y la ineficiencia
generan cuantiosas perdidas que a la postre se trasladan a la misma
154
colectividad. Además, se estaría pasando de un oligopolio privado a un
monopolio estatal con sus consiguientes efectos frente a la libre
competencia.
Otra
de
las
soluciones
que
se
han
estimado
para
enfrentar
la
ologopolización del sistema financiero, consiste en proceder a dividir o
fraccionar los grandes conglomerados existentes, para disfrutar de una
verdadera pluralidad de oferentes en el mercado financiero.
Aunque esta figura ha sido propuesta en nuestro medio como mecanismo
para la política de competencia126 y ha sido utilizada en algunos países de
la Unión Europea y Estados Unidos, consideramos que su aplicación en el
sector financiero colombiano padecería de serios inconvenientes.
En primer lugar, y aunque parezca obvio decirlo, porque la estructura de
conglomerados financieros implica en sí misma la existencia de pluralidad
de entidades. Y aunque tal realidad ya atañería dificultades conceptuales,
lo cierto es que el problema de fondo no sería precisamente ese ya que la
medida podría recaer sobre algunas instituciones para disminuir el poder
de todo el conglomerado. El obstáculo más importante entonces consistiría
en que, por las consecuencias jurídicas que envuelve ser considerados
como grupos de interés económico, los conglomerados financieros han
126
BOTERO VILLA, Juan José. La escisión: Una alternativa en la política de competencia. En: Revista
CEDEC No 4. Colección Seminarios 12. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. 2000. P, 107.
155
optado por intrincadas formas que limitan la capacidad del Estado para
conocer realmente las estructuras de dependencia de los distintos
establecimientos de crédito, lo que dificultaría la labor de identificación de
sujetos para la aplicación de una medida de tal naturaleza.
En segundo lugar, porque dada la tendencia al monopolio que caracteriza
el mercado financiero y de la cual venimos hablando, una operación de
fraccionamiento sería una medida ineficaz en el largo plazo en razón a que
finalmente conduciría a una reagrupación en torno a la institución con
mayores economías de escala y de alcance.
En tercer lugar, porque a nuestro juicio una decisión de ese orden
afectaría el principio de libertad de empresa y desbordaría los mandatos
constitucionales y legales en materia de competencia. En éste sentido
compartimos la opinión del profesor
Alfonso Miranda Londoño quien
argumenta127:
“Resulta entonces claro que nuestro ordenamiento constitucional no considera que los
monopolios de hecho, ni el mantenimiento de posiciones de dominio en los mercados sean
indeseables en sí mismos, siempre que dicha posición monopolística o dominante no sea
adquirida o sostenida mediante la realización de prácticas restrictivas de la competencia
dentro de las cuales se incluyen las de abuso de la posición dominante en el mercado.
127
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Los objetivos del derecho de la competencia. . En: Revista CEDEC No
4. Colección Seminarios 12. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. 2000. P, 122.
156
Por el contrario, del análisis de las normas legales sobre la materia, se deduce que el
principal objetivo del derecho de la competencia en Colombia, es el de incrementar el
bienestar del consumidor. Para el efecto, la legislación persigue el mejoramiento de la
eficiencia del aparato productivo nacional, que las empresas puedan participar
libremente en los mercados, y que los consumidores encuentren mayor cantidad y
variedad de bienes y servicios de mejor calidad a un mejor precio.
En vista de lo expuesto, considero que sería un retroceso frente al desarrollo actual de la
política de competencia en nuestro país, que se pretendiera utilizar el derecho de la
competencia con el fin principal de redistribuir la riqueza o de eliminar las posiciones
dominantes o monopolísticas en los mercados.
Si bien es cierto que Colombia acusa desde hace mucho tiempo de una gran concentración
del ingreso, la riqueza, la propiedad accionaria y los medios de producción, también lo es
que la política de la competencia no es el mecanismo llamado corregir tales desequilibrios, y
que su errónea o desorbitada aplicación puede convertirse en un factor de perturbación de la
economía de mercado, como lo anuncia el profesor
BORK
en el título de obra principal: La
paradoja antitrust, una política en guerra consigo misma: es decir, que el Estado expide la
legislación de la competencia para preservar la libertad económica, pero su aplicación
excesiva o errónea termina por convertirse en un enemigo implacable de la misma libertad
de empresa que se pretendía proteger.”
Finalmente, en cuarto lugar, aunque ciertamente el punto es discutible por
la ausencia de antecedentes precisos, consideramos que una medida de tal
naturaleza podría ser improcedente por los conflictos constitucionales que
157
podría suscitar con la protección al derecho a la libertad de asociación.
Vale la pena en éste punto recordar algunas opiniones de la Corte
Constitucional:
"La libertad de asociación consagrada en el artículo 38 de la Carta se concibe, como en
reiteradas ocasiones lo ha dicho esta Corte, desde dos puntos de vista. El primero considera el
aspecto positivo de la mencionada libertad, es decir, se entiende ésta como la facultad de la
persona para adherir, sin coacción externa, a un conjunto organizado de personas que unen
sus esfuerzos y aportes con miras al logro de fines determinados, y para permanecer en él,
también sin coacción. El otro, se refiere a su aspecto negativo, según el cual nadie puede ser
obligado a asociarse o a seguir asociado contra su voluntad. Así, pues, la libertad de
asociación comprende también la libertad de no asociarse128". (negrillas fuera de texto).
“Y es evidente que la garantía constitucional no comprende sólo el momento inicial de la
asociación sino que se extiende a lo largo de la vida del ente societario, siendo parte de la
libertad misma de los asociados la que se refiere tanto a la decisión de mantener su
subsistencia, a menos que circunstancias extremas que comprometan el interés general
prevalente lleven a su liquidación forzosa por el Estado, como a la forma societaria que han
escogido, de tal manera que las transformaciones son actos de voluntad de quienes están
asociados, eso sí dentro de los requisitos que la ley señale y con las precauciones que las
autoridades de vigilancia y control deben mantener, dentro de la órbita de sus atribuciones,
en guarda de los intereses de terceros y del cumplimiento de las obligaciones del ente que se
transforma.129” (negrillas fuera de texto).
128
129
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-136 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
158
De ésta forma, y suponiendo que la posición de la Corte no cambiara,
concluiríamos que el fraccionamiento de los conglomerados financieros
podría implicar un acto de des-asociación o asociación involuntaria y
necesariamente un acto de transformación no social, lo que implicaría su
inconstitucionalidad y por lo tanto improcedencia.
Una solución menos traumática y por lo mismo, menos reprochada por la
opinión en general, consistiría en regular los precios de mercado dentro del
sector financiero130. Éste tema, por su complejidad e importancia creciente
dentro de los temas discusión en la opinión pública nacional, será tratado
en el acápite siguiente a la luz de las realidades jurídico financieras.
3.5. LA INTERVENCIÓN EN LAS TASAS DE INTERES.
Mucho se ha hablado en la actualidad de la necesidad de establecer
controles a los márgenes de intermediación que obtienen las entidades
financieras como retribución de sus operaciones, con el propósito de evitar
130
Vale la pena en este punto escuchar lo expuesto por el Profesor Sergio Clavijo: “Sin embargo, la teoría
económica postula que en presencia de unos pocos productores que se asocian para subir los precios de sus
productos (los llamados “oligopolios colusivos”) es conveniente que el Estado active su poder regulador para
restaurar la sana competencia. (...) De forma similar, la intervención en las tasas de interés se puede justificar
en una economía de mercado si la sociedad lo estima útil, para mejorar la distribución del ingreso, que los
mas pobres puedan comprar (o arrendar) su vivienda a un precio subsidiado. Estos subsidios en la tasa se
pueden “arbitrar” a través del cobro de “sobretasas” a los mas pudientes, con un efecto neutro a nivel
agregado, tal como se ha pretendido hacerlo en los servicios públicos.” Ibid., p, 28.
159
los abusos de su poder de mercado y contrarrestar sus ganancias
extraordinarias.
Defender una tesis como esta no resulta extraño si se tiene como
oligopólico al sector financiero, pues casi podríamos afirmar que existe
unanimidad dentro de la teoría económica, en que los precios deben ser
controlados cuando existan mercados con restricciones a la oferta. Una
importante opinión en este sentido es la expresada por el profesor Hugo
Palacios Mejía131.
“Cuando no hay competencia, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando prevalecen las
condiciones de producción monopolística, los precios de los bienes y servicios no reflejan en
forma adecuada las preferencias de todos los agentes económicos y en particular las de los
consumidores: reflejan ante todo el intento del monopolista por maximizar sus ganancias. En
tales eventos sí se justifica una acción de las autoridades para el control de los precios.
Se justifica, además, la acción de las autoridades, para impedir y sancionar la conducta de
quienes se confabulan para impedir la competencia, esto es, para impedir que los precios
transmitan la información sobre las preferencias de los consumidores y productores, y sobre
la escasez relativa de bienes y servicios.”
Bajo estas parámetros, resulta oportuno conocer algunos mecanismos
jurídicos creados con el objeto de controlar los precios en los monopolios,
bajo el entendido que, también le podrían ser aplicables analógicamente a
131
Op.,Cit. P, 13.
160
los oligopolios, por la coincidencia de causas y efectos, teniendo presente
las naturales diferencias entre las dos instituciones.
Para ello, este trabajo analizará algunas de las formulas planteadas para
controlar los “monopolios regulados”132, expuestas y recopiladas por el
tratadista Germán Coloma en su trabajo “Apuntes para el análisis
económico del derecho privado Argentino”, con el objeto de evaluar la
viabilidad de encontrar en ellas, mediante un proceso comparativo, algún
mecanismo que pueda mejorar la eficiencia de la intervención del Estado
en el sector financiero en contra de la tendencia al monopolio, inherente
en el sector de la intermediación. Se recurre al libro de Germán Coloma133
como referencia, pues consideramos que recopila de una manera completa,
sencilla e imparcial, algunos de los mas importantes instrumentos
normativos tendientes a regular los precios en los mercados imperfectos.
3.6
FORMULAS COMUNMENTE
UTILIZADAS PARA CONTROLAR LOS
PRECIOS EN MERCADOS CON RESTRICCIONES EN LA OFERTA.
Las diversas estrategias previstas por las regulaciones para controlar los
precios en los mercados monopólicos y oligopólicos, tienden a tomar como
132
“...por el cual el estado le garantiza a una empresa que será la única proveedora de un determinado
mercado pero le regula el precio (y, a veces, algunas otras variables tales como la calidad, la obligación de
prestar un servicio, la posibilidad de diferenciar entre clientes, etc) para impedir un ejercicio abusivo de su
poder de mercado”. COLOMA, Germán. Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino.
Universidad del CEMA, P
133
COLOMA, Germán. Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino. Universidad del
CEMA, capítulo 6, Regulación económica, subcapítulo 6.1. Monopolios naturales.
161
pilar el comportamiento microeconómico de los mercados con tales
características. Y no podría ser de otra manera, pues la regulación no
cuenta con herramientas de análisis propias para dar solución a tan
complejos problemas.
La primera formula expuesta por el tratadista Coloma, y la más obvia
desde el punto de vista económico, consiste en decretar un precio de
mercado equivalente al costo marginal, tal y como sucedería en un
mercado de competencia perfecta.
Sin
embargo,
este
mecanismo
significaría
un
perjuicio
para
el
monopolista134, razón por la cual el Estado debe responder con cualquiera
de las siguientes opciones: el otorgamiento de subsidios, que es el menos
utilizado por las restricciones legales al respecto; la fijación de precios al
nivel del costo medio, que puede utilizarse en términos de la regla de
Ramsey, otorgando a algunos productos o algunos clientes precios que
excedan el costo medio, y a otros productos y a otros clientes precios que
estén por debajo, dependiendo de la elasticidad de la demanda de los
productos ofrecidos135; y por último, fijando “tarifas en dos partes” donde
se permite el cobro de un cargo fijo que es igual o superior al costo medio,
134
“Esto es así porque, si el costo unitario decrece con las unidades producidas, entonces cobrar un precio
igual al costo marginal implica necesariamente que dicho precio sea inferior al costo medio de provisión del
bien.” Ibid. P. 90
135
Esta formula se parece mucho a la propuesta por el Doctor Sergio Clavijo, que aparece enunciada en el pie
de página número 70.
162
y el cobro de una tarifa variable por unidad de producto consumida, que
equivale al costo marginal.
Describe el autor que esta regulación del precio monopolístico basada en
los costos representa de dos tipos de dificultades. Dificultades en la
información, y dificultades en los incentivos.
Respecto de las primeras, el tratadista explica que se hace muy difícil o
muy gravoso para el regulador conocer las funciones de costos y de
demanda de las entidades reguladas.
Frente a las segundas, argumenta que basar los precios en función de los
costos desincentiva la eficiencia, porque una reducción de costos no se
vería reflejada en los precios de mercado, y por otro lado tentaría a la
entidad a ocultar el valor real de su estructura de costos.
Pero, según el Doctor Coloma, las legislaciones han previsto combatir los
problemas nacidos de la dificultad en los incentivos con dos mecanismos
que pueden considerarse como formas alternativas de control de precios.
El primero de ellos, es la regulación por topes o techos de precios con
mecanismos de actualización, con el cual se pretende
163
trasladar a la
empresa los beneficios generados por la eficiencia en la reducción de
costos.
Pero esta formula se critica al aumentar el riesgo del empresario frente a
un aumento extraordinario en los costos, lo que lleva a la regulación a
permitir el traslado de algunos de ellos al precio pagado por el usuario.
El segundo, se denomina “regulación conjunta” que consiste en establecer
los regímenes tarifarios de acuerdo con una estructura de costos surgida
de promedios de toda la industria, permitiendo así una lucha de las
empresas por situarse debajo de los estándares fijados para aumentar su
margen de utilidad. “El uso de esta alternativa requiere de una doble
condición que no siempre es posible: que cada empresa tenga el monopolio
natural de un determinado segmento del mercado y que sus costos sean
más o menos homogéneos.”136
3.7
MECANISMOS DE CONTROL DE PRECIOS EN EL MERCADO
FINANCIERO E INCIDENCIAS SOBRE LA POLÍTICA MONETARIA.
Ciertamente, de la lectura y del estudio profundo de esta serie de
mecanismos, la imaginación podría conducirnos a encontrar un sin
136
Ibid. P. 93. Esta serie de mecanismos suelen ser utilizados en nuestro medio por las comisiones de
regulación en materia de servicios públicos, dada su característica concentración.
164
número de situaciones prácticas de mercados imperfectos, en donde la
aplicación de este tipo de controles traiga consigo un acercamiento a la
eficiencia desde el punto de vista social.
Incluso un análisis de ésta naturaleza permitiría trascender las formulas
expuestas, orientando hacia la creación de otras nuevas que aportaren al
proceso de construcción de un instrumento de control de precios ideal
para los mercados imperfectos. Pero, teniendo en cuenta que en el sector
financiero el ingreso que reciben los establecimientos de crédito por la
intermediación es determinado por la diferencia entre las tasas de interés
de captación y de colocación, el análisis de control de precios empieza a
complicarse, pues el nivel de las tasas de interés137 depende, en gran
medida, de los parámetros de la política monetaria138.
137
Las tasas de interés, junto con las operaciones de mercado abierto, se constituyen en los mas importantes
mecanismos de control de política monetaria. Por ejemplo y de manera sucinta, el nivel en las tasas de interés
determina el costo de oportunidad de dinero que repercute directamente en la demanda de saldos monetarios
reales. Las tasas de interés, especialmente la tasa de interés nominal, al estar atada a la inflación esperada
según el efecto de Fisher ( Interés nominal = interés real + inflación esperada), tienen un efecto, en el largo
plazo, dentro la tasa de inflación causada. En palabras del profesor Gregory Mankiw:
“El dinero, los precios y los tipos de interés están pues relacionados de varias formas. Como explica la teoría
cuantitativa del dinero, la oferta y la demanda de dinero determinan cinjuntamente el nivel de precios de
equilibrio. Las variaciones del nivel de precios son, por definición, la tasa de inflación. Ésta afecta, a su vez,
al tipo de interés nominal a travez del efecto de Fisher. Pero ahora, como el tipo de interés nominal es el coste
de tener dinero, el tipo de interés nominal afecta a la demanda de dinero. (...)
La última ecuación (se refiere a la ecuación M/P = L(i,Y) donde M es la oferta monetaria y P es el nivel de
precios, de tal forma que M/P se denomina saldos monetarios reales que es la cantidad de dinero expresado en
las cantidades de bienes y servicios que pueden comprarse con él. L es la demanda de liquidez, que según la
ecuación, está en función del interés nominal, i, y de la renta real de la economía, Y. En ésta identidad se
iguala la oferta de saldos monetarios reales con la demanda de liquidez en una economía. Si remplazamos el
interés nominal por sus componentes según el efecto de fisher, M/P = L(r+&e,Y) veremos como el nivel de
saldos monetarios reales depende de la tasa de inflación esperada &e.) contiene una explicación menos
elemental de la determinación del nivel de precios que la que proporciona la teoría cuantitativa. Ésta sostiene
que la oferta monetaria actual determina el nivel de precios actual. Esta conclusión sigue siendo verdadera en
parte: en el caso en que el tipo de interés nominal y el nivel de producción se mantienen constantes, el nivel
de precios variará proporcionalmente con la oferta monetaria. Sin embargo, el tipo de interés nominal no se
mantienen constante; depende de la inflación esperada, la cual depende a su vez, del crecimiento del dinero.
165
En éste punto, surgen dos importantes cuestionamientos. El primero de
ellos obedece a un asunto meramente formal, aunque con grandes
La presencia del tipo de interés nominal en la función de demanda de dinero constituye otro cauce a través del
cual la oferta monetaria influye en el nivel de precios.
Esta ecuación general de demanda de dinero indica que el nivel de precios depende no sólo de la oferta
monetaria actual sino tambien de la oferta monetaria esperada. Para ver porqué, supongamos que el banco
central anuncia qu en el futuro elevará la oferta monetaria, pero no la altera hoy. Este anuncio lleva a la gente
a esperar que el crecimiento del dinero y la inflación futuros sean más elevados. A través del efecto de Fisher,
este aumento en la inflación esperada eleva el tipo de interés nominal, lo que reduce inmediatamente la
demanda de saldos monetarios reales. Como la cantidad de dinero no ha variado, la reducción de saldos
monetarios reles provoca una subida en el nivel de precios. Por consiguiente una expectativa de crecimiento
futuro del dinero provoca una subida del nivel de precios hoy. (..)
Algunos economistas utilizan este modelo para argumentar que la credibilidad es importante para acabar con
una hiperinflación. Como el nivel de precios depende tanto del dinero presente como del dinero futuro
esperado, la inflación depende tanto del crecimiento actual del dinero como de su crecimiento futuro
esperado. Por consiguiente, para acabar con una elevada inflación, debe disminuir tanto el crecimiento del
dinero como el crecimiento esperado de éste. Las expectativas dependen, a su vez, de la credibilidad, es decir
de la percepción de que el banco central ésta realmente decidido a adoptar una nueva política mas estable.”
MANKIW, N. Gregory. Macroeconomía. Editorial Antoni Bosch. Barcelona: 2000. P, 221-243.
138
Según el modelo IS – LM, las tasas de interés sirven de instrumento de ajuste de la política monetaria, y
en esa medida, se adecuan y determinan de acuerdo a las señales emitidas por el banco central. Sin embargo,
no hay que olvidar el poder de mercado de las instituciones financieras en los sistemas con restricción de la
oferta, que puede influir, como lo hemos señalado para Colombia en apartes anteriores, en la determinación
del nivel de dichas tasas. Tras ésta pequeña aclaración, es oportuno hacer una breve referencia de la manera
en que se correlacionan a corto plazo las tasas de interés y los mercados monetarios:
“Para explicar el tipo de interés que predomina en la economía, combinamos la oferta y la demanda de saldos
monetarios reales. De acuerdo con la teoría de la preferencia por la liquidez, el tipo de interés se ajusta para
equilibrar el mercado de dinero. Al tipo de interés de equilibrio la cantidad demandada de saldos reales es
igual a la ofrecida.
¿Cómo consigue el tipo de interés este equilibrio de la oferta y la demanda de dinero? El ajuste se produce
porque siempre que el mercado de dinero no se encuentra en equilibrio, la gente trata de ajustar sus carteras
de activos y en ese proceso altera el tipo de interés. Por ejemplo, si éste es superior al nivel de equilibrio, la
cantidad ofrecida de saldos reales es superior a la demandada. Los individuos que tienen el exceso de oferta
monetaria tratan de convertir parte del dinero que no rinde intereses en depósitos bancarios o bonos que sí
rinden intereses. Los bancos y los emisores de bonos, que prefieren pagar unos intereses mas bajos, responden
a este exceso de oferta de dinero bajando los tipos que ofrecen. En cambio, si el tipo de interés es inferior al
nivel de equilibrio, de tal manera que la cantidad demandada de dinero es superior a la ofrecida, los
individuos tratan de obtener dinero vendiendo bonos o retirando fondos de sus depósitos bancarios. Para
atraer fondos, que ahora son mas escasos, los bancos y los emisores de bonos responden subiendo el tipo de
interés que ofrecen. Finalmente, el tipo de interés alcanza el nivel de equilibrio, en el que la gente está
conforme con su cartera de activos monetarios y no monetarios.
Una vez que hemos visto como se determina el tipo de interés, podemos utilizar la teoría de la preferencia por
la liquidez para mostrar cómo responde éste a las variaciones de la oferta monetaria. Supongamos, por
ejemplo, que el banco central reduce de repente la oferta monetaria. Una disminución de M reduce M/P, ya
que P es fijo en el modelo. La oferta de saldos monetarios reales se desplaza hacia la izquierda. El tipo de
interés de equilibrio sube de r1 a r2 y la subida del tipo de interés hace que la gente éste satisfecha teniendo la
menor cantidad de saldos monetarios reales. Ocurriría lo contrario si el banco central aumentara de repente la
oferta monetaria. Por lo tanto, de acuerdo con la teoría de la preferencia por la liquidez, una reducción de la
oferta monetaria eleva el tipo de interés y un aumento de la oferta monetaria lo reduce.” Ibid, P, 345.
166
implicaciones prácticas: ¿Quién tendría la potestad para establecer
mecanismos de intervención en los precios de mercado de las operaciones
de los establecimientos de crédito?. El segundo, que hace parte de un
análisis más estructural, y puede servirnos para decantar la conveniencia
de estos mecanismos, puede expresarse de la siguiente manera: ¿Cuál es
la incidencia de la intervención de los precios en el sector financiero sobre
el manejo de la política monetaria?.
Procedamos, en las siguientes líneas, a construir una
respuesta que
satisfaga estos trascendentales interrogantes.
3.7.1 ¿Quién
tendría
la
potestad
para
establecer
mecanismos
de
intervención en los precios de mercado de las operaciones de los
establecimientos de crédito?. Como lo habíamos anunciado, al ser el
margen de intermediación de las entidades financieras el resultado de la
diferencia de las tasas de interés de colocación y de captación, los
instrumentos para intervenir en el precio de los servicios financieros
implicarían una intromisión directa en los campos de la política monetaria
a cargo de la Junta Directiva Banco de la República.
167
En la actualidad, existe un relativo139 consenso respecto de la necesidad
de mantener el esquema actual de independencia del de la Junta del
Emisor140 como máxima autoridad en esa materia, no obstante las
limitaciones que se presenten al ejecutivo para la consecución de las
demás
metas
de
política
económica.
Ciertamente
las
garantías
funcionales141 y las garantías orgánicas142 con las que se defiende la
autonomía del Banco Central generan el ambiente apropiado para el
adecuado manejo y dirección de la política monetaria, dentro de un
esquema de coordinación143.
139
Relativo en el sentido que, si bien existen críticas como las de algún sector de la bancada del Partido
Liberal en el Congreso de la República, Vg: los Doctores Luis Guillermo Vélez, Camilo Sánchez Ortega,
Rafael Amador y Juan Fernando Cristo, y de la bancada independiente, como los Doctores Jorge Enrique
Robledo y Gustavo Petro, sumados a algunos investigadores en los que es representativo para Colombia el
Doctor Eduardo Sarmiento Palacio, éstas críticas no han tendido el respaldo político suficiente como para
generar cambios estructurales en el diseño del esquema de independencia del Banco de la República. Sin
embargo vale la pena reseñar dos de las críticas más comunes. La primera, que el esquema de independencia
del banco central sustrae decisiones fundamentales del ámbito democrático. Frente a ésta observación,
consideramos que la inclusión constitucional del esquema autónomo del banco central ya es suficiente reflejo
dela voluntad democrática del poder constituyente, quien confía y delega en dicho órgano, en razón a su
especialidad y conocimiento, la adopción de medidas de carácter técnico. La segunda y más común crítica a la
autonomía del banco central consiste en que dicho esquema puede profundizar crisis económicas en la medida
que limita la posibilidad del Estado de reaccionar como un todo para solventar coyunturas adversas en
agregados económicos no monetarios. Respecto de la presente crítica debemos decir que aunque puede llegar
a ser cierta, todo depende de la concepción que se tenga de los objetivos de la política monetaria. Por lo tanto,
consideramos que el esquema de independencia tiene efectos neutros dentro de la economía por lo que la
responsabilidad y capacidad de acción del banco central ante las crisis en temas como el crecimiento o el
empleo dependen de si se maneja una política de inflación objetivo o no, que en últimas es a lo que se dirige
la crítica referida.
140
GUEVARA, Jacqueline. Emisor: nadie quiere mas independencia. En: EL TIEMPO. Bogotá 18 de Febrero
de 2.001. Página 2-5
141
Autonomía patrimonial, autonomía administrativa, autonomía técnica para la adopción de políticas con
base en sus propias percepciones de los hechos económicos, y autonomía de medios para usar la política
cambiaria, monetaria y crediticia en pro de sus objetivos.
142
Para los miembros de la junta directiva, consistentes en: Nombramiento de los miembros bajo criterios
cualificantes de profesionalidad e idoneidad, periodo constitucional relativamente largo, dedicación exclusiva,
causales legales para el retiro, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, régimen de salarios altos, y
prohibiciones especiales luego del retiro. Para el banco como Institución: No pertenecer a ninguna rama del
poder público, ni órgano de control.
143
Coordinación programática de políticas en el plan nacional de desarrollo (ver sentencia 481 de 1999, Corte
Constitucional, M. P. Alejandro Martínez Caballero.) y coordinación institucional entre distintas autoridades
económicas que permite la presencia de representantes del Gobierno y del Banco en distintos escenarios de
decisión. Vg: Ministro de Hacienda perteneciente a la Junta Directiva del Banco de la República y Gerente
168
Bajo esta estructura de protección a la independencia del Banco de la
República, y teniendo en cuenta que la Junta Directiva de ésta institución
ejerce sus funciones como máxima autoridad monetaria dentro de los
contextos establecidos por el Congreso de la República144 mediante leyes145
ordinarias; sería inviable que, el Gobierno, como autoridad competente
para intervenir en el sector financiero146 conforme a la ley147, y para ejercer
la supervisión148 de las entidades dedicadas a estas labores, conforme a la
del Banco, miembro de los Consejos Superiores del CONPES, CONMEX y de la junta directiva del
FOGAFIN, entre otras.
144
Art. 150 # 22. Art. 150. “Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: 22) Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete
desempeñar a su junta directiva.”
145
Art. 372 Constitución Política. Art. 372. “ La junta directiva del Banco de la República será la autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección
y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el ministro de
Hacienda, quien la presidirá. El gerente del banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella.
Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República
para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la
junta directiva representarán exclusivamente el interés de la nación.
El congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones
y las normas con sujeción a las cuales el gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen,
entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su junta directiva y
del consejo de administración, el período del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre
ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.
El Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del Banco en los términos que señale
la ley.
146
Art. 189 # 25 C.P. Art. 189. “Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del
gobierno y suprema autoridad administrativa: 25) Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y
arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de
aduanas; regular el comercio exterior, y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.”
147
Art. 150 # 19 literal d) C.P. Art. 150. “Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones: 19) Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: d) Regular las actividades financieras, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público;” .
148
Art. 189 # 24 C. P. rt. 189. “Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del
gobierno y suprema autoridad administrativa: 24) Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y
control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre
las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.”
169
ley149; intentara expedir algún tipo de control de precios para el margen de
intermediación de las entidades financieras, pues estaría inmiscuyéndose
en las competencias de la Junta Directiva del Banco Central.
Así,
la única facultad en cabeza del ejecutivo teniente a establecer un
control de precios sobre las operaciones de las instituciones financieras,
quedaría reducida a que éste decidiera presentar al Congreso un proyecto
de ley para reformar la ley del Banco150 incluyendo el control de precios
como uno de los objetivos de política monetaria e instituyendo alguno de
los mecanismos estudiados en líneas anteriores, casos en los cuales, la
responsabilidad por su debate, y la responsabilidad por las consecuencias
de su aprobación, serían exclusivos del legislativo.
Por lo tanto, en principio, el organismo competente para instaurar
controles de precios de carácter regulatorio sería el Congreso de la
República. Sin embargo, una norma de tal naturaleza podría tener
problemas constitucionales pues, según la jurisprudencia constitucional
149
Art. 150 # 8. Art. 150.”Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: 8) Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de
inspección y vigilancia que señala la Constitución.”
150
Según el artículo 154 de la Constitución, en el gobierno recae de manera exclusiva la iniciativa
parlamentaria para reformar la ley del Banco de la República. Art. 154. “Las leyes pueden tener origen en
cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del gobierno nacional, de las entidades
señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. No obstante,
solo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3,7,
9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas
nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas
industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.
Las cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el gobierno.
Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la cámara de representantes y los que se
refieran a relaciones internacionales, en el senado.”
170
actual, el legislativo se encuentra imposibilitado para expedir normas que
de alguna manera limiten la facultad del Banco de la República para
ejercer la política monetaria con autonomía en los medios y en los
criterios. Frente a éste punto ha dicho la Corte Constitucional:
“Ello significa, entonces, que si bien es verdad corresponde al Congreso Nacional la
expedición de las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que
compete desempeñar a su junta directiva (C.N., art. 150, nums. 22 y 372), no lo es menos que
en virtud de la autonomía con que la Carta dota a dicho banco, el legislador encuentra
limitada su competencia para el efecto, por lo que carece de la libertad de configuración que
respecto de la ley tiene en otros casos. Es decir, la ley puede fijar las funciones de la Junta
Directiva del Banco de la República, pero sin desconocer, ni menguar en nada la autonomía
orgánica, administrativa y técnica de que ésta se encuentra investida, por expresa decisión
del constituyente.
Precisamente por ello, la Corte Constitucional en Sentencia C-529 de 11 de noviembre
de 1993, expresó que "la autonomía técnica del banco se traduce en términos de su
capacidad para analizar libremente los fenómenos monetarios y para diseñar sin
injerencia de otras autoridades los instrumentos que demande el ejercicio de sus
atribuciones en aquellas materias que tiene por objeto cautelar la estabilidad de la
moneda y asegurar la solidez y la confianza en el sistema monetario del país, con
prevalencia de consideraciones de interés público y de beneficio de la economía
nacional" (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
De esta suerte, analizados los antecedentes legislativos de la Ley 31 de 1992, y, más
concretamente, de lo que fue el texto definitivo del artículo 16, literal f) de la misma, surge
171
como conclusión obligada que al Congreso le estaba vedado ordenar la Junta Directiva del
Banco de la República que al ejercer la función de "fijar la metodología para la determinación
de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC", lo haga
"procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés de la economía",
pues de esa manera resulta invadida por el legislador la órbita de las funciones que de
manera autónoma y para velar por la estabilidad de la moneda le asigna a la Junta
Directiva del Banco de la República la Constitución Nacional (art. 372), como autoridad
monetaria y crediticia. (...)151”
“Es cierto que el legislador puede determinar la manera como el banco debe cumplir con las
atribuciones que le corresponden según la Constitución (arts. 150-22 y 372), pero ello sólo
habilita a aquél para establecer las limitaciones que resulten necesarias e indispensables y,
además, proporcionadas a la misión que le ha sido asignada al banco, de tal manera que no
lesione el núcleo esencial de la autonomía de que es titular. De este modo, es preciso entender
que las aludidas limitaciones deben resultar compatibles con la autonomía funcional y técnica
propia del banco. Por lo tanto, resultan inadmisibles aquellas regulaciones del legislador que
de alguna forma constituyan un catálogo puntual de conductas, que le sirvan de guía o
parámetro obligados para el ejercicio de su actividad institucional y que lo inhiban para
apreciar, según su prudente juicio, la oportunidad y conveniencia las medidas que deba
adoptar.
(...) No se opone a los dictados de una economía de mercado, como la que prohíja la
Constitución, a que administrativamente se señalen las tasas de interés, según lo sugieren
algunos intervinientes, porque el modelo socio económico que inspira el Estado Social de
Derecho presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el
151
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 383 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
172
cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (arts.
333 y 334 C.P.).
Dicha intervención en el caso de la fijación de las tasas de interés, naturalmente no se puede
hacer sin tener en cuenta los indicadores del mercado, pero es al banco a quien
autónomamente le compete apreciar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad y las
circunstancias económicas y sociales, bajo las cuales se justifica la adopción de una medida
de esta naturaleza.152”. (negrillas fuera de texto)
Por lo tanto, la Corte Constitucional podría considerar que una ley que
imponga al Banco Central el deber de velar porque en la política monetaria
se proscriba el poder de mercado de las instituciones financieras,
vulneraría la autonomía técnica de dicha institución, en tanto que un
control de tal naturaleza, implicaría limitar sus facultades y criterios para
defender la estabilidad de la moneda y la solidez del sistema monetario por
favorecer un objetivo diferente.
Bajo ésta interpretación, que desde luego es discutible hasta que la Corte
no se pronuncie sobre el caso concreto, creemos que el organismo
competente para fijar un mecanismo de control de precios para los
intermediarios financieros sería la Junta Directiva del Banco de la
República, gracias a los actuales parámetros de autonomía con los que
adelantan sus funciones. Especialmente si se tiene en cuenta que según el
152
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-208 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
173
artículo 16 literal e) de la ley 31 de 1992, es propia de la autonomía del
banco la facultad de fijar las tasas máximas de interés remuneratorio en la
economía, de lo que puede deducirse que también le es propio fijar el
diferencial entre ellas.
Resolvamos ahora la segunda y más importante cuestión.
3.7.2 ¿Cuál es la incidencia de la intervención de los precios en el sector
financiero sobre el manejo de la política monetaria?. La política monetaria,
como parte integrante de la manifestación de voluntad política de los
estados, pretende la estabilidad de la moneda.
Sin embargo, la política monetaria, al estar íntimamente relacionada, como
causa y efecto, de los resultados en materia de política macroeconómica
general; suscita un fuerte y creciente debate relativo a sus objetivos
específicos.
Para algunos expertos, la política monetaria debe reducirse a controlar la
inflación. Para otros, la política monetaria debe preservar el poder
174
adquisitivo de la moneda, manteniendo entre sus criterios la estabilización
de la producción y un adecuado nivel de ocupación laboral153.
153
El artículo 373 de la Constitución Política Colombiana invoca, como deber del Estado a través del Banco
de la República, el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda. A su vez, el artículo 371 de la Carta,
ordena que las funciones del Banco de la República se cumplan “en coordinación con la política económica
general”. Estos dos artículos, han servido de sustento constitucional para las tesis que hacen parte del debate
mencionado. Los Doctores Zeinab Partov y Mauricio Cárdenas, por ejemplo, muestran su opinión a favor de
la tesis de la inflación objetivo: “El otorgamiento de independencia al Banco de la República se asoció con un
claro cambio dentro de los objetivos de la institución. Con anterioridad a la reforma constitucional, las
responsabilidades de la autoridad monetaria incluían explícitamente una amplia gama de temas
macroeconómicos. Además del control inflacionario, las autoridades monetarias se preocupaban por el
empleo y la estabilidad del producto. Con la nueva Constitución, la importancia concedida a estos objetivos
sufrió un cambio. La Junta del nuevo Banco continúa desempeñándose como la autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia del país; no obstante, el principal objetivo jurídico del Banco de la República es ahora
el control de inflación. Más aun, y fortaleciendo este mandato, está dispuesto que en situaciones de conflicto
de intereses entre el Gobierno y el Banco, prevalecerá el objetivo del control inflacionario.” CARDENAS S.
Mauricio, PARTROV, Zeinab. ¿ Importancia de la independencia? el caso del Banco Central colombiano.
Revista Coyuntura Económica, 1.998. p, 107. En contraste, la Corte Constitucional defiende la tesis de la
pluralidad de objetivos de la política monetaria: “Ahora bien, conforme a la Constitución, la política
económica general del Estado no puede ser indiferente frente a los problemas de desempleo o de pobreza pues
la intervención del Estado en la economía no busca exclusivamente la estabilidad en los precios sino que
persigue finalidades mucho más amplias. Así, el artículo 334 de la Carta es explícito en indicar que la
dirección de la economía, que corresponde al Estado, pretende “racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Y, en particular, esa
norma constitucional precisa que el Estado debe, en especial, intervenir “para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los
bienes y servicios básicos” Este mandato se ve complementado por el artículo 54 que precisa que el Estado
debe propiciar “la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”. Todo esto significa que la
Constitución no es neutra frente al problema del empleo y el desarrollo pues ordena que el Estado debe
activamente promoverlos, tal y como esta Corte ya lo ha señalado. Nótese además que ese mandato se
predica no sólo del Gobierno y del Legislativo sino del Estado, esto es, tal y como esta Corte ya lo ha
indicado, de todas las autoridades públicas.
Por ende, en la medida en que (i) las decisiones de la Junta del Banco tienen impactos indudables sobre el
empleo y el crecimiento, y (ii) esta institución es una autoridad estatal cuyas funciones (iii) además deben
ejercerse “en coordinación con la política económica general”, resulta indudable que la Junta del Banco de la
República, si bien tiene como finalidad básica preservar el poder adquisitivo de la moneda (CP art 373), no
puede sin embargo ser indiferente a los resultados de sus decisiones sobre el empleo y el crecimiento, que
explícitamente debe tomar en consideración. Esto significa que la autonomía del Banco de la República para
tomar decisiones dirigidas a velar por la estabilidad de precios también se encuentra limitada por el deber de
dar cumplimiento a las finalidades constitucionales de la intervención del Estado en la economía (C.P. arts 54
y 334). Una interpretación sistemática de la Carta impone entonces la armonización de los artículos 334 y 373
superiores, como quiera que la salvaguarda de la capacidad adquisitiva de la moneda no es un fin en si mismo
sino que es un instrumento para hacer efectivos los fines del Estado. Por ende, para la Corte es claro que
nuestra Constitución no es neutra frente a variables económicas que pueden resultar comprometidas
negativamente con determinadas políticas monetarias, tales como el empleo y el crecimiento, pues de acuerdo
con el artículo 334 de la Constitución, estos son fines de la intervención estatal en la economía que
comprometen a todos los integrantes del Estado en todo momento histórico.” CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C- 481 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. Frente a éste tema, respetuosamente
disentimos de la opinión de la Honorable Corte Constitucional acercándonos a las tesis de la inflación
objetivo, no sin antes resaltar que el presente tema hoy en día es considerado el debate fundamental y más
arduo dentro de la doctrina macroeconomía. Ciertamente en la actualidad se ha malentendido y
175
Pero, dejando a un lado éste importante debate, lo que hay que
preguntarse
para
efectos
del
presente
documento,
es:
¿resulta
conveniente154 que la regulación ordene que la dirección de la política
monetaria en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República
utilice directrices diferentes (como lo sería el control al margen de
intermediación) a las que corresponden a un manejo tradicional y riguroso
de dicha política?.
desprestigiado la política de la inflación objetivo. Se le critica que sus planteamientos pueden actuar como
una rueda suelta dentro de los criterios de política económica general y que muchas veces puede ir en
contravía de los esfuerzos por recuperar el crecimiento y el empleo. Sin embargo, no creemos que ello sea así.
La necesidad de mantener una inflación baja y de destinar los esfuerzos de un organismo independiente como
el banco central en procura de tal fin, no obedece a un criterio caprichoso en el diseño de las políticas de los
estados. Por el contrario, tales planteamientos son en esencia el reflejo de una estrategia para el crecimiento y
para el desarrollo. Una inflación baja dentro de la concepción económica actual no es un fin en si mismo, es
el medio y el instrumento más adecuado para llegar a un crecimiento económico generador de empleo en el
largo plazo. Por lo tanto, la justificación de la inflación objetivo no es la necesidad de combatir la tendencia
inflacionaria de la política fiscal aunque indirectamente ello se consigue. La justificación de la inflación
objetivo es que se ha comprobado que una inflación baja es presupuesto indispensable para el crecimiento
sostenido y real en las economías. No obstante, también se ha comprobado que la implementación de dicha
política puede tener efectos recesivos en el coto plazo y que, al contrario, una política monetaria expansiva
puede reflejarse en el crecimiento a corto plazo, aunque en el mediano, cuando se ajusten las variables reales,
vuelven a aparecer los efectos contractivos. Sin embargo, creemos que, por un lado, vale la pena asumir el
sacrificio a corto plazo de dichas políticas pues son mayores los beneficios a futuro que los costos en el
presente, y por otro, no vale la pena la utilización de la política monetaria con fines expansivos porque sus
beneficios además de ser solo momentáneos, pueden dañar la estrategia de crecimiento a largo plazo por sus
efectos inflacionarios. Ahora, por supuesto no es que la meta de inflación objetivo de la política monetaria sea
discrecional del banco central y vaya en contravía de las demás metas. Por el contrario, por la necesaria
coordinación que deben adelantar todas las autoridades económicas se hace indispensable que la meta de
inflación sea parte de una estrategia concertada donde, para el caso de Colombia, el deber de la Junta
Directiva del Banco de la República debe ser que se cumpla el objetivo de inflación previsto en el plan
nacional de desarrollo. Así, compartimos la política de inflación objetivo aunque somos concientes que
después de la definición de la Corte descrita en líneas anteriores no es la posición imperante. No obstante
llama la atención que aún después de la sentencia constitucional, el Gobierno Colombiano y el Banco de la
República sigan afirmando, como lo hacen en acuerdo Stand-By suscrito con el Fondo Monetario
Internacional en el año 2002, que “la política monetaria se lleva a cabo dentro de un esquema de inflación
objetivo.” ¿Será que la jurisprudencia constitucional se quedó solo en palabras?. FONDO MONETARIO
INTERNACIONAL – COLOMBIA, Ministerio de Hacienda Y Crédito Público. Acuerdo Stand-by.
Diciembre 2 de 2002, P, 3.
154
Consideramos que ésta debe ser la pregunta porque como lo vimos en el aparte anterior la Junta Directiva
del Banco lo puede hacer y de hecho lo ha hecho al fijar directa o indirectamente las tasas de interés, aunque
con ello no se haya buscado precisamente el objetivo de proscribir el poder de mercado de las instituciones
financieras.
176
En nuestro parecer, el manejo de la política monetaria en si mismo, ya es
asunto de mucha monta como para limitar o de alguna manera establecer
condicionamientos a la posibilidad de que el Banco de la República maneje
a su discreción las tasas de interés subiéndolas o bajándolas según lo
ameriten las circunstancias.
Cualquiera que sea la formula que utilice la regulación para impedir el
cobro excesivo de márgenes de intermediación en el sistema financiero, tal
mecanismo coartará las facultades del Banco Central para mover
libremente las tasas de intereses al pretender adecuarlas a las cambiantes
y complejas situaciones del día a día, y del largo plazo.
Aún más, teniendo en cuenta el debate relativo a los objetivos de política
monetaria mencionado en líneas anteriores, es claro que una limitante de
la naturaleza expuesta en este trabajo, reducirá a su vez las posibilidades
de alcanzar los objetivos de política monetaria, sea cual fuere la posición
que se asuma respecto de tales objetivos.
En conclusión, el manejo de la política monetaria no debe ser influido por
propósitos ajenos a los relacionados con sus fundamentos intrínsecos,
debiendo ser totalmente libre y técnico para que las autoridades
encargadas de su ejecución tengan un manejo irrestricto de los
177
instrumentos con que los dota la constitución y la ley para alcanzar sus
metas, y cumplir rigurosamente con las funciones encomendadas.
Por lo tanto, no vemos con buenos ojos que la regulación imponga
restricciones a los márgenes de intermediación, pues indirectamente, se
estarían implementando límites a la política monetaria.
No obstante, si en gracia de discusión se supusiera que se establecen
límites a los márgenes de intermediación y, por ende, de alguna manera se
limitara la variación en los niveles en las tasas de interés bajo la premisa
que los efectos nocivos de una medida de tal naturaleza pueden
contrarrestarse en un momento determinado con las demás facultades e
instrumentos de política monetaria con que cuenta el Banco de la
República, nos encontraríamos frente a una hipótesis errada debido a lo
que los economistas llaman “condición de paridad en las tasas de interés” ,
desacierto que puede dar al traste con las distintas metas de política
económica.
En efecto, bajo las actuales circunstancias, que obedecen a los fenómenos
de globalización e internacionalización de los mercados financieros155, la
155
María Angélica Arbeláez y Juan José Echeverría realizan un interesante estudio sobre la liberalización
financiera en Colombia y su incidencia en el crédito, donde aparece el concepto de liberalización de Laeven
(supresión de controles públicos en seis variables económicas: tasas de interés, barreras a la entrada de
capitales, requisitos de reservas, controles al crédito, privatizaciones y regulación prudencial) con una medida
para Colombia. Según éste indicador, a cada una de las 6 variables mencionadas se le otorga una calificación
de 0 a 1, donde 1 será la mayor liberalización posible con medidas regulatorias adecuadas, y 0 en un escenario
178
libertad e independencia de los Bancos Centrales se reduce a la posibilidad
de adaptar las variables monetarias a los estándares establecidos por los
mercados internacionales de capitales, con el propósito de evitar la
volatilidad de los mismos. No consiste en más, no consiste en menos. A
esto se refiere la llamada “condición de paridad”.
Si una economía, como la colombiana, mantiene sus tasas de interés por
debajo de las tasas de interés internacionales, los capitales residentes en
Colombia fluirán hacia los mercados que ofrezcan mejores rendimientos,
dando al traste con la inversión y el empleo.
Si por el contrario, el Banco de la República aumentara sus tasas de
interés por encima de las ofrecidas en los mercados de capitales externos,
llegaría a Colombia un exagerado flujo de divisas que puede poner en
peligro el control a la tasa de cambio y la política antiinflacionaria. Para
entender mejor éste fenómeno, transcribamos
las palabras del Doctor
Leonardo Villar, miembro de la junta directiva del Banco de la
República156:
de total restricción. Sumadas las calificaciones de cada una de las variables se logra el índice de liberalización
total que, con los mismos criterios, fluctúa entre 0 y 6. Según éste estudio, Colombia obtiene una calificación
de 6. ARBELÁEZ, Angélica. ECHAVARRÍA, Juan José. Crédito, liberalización financiera e inversión en el
sector manufacturero colombiano. En: Ensayos sobre Colombia y América Latina. BBVA. Bogotá, 2002 P,
188.
156
VILLAR GÓMEZ, Leonardo. Tasas de interés y flujos internacionales de capitales. Comentarios a la
presentación de prospectiva. Julio 11 del 2001. p, 3.
179
“Para un país pequeño en el contexto internacional, como lo es Colombia, la implicación natural de
este acelerado proceso de inserción en el mundo de las transacciones financieras
internacionales es que el comportamiento de las tasas de interés domésticas se hace más
dependiente de lo que suceda en los mercados cambiarios en los cuales, a su vez, los flujos
de capitales adquieren una preponderancia cada vez mayor. Los ahorradores tienen ahora
mayores facilidades para reasignar sus portafolios de inversión hacia los países y monedas
en los cuales obtengan mayor rentabilidad y los deudores para denominar sus deudas en
las monedas y con los países con los cuales les resulten más económicas. En este contexto,
además la credibilidad y la confianza en el país se tornan en factores mucho más
importantes de lo que eran para una economía cerrada.
Un manera de formalizar esta idea es a través de lo que en la literatura económica y
financiera se conoce como la condición de paridad descubierta de las tasas de interés. Esa
condición expresa simplemente que el nivel de las tasas de interés domésticas se debe
acercar al nivel de las tasas de interés internacionales, ajustadas por el riesgo país y por el
efecto de la devaluación de la moneda local frente a las monedas extranjeras. En términos
algebraicos, esta condición se puede plantear así:
Tasa de interés doméstica =
Tasa de interés internacional
+ Margen por riesgo país (spread)
+ Devaluación esperada
+ o - Margen de autonomía para la política
monetaria.
Los flujos de capital se encargan de garantizar que las tasas de interés domésticas se
encuentren dentro del margen dado por la ecuación. (...)
180
(...) Lo fundamental que quiero destacar aquí es que las tasas de interés domésticas, ya sean
las interbancarias, las de captación o las de colocación de créditos, dependen en buena
medida de factores distintos a la política monetaria. Por supuesto, tal como lo pongo
expresamente en la ecuación, existe un margen para que la política monetaria suba o baje las
tasas de interés con respecto a lo que resultaría estrictamente de una condición pura de
paridad. Ese margen para la actuación de las autoridades surge de las fricciones que
normalmente persisten para la movilidad internacional de capitales, ya sea por razones
legales, por razones institucionales o por factores puramente consuetudinarios. La amplitud
de ese margen es menor cuando la movilidad de capitales es más alta, tal como sucede, por
ejemplo, en países en los cuales el sistema financiero se encuentra altamente dolarizado y es
posible para la población hacer depósitos en moneda extranjera en bancos locales. En un país
como Colombia, con bajos índices de dolarización, el margen para la política monetaria es
más amplio pero dista de ser ilimitado. Un intento por bajar las tasas de interés de manera
desproporcionada, vis-a-vis la condición de paridad, tiende a generar sustitución de
depósitos en moneda local por depósitos en bancos extranjeros, prepagos de deuda externa
por parte del sector privado e inversiones de portafolio en el exterior a través de
inversionistas institucionales como los fondos fiduciarios o los fondos de pensiones.
De acuerdo con la teoría económica tradicional, el margen de autonomía para la política
monetaria es menor en economías que tienen tasa de cambio fija o bandas cambiarias
estrechas y rígidas. Sin embargo, incluso en países que cuentan con altos grados de
flexibilidad cambiaria, como es el caso colombiano actual, dicho margen de autonomía para
la política monetaria es limitado. Un intento por reducir excesivamente las tasas de interés
puede estimular salidas de capital y desequilibrios en el mercado cambiario tan fuertes que
se generen expectativas de inflación y de devaluación nominal y terminen por aumentar, en
vez de reducir, dichas tasas de interés. (...)
181
A manera de resumen de lo que he dicho hasta ahora, el mensaje principal que quisiera dejar
es simplemente que la autonomía de la política monetaria para manejar a voluntad las tasas
de interés se encuentra limitada por la movilidad internacional de capitales. (...) “
Recapitulando, la libertad e independencia de los bancos centrales en la
actualidad es más formal que real. Esta libertad e independencia consisten
en la posibilidad de adaptar las variables monetarias, incluyendo las tasas
de interés, a lo que determinen los mercados financieros internacionales.
Por tanto, un control en el margen de intermediación, por ser éste la
diferencia entre las tasas de interés de colocación y captación, implica
parámetros en el nivel de las tasas, perjudicando la libertad y autonomía
de los Bancos Centrales para adaptar sus políticas a los estándares
externos y seguir el rumbo de las tasas de interés internacionales157.
157
Aunque el tema de la conveniencia de la liberalización financiera en la actualidad es bastante
controvertido, no pretendimos con las líneas anteriores tomar partido para defenderla o atacarla porque ello
implicaría un estudio más pormenorizado del tema que hoy por hoy es objeto de un candente debate. La
intención de lo expuesto en éste aparte era simplemente describir las consecuencias que para la política
monetaria actual tiene la inserción de la Nación en un mercado globalizado. Sin embargo, no podemos pasar
por alto que es precisamente por algunas de las consecuencias de la liberalización financiera y por la
necesidad de la condición de paridad en las tasas de interés para evitar la volatilidad en los capitales, por lo
que en la década pasada surgieron las llamadas crisis financieras globales en las economías emergentes:
México 1994, Asia 1997, Rusia 1998, Ecuador 2000, Turquía 2001, y Argentina 2000–2002, sin incluir crisis
de menor envergadura internacional como la colombiana de 1998. En éste sentido vale la pena referirnos
brevemente a algunos aspectos de la liberalización financiera que consideramos relevantes.
Cuando se habla de liberalización financiera (LAEVEN, L. Financial liberalization y financing constraints:
Evidence from panel data on emerging economies. World Bank (mimeo), 2001.) se entiende la supresión de
controles públicos en seis variables económicas: tasas de interés, barreras a la entrada de capitales, requisitos
de reservas, controles al crédito, privatizaciones y regulación prudencial; siendo ésta última concebida no
como barrera sino como mecanismo necesario para la liberalización, por lo que es menester adecuar su
estructura a ésta nueva realidad. Todos los estudios que abordan el tema de las recientes crisis financieras
globales confluyen en razón a la causa que originó tales desequilibrios. Según sus observaciones, las crisis
tuvieron origen en una expansión nunca antes vista de los flujos de capital hacia las economías emergentes,
182
3.8
CONCLUSIONES DEL CAPITULO.
Por sus graves incidencias sobre la política monetaria de la nación, no
consideramos viable para Colombia ningún control a los márgenes de
intermediación del mercado financiero, no obstante ser éste mercado de
especialmente en el primer quinquenio de la década de los noventa, seguidos de una contracción de dichos
flujos, también nunca antes vista, en la segunda mitad de la misma. Así, se señala como causa de las crisis a la
excesiva volatilidad en el flujo de capitales hacia las economías emergentes, lo que ha centrado el debate en
cuanto a la liberalización financiera, en uno solo de sus elementos: la conveniencia o inconveniencia de la
existencia de barreras a la entrada de flujos de capitales. Frente a éste punto, hay que distinguir que las
discusiones frente a la supresión de barreras a la entrada de capitales se refieren casi exclusivamente a las
restricciones al flujo de capitales a corto plazo y a los que son producto de la emisión de títulos en los
mercados financieros internacionales, dejando de lado el tema de las barreras a la inversión extranjera directa.
En resumen, cuando se habla de los problemas de la liberalización financiera las críticas recaen casi de
manera exclusiva sobre los peligros que para las economías significa la volatilidad de los capitales a corto
plazo.
Existen muchas explicaciones para dicha volatilidad. Una primera posición, de la que es fiel representante
Joseph Stiglitz, argumenta que el origen de tales desequilibrios se debe principalmente a un problema de
especulación cambiaria (STIGLITZ, Joseph. El malestar en la globalización. Op. Cit. P, 94.) Una Segunda
teoría, desarrollada por Meltzer (MELTZER, Allan H. Report of the International Financial Institution
Advisory Commission, Senate Committee on Banking, Housing, and Urban Affairs. 2000) y acogida por la
mayor parte de la doctrina, entre ella por el FMI, argumenta que la volatilidad en los flujos de capital se debió
a un problema de riesgo moral en las operaciones de salvamento realizadas a algunos países en la década
anterior, que dio la sensación a los inversionistas de tener asegurados sus flujos de capital por lo que
decidieron aumentarlos de manera importante y después disminuirlos abruptamente cuando se percataron que
tales medidas de salvamento no seguirían ocurriendo. Una tercera teoría, que compartimos en lo personal,
explica la volatilidad como un problema de fallas de mercado producto de asimetrías en la información que
trajeron consigo varios problemas de externalidades negativas y que dieron lugar a distintos tipos de contagio.
(ver CALVO, Guillermo A. El riesgo de la globalización y la reforma propuesta en los mercados emergentes.
En: Ensayos sobre Colombia y América Latina. BBVA, Bogotá, 2002.) Sin embargo, el tema que más ha
suscitado interés en la doctrina ha sido qué hacer para enfrentar la mencionada volatilidad de los capitales a
corto plazo. Para algunos investigadores, la solución consiste en establecer al interior de las naciones diversos
tipos de control de cambios. Respetuosamente disentimos de ésta hipótesis pues consideramos que ante la
imposibilidad de atrapar permanentemente los capitales, los controles de cambios no son una solución de
fondo pues simplemente dificultan o retardan los flujos de recursos que en el largo plazo de todas formas
terminan saliendo en busca de un mayor costo de oportunidad o para evitar un peligro inminente, aunque vale
decir que pueden ser útiles en el corto plazo para evitar crisis de liquidez resultado de salidas masivas en
breves periodos de tiempo. Otra de las soluciones propuestas para evitar la volatilidad en el flujo de capitales
consiste en rediseñar la arquitectura financiera internacional con mecanismos que fortalezcan las redes de
seguridad internacionales, devuelvan la confianza de los inversionistas y establezcan nuevas formas para
sortear las vicisitudes financieras. Esta posición que a nuestro juicio es la más acertada, busca fortalecer los
instrumentos del FMI y clarificar sus escenarios y criterios de acción en la prevención de las crisis, la manera
de proceder en los rescates desde fuera (bail-out), la forma de llevar a cabo soluciones desde dentro (bail-in) y
de implicar al sector privado (PSI) en ese proceso ya sea con mecanismos coercitivos (Vg. con cláusulas de
acción colectiva (CACs)), o concertados y, lo que puede llegar a ser la propuesta más importante,
recomendando la creación de un régimen de legislación concursal internacional. Consideramos que con éste
tipo de instrumentos el esquema actual de liberalización financiera puede funcionar y no serán tan
perjudiciales ni tan comunes los desastrosos efectos de la volatilidad de los capitales a corto plazo.
183
características
oligopólicas.
Cualquier
medida
dirigida
hacia
estos
propósitos perjudicaría más, que los beneficios que se podrían disfrutar de
su implementación. En consecuencia, son dos las opciones que el Estado
colombiano podría diseñar para evitar los posibles abusos del mercado
financiero concebido como un mercado imperfecto.
La primera consistiría en elaborar una política dirigida a incentivar y
desarrollar lo que conocemos como “MERCADO DE CAPITALES NO
INTERMEDIADO O DE INSTRUMENTOS158.”
Así, si bien no se perfecciona el mercado financiero, por lo menos se
abriría un espacio de competencia frente a otro mercado de bienes
sustitutos, desincentivando el uso de prácticas que indiquen el ejercicio
del poder dominante en el sector de la intermediación financiera.
Afortunadamente, ya se ha estado avanzando en ese rumbo159 motivados
por las reglas del mercado.
La segunda, consistiría en afianzar el proceso de liberalización financiera
en lo atinente a la supresión de barreras a la entrada de inversión
158
Ver: MINISTERIO DE HACIENDA, BANCO MUNDIAL, FEDESARROLLO. Misión de estudios del
mercado de capitales. Informe final. Bogotá, Mayo de 1996.
159
“ (...) Algo que si es un fenómeno realmente nuevo y que puede llegar a cambiar en forma dramática la
manera como se intermedia el ahorro en nuestro país, es la importancia creciente de la captación de ahorro de
los inversionistas institucionales. Si miramos la evolución de portafolios de los fondos administrados por las
AFP, sociedades fiduciarias, comisionistas de bolsa, administradoras de inversión y compañías de seguros
podemos concluir que los recursos que manejan ya no son tan despreciables, y que estamos viendo un
nacimiento importante del mercado de capitales (al menos de renta fija). Los intermediarios financieros deben
estar alerta y seguir de cerca ésta tendencia para adaptarse en forma oportuna a los cambios que sugieren estas
tendencias.” CORREA BONILLA, Op. cit, P, 11.
184
extranjera directa en el mercado financiero colombiano, de tal manera que
sean más los establecimientos de crédito extranjeros, de conocida tradición
y solvencia, los que hagan presencia en el mercado financiero interno, y
viceversa.
Como puede observarse en las gráficas siguientes, el proceso de
liberalización financiera iniciado por Colombia en el primer quinquenio de
la década de los noventa, se constituyó en un primer paso en contra de la
tendencia hacia la concentración de la banca.
En efecto, tras la liberalización, el número de entidades que conforman la
oferta
financiera
evidenció
un
pequeño
aumento
y
el
índice
de
concentración de cartera descendió considerablemente. El poder de
mercado, como componente del margen de intermediación, también
descendió a niveles nunca vistos.
Lastimosamente la crisis financiera de 1998 no solo afectó los pequeños
avances logrados con la liberalización, sino que, además, empeoró la
situación en términos de concentración en la oferta. De todas maneras, lo
sucedido en la década de los noventa nos indica el camino que debemos
abordar si esperamos un sector financiero mas eficiente, mas competitivo,
y mas comprometido con los roles y finalidades que la sociedad le ha
encomendado.
185
160
140
120
100
80
60
40
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
Figura 7. Número de entidades financieras.160
40.0%
35.0%
30.0%
25.0%
20.0%
15.0%
10.0%
5.0%
0.0%
90 079
1
0
3
9
1
1
1
92 0793
03
93
11
94
07
95 95
03 11
96 97 97
07 03 11
98
07
99
03
99 00
11 07
01 01
03 11
Figura 8. Cartera neta – Participación 5 mayores entidades161.
160
“La liberalización financiera y la entrada de capitales produjeron un pequeño aumento en el número de
entidades financieras. La salida de capitales produjo una reducción importante en el número de entidades.”
CARRASQUILLA, Alberto. ZARATE, Juan Pablo. El sistema financiero en los noventa: un tema y cuatro
variaciones. Foro ANIF – FEDESARROLLO, mayo 29 de 2002.
161
Fuente: CARRASQUILLA, Alberto. ZARATE, Juan Pablo. El sistema financiero en los noventa: un tema
y cuatro variaciones. Foro ANIF – FEDESARROLLO, mayo 29 de 2002.
186
100%
80%
60%
40%
20%
0%
19911992199319941995199619971998199920002001
Riesgo
Encaje
Overhead
Poder de mercado
Figura 9. Descomposición del margen (neto de inflación).162
162
Como puede observarse, en el momento en que se empezó con el proceso de liberalización el poder de
mercado de las entidades descendió a algo menos del 10 % de los márgenes de intermediación. Pero, con la
crisis, al aumentar la concentración del sector financiero, se elevo de manera paralela la capacidad de las
entidades financieras de cobrar como proporción del margen ganancias extraordinarias. Lo destacable en este
punto consiste en que con las políticas de liberalización aumentan los estándares de competencia y se hacen
menos evidentes los efectos económicos de la tendencia al monopolio como falla del mercado. Fuente:
STEINER, Roberto, CASTRO, Carlos. Eficiencia, competencia y Márgenes de intermediación. Universidad
de los Andes. Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002.
187
4.
NUEVOS ESQUEMAS DE SUPERVISIÓN DEL SECTOR
FINANCIERO, DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS FALLAS DE MERCADO.
4.1 INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO.
Todas las naciones del mundo quisieran beneficiarse de las ventajas de la
globalización y liberalización de la banca. El poder participar con sus
instituciones financieras en mercados externos y permitir la llegada de
establecimientos de crédito serios y seguros es un objetivo que puede
acarrear importantes dividendos para sus mercados financieros internos.
Sin embargo ésta libertad de flujo de capitales e instituciones bancarias se
enfrenta a un claro inconveniente: las diferencias de regulación y
supervisión entre las distintas naciones y los distintos mercados.
La heterogenización de las reglas de juego que tiene que soportar un
capital o un intermediario financiero debilita el proceso de integración
financiera, le resta transparencia al sistema e, incluso, puede poner en
peligro la seguridad de una institución cuando una entidad vinculada a
ella opera bajo un ambiente regulatorio en extremo flexible y permisivo.
188
Es por eso que los mercados financieros, en aras de lograr regulaciones
mas homogéneas y seguras, sin perder soberanía, han decidido adaptar
dentro de sus regulaciones internas las recomendaciones emanadas de
organismos supranacionales especializados en materia financiera, con el
propósito de avanzar en un proceso de estandarización normativa.
El derecho financiero colombiano no se ha quedado rezagado en ese
esfuerzo. De tiempo atrás, las autoridades en la materia vienen trabajando
para modernizar y adaptar los modelos de regulación y supervisión a los
parámetros requeridos por los nuevos tiempos. Incluso, con la Ley 510 de
1999 o ley de reforma al sistema financiero y bursátil, se establece como
facultad del Gobierno en materia de intervención del sistema financiero la
de “Dictar normas que amplíen los mecanismos de regulación prudencial
con el fin de adecuar la regulación a los parámetros internacionales163”.
Dentro
de
este
contexto
se
han
acogido
un
gran
número
de
recomendaciones tan importantes como las del Comité de Basilea164 en
temas tan diversos como los principios básicos para una supervisión
163
Ley 510 de 1999. Art 4: “ modifíquese el artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de la
siguiente forma” 4.1 El literal h) el numeral 1 del artículo 48, quedará así: h) Dictar normas que amplíen los
mecanismos de regulación prudencial con el fin de adecuar la regulación a los parámetros internacionales.
(...)”.
164
Institución consultiva con sede en Basilea Suiza, establecida en 1975 con participación de los bancos
centrales que conforman el Grupo de los Diez. Hoy en día este organismo goza de los más altos
reconocimientos por la credibilidad y rigor de sus recomendaciones.
189
bancaria efectiva165, las recomendaciones para combatir el lavado de
activos, y las diferentes formas para estructurar y controlar el capital
adecuado de las instituciones financieras.
En este sentido, el tema del que nos ocuparemos en este acápite hace
referencia a la reciente recomendación que dicho Comité ha puesto a
consideración de las distintas naciones para mejorar la forma como se
exige y se supervisa el capital adecuado de los establecimientos
bancarios166.
La importancia de tal documento, cuyas doctrinas ya empezamos a ver en
Colombia, va mas allá de la simple modernización de una de las mas
importantes instituciones de regulación prudencial. La verdad es que esta
recomendación presenta a los países una nueva forma de concebir la
supervisión y la regulación de los establecimientos de crédito, pues genera
una novedosa forma de tratar y medir los distintos niveles de riesgo,
esencia del negocio financiero.
165
Esta lista incluye varios principios relevantes para el tema que nos ocupa. El principio número 6, que
invoca a los supervisores a establecer requerimientos mínimos de suficiencia de capital, prudentes y
apropiados, conforme a los riesgos asumidos y a la capacidad de cada uno de los establecimientos para
absorber pérdidas. Recomienda que tales requerimientos no sean menores a los establecidos por el Comité de
Basilea. Como complemento, los principios del 7 al 14 aconsejan a los supervisores a establecer mecanismos
para supervisar la manera en que se evalúan los riesgos crediticios, los riesgos de mercado, los riesgos
operacionales y el riesgo país, en los activos y operaciones de los establecimientos bancarios.
166
El Nuevo Acuerdo de capital Adecuado del Comité de Basilea se puso a consideración de los interesados
el 16 de enero del año 2001, con el objeto de escuchar los comentarios y sugerencias de los interesados hasta
el 31 de mayo del mismo año, fecha desde la que se espera la recomendación final. Se aspira a que el acuerdo
sea aplicado a todos los bancos internacionalmente activos a partir del año 2004.
190
Aunque tan trascendental cambio en las formas de controlar las entidades
financieras merecería en sí mismo otro trabajo de grado, hemos decidido
mencionar algunos aspectos de sus motivaciones y contenidos, porque
consideramos que pueden llegar a ser relevantes en cuanto a los
fundamentos de la intervención del Estado en el sector de intermediación.
4.2 FUNDAMENTOS DEL CAMBIO DE PERSPECTIVA.
Para empezar, resulta oportuno conocer las razones que suscitaron la
nueva concepción del capital, argumentos que, en su filosofía, inspiraron
el esquema que se impone hoy para supervisar a las entidades crediticias.
Como se recordará, el acuerdo de capital adecuado de 1988167 usaba una
sencilla operación matemática, donde al dividir el patrimonio técnico de
una
entidad
financiera
(patrimonio
básico168
mas
el
patrimonio
adicional169)por sus activos ponderados por el nivel de riesgo, según
categorías estipuladas en el mismo acuerdo, el cuociente de la operación
debía ser igual o superior al 8%170. A éste porcentaje, se le conocía como
relación de solvencia.
167
Incorporado en la legislación colombiana mediante el decreto 673 de 1994, modificado por el decreto 1811
de 1995.
168
Artículo 5 y 6 del decreto 673 de 1994.
169
Artículo 7 decreto 673 de 1994.
170
Artículo 2 decreto 673 de 1994, modificado por el decreto 1811 de 1995.
191
De esta forma se pretendía establecer un control objetivo a los
administradores de los establecimientos de crédito para que actuaran con
mayor prudencia en su labor de banqueros, creando al mismo tiempo un
mecanismo para mantener la confianza pública en el sistema, absorber
pérdidas inesperadas y garantizar la solvencia de la institución.
Sin embargo, la efectividad de este mecanismo fue menguada por la
manera como se concibieron los distintos niveles de riesgo para ponderar
los activos de las entidades financieras.
En efecto, la recomendación clasificaba en cuatro categorías los activos de
los establecimientos, otorgándole a cada uno un nivel de riesgo
diferencial171.
Así, en la categoría I o de máxima seguridad, se estimaban como riesgo
(0%) los activos representados en depósitos a la vista, los títulos emitidos
por los gobiernos o los bancos centrales del país de origen de la entidad, y
los créditos garantizados por estos. En la categoría II o de alta seguridad,
se ponderaban por el (20%)en general, los activos representados en
operaciones interbancarias, créditos a entidades descentralizadas, y a
naciones extranjeras. En la categoría III o de alta seguridad y baja liquidez,
se ponderaban por el (50%)los activos garantizados con hipoteca; y por
171
Artículo 9 decreto 673 de 1994.
192
último, en la categoría IV con riesgo estimado del (100%) se incluían los
demás activos.
El problema de esta clasificación consistió en que no se ajustaba a la
verdadera situación de las naciones donde debía aplicarse, generando
escenarios
que
afectaban
la
situación
crediticia
de
inversionistas
realmente seguros, y favorecía los créditos a entidades de precaria
capacidad patrimonial172. Se criticó por ser una clasificación arbitraria y
antitécnica. Además, porque solo tenía en cuenta dos tipos de riesgo: el
riesgo crediticio y el riesgo de mercado.
Bajo este panorama, el Comité de Basilea optó por rediseñar y modificar el
esquema de recomendación del capital adecuado persiguiendo cuatro
objetivos, como lo son el promover la seguridad y la solidez del sistema
financiero, mejorar la igualdad competitiva entre las entidades, abarcar
172
En palabras del Departamento de Análisis Económico de la Asobancaria, “ En la práctica el sistema de
ponderaciones únicas no permite reconocer acertadamente el verdadero riesgo crediticio implícito en las
operaciones individuales. Es natural que se presenten discrepancias en los niveles de riesgo en todo tipo de
deudores aún dentro de una misma categoría: estas diferencias se dan en función de la historia crediticia del
cliente, de la actividad a la que se dedica y de las otras obligaciones financieras que posea. Además las
entidades financieras pueden disminuir el nivel de riesgo diversificando el portafolio de sus créditos
individuales. (...)
También se critica el hecho de que las ponderaciones fijas no permiten el reconocimiento de técnicas de
mitigación de riesgo crediticio tales como la colateralización y las coberturas con sus derivados. (...)
Además de las dificultades del sistema de ponderaciones fijas expuestas anteriormente, la velocidad de las
innovaciones financieras y el desarrollo de nuevas técnicas para el manejo del riesgo crediticio, impusieron la
necesidad de una revisión del acuerdo del 88. Una publicación reciente del FMI, lo pone en los siguientes
términos “más de una década de innovaciones financieras ha creado riesgos que no han venido acompañados
de marcos de referencia para su medición; en efecto, el acuerdo ha venido siendo cada vez menos válido”.
(citado en el texto Cem Karacadag, y Michael W. Taylor (2000). Toward a New Global Bankin Standard: The
Basel Committee´s proposals. Finance & Development. December, vol. 37, No 4. FMI. Washington)”
DEPARTAMENTO DE ANALISIS ECONOMICO. Comentarios sobre el nuevo acuerdo de Basilea.
Asobancaria. Abril 26 de 2001. P, 3.
193
todos los riesgos del sistema y tener aplicación en todos los bancos sin
importar su complejidad o sofisticación.
Con éste ideario, el nuevo acuerdo sienta sus bases en tres pilares
básicamente173. El primero, un nuevo enfoque en los requerimientos
mínimos de capital; el segundo, una revisión a los sistemas de supervisión
para tales requerimientos; y el tercero, fomentar la disciplina de mercado.
En lo referente al primer pilar, el nuevo acuerdo no modifica la forma de
establecer el patrimonio de la entidad financiera, como tampoco la relación
de solvencia del 8% como capital adecuado. Incluye sí dos cambios
importantes. La adición del riesgo operacional174 al crediticio175 y al de
173
“Este nuevo marco de capital consiste de tres pilares: requerimientos mínimos de capital, un proceso de
revisión de las prácticas de supervisión, y la utilización eficaz de la disciplina de mercado. Respecto de los
requerimientos mínimos de capital, el comité reconoce que una versión modificada del acuerdo existente
debería permanecer como “enfoque” estándar, pero que para algunos bancos sofisticados, el uso de
calificaciones de crédito internas y, en una etapa posterior, los modelos de portafolio, podrían contribuir a una
determinación más acertada del requerimiento de capital del banco con relación a su perfil particular de
riesgo. También se propone que el ámbito de aplicación del Acuerdo se amplié, de forma que abarque
completamente los riesgos de un grupo bancario.” COMITÉ DE BASILEA DE REGULACIÓN BANCARIA
Y PRÁCTICAS DE SUPERVISIÓN. Un nuevo marco de adecuación del capital. Documento de consulta
emitido para cometarios hasta el 31 de marzo del 2000. Traducción CEMLA para fines de divulgación.
Basilea. 1999. P, 4.
174
“Los tipos mas importantes de riesgo operacional se refieren a fallas en los controles internos o al gobierno
corporativo. Tales fallas pueden originar pérdidas financieras por errores, fraudes, incapacidad para responder
de manera pronta o hacer que los intereses del banco se vean comprometidos de alguna otra manera, por
ejemplo por sus corredores, funcionarios que otorguen préstamos u otros empleados que abusan de su
autoridad o realizan negocios de manera no ética o riesgosa. Otros aspectos del riesgo operacional incluyen
caídas importantes de los sistemas tecnológicos de información o sucesos como incendios y otros desastres”.
COMITÉ DE BASILEA PARA LA SUPERVISIÓN BANCARIA. Principios básicos para una supervisión
bancaria efectiva. Basilea. 1997. P, 14.
175
“El otorgamiento de préstamos es la actividad principal de la mayoría de los bancos. Esta actividad
requiere que los bancos hagan juicios en relación con la calidad crediticia de los deudores. Estos juicios no
siempre son precisos y la calidad crediticia del deudor puede erosionarse en el tiempo debido a varios
factores. Así, un riesgo importante que enfrentan los bancos es el riesgo de crédito o el incumplimiento de una
contraparte con el contrato estipulado. Este riesgo se encuentra no solo en préstamos sino también en otras
exposiciones dentro y fuera de la hoja del balance como garantías, aceptaciones e inversiones en valores.
194
mercado176 para la ponderación de los activos, y dos métodos alternativos
para determinar el nivel de riesgo crediticio vinculado a cada activo.
Estos dos métodos, que a la postre se convertirán en la causa de la
“revolución” en la supervisión moderna, acarrean de cierta manera una
forma de desrregularización, no en el sentido de que desaparezcan los
porcentajes de riesgo para ponderar los activos, sino en el sentido que
éstos serán impuestos por personas distintas al Estado.
El primero de los referidos métodos, conocido como “estandarizado177”, se
constituye en una versión modificada del actual acuerdo, y pretende que
sean calificadoras de riesgo independientes quienes juzguen el nivel de
riesgo de crédito ponderable a cada activo clasificado según la naturaleza
de la contraparte (activos interbancarios, soberanos o corporativos.). Sin
embargo, el nuevo acuerdo presenta algunas tablas sobre calificaciones y
Muchos problemas serios han surgido por la incapacidad de los bancos para reconocer activos improductivos,
crear reservas para liquidar estos activos y suspender el devengamiento de intereses”. Ibid. P, 13.
176
“Los bancos enfrentan riesgos de pérdidas en posiciones dentro y fuera del balance por movimientos en los
precios del mercado. Los principios contables establecidos provocan que estos riesgos sean mas visibles en
las actividades de negociación de valores de los bancos, ya sea con instrumentos de deuda, de capital, o en
posiciones en moneda extranjera o mercancías. Un elemento específico del riesgo de riesgo de mercado es el
riesgo cambiario. Los bancos actúan como “creadores de mercado” en moneda extranjera al cotizar tipos de
cambio para sus clientes y al asumir posiciones abiertas en divisas. Los riesgos inherentes en el negocio de
moneda extranjera, particularmente cuando se acarrean posiciones abiertas en moneda extranjera, se
incrementan en periodos de inestabilidad de los tipos de cambio.” Ibid. P, 13.
177
“En este documento de consulta, el comité propone que se efectúen revisiones al enfoque actual del riesgo
de crédito, las cuales servirán de enfoque estandarizado para calcular los cargos de capital de la mayoría de
los bancos. Dentro de este enfoque, la utilización de valuaciones externas del crédito podría proveer una
forma de diferenciar algunos riesgos del crédito. El comité propone permitir el uso de tales valuaciones para
determinar la categoría de ponderación del riesgo de los activos de los libros contables de los bancos, por
ejemplo, los reclamos a los gobiernos, los bancos, ciertas empresas, y ciertas titularizaciones de activos tal
como aparecen definidas en el anexo 2. (...)” COMITÉ DE BASILEA DE REGULACIÓN BANCARIA Y
PRÁCTICAS DE SUPERVISIÓN. Un nuevo marco de adecuación del capital Op. Cit. P, 13.
195
ponderaciones sugeridas a los Estados y a las calificadoras de riesgo.
Estas son:
CALIFICACION
Soberanos
CALIFICACION
AAA a AA- A+ a A0%
BBB+ a BBB-
BB+ a B-
Por debajo de B-
Sin calificación
50%
100%
150%
100%
20%
AAA a AA- A+ a A-
BBB+ a BBB-
BB+ a B-
Por debajo de B-
Sin calificación
Bancos (opción 1)
20%
50%
100%
100%
150%
100%
Bancos (opción 2)
Bancos
(opción 2 a corto plazo)
20%
20%
50%
20%
50%
20%
100%
50%
150%
150%
50%
20%
CALIFICACION
Empresas privadas
AAA a AA- A+ a A- BBB+ a BB20%
50%
100%
Por debajo de BB-
Sin calificación
150%
100%
El segundo, o método de “medición interna178 (IRB)” reconoce la capacidad
de ciertos bancos de contar con sistemas de gestión de riesgos eficaces y
sofisticados, por lo que permite que éstas metodologías sean utilizadas en
lugar de las indicadas bajo el esquema estandarizado179. Se habla de un
178
“El Comité cree que para algunos bancos sofisticados, un enfoque basado en las calificaciones internas
podría formar la base para la fijación de los cargos de capital, sujeto a la aprobación de la autoridad
supervisora y a la adhesión a pautas cuantitativas y cualitativas. (...)” COMITÉ DE BASILEA DE
REGULACIÓN BANCARIA Y PRÁCTICAS DE SUPERVISIÓN. Un nuevo marco de adecuación del
capital Op. Cit. P, 6.
179
“En el nuevo acuerdo, el método de IRB juega un papel de mayor envergadura. En su propuesta original, el
Comité pensó que solo algunos bancos más sofisticados utilizarían sus evaluaciones internas del riesgo
crediticio para fijar exigencias de capital. Después de un estudio mas profundo, el comité piensa que las
normas mínimas de elegibilidad del método IRB están en realidad al alcance de una gama mas amplia de
bancos. El Comité espera que los bancos internacionalmente activos que participan en transferencias de
riesgos complejas y los que tienen un perfil de riesgo superior a la media, adopten medidas para estar en
situación de utilizar el método IRB.
En el método IRB, las exposiciones empresariales, bancarias y soberanas reciben un tratamiento similar, con
un marco separado para las exposiciones al detalle, de financiamientos de proyectos y accionariales. Para cada
categoría de exposición, el tratamiento se basa en tres elementos: componentes de riesgo, donde el banco
puede utilizar sus propias estimaciones o las estimaciones supervisoras estándar; una función de ponderación
del riesgo que convierte los componentes del riesgo en ponderaciones del riesgo a ser utilizadas por los
bancos para calcular los activos ponderados por riesgo; y una serie de requisitos mínimos que un banco debe
196
modelo básico cuando el mecanismo de la medición interna se usa solo en
el riesgo crediticio dejando al supervisor el desarrollo de los demás
elementos, y se habla de un modelo avanzado de medición interna, cuando
el intermediario financiero puede calificar y cuantificar todos los riesgos
dentro de su portafolio.
Como puede notarse, éste primer pilar está fundamentado en una verdad
inobjetable: no es el regulador estatal el más competente para cualificar y
cuantificar los riesgos en el mercado financiero, pues al no tener
experiencia en la gestión bancaria, carece de los conocimientos y de la
infraestructura óptima para ello. En consecuencia, el Acuerdo confía en
que sean otros quienes adelanten eficientemente esta función.
Dentro del primer método de evaluación, la regulación en esta materia,
que antes hacía parte del derecho público de las naciones, se le entrega a
un nuevo actor independiente y de naturaleza privada: las calificadoras de
riesgo. Bajo el segundo modelo, la regulación de los riesgos le es entregada
al supervisado con base en un claro criterio de confianza, manteniendo el
Estado, para ambos casos, el rigor de la supervisión.
Es así que la supervisión toma un rumbo diferente. Trasciende de vigilar el
cumplimiento de las normas, para tomar un nuevo estatus en donde
cumplir para ser admisible para el tratamiento IRB.” ASOCIACIÓN DE SUPERVISORES BANCARIOS DE
LAS AMERICAS. Visión general del Nuevo Acuerdo de Capital de Basilea. México D.F. 2001. P, 21.
197
decide la oportunidad y conveniencia de las mismas180. En este sentido,
gira el segundo pilar.
Con respecto al segundo pilar181, el nuevo acuerdo invoca a los organismos
de supervisión a adelantar un control sobre la eficacia de los mecanismos
adoptados por los bancos para evaluar sus niveles de riesgo, y a fiscalizar
que
los
requerimientos
de
capital
se
hagan
conforme
a
tales
procedimientos. Para la adecuada interpretación de esta función el
Acuerdo identifica cuatro principios:
" - Los supervisores esperan que los bancos operen por encima de los ratios
regulatorios
mínimos de capital, y deberían estar facultados para requerir que los bancos mantengan
capital adicional aparte del mínimo;
180
“El comité espera que todos los bancos activos internacionalmente posean procesos internos eficaces para
evaluar su propia adecuación al capital. Los bancos pueden utilizar una serie de técnicas en este esfuerzo,
incluyendo medidas subjetivas del riesgo, metodologías rigurosas de asignación del capital y modelos
internos. El comité asimismo reconoce que las decisiones de los bancos sobre el nivel y la estructura reales
del capital van a seguir reflejando, en gran medida, las consideraciones de juicio, incluidas las expectativas
regulatorias implícitas o explicitas, el análisis de pares del grupo, las expectativas del mercado y otros
factores cualitativos. Independientemente de la metodología que se prefiera, los bancos deben poder
demostrar que los objetivos internos de capital elegidos están bien fundamentados, y deberán tener un proceso
sólido de prueba de esfuerzo habilitado para respaldar sus ideas.” COMITÉ DE BASILEA DE
REGULACIÓN BANCARIA Y PRÁCTICAS DE SUPERVISIÓN. Un nuevo marco de adecuación del
capital Op. Cit. P, 17.
181
“El segundo pilar del marco de adecuación del capital, la revisión de la adecuación del capital por parte de
la autoridad supervisora, va a tratar de asegurar que la posición de capital de un banco sea consistente con su
perfil de riesgo y estrategias globales, y como tal, va a adelantar la intervención de la autoridad supervisora en
etapas tempranas. Los supervisores deberían estar autorizados para requerir que los bancos mantengan un
nivel de capital que exceda los ratios mínimos de capital regulatorio – un punto recalcado en el curso de los
debates del comité con los supervisores de los países que no integran el G10-. Además, el nuevo acuerdo
acentúa la importancia de la administración bancaria en el desarrollo de un proceso de valuación del capital
interno y en la determinación de objetivos de capital que estén correlacionados con el perfil de riesgo
particular y el ambiente de control del banco. Este proceso interno estaría luego sujeto a revisión por parte de
la autoridad supervisora, y a intervención, si fuese apropiado.” COMITÉ DE BASILEA DE REGULACIÓN
BANCARIA Y PRÁCTICAS DE SUPERVISIÓN. Un nuevo marco de adecuación del capital Op. Cit. P, 6.
198
-
Un banco debería tener un proceso para la valuación de su adecuación de capital global
con relación a su perfil de riesgo, y una estrategia para mantener sus niveles de capital;
-
Los supervisores deberían revisar y analizar la estrategia y la valuación de adecuación
de capital interna de los bancos; y
-
Los supervisores deberían poder intervenir en una etapa temprana a fin de impedir la
caída del capital por debajo de niveles prudentes.”182
Este pilar nos muestra cómo la regulación tradicional se complementa
ahora con lo que podríamos llamar “una supervisión regulatoria”.
De acuerdo con el primer pilar, cada negocio, cada activo y cada banco son
diferentes y ameritan un tratamiento particular en materia de riesgos,
tratamiento que debe ser confiado, como ya lo hemos descrito en líneas
anteriores, al manejo de quien pueda evaluarlos y cuantificarlos con mayor
eficacia. Así, existirán tantas metodologías para evaluar los riesgos, como
instituciones financieras dentro del mercado. Por lo tanto, para que el
supervisor pueda mantener un control respecto del capital adecuado, es
necesario que controle también las estrategias y criterios para ponderar los
activos por el nivel de riesgo, de donde es factible concluir que la
supervisión actual incluye un control normativo sustancial de tales
metodologías.
182
COMITÉ DE BASILEA DE REGULACIÓN BANCARIA Y PRÁCTICAS DE SUPERVISIÓN. Un
nuevo marco de adecuación del capital Op. Cit. P, 17.
199
Pero esta proliferación de procedimientos para evaluar los riesgos, además
de requerir una nueva actitud por parte del supervisor, da lugar a la
creación de diferencias y por ende de competencia entre las instituciones
financieras. Un banco que maneje adecuadamente sus diferentes niveles
de riesgo y de capital, acorde con su propia metodología, muy seguramente
utilizará tal actitud para atraer clientela usando como argumento la oferta
de seguridad. En tal sentido, el nuevo acuerdo espera propiciar la
competencia de los establecimientos bancarios, dedicándole a este
propósito el tercer pilar.
El tercer pilar, denominado disciplina de mercado183, está destinado a que
los bancos revelen al mercado de manera suficiente y oportuna la
información relativa a su gestión de riesgos, con el propósito de que los
diferentes actores puedan formarse una opinión acerca de la solidez de las
distintas entidades financieras y puedan decidir, con base en ello, sus
preferencias en la elección y contratación de los oferentes financieros184.
183
“La disciplina de mercado tiene el potencial de reforzar la regulación del capital y demás esfuerzos de la
supervisión a fin de promover la seguridad y la solidez de los bancos en los sistemas financieros. La disciplina
de mercado impone fuertes incentivos a los bancos para que realicen sus negocios de forma segura, sólida y
eficiente. También puede ofrecerle a un banco un incentivo para mantener una base de capital sólida como
amortiguador de futuras pérdidas que surjan de sus exposiciones al riesgo. El comité cree que los supervisores
tienen un marcado interés en facilitar la disciplina de mercado eficaz como incentivo para fortalecer la
seguridad y la solidez del sistema bancario.” COMITÉ DE BASILEA DE REGULACIÓN BANCARIA Y
PRÁCTICAS DE SUPERVISIÓN. Un nuevo marco de adecuación del capital Op. Cit. P, 18.
184
“El documento del Comité “Aumentando la Transparencia Bancaria” (Enhancing Bank Transparency*)
analiza cómo es probable que un banco considerado seguro y sólido por la plaza financiera obtenga plazos y
condiciones más favorables en sus relaciones con los inversores, los acreedores, los depositantes y demás
contrapartes, que un banco que se percibe como riesgoso. Las contrapartes del banco van a requerir primas de
riesgo más elevadas, garantías adicionales y demás medidas de seguridad en las transacciones y relaciones
contractuales con un banco que presente mayor riesgo. Estas presiones de mercado van a alentar a un banco a
asignar sus fondos en forma eficiente y van a ayudar a contener los riesgos del sistema.” * Enhancing Bank
Transparency, Comité de Basilea de Regulación Bancaria y prácticas de supervisión, septiembre de 1998.
200
Lo que se pretende con esto es crear incentivos para que, a través de la
competencia, se llegue a un estado de mayor seguridad.
Este breve acercamiento al Nuevo Acuerdo de Capital Adecuado del Comité
de Basilea nos permite concluir que el derecho financiero actual se está
renovando con una marcada tendencia hacia la desrregularización,
dejando un espacio que es asumido por un nuevo esquema de supervisión
mas amplio y complejo, que se fundamenta en la evaluación de los
criterios y procedimientos de las instituciones bancarias, mas que en los
resultados concretos.
Sin embargo, esta nueva tendencia hacia la desrregularización promovida
en el Nuevo Acuerdo de Capital Adecuado del Comité de Basilea, ha tenido
que soportar gran cantidad de críticas que enriquecen el debate acerca de
la conveniencia de su aplicación, especialmente, en América Latina.
4.3
ALGUNAS CRÍTICAS DE LA DOCTRINA.
Una de las doctrinantes más destacadas en el tema de la regulación
prudencial, la Doctora Liliana Rojas Suárez, ha elaborado un completo
documento relativo a la incidencia que tendría la aplicación del nuevo
(citado dentro del texto). COMITÉ DE BASILEA DE REGULACIÓN BANCARIA Y PRÁCTICAS DE
SUPERVISIÓN. Un nuevo marco de adecuación del capital Op. Cit. P, 19
201
acuerdo en América Latina, documento que debemos tener en cuenta en el
análisis de éstos cambios regulatorios. Para la Doctora Liliana Rojas
Suárez185, la efectividad del antiguo acuerdo de capital adecuado en
América Latina se ha visto menguada, no tanto por razones atribuibles al
mismo, como por las características propias de los mercados financieros
latinoamericanos y a la falta de ortodoxia en la aplicación de los supuestos
normativos que conforman dicha recomendación. Argumenta que dentro
de las características propias de América Latina que han influido
negativamente en la efectividad del acuerdo, se encuentran la volatilidad
de los mercados financieros y el incipiente desarrollo de los mercados de
capitales.
Respecto a la volatilidad de los mercados financieros, la autora menciona
que éste mercado es mas propenso, en comparación con otros mercados
del mundo, a generar corridas de depósitos a raíz del conflicto entre
accionistas y depositantes por el riesgo, lo que ameritaría una relación de
solvencia superior al 8%(en Colombia es del 9%), asunto no fue modificado
en el nuevo acuerdo.
185
ROJAS SUAREZ, Liliana. Implications of the new Basel Capital Accord For Latin America. Institute for
International Economics. 2001
202
En cuanto al incipiente desarrollo de los mercados de capitales186, sugiere
que, por un lado, aumenta el riesgo moral en los seguros de depósitos por
la imposibilidad de acudir a él ante las crisis y, por el otro, favorece en
mayor proporción que en otras regiones, la concentración de la propiedad
en
los
sistemas
financieros;
lo
que
ameritaría
un
tratamiento
complementario a la estructura del acuerdo, como lo sería la creación de
indicadores objetivos de mercado187 para conocer de antemano la situación
financiera de los bancos y la percepción de riesgo que se tiene de ellos
conforme a las circunstancias de cada país.
Bonos &
Acciones
como % del
PibB
Porcentaje
350%
Suiza
Suiz
a
300%
ia
250%
Suecia Unidos
Sueci
a
HolandLuxemburgo
Holanda
Unidos
Estados
Luxemburgo
Kong
Hong Ko
ng
Reino U
Uni
nido
do
Reino Unido
Australia
Dinamarca
Dinamarca
Belgic
Canada
Canada
Canad
a a
Belgica
200%
Sur Africa
Malasia
150%
Nueva Zelanda
Finlandia
Alemania
Espa ñ a
Portugal
100%
India
50%
India
Filipinas
China
Indonesia
Italia
Irlanda
Austria
Chile
Jap ó n
Francia
Franci
a
Singapur
Noruega
Norueg
a
Brazil
Mexico
Filipinas
Corea
Rusia
Chin Rusia
a
Tailandia
Tailandia
Indonesia
Polonia
Argentina
Colombia
Log Pib x Cap
1,000
10,000
100,000
*
Figura 11. Estado del desarrollo de los mercados de capitales188.
186
En la siguiente gráfica podemos observar la evidencia del incipiente mercado de capitales en Colombia.
Fuente: URRUTIA MONTOYA, Miguel. Desarrollo Financiero, inflación y crecimiento económico.
Intervención en el foro ANIF – FEDESARROLLO, mayo29 de 2002; citando a: DEL VALLE, Clemente.
Government and private bond markets. “the virtuos circle” 4th OECD/World Bank Bond, marzo 7 de 2002.
187
Propone para ello un indicador basado en el mercado interbancario, y otro basado en el comportamiento de
los mercados de depósitos.
188
Fuente: URRUTIA MONTOYA, Miguel. Desarrollo Financiero, inflación y crecimiento económico.
Intervención para el foro ANIF – FEDESARROLLO, Bogotá, Mayo 29 del 2002.
203
Frente a las implicaciones del Nuevo Acuerdo de Capital Adecuado en
América Latina, la autora las clasifica en dos sentidos. Los efectos de la
aplicación de dicho acuerdo en los mercados internos y los efectos que
sobre Latinoamérica tendría la
adopción del acuerdo en los países
industrializados.
Según su criterio, la aplicación del método de medición interna en los
mercados
domésticos
latinoamericanos
colocaría
a
las
entidades
financieras nacionales en una situación de desventaja competitiva frente a
las filiales de los bancos de países industrializados radicadas en el
continente o que pretendan competir aquí, pues éstos adoptarían los
estándares de control de riesgos imperantes en su matriz , donde cuentan
con una larga tradición y desarrollo.
Si se eligiera el método estandarizado, las naciones no contarían con el
número suficiente de calificadoras de riesgo para desarrollar tal labor y las
pocas existentes no tendrían la suficiente experiencia para asumir su
nuevo papel. Además, tendría que controlarse la independencia de las
calificadoras, por la probabilidad de quedar en manos de los grupos
financieros, sector donde se refleja la concentración de la propiedad.
204
Agrega que tanto en el sistema estandarizado como en el de medición
interna se generaría un gran costo social, por cuanto se reduciría el
número de personas dignas de acceder al crédito por la rigurosidad de los
nuevos criterios de evaluación del riesgo.
Respecto a la supervisión, opina la tratadista que en Latinoamérica los
organismos supervisores no cuentan con la capacidad técnica, ni el
conocimiento suficiente, para vigilar y evaluar los criterios de calificación
de riesgos autoimpuestos por los bancos, o utilizados por las calificadoras,
lo que dificultaría la aplicación del acuerdo.
En lo referente a los efectos en Latinoamérica de la aplicación del acuerdo
en los países industrializados, la autora concluye que se presentaría el
fenómeno de la “paciencia regulatoria”, según el cual, el poder de los
organismos de supervisión latinoamericanos se vería limitado frente a
sistemas de medición interna que cuenten con la aquiescencia de los entes
supervisores de los países industrializados sede de un banco matriz; lo que
podría generar una mayor volatilidad de los capitales, en tanto que, la
diferencia en los riesgos entre ambas regiones podría llevar a que el
sistema de medición subestime algún tipo de riesgo.
Con base en estos argumentos, la Doctora Rojas Suárez concluye que la
propuesta del Nuevo Acuerdo contiene las mismas limitaciones que el
205
antiguo, frente a los problemas de América Latina porque permanece
constante la relación de solvencia del 8% cuando debería ser superior y no
tiene en cuenta las limitaciones que en la región plantea el incipiente
desarrollo de los mercados de capitales, pues el acuerdo está pensado para
países con mercados de capitales líquidos y desarrollados como el de los
países industrializados.
Adicionalmente, daría al traste con los buenos resultados que en algunas
materias ha alcanzado la supervisión regional tras largos procesos de
evolución, comprometiendo la calidad y utilidad de dicha herramienta de
control estatal, aumentando la volatilidad en los capitales y favoreciendo la
competitividad de la banca extranjera.
Un segundo estudio que analiza desde un perspectiva crítica El Nuevo
Acuerdo del Comité de Basilea, es el de los profesores José Miguel
Calderón López y Néstor Humberto Martínez Neira que demuestran cómo
las recomendaciones del Nuevo Acuerdo pueden profundizar la tendencia
procíclica de la regulación prudencial189.
Según su estudio, si bien existe evidencia para considerar que las reglas
vigentes de capital adecuado tienen características procíclicas, consideran
189
CALDERÓN LÓPEZ, José Miguel. MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Consultoría sobre regulación
prudencial procíclica. El caso colombiano. Análisis y recomendaciones. Naciones Unidas. Comisión
Económica Para América y El Caribe CEPAL. Abril de 2002.
206
que con el Nuevo Acuerdo se profundizaría extensamente dicha situación.
En opinión de los autores190:
“De modo que existe, latente, un efecto procíclico en las reglas vigentes de capital adecuado,
el cual podría profundizarse de adoptarse el nuevo Acuerdo en la regulación bancaria
interna de Colombia. En efecto, en condiciones recesivas un conjunto significativo de
deudores entra en mora, lo que obliga a todas las entidades bancarias afectadas a deteriorar
la calificación de sus créditos y causar las provisiones correspondientes; de este modo se
contrae la base de patrimonio técnico, por el efecto que tienen las provisiones sobre el
patrimonio básico al generar pérdidas y ceteris paribus la oferta de crédito bancario al
disminuirse la base de apalancamiento.
La dinámica descrita puede acentuarse con un sistema estandarizado referido a las
calificaciones de riesgo de los deudores, puesto que si la calificación asignada por los
calificadores a los tomadores de crédito se deteriora, el factor de ponderación de los créditos
del respectivo deudor se incrementa exigiendo ceteris paribus un ajuste, acrecentando el
patrimonio técnico o reduciendo los recursos prestados. De modo que, bajo las
prescripciones del nuevo Acuerdo de Basilea el efecto procíclico se duplica: De un lado por el
incremento en la ponderación de riesgo de los deudores y, por el otro, por el efecto de
contraer la base de capital al realizar las provisiones que corresponda al nivel de deterioro
del crédito.”
Según sus análisis, el mismo efecto procíclico puede encontrarse en las
reglas colombianas sobre calificación y clasificación de cartera de créditos
190
Ibid, P, 21.
207
en tanto que el corto plazo en que son considerados los hechos económicos
relevantes para calificar la cartera crediticia, no permiten reflejar las
tendencias completas del ciclo económico lo que haría que en épocas de
recesión se profundizara la crisis por una disminución del crédito y en
épocas de crecimiento aumentará con mayor intensidad la propensión a
prestar. Explican los Doctores191:
“La descripción que se ha hecho de la regulación sobre calificación de cartera de créditos en
Colombia, la revela como altamente procíclica, por razón de los siguientes factores
fundamentales:
(i)
La brevedad del horizonte temporal considerado por la regulación. En efecto, si para el caso
colombiano (con toda la cautela que el dato requiere) la duración promedio del ciclo
económico es del orden de 7 años, la brevedad de los tiempos de mora requeridos para
deteriorar la calificación crediticia implica que con presteza (vista frente a la duración del
ciclo) los establecimientos bancarios asumen los costos financieros de la cartera mala, lo que
evidentemente les obliga a una cautela sustantiva en la concesión de nuevos créditos. Un
efecto contrario debe operar respecto de la mejoría en la mora, aunque probablemente el
efecto sea más lento que en la recesión y depresión, porque los bancos y el supervisor
bancario muestran renuencia a mejorar la calificación crediticia de un deudor con pasado
moroso.
En el mismo sentido debe tenerse en cuenta que los modelos de asignación relativa de
fondos prestables entre liquidez y crédito sugieren que en el corto plazo la mayor parte de
191
Ibid, P, 32.
208
la capacidad prestable se asigna a liquidez, mientras que en el largo plazo la relación se
invierte, de modo que la temprana asunción de costos financieros sobre créditos malos
tiene un efecto de refuerzo sobre este comportamiento.
(ii)
Dado que el crédito de consumo se castiga con mayor rapidez, esto es con menores moras,
bajo el mismo argumento precedente ceteris paribus es plausible concluir que el crédito de
consumo se contrae o expande con mayor rapidez que el crédito de inversión y el de
vivienda.
Pues bien, como se anotó atrás justamente la variable procíclica más ajustada a la evolución
del producto es el consumo, con lo que es plausible inferir un refuerzo de la prociclicidad
del consumo debido a las reglas prudenciales anotadas. Un predicamento similar podría
extrapolarse a la nueva categoría de microcrédito.
(iii)
Los tiempos de mora más amplios en el crédito para vivienda suponen que el impacto
inicial de la regulación prudencial puede atenuarse frente al ciclo del producto, aunque, en
todo caso, su brevedad relativa frente
a los ciclos del mercado y de la construcción
sugieren que la regulación allí ceteris paribur refuerza los efectos procíclicos.
(iv)
Una reflexión similar puede hacerse frente a la inversión, aunque en este caso se ha visto
que su volatilidad es sustantivamente mayor que la del producto.
(v)
Debe recordarse que las provisiones tienen un efecto de contracción en el apalancamiento
del activo (crédito e inversiones) de las entidades financieras, porque las pérdidas
generadas por las mismas reducen el patrimonio básico aplicable para efectos de la relación
de solvencia y los cupos individuales de endeudamiento. De modo que asumiendo que el
209
patrimonio básico es mayor que el adicional (que es la situación común), para un banco una
provisión de $1 implica una contracción en el activo apalancable de $11.11 en el caso
colombiano, dado que el patrimonio técnico debe ser al menos del 9% en los activos
ponderados por riesgo.
(vi)
Del mismo modo que se reduce la relación de apalancamiento capital/activos para una
institución, las provisiones por créditos malos disminuyen la magnitud del crédito que
individualmente pueden otorgar los bancos a un deudor o grupo de deudores que
conforman una unidad de riesgo crediticio conforme a las reglas de acumulación de
obligaciones para efectos de cupos individuales de crédito y riesgo. Ello en razón a que los
cupos de endeudamiento o individuales, así como el cupo global de grandes riesgos
crediticios se expresan como un porcentaje del patrimonio técnico.
(vii)
Por si fuera poco, las garantías de los créditos son un factor determinante de las provisiones
como ha quedado visto. De suerte que el ciclo depresivo en un sector se retroalimenta al
perder valor las garantías y, de esta manera, agravar las exigencias de provisiones a cargo
de los bancos. Esto ha resultado mucho más marcado en el caso del crédito de vivienda
durante los últimos años, por el deterioro del valor comercial de los inmuebles, aunque
resulta igualmente predicable de otros sectores.
En ese orden concluyen que las actuales reglas para las provisiones de
cartera además de ser procíclicas, pueden disminuir la oferta del crédito
debido al impacto que tienen en los márgenes de solvencia de los
establecimientos de crédito, en los cupos individuales de crédito y en el
cupo global de los grandes riesgos.
210
Así, proponen como solución para hacer frente a la prociclicidad de la
regulación prudencial, en contraste con el modelo español que propende
por el uso de provisiones estadísticas, la implementación de una reserva
estadística que permita la acumulación de recursos en épocas de bonanza
para que sean utilizados con el fin de reducir los costos de los créditos
malos en tiempos de contracción, todo con el propósito de lograr incentivos
contracíclicos sin que los establecimientos de crédito se vean perjudicados
en sus estados financieros por contingencias que pueden no presentarse.
Como se verá más adelante, se hace pertinente la anterior alusión a las
provisiones de cartera en tanto que si bien el tema no hace parte de los
tópicos del Nuevo Acuerdo, en desarrollos normativos recientes sobre
cartera de créditos Colombia presenta una marcada influencia hacia los
principios y filosofía contenidos en dicho documento, como puede
apreciarse en la facultad otorgada a los establecimientos de crédito para
crear sus propias metodologías de gestión del riesgo crediticio. En todo
caso el presente estudio nos presenta una nueva perspectiva para el
análisis del Nuevo Acuerdo del Comité de Basilea.
Finalmente, otro estudio que vale la pena mencionar aquí para efectos de
conocer diversas opiniones relativas a la incidencia del Nuevo Acuerdo de
Capital del Comité de Basilea, es el realizado por el Departamento de
211
Estudios
Económicos
de
la
Asociación
Bancaria
de
Colombia,
Asobancaria192.
Según éste, la aplicación del nuevo acuerdo encarecería el crédito público
de las naciones con bajas calificaciones de riesgo soberano, pues la
reacción de los bancos ante una baja en la calificación en las economías
emergentes muestra una tendencia a exigir requerimientos de capital en
proporciones superiores de las que se exigirían si la reducción en la
calificación la padeciera un país desarrollado. Lo mismo ocurriría para el
crédito de las mejores empresas de los países emergentes en comparación
con sus pares en países desarrollados.
Por otro lado, el estudio muestra cómo, a diferencia de lo que ocurre en las
naciones industrializadas193, la calificación de las empresas en las
naciones en desarrollo tiene relación directa con la calificación del país
donde están domiciliadas, lo que induce a pensar que las enormes
fluctuaciones en la calificación de estos estados, afectará la calificación de
las empresas independientemente de su situación de riesgo real,
generando un aumento en la volatilidad de los capitales.
Otra crítica que el estudio de la Asobancaria realiza al nuevo acuerdo, se
encuentra relacionada con la incapacidad de las calificaciones de riesgo de
192
193
DEPARTAMENTO DE ANALISIS ECONOMICO ASOBANCARIA. OP. Cit. P, 6.
Aunque la calificación de las empresas no puede ser superior a la del riesgo soberano de su país.
212
anticiparse al ciclo económico. Según esta apreciación, las calificaciones
de riesgo serán mejores en épocas de bonanza y disminuirán en épocas de
recesión impidiendo que los aumentos de capital se realicen cuando son
más factibles, es decir, en el crecimiento, en lugar de realizarse cuando la
situación es mas precaria y difícil desde el punto de vista financiero: en la
recesión.
Por último, el estudio señala que el nuevo acuerdo puede acarrear ventajas
competitivas para las entidades financieras mas sofisticadas, pues su
experiencia en el manejo de riesgo puede favorecer sus economías de
escala al contar con un marco de referencia más flexible y preciso.
4.4
REFLEJOS DE LA NUEVA CONCEPCIÓN EN EL DERECHO
FINANCIERO COLOMBIANO.
A pesar de las anteriores y otras series de críticas que la academia, los
bancos y los organismos de regulación y supervisión de diferentes estados
han imputado al nuevo acuerdo, y a pesar de que no ha sido expedida la
recomendación definitiva194, la Superintendencia Bancaria de Colombia ha
194
Ver pie de página número 166, donde se explica el estado actual de la recomendación.
213
iniciado el proceso respectivo para disponer su aplicación en el sistema
financiero colombiano195.
Mediante la circular externa número 011 de marzo 5 del 2002196, la
Superintendencia Bancaria sustituyó el capítulo segundo de la Circular
Externa número 100 de 1995 o circular básica financiera y contable,
referente a la gestión de riesgos, aplicando para ello criterios de los
contenidos en el nuevo acuerdo de Basilea.
Si bien es cierto que el tema de la ponderación de activos por el nivel de
riesgo para efectos de establecer el capital adecuado de las entidades
financieras no se ha modificado aún, el instituir el método de medición
195
Como lo enuncia la revista Dinero, “Patricia Correa está dejando su huella en el sector financiero
colombiano. Por medio de una serie de normas sobre manejo de riesgos que comenzaron a ser expedidas
desde el año anterior, la Superintendencia Bancaria (entidad dirigida por esta funcionaria) le está dando un
vuelco al manejo del riesgo en los intermediarios financieros del país. (...) El cambio ha recibido poca
atención en el país, mas allá del circulo de los afectados. Al contrario de lo que ocurrió en las fases más
agudas de la crisis financiera, estas medidas no han sido objeto de grandes debates. Quizás esto se debe a que
han aparecido gradualmente y a que sus efectos no se sienten en forma inmediata. Sin embargo, la
controversia se acerca. Es prácticamente imposible que un banquero exprese sus críticas a la gestión de la
Superintendencia Bancaria en forma abierta, pero muchos de ellos temen que la política que se está aplicando
pronto empezará a causar problemas innecesarios. “lo que está haciendo la Superintendencia es acelerar la
aplicación en Colombia del nuevo acuerdo de Basilea, que se supone debe empezar en el 2005”, dijo uno de
ellos a Dinero. “Pero ese acuerdo apenas está en construcción y es atacado en los propios países desarrollados.
De pronto por acelerar un proceso, vamos a subirnos a un bus que va a tener que parar para reparación en los
pocos metros”. DINERO. Llega Basilea II. En: Revista Dinero. Bogotá. No 152, marzo 8 del 2002. P, 66.
196
Aunque para la Doctora Patricia Correa la circular externa 011 de 2002 no pretende desarrollar el nuevo
acuerdo del Comité de Basilea, lo cierto es que la filosofía de la desrregularización para efectos del control de
riesgos contenida en dicha circular, si tiene claros fundamentos en esa recomendación, así no se refiera
directamente al capital adecuado. En ese sentido, compartimos el criterio del periodista y de los entrevistados
en el artículo citado en el pie de página anterior. Escuchemos las palabras de nuestra Superintendenta
Bancaria en carta enviada a la revista DINERO, con relación al artículo “llega Basilea II”: “Quiero felicitarlos
por el artículo “Basilea II” , ya que señala tanto las cosas positivas como los riesgos y miedos respecto al
cambio regulatorio. Solo quisiera hacer una aclaración: la circular 11 no pretende desarrollar Basilea II en
Colombia. Cuando Basilea II propone que las entidades desarrollen modelos internos, es para definir
requerimientos de capital, no requerimientos de provisiones. Nuestro cambio regulatorio se refiere al tema de
provisiones o pérdidas esperadas en la cartera de crédito, no a requerimientos de capital (perdidas no
esperadas en la jerga técnica). (...)” CORREA, Patricia. En: Revista Dinero. Bogotá. No 153, marzo 22 del
2002. En: sección Cartas.
214
interna contenido en el nuevo acuerdo para determinar los criterios que
han de seguir las entidades financieras en la gestión de riesgos dentro de
sus operaciones, al igual que para clasificar la cartera de créditos y sus
provisiones, sí constituye un avance significativo en la adopción de la
filosofía y de los principios del Nuevo Acuerdo de Capital del Comité de
Basilea.
Basta recordar las consideraciones generales de dicha modificación, para
entender la directa relación de sus postulados con el Nuevo Acuerdo de
Capital del Comité de Basilea197.
“Consideraciones Generales:
E l p r e s e n t e c a p í t u l o s e e s t r u c t u r a c on s i d e r a n d o q u e e l p i l a r f u n d a m e n t a l d e
l a s u p e r v i s i ó n b a n c a r i a e s tá e n l a g e s ti ó n i n te r n a d e l r i e s g o p o r p a r te d e l a s
e n t i d a d e s f i n a n c i e r a s y , c o m o t a l , e s t á o r i e n ta d o a q u e s e f o r ta l e z c a e s ta
g e s t i ó n e n e l t e m a d e l r i e s g o d e c r é d i to , g e n e r a n d o u n a c u l tu r a y pr á c ti c a s
d e a l to n i v e l té c n i c o e n l a a d m i n i s tr a c i ó n d e l m i s m o .
D e n t r o d e l c o n t e x t o a n t e r i o r , e s t e i ns t r u c t i v o e s t a b l e c e l o s p r i n c i p i o s y
c r i te r i o s g e n e r a l e s q u e l a s e n ti d a d e s v i g i l a d a s d e b e n a d o p t a r p a r a m a n t e n e r
a d e c u a d a m e n t e e v a l u a d o s l o s r i e s g o s c r e di ti c i o s i m p l í c i to s e n l o s a c ti v o s d e
c r é d i to , d e f i n e l a s m o d a l i d a d e s d e c ré d i to , d e te r m i n a l a s c a l i f i c a c i o n e s q u e
197
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Circular externa No 011 de 2002. Sustituye capítulo II circular
externa No 100 de 1995, anteriormente sustituido por la circular externa 030 del 2001. Consideraciones
generales. P, 1.
215
se deben otorgar a tales operaciones según la percepción de riesgo que de
las mismas se tenga, establece la periodicidad con que se deben efectuar
ta l e s c a l i f i c a c i o n e s , c o n s a g r a l o s m e c a n i s m o s d e r e c a l i f i c a c i ó n , i n s tr u y e
s o b r e l o s c r i te r i o s c o n ta b l e s y l a s p r o vi s i o n e s a r e a l i z a r , s o b r e e l c o n te n i d o
y f r e c u e n c i a d e l o s r e p o r t e s a s u m i n i s tr a r a l a S u p e r i n t e n d e n c i a B a n c a r i a y
f i j a l o s m e c a n i s m o s d e c o n tr o l i n te r no q u e l a s e n t i d a d e s d e b e n a d o p t a r p a r a
a s e g u r a r e l a d e c u a d o c u m p l i m i e n to d e e s te i n s tr u c ti v o .
Es
obligación
f u n d a m e n ta l
de
las
e n ti d a d e s
vigiladas
m a n te n e r
pe r ma n e n te me n te u n a a d e c u a d a a d mi n i s tr a c i ó n d e l r i e s g o c r e d i ti c i o , p a r a
lo cual deberán desarrollar un Sistema de Administración del Riesgo
C r e d i ti c i o ( S A R C ) .
P o r l o a n te r i o r , y e n e l m i s m o s e n ti d o d e l c a p í tu l o X X
d e e s ta c i r c u l a r ( Ci r c u l a r E x te r n a 0 8 8 d e 2 0 0 0 ) l o s ó r g a n o s d e d i r e c c i ó n ,
administración y control de las entidades (Junta Directiva, comités de
c r é d i to y d e a u d i to r í a , a l ta g e r e n c i a , r e v i s o r e s f i s c a l e s , a u d i t o r e s e x t e r n o s o
i n te r n o s y e n g e n e r a l to d a s l a s i n s ta n c i a s d e g o bi e r n o c o r po r a ti vo y c o n tr o l
i n t e r n o ) d e b e n e s t a b l e c e r p o l í t i c a s c l a r a s y pr e c i s a s q u e d e f i n a n l o s
c r i te r i o s b a j o l o s c u a l e s l a o r g a n i z a c i ón e n g e n e r a l d e b e e v a l u a r , c a l i f i c a r y
c o n tr o l a r l o s r i e s g o s c r e d i ti c i o s d e l a e n t i d a d . I g u a l me n t e , t a l e s i n s t a n c i a s
de gobierno corporativo o de control deben adoptar las políticas y
m e c a n i s m o s n e c e s a r i o s p a r a a s e g u r a r e l c u m p l i m i e n to e s tr i c to d e l a s
instrucciones mínimas que en este capítulo se establecen.
Todas las entidades vigiladas deberán presentar a la Superintendencia
B a n c a r i a l o s S A R C a d o p ta d o s p o r e l l a s e i n f o r m a r l a s m o d i f i c a c i o n e s
efectuadas sobre los mismos. Esta entidad de control mediante visitas de
216
inspección generales o especiales, o por cualquier otro medio, los evaluará
regularmente
y
podrá
objetarlos
en
cualquier
momento.
Para
la
presentación de estos SARC la Superintendencia Bancaria establecerá fechas
l í m i te m e d i a n te C a r ta C i r c u l a r . E l i n c u m p l i m i e n to d e e s ta s f e c h a s d a r á
lugar a la objeción del SARC.
La Superintendencia Bancaria identifica como práctica que pone en peligro
l a s i tu a c i ó n d e s o l v e n c i a o l i q u i d e z d e l a s e n ti d a d e s , l a s f a l l a s e n l a g e s ti ó n
del riesgo de crédito y por ende la situación de objeción del SARC. En este
sentido, la no observancia rigurosa del presente instructivo puede dar lugar
a l a c o n f i g u r a c i ó n d e l a s c a u s a l e s i n d i c a d a s e n e l n u m e r a l 2 . 3 . d e l a r tí c u l o
s e g u n d o d e l D e c r e to 2 8 1 7 d e 2 0 0 0 .
L o a n te r i o r , s i n pe r j u i c i o d e l a
aplicación de las demás medidas administrativas y en particular, de las
sanciones que de acuerdo con la ley, se deban imponer.
Todas las referencias que en el presente instructivo se hagan a "contratos de
c r é d i to " , “ o pe r a c i o n e s a c ti va s d e c r é d i to ” , “ a c ti vo s d e c r é d i to , “ c r é d i to ” o
“ c r é d i to s ” , “ c a r te r a d e c r é d i to s ” u “ o pe r a c i o n e s ” d e be e n te n d e r s e q u e
comprenden
i g u a l m e n te
a
los
c o n tr a to s
de
leasing
que
celebren
las
compañías de financiamiento comercial.”
No cabe duda entonces, que los efectos del Nuevo Acuerdo de Capital del
Comité de Basilea ya se sienten en Colombia. La implementación de los
SARC, no es más que la consolidación del sistema interno de medición de
217
riesgos contenido en la recomendación de Basilea pero aplicado a una
institución diferente, las provisiones de cartera.
4.5 LOS NUEVOS PARÁMETROS DE SUPERVISIÓN Y LA INTERVENCIÓN
DEL ESTADO EN EL SECTOR FINANCIERO198.
Frente al nuevo e imperante esquema de supervisión de las entidades
financieras nacido de las doctrinas de desrregularización observadas en
este acápite, la pregunta que necesariamente debe formularse para efectos
del presente trabajo, es ¿qué efectos tienen la incorporación de esta serie
de parámetros y recomendaciones en la medición del riesgo originados en
el Comité de Basilea, frente a la concepción de la intervención del Estado
en el sector financiero partiendo desde una justificación en las fallas de
mercado?.
198
“Por estas consideraciones, parece empresa bizantina buscar un concepto de "intervención" que no sea
enunciado en forma muy amplia, o establecer "categorías", "clases" o "tipos" de "intervención" que
comprendan más de una modalidad de esta. Y por eso considero como "intervención" del Estado los actos de
sus órganos que implican límites a la posibilidad que las personas tienen de crear, modificar o extinguir
derechos de contenido patrimonial. Por supuesto, el corolario de este concepto de "intervención" es el
reconocimiento de que las facultades para practicarla derivan de múltiples artículos de la Carta, de que cada
uno de esos artículos constituye una modalidad de "intervención", y de que no es posible agrupar esas
modalidades en categorías o tipos nítidamente diferenciados.” PALACIOS MEJIA, Hugo. La economía en el
derecho constitucional colombiano. Biblioteca ANIF de Economía. Bogotá, 1975. P, 223,. Tomo I. Siguiendo
el concepto del Doctor Palacios, consideramos que la supervisión es una modalidad de intervención tendiente
a procurar el cumplimiento de las normas con que el Estado limita la libertad contractual, a pesar de tener
sustentos constitucionales diferentes.
218
Para responder a este cuestionamiento, es oportuno presentar algunas
consideraciones previas que permitan clarificar el objeto del análisis.
La primera, que consideramos plenamente justificada la existencia de las
instituciones del capital adecuado y de gestión de riesgos, al exponer las
asimetrías existentes entre accionistas y ahorradores por diferencias de
poder, dentro del título correspondiente presentado en líneas anteriores.
Por lo tanto, no se abordará nuevamente el tema.
La segunda, debemos aclarar que, aunque compartimos las críticas de los
diversos autores e instituciones citados en párrafos anteriores cuando
hacíamos mención de los posibles efectos que la aplicación del nuevo
acuerdo podría acarrear en América Latina, solo nos referiremos a ellas en
tanto tengan relación directa con las fallas de mercado que justifican la
intervención del Estado en el sector financiero, pues no tendría sentido
redundar en los reparos existentes.
Por último, aceptamos como ciertas las causas que dieron origen a la
necesidad de reinventar la forma de estructurar el capital adecuado
expuestas como fundamento para el nuevo acuerdo por el Comité de
Basilea, en tanto que las nuevas realidades del negocio financiero ameritan
un nuevo tratamiento en la forma de controlar los riesgos en la banca.
219
En este orden de ideas, el presente análisis recaerá exclusivamente en las
modificaciones mas importantes surgidas de ésta recomendación, como lo
son el método estandarizado y el método de medición interna, al
presentarse como nuevas formas de asumir la supervisión de las entidades
financieras y, en consecuencia, nuevas formas de asumir la intervención
del Estado en dicho mercado.
No existiendo otra propuesta que sirva de alternativa a las dos
metodologías referidas, este trabajo pretende sentar su posición acerca de
la conveniencia de elegir para Colombia una u otra, entre estas dos
posibles opciones.
Teniendo presente lo anterior, empezaremos enfrentando el método de
medición interna a las distintas causas que según éste trabajo justifican la
intervención del Estado en el sector financiero, pues consideramos que
dicho procedimiento se constituye en la verdadera ruptura frente al estado
precedente en el control y supervisión de riesgos en las entidades
financieras.
Además,
porque
es
un
hecho
que
en
la
política
actual
de
la
Superintendencia Bancaria, tal procedimiento pasó del discurso teórico a
una verdadera implementación práctica, lo que representa un mayor
interés y actualidad.
220
Extraídas las conclusiones de este análisis comparativo, encontraremos los
criterios suficientes para analizar las ventajas y dificultades del método
estandarizado de evaluación de riesgos.
4.5.1
El sistema de medición interna y la tendencia al monopolio.
Pensamos que el sistema de medición interna del riesgo puede fomentar la
tendencia al monopolio en las entidades financieras, en la medida que
permite a los establecimientos de crédito diferenciarse y competir en los
costos involucrados en la adopción de los sistemas de autoevaluación,
otorgando una significativa ventaja a las instituciones con mejores
sistemas
de
medición
de
riesgos
que,
por
sus
elevados
costos,
generalmente son las de mayor presencia en el mercado.
Entre más grande sea una institución financiera y entre más subordinadas
posea en su haber, menor será el importe que cada una tenga que dirigir
para asumir los costos de dicha implementación.
Con el sistema de medición interna, las grandes instituciones financieras
podrán reducir en gran medida lo que la doctrina llama “costos de
supervisión”, aumentando sus economías de escala por la atomización del
precio de implementación y de mantenimiento de dicho sistema entre
todas los establecimientos bancarios vinculados en el orden nacional y
221
extranjero, creando una ventaja comparativa de orden regulatorio, frente a
entidades de la misma naturaleza pero de una dimensión relativamente
menor.
De esta manera, se presentará un nuevo factor de competencia con la
potencialidad suficiente para ser aprovechado dentro de las economías de
escala de los grandes bancos, en un asunto que, bajo el modelo anterior y
bajo en el nuevo enfoque estandarizado, permite un factor de igualdad
regulatoria real como presupuesto para la competencia en lo que sí es
verdaderamente importante: los servicios financieros.
Si en adición a esto, tenemos en cuenta la existencia de conglomerados
con entidades financieras de distinta naturaleza, llegaremos a la
conclusión de que las ventajas competitivas referidas por el uso de
economías de escala en la implementación de los sistemas de medición
interna del riesgo, se convertirán en economías de alcance frente a todo el
conglomerado
financiero,
poniendo
en
peligro
la
viabilidad
de
establecimientos de crédito independientes para los distintos negocios en
la intermediación.
Es así que el sistema de medición interna fomenta la tendencia al
monopolio como falla del mercado.
222
Por otro lado, no hay que olvidar que la tendencia al monopolio, al
convertirse en la causa de los grandes conglomerados financieros, atribuye
una gran incidencia política a los dueños y administradores de tales
conglomerados frente a las actuaciones del Estado, influencia que pueden
llegar a afectar las decisiones en el orden regulatorio y de supervisión.
Bajo este contexto, la aprobación de los sistemas de medición interna para
un conglomerado financiero puede ser determinada por los bancos,
entendidos como factores reales de poder, menoscabando la independencia
y tecnicidad que debe caracterizar al ente supervisor.
Por ende, la implementación del sistema de medición interna dentro de un
mercado financiero aumenta el riesgo de que, frente a un conglomerado, se
acepte una metodología mas laxa a la que se acepta para el promedio de
las instituciones, por cuanto el mayor poder del supervisor, reflejado en la
discrecionalidad
y
heterogeneidad
de
sus
decisiones,
puede
verse
influenciado por recomendaciones políticas a favor de los bancos e,
incluso, por fenómenos de corrupción.
No afirmamos que la posibilidad de tal incidencia política o de riesgo de
corrupción no se encuentran presentes bajo el sistema actual, ni tampoco
se
encontrarían
bajo
el
esquema
estandarizado.
Sólo
estamos
argumentando que, bajo el sistema de medición interna, la probabilidad de
223
existencia de tales fenómenos es considerablemente mayor en razón al
trato
diferencial
que
puede
dar
el
supervisor
en
sus
decisiones
individualizadas y al tránsito del esquema de calificación y cualificación
de riesgos de una norma jurídica, a la voluntad del supervisor.
4.5.2 El sistema de medición interna y las externalidades negativas. Uno
de los efectos mas importantes que, a nuestro juicio, puede acarrear la
implementación del sistema de medición interna del riesgo, lo constituye el
hecho de que tal mecanismo puede conducir a un incremento en la
contingencia de externalidades negativas en los sistemas financieros de
las distintas naciones.
En
efecto,
la
quiebra
doméstica
de
una
entidad
con
presencia
multinacional, por razones aducibles al mal uso de su sistema de medición
interna del riesgo, generará entre los ahorradores de las demás entidades
vinculadas en el orden internacional y que usan la misma metodología199,
una sensación de desconfianza frente a la seguridad que le ofrece su
entidad bancaria, aumentando la probabilidad de una corrida de depósitos
y de un riesgo sistémico.
A pesar de su solvencia en el momento de la crisis, sería muy difícil
cambiar la percepción de peligro que tienen los ahorradores de un
199
Como es lo presumible y querido por el Comité de Basilea.
224
establecimiento tras la quiebra de un vinculado internacional con el cual
comparte el mismo sistema de medición de riesgo.
Lo mismo ocurrirá en el caso de dos o mas bancos que comparten la
misma nacionalidad y que son pertenecientes al mismo grupo financiero,
cuando la quiebra de uno de ellos provoca serias dudas a los depositantes
acerca de la idoneidad y rigurosidad de los sistemas de medición interna
de las restantes instituciones del mismo conglomerado.
Pero, como el sistema de medición interna está destinado, bajo la misma
filosofía de desregularización, a operar también en establecimientos
financieros distintos a los bancarios, la quiebra de una de las entidades
del mismo conglomerado que comparten igual sistema de medición
interna, puede originar un riesgo de contagio en perjuicio de las otras
entidades de naturaleza diferente.
Cuando dentro de un conglomerado nacional o internacional coexisten
varias entidades financieras con objetos sociales distintos, el hecho de
compartir el mismo sistema de medición de interna de riesgo liga el destino
de esas entidades a la suerte y el éxito de dicho mecanismo en todas y
cada una de ellas.
225
En conclusión, cuando los países deciden adoptar para sí el sistema de
medición interna de riesgo previsto en el nuevo acuerdo del Comité de
Basilea, ya no sólo deben velar por la confianza de los usuarios frente a la
situación financiera de la entidad intermediadora, sino que deben proteger
la confianza pública frente al sistema de medición interna adoptado por
ellas.
Es así que si dicha metodología es compartida por varias instituciones
nacionales o extranjeras, de igual o diferente naturaleza, la quiebra de una
de ellas deteriora la confianza pública que los clientes de todas las demás
mantienen sobre su institución y su método de medición interna,
aumentando las probabilidades de riesgo sistémico o de contagio,
independientemente de la real situación financiera que caracterice a cada
entidad en particular.
No obstante, más grave aún que el aumento de la probabilidad de riesgo
sistémico o contagio por la pérdida de confianza en el sistema de medición
interna de un conglomerado, puede resultar el escepticismo de una la
colectividad
frente
a
la
capacidad
del
ente
supervisor
de
surtir
adecuadamente las nuevas responsabilidades en el proceso de adecuación
y puesta en marcha del modelo de medición interna de la nueva
recomendación del Comité de Basilea.
226
En efecto, tras la crisis de una institución financiera bajo el nuevo marco
de gestión interna del riesgo, el papel del organismo supervisor entrará a
valorarse bajo necesarios parámetros subjetivos, que podrían conducir a
una desconfianza generalizada en su aptitud para asumir este nuevo
esquema.
Ciertamente, el tránsito de un modelo normativo de medición de riesgos a
uno de medición interna, acarrea dos importantes consecuencias. Por un
lado, un aumento en el nivel de responsabilidad del ente supervisor y, por
el otro, un cambio en el nivel de precaución considerado adecuado para las
entidades financieras.
Para comprender el aumento en el nivel de responsabilidad del supervisor
bajo
el
sistema
de
medición
interna,
es
necesario
describir
el
funcionamiento tradicional del esquema de medición de riesgos. En el
antiguo modelo, de orden regulatorio, la eficacia de la estructura jurídica
se basa en un silogismo jurídico donde las entidades financieras observan
las normas pertinentes y disponen su ejecución, restringiendo el papel del
supervisor a velar por el cumplimiento y sancionar el incumplimiento de
las mismas200. Así, la responsabilidad del supervisor se encontrará
circunscrita al mayor a menor grado de cumplimiento normativo que su
200
Debemos matizar en éste punto que tratándose de reglas de calificación de créditos e inversiones, en
Colombia, desde la resolución 2053 de 1989 de la Superintendencia Bancaria, tal entidad conservó
discrecionalidad para ordenar la modificación de las calificaciones cuando estime que la entidad financiera no
valora correctamente su riesgo con un deudor. Respecto de las reglas de solvencia, el comentario permanece
sin excepciones.
227
gestión ha impuesto a las entidades financieras, con la salvedad de las
limitaciones en las herramientas atribuibles al ordenamiento.
Bajo este contexto, el supervisor no estará obligado más que a velar por el
estricto cumplimiento de la regulación, independientemente de la bondad y
eficacia de tales normas para enfrentar los problemas del sector financiero,
lo que nos lleva a concluir que lo que define en la responsabilidad del
supervisor, no es su criterio, sino sus esfuerzos para que las normas
existentes se cumplan de la mejor manera posible.
En consecuencia, ante la quiebra de una entidad, el supervisor no será de
ninguna manera responsable por los defectos de la regulación201 y, a su
vez, el regulador no será responsable si ha mantenido el conjunto
normativo adecuado a los estándares considerados como prudentes y
adecuados en el panorama internacional202.
201
Salvo cuando el supervisor es el mismo regulador como en el caso en que es facultado para reglamentar
alguna norma jurídica.
202
Con lo dicho no queremos decir que estemos en desacuerdo con las teorías respecto de la posible
responsabilidad del Estado por defectos en la regulación. Por el contrario, en lo personal dichas hipótesis nos
parecen acertadas. Sin embargo, para el caso mencionado consideramos que las mismas no serían
procedentes, aún bajo el actual esquema de responsabilidad del Estado por daño antijurídico, pues en la
situación descrita la eventualidad de un daño no puede ser imputable a la acción u omisión del Estado. De
tiempo atrás la Corte Constitucional ha manifestado con destacable criterio que “el derecho penal no es más
que una de las especies del derecho sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatus
mutandi, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada jurisprudencia
esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control
de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del
Estado.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1161 del 2000. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En
ese sentido, las modernas teorías sobre imputación del derecho penal, vale decir aquellas que intentan
establecer cuando un resultado puede ser atribuido a una persona determinada, son pertinentes en el campo de
la responsabilidad del Estado y en muchos otros donde la doctrina no suele trascender de los antiguos y
criticables postulados de las teorías de la causalidad. Así, siguiendo las directrices de la imputación objetiva,
como lo hacemos a lo largo de estos apartes, consideramos que un resultado dañoso solo puede ser
228
De esta manera resulta claro que, bajo el sistema tradicional de medición y
control de riesgos, de quien se exige efectividad para resolver los diversos
problemas presentes en el sector financiero es de las normas jurídicas.
considerado como “de alguien” cuando es producto de la creación de riesgos socialmente desaprobados por
parte de la persona a quien se pretende imputar. Como toda acción humana implica riesgos, un riesgo
socialmente desaprobado será aquel que el conglomerado social no acepta soportar en determinada actividad,
por lo que necesariamente debemos valorar un riesgo como permitido o desaprobado comparando la conducta
desarrollada con otra conducta hipotética que refleje el querer social. En ese sentido el querer social
usualmente se ve representado en normas (escritas o no), tanto en el sentido jurídico de la expresión (leyes,
reglamentos, contratos, costumbres y moral) como en su sentido extra-jurídico, con reglamentaciones
tendientes a velar por la adecuada ejecución de actividades que por estar hechas por expertos gozan de la
credibilidad y el respaldo de la sociedad (como la técnica que se enseñan en las aulas para ejecutar cierta
profesión u oficio, las normas ICONTEC, las normas de sanidad o las instrucciones para la operación de los
electrodomésticos). Tratándose de situaciones en las que no existan normas que reflejen el querer social, el
juicio de adecuación de la conducta debe hacerse sobre la defraudación de expectativas, la conveniencia
social o lo reprochable del comportamiento. Nótese como no hablamos de culpa, hablamos de imputación.
Concientes de que esta diferencia es algo sutil, para proseguir consideramos apropiado traer a colación un
pequeño aparte de la obra del profesor Yesid Reyes Alvarado “Para Hegel (fundamento de la imputación
objetiva) el querer constituía la mas clara manifestación de libertad del individuo, de manera que en su
criterio una conducta solo le sería imputable a un sujeto en cuanto él hubiera podido comportarse de manera
di versa a como en realidad lo hizo. Imputable sería solo aquello que dentro de un comportamiento pudiera ser
reconocido como perteneciente al individuo, es decir, aquello que es manifestación de su querer; por ello
sujeto de imputación sería solamente quien es capaz de querer por cuanto quien quiere posee libertad de
actuación. Desde este punto de vista, es el querer lo que permite reconocer entre la simple casualidad y la
imputación, de manera tal que a un individuo solo se le reprochará una actuación si tenía la posibilidad de
evitar el resultado nocivo.” REYES ALVARADO, Yesid. La imputación objetiva. Editorial Temis. Bogotá,
1996. P, 113. Siguiendo éste importantísimo concepto, cuando una persona cumple la ley, acata los
reglamentos de su profesión y actúa conforme a las expectativas de la sociedad, por ejemplo, los hechos
dañosos que se desprendan de ello no le deben ser imputados porque, independientemente de la culpa, no
tenía opción de elegir una conducta diferente si quería actuar conforme al querer social. En otras palabras,
cuando uno está obligado a acatar la ley, a seguir una técnica para el desarrollo de una actividad, a cumplir
ciertos principios de seguridad o a actuar con el máximo de diligencia, no existe libertad de decisión y por lo
tanto no existe posibilidad de imputación. A contrario sensu, le son imputables a un sujeto todos los daños
producto de la creación de riesgos desaprobados socialmente porque tenía la opción de haber actuado
conforme al querer social. Partiendo de la doctrina anterior y volviendo al caso que motiva la presente
intervención, es deber del legislativo encontrar la mejor regulación posible para cumplir con el querer de toda
la sociedad. En ese sentido, está obligado a observar y a adoptar las prácticas más adecuadas dentro del estado
del arte en materia de regulación financiera. Si por algún motivo tal legislación causa daño a los particulares,
no podrán serle imputados aquellos perjuicios en tanto que no tenía opción de actuar de manera diferente.
Mucho más si se tiene en cuenta que si no es posible exigirle una conducta diferente, menos una que esté por
fuera de la esfera de sus posibilidades, como cuando se le exige una legislación mejor que la recomendada
por la comunidad científica financiera. Sería el mismo caso del médico que opera según los cánones de su
profesión pero muere su paciente. En éste caso ni le era exigible una operación que revolucionara la medicina,
ni tampoco que hubiera actuado de manera diferente porque ahí si hubiera sido perfectamente responsable.
Ahora, hasta la teoría del daño antijurídico establecida por la Constitución del 91, con todo lo rigurosa que es,
requiere demostrar para hacer procedente la responsabilidad del Estado que los perjuicios antijurídicos
causados sean imputables a la acción u omisión del Estado, caso que, como hemos visto, no puede darse en el
supuesto estudiado. Para finalizar, debemos aclarar que la imputación objetiva es un asunto mucho más
complejo y profundo que lo que aquí se expresa de manera simple, por lo que recomendamos el libro arriba
citado para fines de profundización.
229
Pero como ningún sistema regulatorio es infalible, bastará que el regulador
haga todo lo posible por encontrar y adoptar un esquema considerado lo
suficientemente idóneo para resolver tales problemas, si lo que pretende es
salvar su responsabilidad. No se exige que, efectivamente, con la
regulación expedida, se resuelvan todas las fallas actuales o potenciales,
pero sí se exige que se haga todo lo posible por encontrar la regulación
que, en mayor medida, tienda a solucionarlas.
En contraste, bajo el sistema de medición interna, se asume que el modelo
más idóneo y efectivo en la actualidad para combatir los problemas
financieros asociados con el riesgo es el de la autorregulación de los
establecimientos de crédito.
Cuando la regulación adopte dicho modelo para su territorio soberano, sus
normas serán permisivas o facultativas frente a la iniciativa de tales
instituciones financieras, adoptando un carácter neutro que dificulta la
procedencia de responsabilidad por defectos en la regulación203.
203
Como podrá apreciarse en las líneas siguientes, esto no quiere decir que no pueda llegar a existir
responsabilidad del Estado. Lo que queremos decir es que bajo el sistema de medición interna, el nexo causal
entre la acción del Estado y el daño será dado más por defectos en la supervisión que por razones atribuibles a
la regulación, salvo que esta última, en términos de la imputación objetiva, pueda ser considerada por los
tribunales como inapropiada de acuerdo al estado del arte en materia de regulación financiera.
230
En consonancia, la responsabilidad por la calidad, idoneidad y eficacia de
las normas con que las instituciones financieras buscan autoregularse,
pasará a ser competencia del organismo supervisor.
Éste, al aprobar los sistemas de medición interna de cada una de las
instituciones204 presentes en un sistema financiero, empezará a realizar
juicios de valor estimando la conveniencia o inconveniencia de cada una
de las metodologías adoptadas por ellas, lo que resultará en un aumento
de su responsabilidad que trasciende del simple hecho de los resultados
en la verificación y sanción del cumplimiento de las normas, a una
estimación de los criterios y aptitudes utilizados por él, para la aprobación
de tales metodologías.
Por lo tanto, ante los reclamos por la quiebra de una institución
financiera, el supervisor deberá demostrar la ausencia de culpa dentro del
acto de aprobación del sistema de medición interna de la entidad referida,
probando
su
objetividad,
profesionalidad
y
competencia
en
tal
valoración205.
Como son tan diversas y complejas las circunstancias que rodean cada
nación y cada entidad financiera, no existe ni existirá una “fórmula
204
Lo que en Colombia está siendo conocido como SARC, o sistema de administración del riesgo crediticio,
según la circular externa 011 del 2002.
205
Lo que en términos de imputación objetiva significaría demostrar que actuó bajo un riesgo socialmente
permitido y conforme al querer social, por lo que el daño no le sería imputable.
231
mágica” que sirva para la supervisión correcta de los establecimientos de
crédito, lo que abocará a que los juicios de responsabilidad de los
supervisores pasen de ser llevados bajo claros parámetros objetivos
presentes
en
la
regulación,
a
ser
adelantados
en
un
ambiente
estrictamente subjetivo y particular donde debe demostrarse la diligencia y
pericia suficientes, con todos los inconvenientes que ello implica por la
falta de consenso y la multiplicidad de posiciones.
Por estas razones, consideramos que el sistema de medición interna del
riesgo aumenta la probabilidad de responsabilidad de la entidad
supervisora206
y
puede,
incluso,
comprometer
la
responsabilidad
patrimonial del Estado al aumentar la contingencia de demandas por falla
en el servicio de supervisión.
Respecto al cambio en el nivel de precaución considerado adecuado para
las entidades financieras tras la adopción del sistema de medición interna
de riesgos, tema que está íntimamente ligado con el carácter subjetivo de
la responsabilidad del supervisor, las modificaciones del nuevo acuerdo se
hacen aún mas evidentes.
206
Con esta apreciación, me estoy refiriendo a todos los tipos de responsabilidad que enfrentan los servidores
públicos, ya sea fiscal, disciplinaria, patrimonial o penal, siempre que se presenten y se puedan comprobar los
elementos que las componen.
232
Bajo el esquema tradicional de carácter normativo, el nivel de precaución
adoptado por las entidades financieras frente a sus riesgos está dispuesto
por la regulación cuando determina la forma de tratarlos y valorarlos.
Éste nivel de precaución exigido por las normas refleja usualmente el
considerado como adecuado por la comunidad en general, si tenemos en
cuenta que es deber del Estado, dentro del antiguo modelo estandarizado,
velar por la adopción del mejor sistema de control de riesgos entre los
muchos existentes.
Es así que, dentro de este esquema, las entidades financieras están
obligadas a adoptar un programa de precaución igual al determinado en la
regulación, sin que sea viable exigirle uno mayor, aunque voluntariamente
puede asumirse, ni posible permitirle uno menor; siendo deber del
supervisor velar por su estricto cumplimiento.
Por el contrario, el sistema de medición interna parte del supuesto de que
el nivel de precaución adecuado para las entidades financieras no puede
ser concebido como único e inmutable para todas las naciones e
instituciones, alentando a la comunidad científica a hacer juicios
particulares y específicos sobre la bondad de los sistemas adoptados
internamente por cada institución, de quien se supone conoce mejor las
circunstancias y características especiales de su negocio.
233
En consecuencia, podrán existir tantos sistemas de precaución
como
entidades financieras en el mercado, que a su vez podrán ser sustituidos o
modificados tantas veces como cambia el criterio del supervisor. En ese
orden es factible concluir que aumenta el riesgo de que, dada la
multiplicidad de sistemas de precaución, alguno pueda llegar a ser
inadecuado207, se haga más difícil la labor de seguimiento y menos
fructífera la acumulación de experiencias.
En suma, es tanto el poder del supervisor bajo el nuevo esquema de
medición interna del riesgo, como lo denota el aumento de su
responsabilidad y los cambios relativos a la forma de establecer niveles de
precaución adecuados en las entidades financieras, que ante un escenario
de escepticismo y desconfianza de una sociedad frente a las capacidades
del ente supervisor de surtir adecuadamente los nuevos compromisos en el
proceso de adecuación y puesta en marcha del modelo de medición interna
de la nueva recomendación del Comité de Basilea, puede presentarse un
aumento de la probabilidad de riesgo sistémico o contagio en las
instituciones financieras que conforman el mercado208.
207
Aunque, según el Nuevo Acuerdo, el sistema estandarizado debe servir de piso para medir la bondad de los
sistemas de medición interna, de tal manera que sólo entrarán a regir si son mejores que el sistema
estandarizado.
208
Frente a ésta posibilidad vuelve a ser importante el papel de los comités de auditoría.
234
Así, la perdida de confianza en la habilidad del organismo supervisor, bajo
el nuevo esquema de medición interna, puede dar lugar también a la
presencia de externalidades negativas en los sistemas financieros.
Finalmente, tal y como lo describen los profesores Calderón y Martínez en
el estudio citado en líneas anteriores, el Nuevo Acuerdo puede aumentar la
prociclicidad en la regulación prudencial, lo que sería fuente de enormes
externalidades negativas al perjudicar de manera directa el desarrollo de la
economía en general.
En este orden, no consideramos apropiada la implementación de dicho
sistema.
4.5.3 El sistema de medición interna y las asimetrías en la información.
En lo que respecta a las asimetrías en la información inherentes entre
ahorradores e inversionistas, consideramos que la aplicación del sistema
de medición interna de riesgos no afecta la actual situación de las
entidades financieras, en tanto que, en estricto sentido209, no se limita ni
se favorece el mayor o menor grado de riesgo que las entidades financieras
deben asumir. Lo que realmente hace el sistema de medición interna es
proponer un mecanismo alternativo que sirva para que las entidades
209
Cuando decimos “en estricto sentido”, nos estamos refiriendo al impacto directo que tiene el sistema
sobre este tipo de asimetrías. Porque puede ocurrir que si el costo de la prudencia aumenta con el riesgo,
indirectamente se estará limitando el crédito considerado de alto riesgo, en perjuicio de los inversionistas. Sin
embargo, como todo depende de cada sistema de medición interna en particular, deberá tenerse especial
cuidado con el manejo de estos incentivos a la hora de la aprobación de cada uno e ellos.
235
financieras se encuentren preparadas ante el acaecimiento del riesgo que
han decidido asumir, no importa si este es alto o muy bajo.
En cuanto a las asimetrías entre los establecimientos de crédito y los
demandantes de recursos creemos que si bien la institución financiera, en
comparación con el Estado, conoce de una manera más cercana el riesgo
que presentan sus clientes, la verdad es que las asimetrías de información
presentes entre éstos dos agentes no se solucionan cediendo la manera de
administrar el riesgo crediticio pues el verdadero centro del problema es la
transparencia del mercado y su incidencia en la racionalidad de los
intervinientes.
En este sentido no creemos que los sistemas de medición ayuden a
mejorar los flujos de información y menos a hacerlos más transparentes y
veraces, razón que nos lleva a pensar que en tales asimetrías no se
encuentra el sustento fáctico y jurídico para el cambio de modelo, aunque,
en condiciones ideales, podría servir para que los intermediarios
financieros llevaran una operación un poco más prudente y expedita.
Por otro lado, en lo relativo a las asimetrías entre ahorradores y
accionistas, por las diferencias de poder, el impacto de la aplicación del
sistema de medición interna si es considerable desde el punto de vista de
ésta falla de mercado.
236
Si recordamos que el interés de los accionistas de las entidades financieras
es obtener rentabilidades provenientes de sus inversiones y si tenemos
presente todo el poder que, desde su papel societario, se manifiesta en las
relaciones con los administradores de la institución, es dable concluir que
los sistemas de medición interna del riesgo, extraídos de tales fuentes,
buscarán afectar en la menor medida posible los resultados financieros de
la empresa.
Bajo este supuesto, muy seguramente los sistemas de medición interna del
riesgo que conciban para sí cada una de las entidades financieras será
apenas el suficiente como para pasar el examen del organismo supervisor,
evitando en lo posible el compromiso de los activos operacionales210 de la
compañía, en favor del nivel de precaución establecido por la metodología.
Si bien es cierto que un control adecuado de los riesgos favorece en primer
instancia a la entidad financiera, también es cierto que su negocio consiste
en usar los recursos del público para ponerlos en manos de los
demandantes del crédito obteniendo por ello una utilidad, ganancia que
puede verse menguada si dichos recursos se destinan a cubrir las
210
Activos operacionales son aquellos que están destinados directamente al cumplimiento del objeto principal
de la empresa. Tratándose de instituciones financieras, por la enorme relación de apalancamiento con los
recursos del público que las caracteriza, podremos decir que dentro de los activos operacionales pueden
encontrarse tanto recursos propios como los recursos captados del público.
237
contingencias por los riesgos asumidos, como es el propósito de todos los
mecanismos de control de riesgos interno o estandarizado.
Más aún, si tenemos en cuenta que con la intermediación financiera se
logra la dispersión de los riesgos entre los distintos clientes y proyectos de
inversión, encontraremos que las entidades podrían considerar innecesario
establecer controles rigurosos en su operación, pues confiarán en la
característica
de
transferencia
de
riesgo
implícita
en
los
activos
financieros211.
Con estos parámetros, resulta evidente que la entidad financiera buscará
siempre la aprobación del sistema de medición interna que le resulte
menos oneroso, independientemente de si es o no el nivel de precaución
adecuado para esa institución, haciendo depender exclusivamente del
organismo supervisor la tarea de ir acomodando las distintas propuestas
a lo que considere como una metodología de precaución eficiente,
pudiendo muchas veces no conseguirla.
211
La intermediación financiera es, en esencia, una actividad de distribución de riesgos. Por esto,
teóricamente, podría pensarse que la naturaleza de su función no requiere aumentar los diversos grados de
seguridad, en razón a que el impacto del acaecimiento de un riesgo sería atenuado por la dispersión de los
efectos entre todos los intervinientes. Basta recordar la función económica de los activos financieros para
entender lo que sería el fundamento de ésta errada concepción. “Los activos financieros tienen dos funciones
económicas principales: la primera es la transferencia de fondos de aquellos que tienen un excedente para
invertir, hacia aquellos que los necesitan para invertirlos en activos intangibles. La segunda función es
transferir fondos en forma tal, que se distribuya el inevitable riesgo asociado con el flujo de efectivo el cual se
genera por los activos tangibles, entre aquellos que buscan y aquellos que proporcionan los fondos.”
FABOZZI, Frank, MODIGLIANI, Franco, FERRI, Michael. Op. Cit, P, 5.
238
Por eso, a diferencia de lo que pasaba bajo el antiguo sistema
estandarizado, donde el nivel de precaución adecuado que exigían las
normas era igual para todos,
el nuevo sistema de medición interna
permite que se presenten metodologías a la medida de los accionistas de
cada una de las entidades, pudiendo presentarse niveles de precaución
insuficientes que no llenen las expectativas de los ahorradores de dicha
institución financiera.
En otras palabras, entregarle la elaboración de los sistemas de control de
riesgos a los administradores de una entidad financiera sería tan peligroso,
disculpen la expresión, como encomendarle las riendas al caballo, si
tenemos en cuenta los claros intereses y poderes de los accionistas de esas
sociedades.
Por estas razones, consideramos que el sistema de medición interna del
riesgo aumenta las asimetrías en la información entre ahorradores y
accionistas de las entidades financieras al incrementar el poder de los
socios en favor de sus intereses, en perjuicio de la seguridad y objetividad
en el control, que anhelan los depositantes.
4.5.4 El sistema de medición interna y el riesgo moral en las redes de
seguridad
y
en
los
mecanismos
de
rehabilitación
bancaria.
La
implementación del sistema de medición interna en un mercado financiero
239
con presencia de riesgo moral en el seguro de depósitos, en la función de
prestamista de última instancia del banco central y en los mecanismos de
rehabilitación bancaria, puede incrementar los efectos indeseados de esta
falla de mercado, al permitir que los establecimientos de crédito acojan
metodologías
de
autoevaluación
de
riesgos
deficientes
al
sentirse
respaldados por dichos instrumentos.
Ciertamente, las instituciones financieras trasladarán el riesgo de
insuficiencia en sus sistemas de medición interna a la redes de seguridad
y a los sistemas de rehabilitación bancaria, haciendo que sea el Estado
quien responda por su inadecuada prevención, cuando se encuentren
frente a una situación de crisis.
Si los bancos actúan como si estuvieran asegurados por ésta serie de
mecanismos, no tendrán incentivos suficientes para elaborar sistemas de
medición interna acordes con su verdadera situación de exposición al
riesgo, pues sabrán que obtendrán recursos en la iliquidez, en la
insolvencia y que se le devolverá parte de los depósitos a los ahorradores
en una eventual intervención.
Mas aún, si la tendencia al monopolio crea instituciones financieras tan
grandes y tan importantes, que no se pueden dejar quebrar.
240
Por estas razones, consideramos que el sistema de medición interna
aumenta el riesgo moral presente en las redes de seguridad.
4.6
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO.
Luego de haber comparado el sistema de medición interna a las distintas
fallas de mercado estudiadas en este trabajo, no queda más que concluir
que el sistema de medición y valoración de riesgos que mas se ajusta a las
realidades de los sistemas financieros como el colombiano212, ya sea para
efectos del capital adecuado, ya sea para efectos de las provisiones de
cartera, es el nuevo sistema estandarizado previsto en el nuevo acuerdo
de capital del Comité de Basilea.
Recordemos
que
el
nuevo
enfoque
estandarizado,
propone
una
clasificación de riesgos y les otorga un valor ponderable para los activos,
con el objeto de que sean acogidas como parámetros por los gobiernos o
por calificadoras de riesgo independientes, que podrán ser las encargadas
de ponderar el riesgo crediticio de los usuarios.
Creemos que, en primera instancia, la regulación debe adoptar las
clasificaciones recomendadas bajo este esquema para que, en una
212
Caracterizados por la presencia de oligopolios, por la elevada volatilidad de capitales y por el incipiente
desarrollo de los mercados de valores.
241
segunda
etapa,
se
le
permita
a
las
calificadoras
de
riesgo
la
complementación de lo dispuesto por las normas mediante la ponderación
de algunos tipos de riesgos que ameriten un tratamiento mas cuidadoso y
profesional, cuando estén dadas las condiciones de existencia de un gran
número de calificadoras independientes y capacitadas213.
No cabe duda que algunos de los riesgos más generales y estudiados de las
entidades financieras pueden ser apreciados y valorados por la regulación.
Así, se mantendrá una igualdad regulatoria que impedirá la desventaja
competitiva de las entidades financieras de menor tamaño y penetración, y
se evitará que la influencia política de los grandes conglomerados se
manifieste en mecanismos de control de riesgos favorables para ellos.
Además, si se mantiene dentro de la regulación un constante interés por
adoptar niveles de precaución lo mas adecuados posibles, se guardará la
confianza pública en los sistemas de medición de riesgos de todas y cada
una de las de las entidades financieras al mismo tiempo, reduciendo la
contingencia de externalidades negativas, y resguardando la confianza en
la capacidad del Estado para controlar las instituciones financieras y la
confianza en la independencia e idoneidad del supervisor.
213
En nuestro parecer, la Superintendecia de valores podría ser la autoridad encargada de velar por la
idoneidad de las calificadoras de riesgo para efectos del nuevo acuerdo, en razón a la experiencia acumulada
en la supervisión de éste tipo de entidades para dentro del mercado de capitales no intermediado.
242
Si, adicionalmente, se hace uso de calificadoras de riesgo independientes y
capacitadas para los tipos de riesgo de difícil manejo y control por parte
del regulador, se garantizará que la constante evolución y transformación
del negocio financiero quedará amparado por una metodología de control
de riesgos eficiente y profesional, que bajo el antiguo esquema, el Estado
no estaba en capacidad de ofrecer.
De otra parte, se trasladará214 la contingencia de responsabilidad del
Estado por defectos en la regulación de los riesgos más sofisticados a las
calificadoras que no ejerzan su función con la suficiente imparcialidad o
con la adecuada rigurosidad técnica.
214
Siguiendo las directrices de la imputación objetiva basamos la presente afirmación en el principio de
confianza. “En ideales circunstancias una comunidad social debería funcionar de manera tal que todos sus
integrantes llenaran las expectativas de comportamiento que de ellos se esperan, razón por la cual cuando
determinadas conductas se apartan de los patrones trazados por la sociedad se recurre al empleo de
mecanismos que como el derecho tienen la pretensión de reglamentar la actividad de las personas en busca de
ese ideal de convivencia social. Una tal forma de vida debe estar edificada sobre el supuesto de un consenso
entre los coasociados en relación con la necesidad de obedecer determinados patrones de comportamiento,
pues dé lo contrario la existencia de ellos lejos de permitir una armónica convivencia se convertirá en su
mayor obstáculo. Como consecuencia de ese consenso que teóricamente debería fundar las directrices de
comportamiento social, surge la necesidad de que cada sujeto pueda organizar su actividad sobre el supuesto
de que las demás personas se comportaran también de manera reglamentaria, a pesar de que la experiencia
enseñe que ello no siempre ocurre; a partir de esos supuestos se reconoce a nivel doctrinal y jurisprudencial la
existencia de un principio de confianza que encierra justamente la facultad de asumir como regla general de
comportamiento que los ciudadanos se conducen conforme a las previsiones sociales de conducta97. REYES
AVARADO, Yesid. Op. Cit, P, 141. Conforme a éste criterio, ante eventuales perjuicios que pudieren surgir
de la ponderación de riesgos sofisticados por parte de las calificadoras de riesgo, el Estado no será
responsable si demuestra la diligencia en la selección de las mismas. Así, podrá demostrarse que los hechos
dañosos no son consecuencia de la acción u omisión del Estado en tanto que su conducta, al atribuir funciones
a un tercero calificado, se encontrará enmarcada dentro de los riesgos socialmente permitidos por actuar
dentro del principio de confianza. Incluso, utilizando tesis por fuera de la imputación objetiva llegaremos a la
misma conclusión, pues en el caso prescrito difícilmente se podrá comprobar el nexo causal entre la conducta
y el perjuicio. Con todo, si en gracia de discusión se aceptara que una responsabilidad de tal naturaleza es
posible bajo el esquema de responsabilidad por daño antijurídico, tendríamos que decir que en tal caso el
Estado podrá repetir contra las calificadoras de riesgo, lo que reafirmaría nuestra tesis de que el sistema
estandarizado permite trasladar los riesgos a aquellas instituciones.
243
No sobra agregar que los sistemas de medición interna de las entidades
financieras también pueden jugar un papel importante en la gestión de
riesgos. Si dichas entidades lo tienen a bien, podrán crear mecanismos de
autocontrol que complementen lo dispuesto por la normas, por los comités
de auditoría o por las calificadoras, si pretenden ser mas diligentes en
salvaguardar su seguridad.
Este tipo de esfuerzos debe verse con buenos ojos, pero de ninguna
manera puede hacerse obligatorio y mucho menos exigirse un esquema
mas riguroso de lo previsto por las normas, si se parte del supuesto que la
regulación exige el mejor esquema de precaución posible.
Pero también pueden utilizarse otros mecanismos alternativos para
fomentar el control de mercado de los usuarios del sistema respecto del
mayor o menor grado de asunción de riesgos de las distintas entidades,
haciendo que el supervisor cree y publique indicadores como los
propuestos por la Doctora Liliana Rojas Suárez en el estudio referido en
este capítulo215, como lo serían uno basado en el comportamiento del
mercado interbancario y otro basado en el comportamiento del mercado de
depósitos, e, incluso, podría crearse un sistema de calificación de las
entidades financieras parecido al que usa la firma calificadora Moody´s
215
ROJAS SUAREZ, Liliana. Implications of the new Basel Capital Accord For Latin America. Institute for
International Economics. 2001
244
para evaluar la fortaleza financiera de las distintas instituciones216, en
donde uno de los criterios podría ser el adecuado manejo del riesgo
crediticio. Así, la supervisión del Estado podría hacerse mas efectiva, si
trabaja paralelamente con la supervisión del mercado.
De esta manera, concluimos que una concepción de la intervención del
Estado en el sector financiero basada en las fallas del mercado, debe
considerar que el mejor sistema de supervisión y control de los riesgos
presentes en la intermediación, de los dos esquemas posibles, es el
previsto en el nuevo esquema estandarizado del Nuevo Acuerdo de Capital
del Comité de Basilea aunque somos concientes de que es susceptible de
mejorar especialmente para disminuir su carácter procíclico.
216
Ver: CHARRY, Laura. Bancos pasan examen de Moddy´s. En: LA REPÚBLICA, Bogotá. (8 de febrero
del 2002), P. 2C.
245
5. CONCLUSIONES
1.
Dentro de las economías sociales de mercado, como es el caso de la
economía colombiana, la intervención del Estado en los distintos sectores
económicos sólo es concebible cuando se aspira a combatir las fallas de
mercado que le son inherentes. Exceder este límite implica condenar a la
ineficiencia a éste modelo de desarrollo seleccionado.
2.
Las fallas de mercado que justifican la intervención del Estado en el
sector financiero consisten en la tendencia de las instituciones a
convertirse en monopolios, en la presencia de externalidades negativas
ante la crisis de una entidad, en la existencia de asimetrías de información
en los sujetos intervinientes y en la presencia de riesgo moral en las redes
de seguridad y en los mecanismos de rehabilitación bancaria. Éstas fallas,
entendidas como un todo indivisible, fundamentan la intervención en el
mercado financiero.
3.
La tendencia de las instituciones financieras a convertirse en
monopolios tiene como origen la existencia de barreras jurídicas a la
entrada que la regulación impone en pro de la seguridad, la concentración
de la propiedad, el incipiente desarrollo de los mercados de capitales, la
246
flexibilización
del
régimen
de
conglomerados
financieros
ante
la
internacionalización de los mercados, y en la existencia de economías de
escala y de alcance en los sistemas financieros. Frente a esta realidad, es
deber del Estado intervenir para que en la medida de lo posible haya una
pluralidad de oferentes y para que no se generen restricciones a la oferta
de servicios financieros que abran el paso a precios monopólicos.
4.
Las
externalidades
negativas
en
el
sistema
financiero
son
consecuencia de la aptitud que tiene el sistema bancario de extender sus
repercusiones mas allá de la relación directa con sus clientes. Ante la
crisis de una entidad, se afecta la economía en general y puede generarse
la quiebra de otras instituciones financieras relacionadas en el mercado
interbancario, o que sin estarlo, sean víctimas del riesgo sistémico o del
riego contagio. Por tanto, es deber del Estado intervenir para que se
mantenga la confianza pública en el sistema financiero ante cualquier
eventualidad y buscar que en las entidades financieras se adopten
prácticas adecuadas para evitar el colapso financiero.
5.
El sector financiero, en su función de analista profesional de
información, tiene la potencialidad de crear mercados donde antes solo
existían asimetrías informativas. Así, el sector financiero es capaz de
conjurar los distintos intereses, plazos y cuantías que caracterizan a los
ahorradores y a los inversionistas. Frente a esto, el Estado debe dotar a las
247
instituciones financieras de mecanismos eficaces para exigir el pago
oportuno de las prestaciones nacidas en ocasión de la intermediación y
prever un adecuado manejo de los distintos riesgos de la banca, en aras de
evitar crisis de liquidez o de solvencia en las instituciones financieras.
6.
Las asimetrías informativas entre los establecimientos de crédito y
los demandantes de recursos son el origen del riesgo crediticio en la
intermediación financiera. Los usuarios del crédito manejan información
privilegiada en aspectos relevantes para la gestión bancaria por lo que las
instituciones
financieras
tienen
problemas
de
selección.
Ante
la
imposibilidad de combatir con eficacia las presentes asimetrías, los
establecimientos de crédito tienden a elevar las tasas de interés del
mercado en relación con la mayor percepción del riesgo, por lo que pueden
presentar problemas de selección adversa. En este orden, es deber del
Estado crear eficientes mecanismos para darle transparencia al mercado,
aumentar los flujos y la veracidad de la información, procurar adecuados
mecanismos para la ejecución de obligaciones y en todo caso preparar al
sistema ante la contingencia de del riesgo crediticio con mecanismos como
las provisiones de cartera.
7.
Las prerrogativas que reciben los accionistas bajo las normas
societarias, dan origen a otro tipo de asimetrías que fundamentan la
intervención del Estado en el sector financiero. El mayor poder que tienen
248
los accionistas frente a los administradores de las entidades financieras
puede privilegiar el cumplimiento efectivo de sus intereses en perjuicio de
los expectativas de los ahorradores. Así, el Estado debe intervenir para que
en las instituciones financieras se presente un manejo transparente y
profesional dentro de todos los negocios, para que la asunción de riesgos
esté relacionada con el capital de la compañía y para que se defiendan de
manera
igualitaria
los
requerimientos
de
los
interesados,
incluso,
representando a los ahorradores frente a las políticas de la entidad
financiera.
8.
La existencia de redes de seguridad pública en el negocio financiero
y los mecanismos de rehabilitación bancaria, pueden incentivar a los
intermediarios a asumir riesgos mayores de los que normalmente se
asumirían en ausencia de estos mecanismos, al sentirse respaldados con
el uso de dineros públicos en momentos de dificultades financieras. Debe
el Estado entonces, velar para que, en lo posible, las entidades financieras
realicen un manejo profesional de sus riesgos, disfruten de una solidez
suficiente que evite el uso de los escasos recursos públicos en el
salvamento de dichas entidades y, si no hay otra salida, utilizar las redes
de seguridad y los mecanismos de rehabilitación bancaria para que
cumplan su cometido sin que pueda llegar a abusarse de sus justificados
beneficios.
249
9.
Partiendo
del
criterio
de
la
composición
accionaria
de
las
establecimientos de crédito y del modelo de conglomerados favorecido por
nuestra legislación, resulta válido afirmar que el mercado financiero
colombiano obedece a una estructura oligopólica. Frente a ésta situación,
las normas de promoción a la competencia resultan ineficaces por las
complejidades
y
constante
innovaciones
del
negocio
financiero,
apareciendo la controversia acerca de la conveniencia de controlar los
márgenes de intermediación. Sobre este punto parece claro que un control
a los precios en el sector financiero suscitaría una perjudicial intromisión
en la política monetaria, retrasando la consecución de sus objetivos
específicos, afectando las proyecciones de política económica en general y
distorsionando las condiciones de mercado dentro del marco de la
globalización. Por lo anterior, se considera inapropiado un control a los
márgenes de intermediación del sistema financiero y se propone, como
mecanismos para evitar los eventuales perjuicios de la estructura
oligopólica de los oferentes en el mercado, profundizar el proceso de
apertura de inversión extranjera directa en el mercado financiero y el
desarrollo del mercado de capitales no intermediado.
10.
La tendencia hacia la autorregulación de las entidades financieras,
difundidas con ocasión de las recomendaciones expedidas por el Comité de
Basilea, aumentan la tendencia la monopolio en la intermediación en tanto
que las entidades o conglomerados de mayor tamaño presentan ventajas
250
competitivas nacidas de su experiencia y facilidad para tratar los distintos
riesgos bancarios. Igualmente, aumenta la probabilidad de externalidades
negativas en los sistemas financieros en situaciones donde se pierda la
confianza en los sistemas de medición interna de todo un conglomerado o
en la capacidad del supervisor de manejar el nuevo esquema. Además, los
inspiradores de los sistemas de medición interna olvidan que uno de los
fundamentos
de
la
intervención
del
Estado
en
el
sector
es
la
representación de los ahorradores afectados por las asimetrías de poder,
entregando más prerrogativas a las entidades financieras y a sus
accionistas para velar por sus intereses individuales. Por estas razones, se
concluye que la mejor forma de adecuar la supervisión de las entidades
financieras a las constantes innovaciones y complejidades de su negocio,
puede encontrarse en el nuevo esquema estandarizado presente también
en la nueva recomendación de capital adecuado del Comité de Basilea
aunque el mismo es susceptible de mejorar, en especial para proscribir su
tendencia procíclica.
251
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