Los nuevos socios UE: rumanos y búlgaros en España

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Los nuevos socios UE: rumanos y
búlgaros en España
(documento de trabajo)
Aplicación de la moratoria al derecho de libre circulación
de trabajadores para rumanos y búlgaros. Condiciones en
las que quedan aquellos que se hallan en España en
situación irregular.
Miguel Pajares
Aplicación de la moratoria al derecho de libre circulación de trabajadores
para rumanos y búlgaros. Condiciones en las que quedan aquellos que se
hallan en España en situación irregular.
Miguel Pajares
Enero 2007
Características de la libre circulación de trabajadores en el marco de la
Unión Europea.
La libre circulación de trabajadores en el marco de la Unión Europea se
establece, entre otras normas, por el Reglamento 1612/68 y la Directiva
2004/38. En España, la entrada y permanencia de nacionales de Estados
miembros de la Unión Europea quedó regulada por el Real Decreto 178/2003.
Está pendiente la transposición de la Directiva 2004/38, pero debía haber sido
transpuesta antes del 30 de abril de 2006 (por otra parte, los contenidos del
Real Decreto 178/2003 son coincidentes con la Directiva, en los aspectos que
nos interesan, por lo que la no transposición no afecta a lo que vamos a
plantear).
El significado de libre circulación de trabajadores queda definido en el
Reglamento 1612/68 en sus artículos del 1 al 6 que reproducimos en la nota al
pié1. Como puede verse, dentro de la Unión Europea, cualquier ciudadano de
1
Contenido de esos artículos del Reglamento 1612/68:
Artículo 1
1. Todo nacional de un Estado miembro, sea cual fuere su lugar de residencia, tendrá derecho a acceder a una
actividad por cuenta ajena a ejercerla en el territorio de otro Estado miembro, de conformidad con las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores nacionales de dicho Estado.
2. En particular se beneficiará en el territorio de otro Estado miembro de las mismas prioridades que los nacionales
de dicho Estado en el acceso a los empleos disponibles.
Artículo 2
Todo nacional de un Estado miembro y todo empresario que ejerzan una actividad en el territorio de un Estado
miembro podrán intercambiar sus demandas y ofertas de empleos, formalizar contratos de trabajo y ejecutarlos de
conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en vigor, sin que de ello pueda resultar
discriminación alguna.
Artículo 3
1. En el marco del presente Reglamento, no serán aplicables las disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas, ni las prácticas administrativas de un Estado miembro:
- que limiten o subordinen a condiciones no previstas para los nacionales la oferta y la demanda de trabajo, el
acceso al empleo y su ejercicio por los extranjeros; o
- que, aún siendo aplicables sin acepción de nacionalidad, tengan por finalidad o efecto exclusivo o principal,
eliminar a los nacionales de otros Estados miembros de la oferta de empleo.
Esta disposición no se refiere a las condiciones relativas a los conocimientos lingüísticos exigidos en razón de la
naturaleza del empleo a cubrir.
2. Entre las disposiciones o prácticas mencionadas en el párrafo primero del apartado 1, están comprendidas
principalmente las que, en un Estado miembro:
un Estado miembro puede trabajar sin restricciones en cualquiera de los demás
Estados. Esta es una posición concluyente que no merece mayor explicación.
Lo que la Directiva 2004/38 define es cómo se relaciona ese derecho al trabajo
con el derecho de residencia, y éste es un aspecto de gran interés por lo que
se refiere a la aplicación de la moratoria la derecho al trabajo para rumanos y
búlgaros, y a la situación en la que quedan quienes se hallaban de forma
irregular antes del uno de enero de 2007.
La Directiva 2004/38, en su artículo 7, habla del derecho de residencia para
períodos superiores a tres meses (luego comentaremos lo referido a períodos
menores de tres meses). Dice que tal derecho es adquirido por el ciudadano de
otro Estado miembro cuando se da una de estas condiciones:
Es trabajador por cuenta propia o ajena (es decir, ha encontrado un
empleo en el Estado al que se ha desplazado)
Dispone de recursos propios
Está cursando estudios
El derecho de residencia se tiene sin que sea necesario solicitar un permiso de
residencia. De forma que un ciudadano comunitario que encuentra un trabajo
en España podrá ser contratado y dado de alta en Seguridad Social sin que
haya de solicitar autorización de residencia.
Ahora bien, aunque el derecho de residencia en España de cualquier
ciudadano comunitario no viene mediatizado por la solicitud y concesión de un
permiso de residencia, no todos los comunitarios tienen este derecho por el
solo hecho de venir a España. Lo tienen sólo aquellos que han encontrado un
trabajo, o tienen medios propios de vida, o están matriculados en algún centro
de estudios.
a) hagan obligatorio el recurso a procedimientos especiales de contratación para los extranjeros;
b) limiten o subordinen a condiciones distintas de las que son aplicables a los empresarios que ejercen en el
territorio de dicho Estado, la oferta de empleo por medio de la prensa o de cualquier otro modo;
c) subordinen el acceso al empleo a condiciones de inscripción en las oficinas de colocación u obstaculicen la
contratación nominativa de trabajadores, cuando se trate de personas que no residan en el territorio de dicho
Estado.
Artículo 4
1. Las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que limiten el empleo de
extranjeros en número o porcentaje, por empresa, rama de actividad, región o a escala nacional, no serán aplicables
a los nacionales de los otros Estados miembros.
2. Cuando en un Estado miembro la concesión de beneficios de cualquier naturaleza a las empresas, esté
subordinada al empleo de un porcentaje mínimo de trabajadores nacionales, los nacionales de otros Estados
miembros se contarán como trabajadores nacionales, salvo lo dispuesto en la Directiva del Consejo de 15 de
octubre de 1963 (6).
Artículo 5
El nacional de un Estado miembro que busque un empleo en el territorio de otro Estado miembro, recibirá allí la
misma asistencia que la que las oficinas de empleo de ese Estado conceden a sus propios nacionales que busquen
empleo.
Artículo 6
1. La contratación y el reclutamiento de un nacional de un Estado miembro para un empleo en otro Estado miembro,
no podrá depender de criterios médicos, profesionales u otros discriminatorios en razón de la nacionalidad, con
respecto a los aplicados a los nacionales de otro Estado miembro que deseen ejercer la misma actividad.
No obstante, al nacional que posea una oferta nominativa hecha por un empresario de un Estado miembro que no
sea el suyo propio, podrá sometérsele a un examen profesional si el empresario lo solicita expresamente en el
momento de presentar su oferta.
2
El Real Decreto 178/2003, artículo 6.1, establece, al igual que la Directiva, que
no se requiere solicitar permiso de residencia cuando se cumple alguna de las
premisas antes descritas (trabajar en España, estudiar, o tener medios propios
de vida.)
Se mantiene, sin embargo, la existencia de la tarjeta de residencia (de
comunitario), pero la Directiva 2004/38, en su artículo 10, sólo habla de tarjeta
para el familiar del comunitario que cuente con derecho de residencia (porque
trabaja, etc.). Es decir, aquel que ha encontrado un trabajo ya tiene derecho a
la residencia y no necesita solicitar la tarjeta de residencia, pero, en cambio,
sus familiares dependientes sí han de solicitar la tarjeta.
Moratoria al derecho de libre circulación de trabajadores para rumanos y
búlgaros.
Rumania y Bulgaria han entrado a formar parte de la Unión Europea el uno de
enero de 2007. Pero sus ciudadanos no acceden, de momento al derecho de
libre circulación de trabajadores definido por el Reglamento 1612/68, en los
artículos que hemos señalado.
La posibilidad de aplicarles un período transitorio en el que no gozan del
derecho de libre circulación de trabajadores viene ya establecida por el Tratado
de Adhesión de Rumania y Bulgaria, en sus anexos VI (para Bulgaria) y VII
(para Rumania).
En ambos anexos se dice: Durante los 2 primeros años los Estados miembros
“aplicarán medidas nacionales, o medidas que resulten de acuerdos bilaterales,
para regular el acceso de los nacionales [búlgaros y rumanos] a sus mercados
de trabajo”. Se dice, además, que en casos excepcionales ese período se
puede prolongar tres años más, y en casos más excepcionales aún podría
alargarse otros dos años.
También se señala que lo que queda en suspenso durante ese período son los
artículos del 1 al 6 del Reglamento 1612/68, es decir, los artículos que, como
hemos visto, establecen el derecho al trabajo de los comunitarios en cualquier
Estado miembro.
Cabe apuntar que habla de “medidas nacionales”, lo que indica que cada
Estado las decide. Y esto es algo que se remarca en el propio texto del Tratado
cuando dice: “Cualquiera de los Estados miembros… podrán estipular, en su
derecho interno, una mayor libertad de circulación que la existente en la fecha
de la adhesión, incluyendo el pleno acceso al mercado de trabajo”.
En definitiva, al gobierno español le tocaba determinar si aplicaba la moratoria
de dos años o no lo hacía (o aplicaba una moratoria inferior)
El gobierno español ha optado por aplicarla, aunque ha señalado que no durará
necesariamente dos años. Al final del primer año de moratoria se hará una
revisión del asunto para decidir si se continúa aplicando un año más o no.
3
Situación de los rumanos y búlgaros que se hallan en España.
Los rumanos y búlgaros que a uno de enero se encontraban de forma legal
España, con un permiso de residencia tramitado por el régimen general de
extranjería, continúan en el mismo estado. Pero convendría aclarar bien la
situación para aquellos que hayan de renovar su residencia a lo largo de 2007,
si lo harán ya con el status de residente comunitario estatus de residente
comunitario, y qué efectos prácticos tiene ello en la tramitación de las
renovaciones.
Aquí, no obstante, nos interesa más precisar la situación en la que quedan
aquellos que a uno de enero de 2007 se hallaban en España en situación
irregular. Sobre ellos han venido apareciendo informaciones que pueden
constituir más bien desinformación. Algún dirigente sindical de CCOO ha dicho
que serán residentes legales porque son comunitarios y que lo único que no
tendrán es derecho al trabajo. El Ministro de Trabajo, Jesús Caldera, también
dijo, según transcribió La Vanguardia, lo siguiente: “Los ciudadanos rumanos y
búlgaros serán legales en España desde el 1 de enero, se les aplicará el
régimen comunitario y, por tanto, la única condición que existirá durante un año
será la libre circulación de trabajo”2 Es decir, son todos residentes legales, pero
los que antes estaban en situación irregular siguen sin tener derecho al trabajo.
Parece, sin embargo, que eso no es así. Lo que dicen los textos a los que
estamos haciendo referencia es otra cosa. ¿Cómo adquiere cualquier
comunitario que se encuentra en España, el derecho a residir en España? ¿Lo
adquiere por el solo hecho de estar aquí? No. Lo adquiere por el hecho de
estar trabajando (o estar matriculado, o tener medios propios de vida), como
muy bien precisa la Directiva 2004/38 en el artículo 7 arriba mencionado. Por
tanto, mientras los rumanos y búlgaros no gocen del derecho comunitario al
trabajo, ésta no será una vía para la adquisición del derecho de residencia.
Les quedan otras dos vías: contar con medios propios de vida o estar
matriculados en un centro de enseñanza. Prescindimos de la segunda que es
muy específica (los estudiantes serán residentes legales y ello no merece
mayores comentarios). Nos queda la de disponer de medios propios de vida,
pero el salario, que es lo único que tienen los rumanos y búlgaros que se
encuentran aquí trabajando en situación irregular no constituye medios propios
de vida.
En todo caso, queda otra vía de regularización que es el acceso al autoempleo,
algo que no viene limitado por la moratoria a la libre circulación de
trabajadores. Pero lo importante a clarificar es que aquellos rumanos y
búlgaros que se encuentran trabajando en España de forma irregular siguen
siendo inmigrantes en situación irregular mientras se mantenga la moratoria. Y
si ello es así no parece correcto difundir informaciones engañosas al respecto.
2
La Vanguardia, 17-12-2006, página 82
4
Situación de los que quieren venir ahora desde Rumania o Bulgaria.
Hemos hablado de los que se encuentran aquí de forma irregular. Es
importante también precisar la situación a la que acceden todas aquellas
personas que, estando en Rumania o en Bulgaria, quieran, a lo largo de 2007,
venir a trabajar a España. La moratoria al derecho de libre circulación de
trabajadores se justifica precisamente para evitar “que vengan en masa”.
Está claro que la moratoria les impide venir de forma legal. En todo caso podrá
haber un pequeño flujo de entrada legal siguiendo las vías de la contratación
en origen que establece el régimen general de extranjería. Pero por esta vía,
hasta el momento, sólo se ha canalizado una pequeña parte de la inmigración
laboral que hemos venido recibiendo. Por tanto la entrada legal de trabajadores
rumanos o búlgaros seguirá siendo bastante limitada.
Pero, ¿qué pasa con la entrada o inmigración irregular? Conviene recordar que
hasta ahora, los rumanos y búlgaros no tenían derecho de libre circulación y,
sin embargo, se ha producido una inmigración irregular masiva, especialmente
de rumanos. Nos interesa, por tanto, ver cómo quedan ahora las cosas por lo
que se refiere a las posibilidades de que se reduzca o aumente esa inmigración
irregular.
La Directiva 2004/38, en su articulo 6, dice que los ciudadanos comunitarios
tienen derecho de residencia para períodos inferiores a tres meses sin otra
condición que la de disponer de pasaporte. El Real Decreto 178/2003, en su
artículo 5.1, establece lo mismo. Como el Tratado de Adhesión de Bulgaria y
Rumania, cuando establece la posibilidad de moratoria, sólo la establece para
el derecho al trabajo, y dado que lo que la directiva 2004/38 vincula al trabajo
sólo es el derecho de residencia para estancias superiores a tres meses, lo que
cabe deducir es que cualquier intento de frenar la entrada para estancias
menores de tres meses constituiría una vulneración del derecho comunitario.
Lo que tenemos, por tanto, es que ahora el único requisito que se le puede
exigir a un rumano o un búlgaro para entrar en España es disponer de
pasaporte. Aquello que ha venido haciéndose, de comprobar el dinero que
traían, las reservas turísticas, etc., ya no puede seguirse haciendo; como no
pueden seguirse devolviendo autocares de rumanos en la frontera de La
Junquera.
Aunque la intención de los que entren sea la de ponerse a trabajar de forma
irregular (en la economía sumergida), no podrá establecerse regulación alguna
sobre el flujo de entradas.
Por otra parte, ¿qué posibilidades hay de expulsar a los que van entrando y se
quedan en estancias de más de tres meses? O dicho de otra forma, ¿qué
posibilidades hay de expulsar a los que se hallan en situación irregular o a los
que van a seguir entrando y convirtiéndose en inmigrantes en situación
irregular? Un rumano o un búlgaro al que se detecta viviendo en España se le
puede considerar inmigrante en situación irregular si no tiene autorización de
5
trabajo o no está matriculado en un centro de estudios o no tiene medios
propios de vida; las dos primeras causas son fácilmente comprobables, pero no
tanto la tercera. Cabe suponer que las expulsiones de rumanos y búlgaros se
han vuelto más difíciles al convertirse en ciudadanos comunitarios.
Lo que en definitiva tenemos es una situación en la que la inmigración legal
para trabajar en España sigue siendo poco accesible para rumanos y búlgaros,
pero en cambio se ha facilitado la entrada que puede convertirlos en
inmigrantes en situación irregular. Mientras nuestra economía sumergida siga
absorbiendo la inmigración irregular que va llegando, la moratoria no tendrá
ninguna incidencia para la regulación del flujo de inmigración rumana y búlgara,
aunque, eso sí, obligará a una inserción no reglada en el mercado laboral.
La regularización de los rumanos y búlgaros que se mantengan en
situación irregular.
Un objetivo de la sociedad civil ha de ser que, a pesar de la moratoria, se vaya
regularizando el mayor número posible de los rumanos y búlgaros que ahora se
encuentran insertados en nuestro mercado laboral pero en situación irregular.
De entrada tienen las posibilidades de regularización que hasta ahora venían
utilizando: las posibilidades que establece el régimen general de extranjería a
partir de la contratación en origen. Pero han de explorarse las nuevas
posibilidades que ofrece su actual condición de ciudadanos comunitarios.
La que parece más clara es la del autoempleo. La moratoria sólo afecta al
trabajo asalariado, por lo que el autoempleo constituye una vía para acceder al
derecho comunitario de residencia. Sería conveniente explicar con precisión los
cauces y trámites que los rumanos y búlgaros pueden utilizar para que las
entidades que trabajan con la inmigración los asesoren en este aspecto.
Convendría aclarar también en qué medida el servicio doméstico discontinuo,
que se realiza para varios empleadores y que en el sistema de Seguridad
Social es considerado trabajo por cuenta propia, serviría para acceder al
derecho de residencia, dándole consideración de autoempleo. Si así fuese,
cualquier rumano o búlgaro en situación irregular, podría darse de alta (él
mismo o ella misma) en la Seguridad Social como empleado doméstico, con lo
que adquiriría en ese mismo instante el derecho de residencia en España.
También convendría observar las prácticas administrativas que van a irse
desarrollando, ya que es posible que se vayan volviendo más laxas con los
ciudadanos de estas dos nacionalidades y ello genere mayores posibilidades
de regularización por los cauces del régimen general de extranjería.
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