La salud y los derechos humanos de las mujeres trabajadoras

 Universidad Andina Simón Bolívar Aportes Andinos No. 34 Revista Electrónica del Programa Andino de Derechos Humanos [PADH] Julio 2014 Tema central: DERECHOS SEXUALES Coordinadora del PADH: Gardenia Chávez Núñez Coordinador de la Revista: Francisco Hurtado Caicedo Diseño de portada: Francisco Hurtado Caicedo Foto en esta página: Francisco Hurtado Caicedo Para contactarse con la revista dirigirse a <padh@uasb.edu.ec> UASB Sede Ecuador Toledo N22-­‐80 (Plaza Brasilia) • Apartado Postal 17-­‐12-­‐569 • Quito, Ecuador • Teléfonos (593 2) 322 8085, 299 3600 • Fax (593 2) 322 8426 ÍNDICE
Presentación
La sexualidad desde la óptica de los derechos / PADH
4
Tema central
Entre la reproducción y el cuestionamiento de la concepción
heteronormativa de familia. El caso Karen Atala / Judith Salgado
10
Álvarez
La salud y los derechos humanos de las mujeres trabajadoras sexuales /
María José Chávez Naranajo
47
La discriminación de jure del artículo 67 de la Constitución de la
República del Ecuador / Christian Paula Aguirre
60
Actualidad
Yasunidos: los límites de la devastación / Elena Galvez Mancilla y Omar
Bonilla Martínez
El derecho al ocio y el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano /
Natasha Montero Granda
85
95
Los programas de becas internacionales de la Secretaría de Educación
Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación del Ecuador frente a las
realidades de las familias monoparentales / María Teresa Galarza
Neira
104
Arte y Derechos Humanos
Artivismo / Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una Mujer Menos. La
Plataforma.
119
3 PRESENTACIÓN
La sexualidad desde la óptica de los derechos
La sexualidad como campo de conocimiento abarca a una serie de
representaciones, hechos y acciones a través de las cuales las personas nos relacionamos
en lo cotidiano, pero dichas relaciones no están exentas de tensión, conflicto y en no
pocas ocasiones, de violencia y vulneración. Analizar la sexualidad desde un enfoque de
derechos humanos, exige necesariamente tomar atención a la diversidad de la
humanidad, a comprender que, al igual que en los temas de género y derechos humanos,
se requiere de un análisis comprehensivo de una realidad que vá más allá del principio
liberal de que todos los seres humanos nacemos y somos iguales por el hecho de ser
personas.
Es precisamente, en el abordaje de la sexualidad, que podemos recoger una de
las proposiciones efectuadas por Joan Scott en los años ochenta, quien considera al
género como un elemento constitutivo de las relaciones sociales, y que se basan
precisamente en diferencias que distinguen a los sexos1, para de ahí poder afirmar que la
sexualidad no puede ser hegemónica ni universal, y que al contrario, la sociedad actual
enfrenta los retos de cómo, en la práctica, ejercer las libertades y nuestros derechos
sexuales, sin discriminación de ningún tipo.
Acorde a lo que Leandra Macías recoge, los derechos sexuales y reproductivos
son “los derechos humanos relacionados con la vida sexual de todas las personas, y no
distinguen por razones étnico-raciales, accesos socioeconómicos, edad, sexo,
orientación sexual o identidad de género. Fueron reconocidos en el Plan de Acción de
Cairo (ONU) en el año 1994 por 179 Estados.”2
1
Cfr. Judith Salgado Álvarez, Género y Derechos Humanos, en Ramiro Ávila Santamaría y otras, El
Género en el Derecho, Serie Justicia y Derechos Humanos, Quito, Ecuador, 2009, p. 166.
2
Leandra Macías Leiva, Derechos Sexuales y Reproductivos, Colectivo Flor del Guanto, Quito, Ecuador,
2014, inédito.
4 Sin embargo, y más allá de su reconocimiento normativo, el cuál ha tenido un
desarrollo importante desde aquella época, es notorio aún constatar que en la práctica
cotidiana y de manera sistemática estos derechos precisamente se limitan, entre otras
razones, a un sistema patriarcal que discrimina por el género, la orientación sexual y la
identidad de género.
El ejercicio de estos derechos es limitado para las mujeres, ya que son ellas
las principales responsables de sus hijas e hijos según ordenan los roles y
asignaciones de género tradicionales, que determinan según el sexo a las
mujeres las tareas de cuidado de sus familias y hogares, entre muchas otras
relacionadas con la reproducción de la vida. Y las que han decidido alejarse
de las feminidades tradicionales y que no viven su sexualidad bajo las
normas obligadas a su sexo, como por ejemplo el “deber ser madre”, son
violentadas de diversas formas y que pueden llevarlas a la muerte.
Estos derechos buscan también el acceso a información completa, libre de
obligaciones morales, laica y científica. La educación sexual libre de
prejuicios fomenta el respeto a la dignidad de las personas y que debe
acompañarse de servicios de salud, que busquen el ejercicio de la
sexualidad más allá del fin reproductivo y que reconozcan a las y los
jóvenes como sujetos activos.3
De estas consideraciones, el presente número de la Aportes Andinos ubica al
tema de los derechos sexuales como central con la intención de topar algunos temas,
lastimosamente no todos, que permitan problematizar su ejercicio en la prática
cotidiana.
En primer lugar Judith Salgado analiza al detalle la imposición de la familia
heteronormada como marco desde el cuál se analiza la vida sexual de las personas en
diversos ámbitos, a través de la lectura minuciosa del caso Atala Rifo vs. Chile
sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La discriminación
como eje gira alrededor de diversas instituciones y espacios, con énfasis en la
orientación sexual de una mujer. Un análisis desde una teoría crítica y feminista del
3
Ibíd.
5 derecho que demanda acciones y políticas públicas en contra de la imposición
heteronormada de la vida sexual.
En el segundo artículo de María José Chavez Naranjo analiza la política pública
actual del Estado Ecuatoriano en relación con el ejercicio del trabajo sexual de mujeres
desde un enfoque de derechos humanos. Un artículo que empieza a perfilar un cambio
en la condición de sujetos de las mujeres trabajadoras sexuales, pero cuyo lorgro
progresvio todavía sigue siendo un pendiente dentro de las obligaciones estatales. Es
preciso advertir que, pese a ser mencionado, no se resuelve la discusión sobre la
existencia del trabajo sexual y la violencia estructural en la que se desarrolla, hecho que
podría ser trabajado en un siguiente número de esta revista.
Finalmente se revisa la discriminación directa causada por un artículo
constitucional ecuatoriano al reservar de manera exclusiva el derecho al matriomonio
para parejas heterosexuales. Christian Paula Aguirre parte de la crítica a la masculinidad
hegemónica, como posibilidad para, dentro de la misma Constitución del Ecuador,
empezar a discutir, y si es posible, eliminar varios contradicciones internas que limitan
el ejercicio de derechos basados en la orientación sexual.
El análisis que se efectúa en estos tres artículos deja la puerta abierta para poder
analizar otros derechos sexuales con esa misma óptica, una teoría crítica del derecho
pero además basada en teorías feministas que discutan sobre la heternormatividad y las
masculinidades y feminidades hegemónicas construidas a su alrededor, como elemento
diferenciador para el ejercicio de derechos.
Reitero en que muchos temas quedan por fuera de este tema central, lo cuál
invita a otras personas y colectivos a enviar otras contribuciones para otros números, sin
embargo, esperamos que con este aporte la discusión sobre el cuerpo de las personas (de
las mujeres) como un territorio autónomo y base de la luchas feministas y de género,
siga exisitiendo en el campo de los derechos humanos, los derechos sexuales “persiguen
6 una revolución sexual que rompa con la regulación bio-política del cuerpo de las
mujeres y de los cuerpos feminizados.”4
Actualidad
La sección de actualidad presenta en esta ocasión tres artículos desde Ecuador,
con diversas temáticas, una coyuntural y actual sobre procesos colectivos de resistencia,
y otros dos en relación a temáticas específicas de derechos humanos que busquen
ampliar reflexiónes sociales.
El colectivo Yasunidos (Elena Galvez y Omar Bonilla), que llevó a cabo un
proceso histórico en defensa del Parque Nacional Yasuní y su zona más diversa (el
Bloque ITT), nos envía un artículo que recoge los repertorios de acción que fueron
usados durante varios meses y que permitieron discutir públicamente sobre la política
extractiva del gobierno ecuatoriano. Una exigencia por precautelar los derechos de la
naturaleza, los derechos colectivos de pueblos indígenas no contactados y el derecho de
la sociedad a vivir en un ambiente sano, que además se tradujo en un ejercicio del
derecho a la participación política, con la activación histórica de un proceso de
recolección de firmas para llevar a cabo una consulta popular, y que no estuvo libre de
acciones distintas para deslegitimar su accionar y evitar que se impida la explotación
petrolera en el Bloque ITT. Un artículo que llama a la reflexión, en especial, sobre la
organización colectiva para defender los derechos humanos.
Por otra parte, Natasha Montero, estudiante de la especialización superior de
derechos humanos de la UASB nos envía un artículo que reflexiona sobre el ejercicio
del derecho al ocio desde un enfoque que supere la visión tradicional del derecho al
descanso obligatorio como parte del derecho al trabajo y su implicación directa con la
productividad.
Un breve ensayo que cuestiona el reconocimiento normativo del derecho como
un primer paso dado que plantearía una necesidad social de repensar los modos de vida
4
Ibíd.
7 de la sociedad actual. Relevante es decir que a partir de la discusión que plantea la
autora varias nuevas preguntas quedan pendientes por responder, sobre todo desde la
realidad histórica y estructural de la sociedad, y de quiénes en la práctica tienen tiempo
que dedicar al ocio, o al contrario cuánto de nuestro tiempo es dedicado al trabajo,
remunerado o no, como posibilidad real de producir y reproducir la vida, y si es factible,
en la práctica, ejercer el ocio como un derecho humano.
Finalmente nos llega un artículo de María Teresa Galarza que cuestiona la
política pública de educación superior del Ecuador en relación con mujeres que están a
cargo de sus hijos y que enfrentan dificultades para continuar con sus estudios. Se
presenta un interesante análisis de género sobre el acceso a becas para estudios en el
exterior, con énfasis en las ausencias o limitaciones que la política pública actual tiene.
Al final se evidenia la necesidad de reformular la política pública de educación superior,
con especial atención a características particulares de la población, en este caso, mujeres
que, a parte de su deseo de continuar con su educación superior, tienen a su cargo el
trabajo de cuidado de sus hijas e hijos.
El arte y los derechos humanos
En nuestra sección de arte y derechos humanos, que ha tenido buena acogida
desde su lanzamiento, podrán encontrar una nueva propuesta de arte y activismo, de
artivismo como se planteaba en el número anterior y lo reivindican las autoras, relativo
a la vida de las mujeres y la exigencia social de no impunidad y prevención frente a los
feminicidios en Ecuador.
La Plataforma Justicia para Vanessa nos envía un relato escrito y fotográfico de
las acciones públicas que vienen realizando, que muestra el impacto del arte en lo
público como mecanismo de acción política frente a la violencia patriarcal y una de sus
expresiones más nefastas, el asesinato violento de mujeres por el hecho de ser mujeres.
Un relato que además implica honrar la memoria de estas mujeres, exigir justicia en
relación con los agresores, y sobre todo generar conciencia social ante esta realidad.
8 Esperamos que esta revista tenga la misma acogida que el número anterior, y
sobre todo que siga provocando la reflexión y la escritura sobre temas de derechos
humanos. Desde el Programa Andino de Derechos Humanos agradecemos a todos
quienes hasta ahora envían sus ensayos que permiten ampliar las discusiones sobr elos
derechos humanos.
Francisco Hurtado Caicedo
Programa Andino de Derechos Humanos, Julio 2014
9 TEMA CENTRAL
DERECHOS SEXUALES
Entre la reproducción y el cuestionamiento de la concepción
heteronormativa de familia. El caso Karen Atala1
Judith Salgado Álvarez2
Resumen / Abstract
En este artículo desarrollo el estudio de un caso de carácter paradigmático, por ser el primero en el
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos trata sobre la orientación sexual con relación al ejercicio
de derechos humanos. Me pregunto ¿en qué medida el discurso jurídico en el caso Karen Atala refuerza y/o
cuestiona la heteronormatividad de la concepción tradicional de familia? Para responder esta pregunta
analizo la sentencia de la Corte Suprema de Chile, la demanda presentada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) ante la Corte Interamericana, la sentencia de la Corte Interamericana y algunos
Amicus Curiae presentados ante la CIDH y la Corte Interamericana por diversas personas integrantes de
organizaciones no gubernamentales e instituciones académicas.
In this paper I develop a case study of paradigmatic character, the first in which the Inter-American
Court of Human Rights examines sexual orientation with relation to the exercise of human rights. I address
the following question: to what extent does legal discourse in the case of Karen Atala reinforce and/or
question heteronormativity of the traditional concept of family? To provide an answer, I analyze the ruling of
the Supreme Court of Chile, the lawsuit filed by the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR)
in the Inter-American Court, the ruling of the Inter-American Court, and various Amicus Curiae filed in the
IACHR and the Inter-American Court by members of non-governmental organizations (NGOs) and academic
institutions.
Creo que cuando lo irreal requiere realidad o entra en su dominio, tiene lugar algo más que una simple asimilación a las normas predominantes. Las normas mismas pueden desconcertarse, mostrar su inestabilidad y abrirse a la resignificación. Judith Butler 1
Este artículo es el resultado del proyecto de investigación presentado por la autora y financiado por el Fondo
de Investigaciones de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.
2
Doctora en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE); Diplomada Superior
en Ciencias Sociales, con mención en Derechos Humanos por la Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales, Ecuador (FLACSO-E); Magíster en Estudios Latinoamericanos con mención en Derechos Humanos
por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (UASB-E). Docente de la UASB-E y la PUCE.
Integrante del Subcomité de Prevención de la Tortura de la Organización de Naciones Unidas.
<salgadojudi@hotmail.com>
10 Introducción
Esta investigación se centra en el estudio de un caso concreto que tuvo lugar en
Chile a partir del año 2003 y que llegó a ser resuelto por su más alto tribunal en el 2004 en
el que a la jueza Karen Atala se le privó de la custodia de sus hijas por haber hecho pública
su orientación sexual lesbiana y convivir con su pareja. Este caso fue llevado al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Su carácter paradigmático reside en que es el
primero en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana)
trata sobre la orientación sexual con relación al ejercicio de derechos humanos.
La perspectiva teórica que guía este trabajo es la teoría crítica del derecho que si
bien muestra una gran variedad de tendencias y énfasis en su interior3 tiene algunos
elementos comunes que, en mi criterio, resultan clave para un análisis jurídico integral.
En contraposición con el concepto reduccionista del derecho entendido como pura
norma separada de lo social y lo ideológico, la teoría crítica entiende el derecho como “una
práctica discursiva que es social (como todo discurso) y específica (porque produce
sentidos propios y diferentes a los de otros discursos), y que expresa los niveles de acuerdo
y de conflicto propios de una formación histórico-social determinada.”4
El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es
más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo
que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados
argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores
sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto
asigna significados a hechos y palabras. Esta compleja operación social dista de
ser neutral, está impregnada de politicidad y adquiere dirección según las formas
de la distribución efectiva del poder en la sociedad.5
3
Christian Courtis, comp., Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba,
2001.
4
Alicia E. Ruiz, “Derecho, democracia y teorías críticas de fin del siglo”, en Christian Courtis, comp., Desde
otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 11.
5
Carlos María Cárcova, “Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho”, en Christian Courtis, comp., Desde
otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 34.
11 Entonces, la teoría crítica del derecho, presta especial atención a la relación entre
poder y derecho. A mi juicio, resulta muy pertinente la perspectiva de Michel Foucault
respecto al análisis del discurso del derecho para:
…mostrar no solo cómo el derecho, es en general, el instrumento de esa
dominación –lo que es evidente- sino también cómo, hasta dónde y bajo qué
formas el derecho (y cuando digo derecho no pienso simplemente en la ley, sino en
el conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos que se aplican al derecho)
transmite, funcionaliza relaciones que no son exclusivamente relaciones de
soberanía sino de dominación.6
Este vínculo entre derecho y poder se expresa también en la heteronormatividad que
instituye como norma (la heterosexualidad) excluyendo al mismo tiempo a quienes no
calzan en dicha matriz, fijando así los límites entre quienes serán considerados sujetos de
derechos y quienes no, qué tipo de asociaciones se considerarán familia y cuáles no y por lo
mismo qué familia será protegida por el derecho (la familia nuclear o “tradicional”, léase
conformada por una pareja heterosexual y sus hijos/as).
Ahora bien, coincido con Alicia Ruiz quien afirma que el derecho es un discurso
que sirve generalmente para legitimar las relaciones de poder existentes pero también en
ocasiones para transformarlas.
Es un discurso cargado de historicidad y de ideología, pero que no reproduce en
forma mecánica la organización de la sociedad. Un discurso cuya porción más
oculta y negada, se juega en el imaginario colectivo, donde las creencias, los
mitos y las ficciones forman una red simbólica que da sentido a actos reales de
individuos y grupos. Un discurso que instituye a los sujetos y los ordena. Un
discurso que remite al poder y en última instancia a la violencia.7
Considero que un acercamiento al derecho desde los estudios críticos, nos permite
mantener la difícil tensión entre legitimar las demandas de grupos excluidos desde el
discurso de derechos sin dejar de poner en evidencia que el derecho no es neutral y que
6
Michel Foucault, Microfísica del poder, Madrid, Ediciones Endymión, tercera edición, 1992, p.141-142.
Alicia E. Ruiz, Idas y vueltas. Por una Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Universidad de Buenos
Aires /Editores del Puerto, 2001, p. 30.
7
12 tanto la normativa, la actuación judicial como las concepciones culturales expresan
relaciones de poder, formas de entender la vida y la convivencia que legitiman unas
existencias sobre otras.
Tal como enfatiza Elizabeth Vásquez:
…es la intención política la que hace de una misma etiqueta una camisa de fuerzas
o un acto de emancipación. La institucionalidad, sobretodo la jurídica, opera
nombrando o a veces más significativamente aún, no nombrando. […] contestarle
a esa institucionalidad con definiciones propias es una de las formas más
poderosas de subversión, sobre todo cuando quienes se autodefinen son personas
o colectivos históricamente invisibilizados.8
Dentro de este marco teórico, me pregunto ¿en qué medida el discurso jurídico en el
caso Karen Atala refuerza y/o cuestiona la heteronormatividad de la concepción tradicional
de familia?
La metodología aplicada en esta investigación es el estudio de caso. Las fuentes de
información son la sentencia de la Corte Suprema de Chile, la demanda presentada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ante la Corte Interamericana, la
sentencia de la Corte Interamericana y algunos Amicus Curiae9 presentados ante la CIDH y
la Corte Interamericana por diversas personas integrantes de organizaciones no
gubernamentales e instituciones académicas.10
En la primera parte de este trabajo de investigación se encuentra un resumen del
caso de carácter cronológico descriptivo.
En la segunda parte consta un análisis detallado del discurso jurídico en el caso
Atala, que busca responder la pregunta de investigación, a través del desarrollo de cinco
unidades de análisis, a saber: La concepción singular o plural de familia; La dicotomía
8
Amy Lind y Sofía Argüello, “Activismo LGBTIQ y ciudadanías sexuales en el Ecuador. Un diálogo con
Elizabeth Vásquez”, Iconos No. 35, Quito, septiembre 2009, FLACSO, p. 99.
9
Amigos de la Corte en latín.
10
Por límites en la extensión de este trabajo no incluyó un análisis del discurso expresado en la prensa chilena
alrededor del caso, sin embargo, incorporó en el Anexo 1 un breve resumen al respecto elaborado por Emilia
Egas, asistente de esta investigación.
13 público/privado; La maternidad de mujeres lesbianas; La contraposición entre la posible
discriminación social a las niñas y la efectiva discriminación a la madre por su orientación
sexual; y La falsa contraposición entre el interés superior de las niñas y los intereses de la
madre.
La tercera parte da cuenta de las principales conclusiones de la investigación.
Resumen del caso
El caso Atala Riffo y Niñas contra Chile, es el primero en el que la Corte
Interamericana, dicta una sentencia en la que la categoría orientación sexual es central
respecto de la violación de derechos reconocidos por la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH).
Para iniciar este análisis, me parece pertinente introducir un breve resumen de los
principales hechos que configuran el caso, sin entrar todavía en un análisis de fondo al
respecto, con el propósito de brindar una primera visión panorámica.11
Karen Atala contrajo matrimonio con Ricardo López en 1993. Tuvieron tres hijas
nacidas en 1994, 1998, y 1999. En marzo de 2002 decidieron la disolución de su
matrimonio y acordaron que la madre mantendría la tuición y cuidado de las niñas en
Villarrica con un régimen de visita semanal a la casa del padre en Temuco.
En enero de 2003, el padre de las niñas interpuso una demanda de tuición12 en el
11
Esta primera parte del resumen se basa en el Acápite VI sobre Fundamentos de Hecho de la Demanda
presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso 12.502 Karen Atala e hijas. En www.cidh.oas.org
12
El Art. 255 del Código Civil chileno dispone “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado
personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el
cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la manutención del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. Sentencia de la Corte
Suprema de Chile de 31 de mayo de 2004.
14 Juzgado de Menores de Villarrica por considerar que el desarrollo físico y emocional de sus
hijas estaba en peligro dado que Karen Atala estaba conviviendo con otra mujer en una
relación de pareja. Dentro de este proceso judicial, solicitó la tuición provisional, la misma
que fue concedida el 2 de mayo de 2003. El 29 de octubre de 2003, la Jueza Subrogante del
Juzgado de Letras de Menores de Villarrica rechazó la demanda de tuición y ordenó la
entrega de las niñas a la madre el 18 de diciembre de 2003.
Paralelamente, el 17 de marzo de 2003, el Pleno de la Corte de Apelaciones de
Temuco designó al Ministro Lenin Lillo para que efectuara una visita extraordinaria al
Juzgado Penal de Villarrica para el desarrollo de una investigación disciplinaria contra la
jueza Karen Atala. En el informe el Magistrado señala, entre otros puntos, que las
publicaciones en la prensa que dan cuenta de la “peculiar” relación afectiva de la
Magistrado Atala dañan tanto la imagen de la Función Judicial como la de la jueza. La
Corte de Apelaciones de Temuco aceptó el informe del Ministro y formuló cargos en contra
de Karen Atala, sin embargo no le aplicó sanciones disciplinarias.13
Regresando al proceso judicial sobre la tuición de las niñas, el padre apeló la
sentencia de primera instancia y solicitó provisionalmente la orden de no innovar. El 24 de
noviembre de 2003 la Corte de Apelaciones de Temuco concedió la orden de no innovar,
manteniéndose la custodia en el padre. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de
Temuco confirmó por unanimidad la sentencia apelada y dejó sin efecto la orden de no
innovar.
El 5 de abril de 2004 el padre de las niñas presentó ante la Corte Suprema de Chile
un recurso de queja contra los Ministros de la Corte de Apelaciones de Temuco y solicitó
que se mantuviera provisionalmente a las niñas bajo su cuidado, lo cual fue efectivamente
concedido. El 31 de mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, en un fallo
con tres votos a favor y dos en contra acogió el recurso de queja y concedió la tuición
definitiva al padre.
Una vez que los recursos internos se agotaron, Karen Atala, presentó su petición
13
Ibíd., párrafo 44-46.
15 ante la CIDH el 24 de noviembre de 2004. La CIDH aprobó el informe de admisibilidad el
23 de julio de 2008.
En el Informe de Fondo del 18 de diciembre de 2009, la CIDH concluyó que el
Estado de Chile violó el derecho de Karen Atala a vivir libre de discriminación; incluyó
también la violación del derecho a la vida privada, a la protección de la familia, a la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
caso de disolución del matrimonio y la protección necesaria de los hijos, sobre la base única
del interés y conveniencia de ellos; el derecho de todo niño a medidas de protección; y, la
garantía judicial de ser oída por un juez imparcial y el derecho a un recurso sencillo en caso
de violación de sus derechos. Recomendó al estado chileno reparar integralmente a Karen
Atala y las niñas; adoptar legislación, políticas públicas, programas y directivas para
prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación sexual, en toda esfera del
poder público, incluyendo la administración de justicia. Para el efecto, dispuso que estas
medidas sean acompañadas de recursos humanos y financieros adecuados para garantizar
su implementación y programas de capacitación para funcionarios involucrados en
garantizar estos derechos.14
El 17 de septiembre de 2010 la CIDH consideró que el Estado de Chile no había
cumplido con las recomendaciones del Informe de Fondo y decidió someter el caso a la
jurisdicción de la Corte Interamericana.15
El 24 de febrero de 2012 la Corte Interamericana dictó sentencia declarando al
Estado chileno responsable por la violación del derecho a la igualdad y no discriminación;
el derecho a la vida privada y la protección de la familia en el caso de Karen Atala y sus
hijas; el derecho a ser oídas y a la protección especial en el caso de las niñas; y la garantía
de imparcialidad en el caso de la investigación disciplinaria iniciada en contra de Karen
Atala. Según la Corte Interamericana, el Estado no violó la garantía de imparcialidad en
relación con las decisiones de la Corte Suprema de Chile y el Juzgado de Menores de
14
Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 23 y 24.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de
febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafos 1 y 2. En www.corteidh.or.cr
15
16 Villarrica.16 Dispuso, además, varias medidas de reparación17, entre ellas: brindar atención
médica y psicológica o psiquiátrica a las víctimas; publicar por una sola vez el resumen
oficial de la sentencia en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional y
el texto completo de la sentencia en una página web oficial por un periodo de un año;
realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional; continuar
implementando programas y cursos de formación y capacitación a funcionarios públicos,
particularmente funcionarios judiciales; pagar las indemnizaciones por daño material e
inmaterial, costas y gastos.18
En la práctica, Karen Atala ha sido impedida de ejercer la custodia y cuidado de sus
hijas desde mayo de 2003 hasta la presente fecha.
Discursos
de
reproducción
e
interpelación
de
la
concepción
heteronormativa de familia
En este punto, he organizado la información en cinco unidades de análisis en las que
podemos encontrar, tanto discursos que refuerzan la concepción heteronormativa de
familia, como aquellos que la cuestionan.
1. El concepto de familia: Entre la expresión singular y plural
Juan Marco Vaggione ha aportado a la investigación contemporánea de la
jurisprudencia latinoamericana respecto del tratamiento de la diversidad sexual. Sostiene
que uno de los conflictos centrales de la política actual, a escala nacional y transnacional, se
16
En mi criterio la CIDH había presentado elementos suficientes para demostrar la falta de garantías de
imparcialidad en los procesos judiciales nacionales, sin embargo y en consideración a los límites en la
extensión de este trabajo, no desarrollo el análisis crítico de esta parte de la sentencia de la Corte
Interamericana.
17
En este trabajo hago solo una breve mención a las medidas de reparación, pues un análisis más profundo
excede los límites de este informe y requeriría seguramente el desarrollo de otro proyecto de investigación.
De todas maneras, he incorporado en el anexo 2 un cuadro que da cuenta de las diversas formas de reparación,
a saber: restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición,
ejemplos de estas medidas de conformidad con estándares internacionales y la especificación de aquellas
medidas ordenadas por la Corte Interamericana en este caso en concreto.
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., VIII Puntos Resolutivos.
17 da entre aquellos que defienden la familia como institución social única basada
esencialmente en la heterosexualidad y la reproducción y quienes abogan por entender la
familia como un orden plural. La primera posición es liderada, principalmente, por la
Iglesia Católica y la segunda posición tiene como protagonistas a los movimientos
feministas y los que defienden la diversidad sexual quienes critican la concepción
tradicional /natural de familia por enmascarar regímenes de dominación patriarcal y
heteronormativo.19 Este debate se ha trasladado también a las cortes tanto nacionales como
internacionales.
La concepción tradicional de familia se vincula con el concepto de familia nuclear
que, de acuerdo a Elizabeth Jelin, suele ligar la sexualidad, la procreación y la convivencia
a una unidad fundada a partir del matrimonio monogámico. Este modelo de familia ha
pasado por dos procesos que fundamentan su raigambre social. Su naturalización y su
normalización, ya que, este modelo particular de familia, es identificado como “natural” y
“normal” frente a otros tipos de familia que son considerados desviados. No obstante, en las
últimas décadas se han multiplicado y diversificado nuevas formas familiares, poniendo en
cuestión aquel tradicional modelo de familia.20
Rosario Valpuesta da cuenta de que ese modelo tradicional de familia, no es más
que una construcción social que se consolida a principios del siglo XIX: la familia nuclear
burguesa en torno a la que se elabora todo un imaginario que acaba por englobar a la
familia en sí, reflejando una visión unidimensional de la familia recogida en los códigos
civiles decimonónicos. Cita a Gimeno para recordarnos que el desarrollo de los estudios
históricos sobre la familia ha demostrado que se trata de una institución en continuo
cambio, que cada época conoce sus formas familiares y que sociedad y familia son
19
Juan Marco Vaggione, “Las familias más allá de la heteronormatividad”, en Cristina Motta y Macarena
Saéz, edit., La mirada de los jueces. Sexualidades diversas en la jurisprudencia latinoamericana, Siglo de
Hombres Editores/American University Washington College of Law, Center for Reproductive Rights,
Bogotá, 2008, p.13-16.
20
Micaela Libson, “¿Qué creen los y las que opinan sobre homoparentalidad?”, en Mario Pecheny, Carlos
Figari y Daniel Jones, comp., Todo sexo es político. Estudios sobre sexualidades en Argentina, Buenos Aires,
Libros del Zorzal, 2008, p. 174.
18 productos de fuerzas sociales, económicas y culturales comunes, sin que una sea resultado
de otra.21
En la sentencia de la Corte Suprema de Chile encontramos varias expresiones que
dan cuenta de una concepción única, singular de familia siempre asociada a una pareja
heterosexual y sus hijos/as.
En efecto, afirma la Corte que los jueces recurridos han incurrido en falta o abuso
grave al “…haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en
el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el
modelo tradicional que le es propio...”22. Esa familia “normal” y “tradicional” no da cabida
a parejas homosexuales con hijos/as. Más aún la sola relación de pareja lésbica es asumida
en sí misma como un riesgo y potencial daño para las niñas.
…aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y
desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendidas sus edades, la eventual
confusión de roles sexuales que puede producírseles por carencia en el hogar de
un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona de género femenino,
configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores
respecto de la cual deben ser protegidas.23
Estos planteamientos retoman las ideas que de manera quizá más directa fueron
planteados por el padre de las niñas en su demanda de tuición, a saber, “la inducción a darle
normalidad dentro del orden jurídico a parejas del mismo sexo desnaturaliza el sentido de
pareja humana, hombre y mujer, y por lo tanto altera el sentido natural de la familia...”24
La siguiente interpretación expresada en un amicus curiae, se sintoniza con las
afirmaciones previas, restringiendo el concepto de familia a un único modelo.
…la característica principal del término familia natural, es que se relacionen
sujetos del sexo opuesto con fines de procreación y posterior cuidado de sus hijos.
21
Rosario Valpuesta Fernández, “La protección constitucional de la familia”, en Foro Revista de Derecho No.
5, I semestre 2006, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar / Corporación Editora Nacional, p.128-130.
22
Corte Suprema de Chile, Cuarta Sala: Caso tuición menores López Atala, Santiago 31 de mayo de 2004.
Vigésimo Punto.
23
Ibíd., Décimo Séptimo Punto.
24
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 31.
19 Entonces, ese es el tipo de familia que encomienda la CADH que los estados deben
proteger, en virtud del inciso 1, artículo 17 antes citado. Ahora bien, haciendo una
interpretación conjunta de los artículos mencionados con lo dispuesto en el
artículo 19, deberá entenderse que el niño tendrá derecho a recibir protección,
por parte del Estado, de la sociedad y de una familia natural.25
En contraste, los representantes de las víctimas manifestaron ante la Corte
Interamericana que “no hay un concepto único de familia y que es indudable que la señora
Atala, sus hijas, y la señora De Ramón constituían un núcleo familiar que fue fraccionado
por decisiones basadas en prejuicios en contra de la expresión de la orientación sexual de la
Jueza Atala.”26
La Corte Interamericana señala que diversos órganos de derechos humanos creados
por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia. De hecho, para la
Corte Interamericana la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no solo
como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada sino también por el impacto
en el núcleo familiar.27
En el caso concreto, se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba
protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la CADH28, pues existía una convivencia, un
contacto frecuente y una cercanía personal y afectiva entre Karen Atala, su pareja, su hijo
mayor y las tres niñas, sin perjuicio de que las niñas compartían otro entorno familiar con
su padre.29
La decisión de tuición provisoria en primera instancia y la decisión de la Corte
25
Amicus curiae presentado por Hugo Calienes, Rector de la Universidad Católica Santo Toribio de
Mogovejo de Chiclayo Perú, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de septiembre de 2011, p.
16. En http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/12/Ang%C3%A9lica-Burga-Amicus-Curiae-Presentadoante-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-en-el-Caso-Atala-Riffo-e-hijas-contra-el-Estado-deChile.pdf
26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 158.
27
Ibíd., párrafos 172 y 175.
28
Art. 11.2.” Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.”
Art. 17.1 “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad
y el Estado.”
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 177.
20 Suprema de Chile de otorgar la tuición definitiva a favor del padre no fueron medidas
idóneas para proteger el interés superior del niño y tuvieron como resultado la separación
de la familia constituida por la madre, su pareja y las niñas, lo cual constituye, en criterio de
la Corte Interamericana, una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y
familiar de Karen Atala y sus hijas.30
Sin duda, con estos razonamientos, la Corte Interamericana, apuntala una visión
plural de la familia, que interpela la concepción heteronormativa de la misma.
Sin embargo, no hay que soslayar que el único voto parcialmente disidente de la
sentencia se relaciona precisamente con la concepción de familia. El Juez Alberto Pérez
expresa su criterio en el sentido de que no es necesario ni prudente declarar una violación
del artículo 1731. Afirma que el hecho incontrovertible de que actualmente exista una
pluralidad de conceptos de familia, no quiere decir que necesariamente todos y cada uno de
ellos hayan de corresponder a lo que la CADH, incluso interpretada evolutivamente,
entiende por familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”. Opina que en
este tema resulta necesario reconocer un margen de apreciación nacional y que la
declaración de la Corte Interamericana de la violación del artículo 17.1 pudiera tomarse
como un pronunciamiento implícito sobre la interpretación de las distintas disposiciones de
30
Ibíd., párrafo 178.
Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al
principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo.
31
21 dicho artículo.32
2. La dicotomía público/privado
Un aspecto sumamente sensible con relación a las orientaciones sexuales que
cuestionan la heteronormatividad se relaciona a la dicotomía público/privado.
La permanencia dentro del ámbito de lo privado de lo repudiado, lo arrojado fuera
del contorno de lo natural, es uno de los dispositivos de poder que sostiene la
heterosexualidad patriarcal y que marca la frontera entre aquellas personas a quienes se
reconoce derechos y a quienes se excluye de dicha titularidad.
Tal como afirma Juan Marco Vaggione “A las personas LBGTQ [lesbianas,
bisexuales, gays, trans, queer] se las ubica en los márgenes de la definición de familia, y
son ´toleradas´ siempre y cuando mantengan sus vínculos familiares en la invisibilidad e
ilegalidad.”33
Es por esto que su exposición, en el espacio público constituye la verdadera
amenaza; en palabras de Butler, el retorno perturbador que desestabiliza.34
Por lo tanto, las orientaciones sexuales no hegemónicas constituyen concreciones de
trasgresión política, cuando traspasan la esfera privada y se muestran en la pública. Varias
instituciones se sienten amenazadas por estas presencias: el patriarcado35, la
heterosexualidad compulsiva, la reproducción como destino único de la sexualidad, la
familia nuclear como norma obligatoria.36
Se confirmaría, en el caso Karen Atala, que el mayor temor está en la expresión
pública de su orientación sexual, que es vista como una amenaza, un peligro o también
32
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Voto parcialmente disidente del Juez Alberto Pérez Pérez,
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, 24 de
febrero de 2012, párrafos 21,23 y 24.
33
Juan Marco Vaggione, op. cit., p.16.
34
Judith Salgado, La reapropiación del cuerpo. Derechos sexuales en Ecuador, Universidad Andina Simón
Bolívar /Corporación Editora Nacional / ABYA YALA/, Quito, 2008, p. 90.
35
Entendido como un orden basado en la subordinación, opresión y desvalorización de lo femenino, y la
dominación y exaltación de lo masculino.
36
Judith Salgado, op. cit., p. 88.
22 como la razón para recibir una sanción o censura.
Un ejemplo evidente de esta censura lo tenemos en el siguiente texto de informe del
Ministro Lenin Lillo con relación a la vista extraordinaria que realizó a Karen Atala, dentro
de la investigación disciplinaria ordenada por la Corte de Apelaciones de Temuco.
Que no está en el ánimo de este visitador emitir juicios de valor respecto de la
inclinación sexual de la Magistrado Atala, sin embargo, no se puede soslayar el hecho de
que su peculiar relación afectiva ha trascendido el ámbito privado al aparecer las
publicaciones señaladas precedentemente, lo que claramente daña la imagen tanto de la
Dra. Atala como del Poder Judicial. Todo lo anterior reviste una gravedad que merece ser
observada por el Ilmo. Tribunal.37
El Juzgado de Menores de Villarrica que concedió la tuición provisional al padre
estableció entre las razones para quitársela a la madre que “la demandada haciendo
explícita su opción sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su
pareja, […] alterando con ello la normalidad de la rutina familiar…”38
Resulta evidente la censura a la expresión pública de la homosexualidad en la
siguiente opinión emitida en uno de los amicus curiae presentados ante la Corte
Interamericana, “no cabe duda, que ante la decisión de la madre de las menores de pasar a
convivir con otra mujer, no de comenzar una relación lésbica discreta puertas afuera
del hogar, y recalco la diferencia, sabía que se exponía a esta decisión de quita de la
tenencia a favor del padre…”39. (El resaltado es mío)
Esta opinión refuerza la idea de que lo que importa son las apariencias, pues si la
madre mantiene su orientación sexual y su relación de pareja en el clóset no se expone, no
“provoca” la sanción concomitante (perder la custodia de sus hijas).
Tal como advierte uno de los amicus curiae presentado ante la CIDH, la decisión de
37
Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 45.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 41.
39
Amicus Curiae del Profesor Carlos Álvarez Cozzi, catedrático de la Universidad de la República del
Uruguay, presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, s/f. En
http://profdrcarlosalvarezcozzi-cac.blogspot.com/2011/09/amicus-curiae-del-prof-dr-carlos.html
38
23 la Corte Suprema de Chile puede también estimular a que padres y madres homosexuales
escondan su orientación sexual para mantener la custodia de sus hijos. Esto puede traer un
efecto negativo en los niños, pues los estudios demuestran que la relación más saludable
entre padres y madres homosexuales y sus hijos es aquella en la que los padres y madres
pueden expresarse abiertamente sobre su sexualidad.40
Lo que la censura y rechazo a la expresión pública de opciones de vida que no
calzan en la matriz heteronormativa divisan es que, efectivamente, esa expresión que cruza
la frontera de lo considerado privado, pone bajo el signo de interrogación a las opciones
sexuales consideradas naturales, obvias, correctas y muestra otras vidas posibles.
Lo equívoco de Karen fue creer que podía expresar su amor más allá de la
recámara. Que podía hacerlo público: en familia, en el trabajo, en los medios.
Que podía demostrar, constantemente, lo que ella creía era un modelo de familia
válido. Mandar el mensaje de que existen otras relaciones posibles. Y,
¡transmitírselo a sus hijas! El fallo de la Corte Suprema de Chile funge como un
castigo a una expresión disidente. A una idea – sobre la feminidad, sobre la
maternidad, sobre la familia, sobre el amor – distinta. Minoritaria. Opera, en la
práctica, como una mordaza con un efecto disuasorio perverso: que el amor
diferente siga sin atreverse a decir su nombre. Que permanezcan como realidades
“ocultas”.41
Indudablemente, en este contexto, resulta un avance que la Corte Interamericana
haya determinado que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual
incluye su expresión y las consecuencias en su proyecto de vida.42
Judith Butler, acertadamente, afirma:
Discriminar en base a la orientación sexual es privar a los individuos de su
derecho a una orientación afectiva y sexual básica, de su derecho a formar
asociaciones privadas y a ser protegidos en contra de la discriminación pública en
40
Amici Curiae Brief presented by the New York City Bar Association et al., before de Inter American
Commission on Human Rights, January 19, 2006, p. 19. En http://www.iglhrc.org/binarydata/ATTACHMENT/file/000/000/565-1.pdf
41
Amicus Curiae presentado por el Área de Derechos Sexuales y Reproductivos, op. cit., p. 14.
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 133.
24 base a las afiliaciones que forman. Claramente, es un modo de regular o de
negarle a alguien la posibilidad de vivir abierta y honestamente con su deseo y
modo de amar. Este tipo de deseo no puede ser ni legislado ni proscrito – es parte
de la diversidad y de la compleja gama humana de sexualidad y amor.43
3. ¿Madres lesbianas?
Recordemos que la heteronormatividad como estructura de poder asume que las
capacidades biológicas, morales y legales de ser padres y madres se convierten en regla en
las parejas heterosexuales, mientras que en el caso de personas lesbianas, gays, bisexuales,
trans y queer (LGBTQ) su demanda porque se les reconozcan derechos como progenitores
genera reacciones adversas.44
En algunos de los textos relacionados con el caso Karen Atala encontramos la
afirmación de incompatibilidad entre ser madre o padre y ser homosexual (lesbiana o gay).
En la demanda de tuición el padre de las niñas afirma que Karen Atala no se
encuentra capacitada para velar y cuidar de las tres niñas dado que su nueva opción de vida
sumada a una convivencia lésbica con otra mujer estaban produciendo consecuencias
dañinas en el desarrollo de estas menores de edad. Sostiene que la opción sexual de la
madre altera la convivencia sana, justa y normal a la que tendrían derecho las niñas.45
En la decisión del Juzgado de Menores de Villarrica que concedió la tuición
provisional al padre aparece como argumento para sustentar la decisión:
...que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal por sobre el
cumplimiento de su rol materno, en condiciones que pueden afectar el desarrollo
posterior de las menores de autos y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor
presenta argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas,
43
Amicus Curiae presentado por Judith Butler, Catedrática Maxine Elliot de la Universidad de California,
Berkeley, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18 de agosto de 2011, en Revista Nómadas,
Julio
2012,
Número
15,
University
of
California,
p.
179.
En
http://www.revistas.uchile.cl/index.php/NO/article/viewFile/21070/22341
44
45
Juan Marco Vaggione, op. cit., p. 45.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 31.
25 argumentos que en el contexto de una sociedad heterosexuada y tradicional,
cobran gran importancia.46
En la misma línea, la Corte Suprema de Chile sostiene:
...no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la
decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente
toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin
merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus
propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una
convivencia con su pareja homosexual, en el mismo hogar en que lleva a efecto la
crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de estas.47
Como podemos evidenciar, expresar públicamente su orientación sexual, haciendo
explícita la convivencia con una pareja del mismo sexo es considerado un acto egoísta en el
que se prioriza intereses personales por sobre la relación con sus hijas, reforzando el
estereotipo de que una madre debe estar siempre dispuesta a dejar de lado sus propios
intereses y anhelos, sacrificándose en nombre de sus hijos/as.
Jeanette Llaja afirma que una de las omisiones que presenta la sentencia de la Corte
Interamericana es el no haber analizado la interseccionalidad de la discriminación por
sexo/género y por orientación sexual en el caso de Karen Atala.
...la afirmación de que ella antepuso sus intereses sobre los de sus hijas al decidir
convivir con otra persona de su mismo sexo es discriminatoria por sexo/género,
pues se basa en el estereotipo de que las mujeres son naturalmente abnegadas y
tienen como espacio de realización personal la maternidad; por lo tanto la pauta
de comportamiento impuesta es el sacrificio, la represión e incluso la distorsión de
su sexualidad en aras del beneficio de los hijos.48
Adicionalmente esta visión reinscribe la incompatibilidad entre la expresión abierta
de su orientación sexual y el ejercicio de la maternidad.
46
Ibíd., párrafo 41.
Ibíd., párrafo 56. 48
Jeannette Llaja Villena, Caso Karen Atala vs. Chile. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Boletín de Programas de Litigio Internacional, Año 2, No. 1, marzo 2012, p.14. En
www.cladem.org
47
26 Tal como critican los representantes de las víctimas en la jurisdicción de la Corte
Interamericana “la Corte Suprema de Chile […] creó una categoría de personas que por su
sola naturaleza, sin importar su comportamiento, no serían hábiles para cuidar a sus propios
hijos, equiparándolos con situaciones de maltrato y descuido.”49
En la misma línea la CIDH afirma que la Corte Suprema de Chile envío un mensaje
equiparando la homosexualidad a una insuficiencia como madre, tal como señalaron los
peticionarios el fallo dio el mensaje a las niñas de “que su madre no era apta para cuidarlas,
a pesar del amor y seguridad que había en el hogar, que la sociedad no las aceptaría como
hijas de una madre lesbiana”.50
En este sentido, “el poner a Karen en la posición de elegir entre uno u otro – ser
madre o ser lesbiana -, cuando no hay razón válida para esa disyuntiva, violenta su derecho
al libre desarrollo de la personalidad. Le impiden proseguir el proyecto de vida que ella,
válidamente, desea: ser una madre lesbiana.”51
De otra parte, encontramos también varias expresiones que apoyan la coexistencia
entre la maternidad y la homosexualidad, si bien uno de los mecanismos más usados para el
efecto sea subrayar su normalidad.
La sentencia de primera instancia de la Jueza Subrogante del Juzgado de Menores
de Villarrica que rechazó la demanda de tuición del padre establece que:
...la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para
desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología
psiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían
indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad
materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad. […] tampoco se
había acreditado la existencia de hechos concretos que perjudicaran el bienestar
49
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 73.
Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 116.
51
Amicus Curiae presentado por el Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del Programa de Derecho a
la Salud de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas, México, 8
de septiembre de 2011, p. 13. En http://programadederechoalasalud.cide.edu/ADSyR/wpcontent/uploads/2012/02/Amicus-Curiae-Karen-Atala-e-hijas.pdf
50
27 de las menores derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar.”52
Su decisión también se sustenta en informes de entidades cuya opinión se encuentra
legitimada, por ejemplo la Organización Panamericana de Salud, la Universidad de Chile
(Departamento de Psicología) y la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Facultad de
Educación) que enfatizaron en dos elementos: “i) la homosexualidad es una conducta
normal y no es una manifestación de ninguna patología, y ii) la capacidad de amar a los
hijos, cuidarlos, protegerlos, respetar sus derechos y favorecer sus opciones de vida […] no
tiene relación con la identidad ni opciones sexuales de los padres.”53
En sintonía con este último punto, la Corte Interamericana asevera que “la
orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para
analizar aspecto relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.”54 La Corte
reitera que en su criterio la orientación sexual hace parte de la vida privada de una persona
y que por lo mismo debe estar protegida contra injerencias arbitrarias y que en el presente
caso lo que cabía estudiar era las conductas parentales concretas, sin que el peso para
decidir sobre la custodia se centrará en la orientación sexual de la madre. El haberlo hecho
significó la violación del derecho a la vida privada de Karen Atala.
La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones
exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a
establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos.55
Esta hipervisibilización de la orientación sexual de Karen Atala se sintoniza, en mi
opinión, con una de las tecnologías de poder modernas que apuntalan el heterosexismo y
que es cuestionada por Guillermo Núñez que consiste en reducir a la persona homosexual a
su práctica sexual, esfumándose así su compleja humanidad.56
52
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 44.
Ibíd., párrafo 45.
54
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 167.
55
Ibíd., párrafo 162.
56
Guillermo Núñez Noriega, ¿Qué es la diversidad sexual? Reflexiones desde la academia y el movimiento
ciudadano, Quito, CIAD / ABYA YALA, 2011, p. 62.
53
28 Es importante resaltar que la mayor parte de amicus curiae examinados57 dan cuenta
de resultados de investigaciones y estudios que llegan a la conclusión de que no existe una
diferencia significativa entre las aptitudes de padres y madres heterosexuales y
homosexuales y que no hay diferencias estadísticamente significativas en el desarrollo
psicológico, social o de género entre niños criados por padres y madres homosexuales y
padres o madres heterosexuales. Ahora bien, algunos amicus curiae cuestionan estas
investigaciones, sobretodo respecto de la metodología aplicada58 o niegan que existan
estudios científicos que demuestren la idoneidad de los niños criados por parejas
homosexuales59.
No hay que perder de vista que es común encontrar información científica que
legitima posturas divergentes sobre las personas LGBTQ y los vínculos familiares60, pero
sobretodo que la ciencia y la producción de verdad científica no está desligada de
dimensiones de poder que definen lo que se considerara o no científico en un momento
dado.
4. ¿Discriminación social vs. discriminación por orientación sexual?
Resulta paradójico constatar que muchas veces la alegada prevención de posibles
discriminaciones contra las niñas hijas de una madre lesbiana se torna en el “justificativo”
para reforzar la discriminación. Así argumenta la Corte Suprema de Justicia de Chile para
57
Cfr. Informe de Amici Curiae presentado por Amnesty Internacional et al ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 8 de septiembre de 2011; Amicus Curiae presentado por el Comité de América Latina y
el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 12 de enero de 2006; Amicus Curiae presentado por Judith Butler, Catedrática Maxine
Elliot de la Universidad de California, Berkeley, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18 de
agosto de 2011; Brief of Amici Curiae Global Experts in Sexual Orientation, Gender and Family Law,
presented before de Inter American Court of Human Rights, August 19,2011.
58
Amicus Curiae presentado por el Centro de Bioética de la Asociación Civil Nueva Política: Estudio y
Proyección Social de Argentina ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
http://es.scribd.com/doc/68828419/Amicus-Curiae-del-Centro-de-Bioetica-Persona-y-Familia-en-el-CasoAtala-contra-Chile
59
Amicus Curiae presentado por Hugo Calienes, Rector de la Universidad Católica Santo Toribio de
Mogovejo de Chiclayo Perú, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de septiembre de 2011.
60
Juan Marco Vaggione, op. cit., p. 76.
29 quitar la tuición de sus hijas a Karen Atala: “es evidente que su entorno familiar
excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y
relaciones de la vecindad que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y
discriminación que igualmente afectará su desarrollo personal.”61
La siguiente comparación nos permite evidenciar lo absurdo de este razonamiento.
Separar a una niña de su madre porque sus amigos, conocidos y vecinos rechazan
a su progenitora porque es lesbiana y vive como tal, equivale a quitarle la
custodia de sus hijos a un hombre negro o a una mujer discapacitada porque sus
vecinos se caracterizan por ser racistas o consideran que las discapacidades son
un lastre con el que la sociedad no debe cargar.62
Tal como veremos en el siguiente punto, la Corte Interamericana cuestiona
frontalmente la legitimación de la discriminación social en nombre de la supuesta
protección del interés superior del niño.
Vale precisar que los votos en contra de dos magistrados de la Corte Suprema de
Chile, critican la visión del voto mayoritario en los siguientes términos “restarle a la madre,
solo por su opción sexual la tuición de sus hijas menores de edad – como lo ha querido el
padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas – involucra imponer tanto a
aquellas como a la madre una sanción innominada y al margen de la ley, amén de
discriminatoria.”63
Varios prejuicios y estereotipos se despliegan al tratar la orientación sexual no
hegemónica. Por ejemplo, en la demanda de tuición, el padre de las niñas arguyó que habría
que sumar todas las consecuencias que en el plano biológico implicaría para las menores
vivir junto a una pareja lésbica, pues solo en el plano de enfermedades, por sus prácticas
61
Corte Suprema de Chile, op. cit., Décimo Octavo Punto.
Amicus Curiae presentado por el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de
la Mujer (CLADEM) ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 12 de enero de 2006, p. 10. En
www.cladem.org
63
Voto en contra de los Ministros José Benquis C. y Orlando Álvarez H. de la sentencia de la Corte Suprema
de Chile, Cuarta Sala: Caso tuición menores López Atala, Santiago 31 de mayo de 2004, numeral 9.
62
30 sexuales estaría expuestas en forma permanente al surgimiento de herpes y al sida.64
La CIDH asevera que el fallo de la Corte Suprema de Chile “estigmatizó a las niñas
por tener una madre homosexual y vivir en una familia no aceptada en el entorno social
chileno, cobijando y legitimando los prejuicios y estereotipos presentados en la demanda de
tuición de su padre hacia las parejas homosexuales y los niños que se crían con dichas
parejas.”65
Un debate muy importante e inédito en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
es el que, en este caso se desarrolló, respecto de si la orientación sexual está incluida en las
categorías respecto de las que la CADH prohíbe la discriminación, si se la considera una
categoría sospechosa y por lo mismo si un trato diferente basado en la orientación sexual
requiere un escrutinio estricto y revierte la carga de la prueba al Estado.
La CIDH en su demanda sostiene que la orientación sexual se encuentra
comprendida dentro de la frase “otra condición social” establecida en el artículo 1 (1) 66,
con todas las consecuencias que ello comporta respecto de los demás derechos consagrados
en la CADH. Esto implica que toda diferencia de trato basada en la orientación sexual de
una persona es sospechosa, se presume incompatible con la Convención Americana y el
Estado se encuentra en la obligación de probar que la misma supera el test estricto.67
La CIDH recuerda que para verificar si estamos frente a una distinción objetiva y
razonable o frente a un trato discriminatorio se recurre a la aplicación de un test compuesto
por varios elementos. En primer lugar la existencia de un fin legítimo, la idoneidad o
relación lógica entre el objetivo que se persigue y la distinción, la existencia de otras
alternativas y la proporcionalidad, es decir, el balance de intereses en juego y el grado de
64
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 31.
Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 131.
66
Art. 1.1 de la CADH “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.”
67
Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 95.
65
31 sacrificio de uno respecto del grado de beneficio del otro.68
Añade que, si nos encontramos frente a las denominadas categorías sospechosas, el
test es especialmente estricto, precisamente como garantía, de que la distinción no está
basada en los prejuicios y estereotipos que habitualmente rodean las categorías
sospechosas. En la práctica significa que la carga de la prueba recae sobre el Estado y que
los elementos del test se evalúan de manera calificada. Efectivamente, no basta la
existencia de un fin legítimo sino que este debe ser un fin particularmente importante o una
necesidad social imperiosa; no es suficiente que la medida sea idónea sino que debe ser
estrictamente necesaria en el sentido de que no exista otra alternativa menos lesiva; para
cumplir con el requisito de proporcionalidad debe argumentarse la existencia de un balance
adecuado de intereses en términos de grado de sacrificio y grado de beneficio.69
La Corte Interamericana, al abordar este asunto, comienza destacando que “los
tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que
acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.”70
Sostiene que los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido
discriminar según la CADH no son un listado taxativo sino meramente enunciativo. Que la
expresión “otra condición social” permite la inclusión de otras categorías sobre la base del
principio de la opción más favorable para la persona y la evolución de los derechos en el
derecho internacional contemporáneo.71
Da cuenta del tratamiento de la discriminación por orientación sexual en el Sistema
Interamericano, Europeo y Universal de Derechos Humanos y deja establecido que “la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la
Convención. Por ello está proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir
o restringir en modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación
68
Ibíd., párrafo 86.
Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 88 y 89.
70
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 83.
71
Ibíd., párrafo 85.
69
32 sexual.”72
Adicionalmente, la Corte Interamericana resalta que la presunta falta de consenso al
interior de algunos países (alegada por el Estado chileno) respecto de los derechos de las
minorías sexuales no puede ser un argumento válido para negarles o restringirles sus
derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural
que estas minorías han sufrido.73
Como veremos más en detalle, en el siguiente punto la Corte Interamericana aplica
el test estricto llegando a la conclusión de que en el caso de Karen Atala y sus hijas el trato
fue discriminatorio.
En cuanto a las niñas, la Corte Interamericana reiteró que la prohibición de
discriminación a niños y niñas incluye también aquella derivada de la condición de sus
padres, como en este caso la orientación sexual de la madre. Al haber tomado como su
fundamento la orientación sexual de la madre, se discriminó a las tres niñas puesto que la
decisión tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición
hubiera sido entre padres heterosexuales. El trato discriminatorio contra la madre repercutió
en las niñas pues fue la razón para decidir que no continuarían viviendo con ella,
separándolas de su madre como consecuencia de su orientación sexual.74
Respecto de la visita extraordinaria y la investigación disciplinaria iniciada en
contra de la Jueza Atala por orden de la Corte de Apelaciones de Temuco, la Corte
Interamericana concluyó que se violó el derecho a la igualdad y no discriminación, el
derecho a la vida privada y la garantía judicial de imparcialidad.
En cuanto a la alegada violación del derecho a la igualdad y no discriminación
durante el proceso judicial de tuición, la Corte Interamericana estableció, en primer lugar,
que las diversas afirmaciones que sustentaron las decisiones de la tuición provisional
concedida en primera instancia al padre de las niñas y la sentencia de la Corte Suprema de
Chile que le concedió la tuición definitiva tuvieron, en el primer caso, como fundamento
72
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 91.
Ibíd., párrafo 92.
74
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 151 y 154-155.
73
33 principal la orientación sexual de Karen Atala y, en el segundo caso, otorgaron relevancia
significativa a la orientación sexual de la madre. En este contexto la Corte Interamericana
concluyó que se realizó una diferencia de trato basada en la orientación sexual.75
A fin de determinar si esta diferencia de trato constituyó o no discriminación, la
Corte Interamericana analizó la justificación que dio el Estado, es decir, la alegada
protección del interés superior del niño y los presuntos daños sufridos por las niñas en
razón de la orientación sexual de su madre que analizaremos en detalle en el siguiente
punto.
5. Interés superior de las niñas/intereses de la madre: una falsa dicotomía
El mismo principio, en este caso el interés superior del niño, es invocado tanto por
quienes consideran que la tuición es incompatible con una orientación sexual no
heterosexual de los padres o madres como de quienes consideran irrelevante esta condición
para descalificar el ejercicio de la maternidad o paternidad.
La Corte Suprema de Chile afirma:
Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la “causa calificada” que
el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el
artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal
de lo hijos al padre en lugar de a la madre, pues ellas configuran un cuadro que
irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los
intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración,
en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la
materia.
La Corte Interamericana, reconoce que el objetivo de proteger el principio del
interés superior del niño es un fin no solo legítimo sino imperioso.76 No obstante, destaca la
necesidad de evaluar si los argumentos presentados por el Estado chileno para la protección
de este principio son adecuados.
75
76
Ibíd., párrafo 97-98.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 108.
34 ...al ser en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola
referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían
conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de
medida idónea par la restricción de un derecho protegido como el de poder
ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación
sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para
amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación
sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en
consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición
o custodia. […] La Corte considera que no son admisibles las consideraciones
basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de
los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales
o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.77
Resumiendo, son cuatro los argumentos expresados por el Estado chileno, que en su
criterio, permiten proteger el interés superior del niño, a saber: i) La presunta
discriminación social que sufrirían las niñas; ii) La alegada confusión de roles sexuales; iii)
El alegado privilegio de intereses personales de la madre; y, iv) El alegado derecho a una
familia “normal y tradicional”.
Respecto de los cuatro argumentos, la Corte Interamericana llega a la conclusión de
que no son adecuados para proteger el interés superior de las niñas. Revisemos de manera
sintética las razones expuestas.
La presunta discriminación social que sufrirían las niñas
No puede servir de sustento jurídico para justificar la diferencia de trato y la
restricción de un derecho la posibilidad de discriminación social probada o no a la que se
podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Aunque
algunas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientación sexual, los Estados no pueden utilizar esto como justificación
para perpetuar tratos discriminatorios, al contrario están obligados a adoptar medidas para
77
Ibíd., párrafos 110-111.
35 hacer efectivos los derechos, propendiendo a enfrentar manifestaciones intolerantes y
discriminatorias con el fin de evitar la exclusión o negación de determinada condición.
Los Estados deben ayudar al avance social manifestado en desarrollos más
incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos como se evidencia en la
aceptación social actual de parejas interraciales, madres o padres solteros o parejas
divorciados que en otros momentos no habían sido aceptadas. Es completamente
inadmisible que los jueces, en caso de constatar discriminación social, la legitimen con el
argumento de proteger el interés superior del niño.78
La alegada confusión de roles sexuales
Tratándose de la discriminación por orientación sexual la eventual restricción de un
derecho requiere una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose la carga de
la prueba, con lo cual es el Estado el que debe demostrar que su decisión no tuvo un
objetivo o efecto discriminatorio. Señala que es indispensable que en las decisiones
judiciales sobre custodia se definan de manera específica y concreta los elementos de
conexidad y causalidad entre la conducta del padre o la madre y el supuesto impacto en el
desarrollo del niño. De lo contrario se corre el riesgo de fundamentar la decisión en un
estereotipo, una pre-concepción, no sustentada, de que los niños criados por parejas
homosexuales necesariamente tendrían dificultades para definir roles de género.
La Corte Interamericana concluyó que la Corte Suprema de Chile no cumplió con
los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico
sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo
sexo. En efecto, no expuso argumentos para desvirtuar la posibilidad que el deterioro no se
hubiera producido por la nueva convivencia o como consecuencia de la separación de la
madre y el padre y sus posibles efectos negativos, tampoco expuso argumentos específicos
para sustentar la situación familiar del padre como más favorable, ni presentó razones de
suficiente peso que permitieran desvirtuar que la orientación sexual de la madre o el padre
no tiene efecto negativo para el bienestar psicológico y emocional, el desarrollo, la
78
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 119-122.
36 orientación sexual y las relaciones del niño o la niña.79
Respecto del riesgo de confusión en los roles sexuales que arguye la Corte Suprema
de Chile, considero pertinente traer a colación la siguiente opinión, por su capacidad de
mostrar claramente las implicaciones que están detrás del discurso más explícito.
Para la Corte Suprema de Chile existe una forma de ser, sexualmente hablando,
que es la correcta. La homosexualidad es, por definición, una confusión sobre lo
que es correcto. Y es además una idea de fácil propagación. Casi un virus que se
contagia. Un error que se pega. Ese es el daño a las niñas: llevarlas a vivir en el
error. Además de exponerlas a que los otros las discriminen por la locura de su
madre. Dado que el apedreo está justificado – parece rezar el argumento de la
Corte Suprema – hay que salvar a las niñas, salvarlas de la madre que las puso en
esa posición vulnerable. No condenar a los que las discriminan, sino a la madre
por poner a las hijas en situación de riesgo.80
El alegado privilegio de intereses personales de la madre
El alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la
condición de ser homosexual sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias
en el proyecto de vida. La orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al
concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones. Por lo tanto, no era razonable exigirle a Karen Atala que
pospusiera su proyecto de vida y familia. Esta exigencia implica una concepción
“tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres según la cual se espera que
las mujeres lleven la responsabilidad principal de la crianza de los hijos y en pos de esto
renuncien, como en este caso, a un aspecto esencial de su identidad.81
El alegado derecho a una familia “normal y tradicional”.
En la CADH no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho
79
Ibíd., párrafos 124-125 y 130-131.
Amicus Curiae presentado por el Área de Derechos Sexuales y Reproductivos, op. cit., p. 13.
81
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos133, 136 y 139-140.
80
37 menos se protege solo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar
no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho
donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. “El leguaje utilizado por la
Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una
“familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia
excepcional” refleja una visión limitada y estereotipada del concepto de familia que no
tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia
tradicional”)”82.
Otro derecho que analiza la Corte Interamericana relacionado con el principio del
interés superior del niño, es el derecho de las niñas a ser oídas y ser tomadas en cuenta en
decisiones que las afectan. Efectivamente, llega a la conclusión de que este derecho fue
violado en el caso de las tres niñas de conformidad con el siguiente razonamiento.
...la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en
cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que
constaban en el expediente. […] la Corte Suprema se limitó a fundamentar su
decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin
motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la
voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, más aún si se tiene
en cuenta la interrelación entre el derecho de participar de los niños y niñas y el
objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño.83
Ya lo había dicho la CIDH en su demanda, “La sentencia de tuición de la Corte
Suprema de Justicia de Chile no persiguió ni resultó en proteger el interés superior de M, V
y R, al separarlas de forma arbitraria, permanente e irreparable de su madre, sin existir
evidencia cierta de daños a su bienestar.” [...] en el marco de una audiencia ante la CIDH,
las niñas catalogan la separación de su madre como “traumática, abrupta e inesperada...
toda vez que ellas habían manifestado su deseo de quedarse con la madre [...] sintieron
“rabia por no haber sido escuchadas en el proceso de litigio, toda vez que se veían burladas
82
83
Ibíd., párrafos 142 y 145. En www.corteidh.or.cr
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 208.
38 desde la decisión de los jueces.”84
Un estándar importante a tener en cuenta cuando se evalúa el interés superior del
niño o niña, es la consideración de múltiples factores y una investigación individualizada y
acorde a las circunstancias concretas del caso. Diversas cortes y legislaciones en América
han identificado los siguientes factores: las habilidades de crianza del padre o la madre; la
relación entre padre e hija/o o madre/hija; las necesidades particulares del niño/a y las
preferencias del niño/a. Estos elementos no fueron considerados en la decisión de la Corte
Suprema de Chile.85
Considero pertinente cerrar este punto con la siguiente declaración de la American
Psychoanalytic Association:
La evidencia acumulada sugiere que el interés superior del niño exige el apego a
padres competentes, educativos y comprometidos. La evaluación, en un individuo
o una pareja, de estas cualidades paternales se debe determinar sin prejuicio
respecto de su orientación sexual. Las personas y parejas gay y lesbianas son
capaces de satisfacer el interés superior del niño, y deberían tener los mismos
derechos y aceptar las mismas responsabilidades que los padres heterosexuales.86
Conclusiones
En este análisis parto de entender el derecho como una práctica discursiva que por
lo mismo guarda una íntima relación con el poder de constituir las fronteras entre quienes
serán efectivamente considerados sujetos de derechos humanos y quiénes no en un contexto
histórico determinado.
El análisis del discurso jurídico construido alrededor del caso de Karen Atala deja
ver, tanto en las diversas instancias del proceso judicial en Chile como en el proceso ante el
84
Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 131.
Brief of Amici Curiae Global Experts in Sexual Orientation, Gender and Family Law, presented before de
Inter
American
Court
of
Human
Rights,
August
19,
2011,
p.
5-6.
En
http://www.law.columbia.edu/null/download?&exclusive=filemgr.download&file_id=59712
86
Citado por el Informe de Amici Curiae presentado por Amnesty Internacional et al, ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 8 de septiembre de 2011, p. 60.
85
39 Sistema Interamericano de Derechos Humanos, una disputa respecto de qué es considerado
una familia digna de protección, cómo la dicotomía público/privado atraviesa la existencia
de familias más allá de la heteronormatividad, qué nexos se construyen entre ser lesbiana y
ser madre, cómo se entiende la discriminación social y la discriminación por orientación
sexual y la compatibilidad o no del interés superior de las niñas y los intereses de su
madre.
Como hemos visto en detalle en los puntos anteriores, esta disputa refleja tanto
elementos que reproducen y refuerzan la heteronormatividad como aquellos que la
interpelan y la ponen en duda. En el mismo ámbito judicial chileno encontramos dos
decisiones que marcan el blindaje de la familia heteronormativa negando la posibilidad de
otros vínculos fuera de tal modelo así como dos decisiones que dan cuenta de una apertura
para reconocer y dar legitimidad a una familia conformada por una pareja homosexual y los
hijos de una de ellas. No obstante, a pesar de esas opiniones antagónicas, en la práctica y a
través de diversas decisiones procesales (la tuición provisional, la orden de no innovar y la
tuición definitiva) prevaleció la primera posición que concedió la custodia al padre de las
niñas.
Encontramos también que ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se presentó muchos amicus curiae que abonaron más a esta disputa, la mayor
parte de estos insumos abogaban por una visión plural de la familia y la crianza de los hijos
más allá del espacio de la familia tradicional aunque también hubo algunos que sustentaban
una defensa de la concepción única de familia considerada natural, léase integrada por una
pareja heterosexual.
Recordemos que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
son de carácter vinculante no solo para el Estado implicado (en este caso Chile) sino para
todos los Estados que han reconocido su competencia (entre ellos Ecuador). De ahí la
importancia de conocer a más de las diversas posiciones y debates reflejados en el caso lo
que la Corte decidió, tomando en cuenta los avances que encontramos en la sentencia y que
pueden tener un efecto multiplicador en la región al ser invocados y utilizados en procesos
40 judiciales nacionales y como referente de políticas públicas para proteger los derechos
humanos de personas LGBTQ.
Respecto del concepto de familia, la Corte Interamericana asume en este fallo, una
visión plural señalando de manera explícita que no existe un modelo único de familia (la
“tradicional”). Reconoce en este caso concreto que la unión entre Karen Atala, su pareja y
los cuatro hijos de la jueza constituyeron un núcleo familiar, en tanto existía una
convivencia, un contacto frecuente y una cercanía personal y afectiva que por lo mismo
estaba protegido por la CADH. De esta manera la Corte Interamericana reconoce familias
más allá del modelo heteronormativo. Cabe resaltar, de todas maneras, que este es el único
punto en el que existe un voto disidente.
Otro elemento clave, es que la Corte Interamericana determinó que la no
discriminación por orientación sexual implica no solo ser homosexual sino además poder
expresarlo y asumir las consecuencias en su proyecto de vida, sostuvo también que la
orientación sexual hace parte de la vida privada y se encuentra ligada al concepto de
libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las
opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia. Este reconocimiento, a mi
juicio, expresa un resquebrajamiento a la dicotomía público/privado tan presente en el
ejercicio o no de los derechos humanos de las personas LGBTQ. Por un lado se exige el
respeto de un espacio de intimidad que no debe sufrir injerencias arbitrarias y por el otro se
deja claro que su manifestación pública es parte del ejercicio de la propia libertad y el
derecho a no sufrir discriminación.
El caso refleja también la contraposición de dos visiones. De una parte aquellas que
refuerzan la incompatibilidad del ejercicio de la maternidad (paternidad) con la expresión
de una orientación homosexual y su despliegue público, equiparando la homosexualidad
con insuficiencia para ser madre o padre. Por otra parte, encontramos aquellas que insisten
en que el ejercicio de la maternidad/paternidad no está ligado a la orientación sexual de los
progenitores sino a la capacidad de amar, cuidar y proteger a los hijos. La Corte
Interamericana, en sintonía con esta última concepción, establece que la orientación sexual
41 es irrelevante para la determinación de la custodia de los hijos/as, que lo que es
indispensable analizar es la conducta parental en su relación con su prole y cómo esto
afecta positiva o negativamente en ellos, desvirtuando así la alegada incompatibilidad de
ser homosexual y ser madre o padre.
En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminación, a partir de una
interpretación evolutiva de los derechos humanos, la Corte Interamericana determina que la
orientación sexual es una categoría prohibida de discriminación y que calza en lo que la
CADH denomina “otra condición social”. Esto trae como consecuencia que se la considera
una categoría sospechosa, por lo mismo todo trato diferente en base a la orientación sexual,
deberá pasar un test de escrutinio estricto respecto de su razonabilidad. Adicionalmente, la
carga de la prueba se revierte hacia el Estado.
Cabe destacar que la Corte Interamericana estableció que es inadmisible que los
jueces, al constatar la existencia o la posibilidad de discriminación social hacia las niñas
por la orientación sexual de su madre, la legitimen y perpetúen con el argumento de
proteger el interés superior del niño, cuando al contrario, es su obligación enfrentar las
exclusiones y discriminaciones.
La Corte Interamericana destaca que el interés superior del niño es, no solo un fin
legítimo sino imperioso, pero que no basta mencionarlo, hace falta demostrar en el caso
concreto de qué manera las medidas tomadas permiten proteger el interés superior del niño
y por qué se descartan otras medidas. En los casos sobre custodia o tuición es indispensable
explicar los elementos de conexidad y causalidad entre las conductas del padre y madre y
su afectación en los niños. Por consiguiente, los daños y riesgos a los niños deben ser
comprobados y no basarse en especulaciones, pre-concepciones o estereotipos sobre
condiciones específicas de los padres.
La Corte Interamericana enfatiza la importancia de que niños y niñas sean
escuchados en asuntos que les afecten y que sus opiniones sean tomadas en cuenta al
momento de decidir. Por lo mismo, en el caso que las decisiones judiciales no coincidan
con tales opiniones, es fundamental la motivación, explicitando las razones que sustentan
42 tal resolución y cómo se conectan con el interés superior de los niños.
En este caso evidenciamos también que las investigaciones, los estudios e informes
científicos ocupan un lugar cada vez más importantes en las discusiones jurídicas. En mi
criterio esto puede contribuir a abrir una perspectiva cada vez más interdisciplinaria, que
me parece mucho más pertinente para el campo de los derechos humanos. Ahora bien, no
hay que perder de vista que la ciencia también está atravesada por dimensiones de poder
que, en un lugar y momento histórico específico, califica lo que se considerara real,
verdadero y científico.
Me queda la sensación agridulce, de que la lucha de Karen Atala de casi una década,
no se ha visto traducida en respuestas oportunas, pertinentes y efectivas desde el mundo
jurídico para ella y sus hijas. Pero que, sin embargo, aún no dimensionamos cuánto habrá
que agradecerle por la incidencia, ojala favorable, que podrá tener en las vidas de muchas
personas LGBTQ en nuestra región.
Para concluir, considero pertinente reproducir la siguiente cita:
…la justicia no es un valor inmutable; la elección de una solución para una
situación concreta, es la manifestación más o menos clara de una cierta
concepción y valoración de las relaciones sociales existentes y de la vocación por
mantenerlas o transformarlas…cada vez que un juez dice “fallo”, su discurso
“constituye” cierta conducta en un acto santificado por la ley o maldecido por
ella…en definitiva, cada sentencia judicial no es un acto aislado, sino parte de esa
práctica social específica que llamamos derecho…(que)…conlleva la carga
legitimante del poder que le es propia.87
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www.ohchr.org
46 La salud y los derechos humanos de las mujeres
trabajadoras sexuales1
María José Chávez Naranjo2
Resumen / Abstract
Los derechos humanos han significado una lucha histórica de las mujeres por alcanzar un lugar en la
sociedad. El derecho a la salud de las mujeres ha sido reconocido a nivel nacional e internacional como un
derecho humano fundamental, esencial para el desarrollo de otros derechos y garantizado desde el principio
de igualdad y no discriminación. Sin embargo, al referirse a la salud de las mujeres trabajadoras sexuales se
ha evidenciado que existen grandes esfuerzos por alcanzar su garantía, protección y respeto, aunque aún
existen importantes desafíos por cumplir.
El trabajo sexual ha sido muy cuestionado por los distintos feminismos y más aún por la sociedad
androcéntrica, machista y patriarcal en la que vivimos, por lo que resulta complicado alcanzar el pleno goce
de los derechos de este grupo social. En particular el derecho a la salud de las trabajadoras sexuales ha sido
reconocido y garantizado en función de la salud de los clientes y no de ellas. Históricamente, las mujeres que
ejercen el trabajo sexual no han sido consideradas como sujetos de derechos sino como objeto de regulación
de los Estados. Por lo tanto, sus derechos han sido invisibilizados y en muchos casos anulados.
El Estado ecuatoriano ha logrado implementar políticas respecto de la salud (sexual y reproductiva) de
las mujeres trabajadoras sexuales. Sin embargo, es necesario generar una política integral que considere la
promoción de los derechos, la prevención de las ITS y VIH/SIDA así como, la restitución de los derechos de
las trabajadoras sexuales.
Human rights have been an historical struggle of women to achieve a place in society. The health right
of women has been recognized nationally and internationally as a fundamental human right, essential for the
development of other rights and guaranteed from the principle of equality and non-discrimination. However,
referring to the women sex workers health, it has shown that there are great efforts to achieve their security,
protection and respect, although there are still significant challenges to meet. Sex work has been very
challenged by the various feminisms and even more by the masculine, sexist and patriarchal society, in which
we live, so it is difficult to achieve full enjoyment of the rights of this social group. In particular, sex workers
rights of health has been recognized and guaranteed in terms of the health of customers and not theirs.
Historically, women sex workers were not considered as subject of rights, but as objects of regulation
of the States. Therefore, their rights have been invisible and in many cases annulled.
Ecuador has been able to implement health policies (sexual and reproductive) on female sex workers.
However, it is necessary to develop a comprehensive policy that considers promotion of the rights, prevention
of STI’s and HIV / AIDS as well as the restoration of the rights of sex workers.
1
El presente artículo recoge los principales planteamientos de la monografía presentada por la autora para
obtener el título de Especialista Superior en Derechos Humanos, titulada "El derecho a la salud de las
trabajadoras sexuales en Quito entre el período 2008-2011".
2
María José Chávez Naranjo, ecuatoriana; Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador;
Especialista Superior en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador;
Consejo de la Judicatura; <ma_jose_10@hotmail.com>
47 Introducción
El derecho a la salud de las mujeres se reconoce nacional e internacionalmente
como un derecho humano fundamental, indispensable para el desarrollo de otros derechos
humanos y garantizado desde el principio de igualdad y no discriminación.
Al referirse al derecho específico de la salud de las mujeres trabajadoras sexuales,
ningún instrumento internacional ni la Constitución de la República del Ecuador hacen
referencia en forma concreta. Sin embargo, los instrumentos internacionales, como la
CEDAW, mencionan que las enfermedades por contacto sexual tienen gran importancia
para el derecho de la mujer y adolescente a la salud sexual.
Las perspectivas tradicionales sobre la prostitución han sido represivas,
moralizadoras y controladoras puesto que se ha percibido a las trabajadoras sexuales como
objetos en lugar de sujetos activos de derechos, excluyéndolas de las discusiones y
decisiones sociales, políticas públicas y sobre todo legislativas.
Por lo tanto, es imprescindible entender, en el imaginario social, a las trabajadoras
sexuales como sujetos del derecho a la salud sexual y reproductiva y no como objetos de
regulación. Esta es una tarea fundamental del Estado y es corresponsabilidad de toda
sociedad exigir que se cumpla de manera que permita reconocerlas verdaderamente como
sujetos de derechos.
Algunas reflexiones sobre el trabajo sexual
En los últimos años, las trabajadoras sexuales se han organizado en busca del
reconocimiento del trabajo sexual como una actividad legítima con mejores condiciones de
trabajo, lo que terminaría o, al menos, reduciría la explotación y prácticas abusivas en las
que ésta se ha desarrollado y se sigue desarrollando, en ciertos casos.
Aceptar el trabajo sexual como una realidad social significa que todos y todas
tenemos que estar de acuerdo con los recursos ofrecidos por el mercado que la prostitución
representa. Empero, esto no implica la aceptación de vulneraciones contra la dignidad
48 física, psicológica y sexual de las mujeres o la aceptación de la prostitución forzada o
explotación sexual que constituyen evidentes formas de violencia contra las trabajadoras
sexuales, sin embargo, si debe ser considerado el camino a seguir para regular la
prostitución con el único objetivo de proteger los derechos humanos de las personas que lo
ejercen.
El reconocimiento de la prostitución como un trabajo permite y garantiza otros
derechos como son el derecho a la asociación, a la salud, a la educación, a la información, a
la integridad física, psicológica y sexual, a una vida libre de violencia, reconociendo a las
mujeres trabajadoras sexuales como sujetos de derechos. Sin embargo, en la mayoría de
legislaciones, incluida la ecuatoriana, lo que mayoritariamente se ha desarrollado es el
ejercicio laboral. En consecuencia, es importante contar con las visiones, posturas y
criterios de las trabajadoras sexuales en el desarrollo de políticas que verdaderamente
garanticen el pleno goce de todos sus derechos.
Pese a que en la legislación ecuatoriana el trabajo sexual no constituye un delito,
estas trabajadoras no han podido acceder a la tutela jurídica cuando sus derechos han sido
vulnerados como resultado de la estigmatización, discriminación y rechazo que han sufrido
históricamente quienes la ejercen.
A pesar de que existen muchas tensiones respecto de la prostitución como un
derecho al trabajo en razón de que se cuestiona el grado de libertad y autonomía de las
mujeres al ejercer esta actividad, muchas feministas consideran que la libertad total no
existe y, en este caso, muy particular, se refiere es una libertad relativa. Por lo tanto, la
libertad de decidir el ejercicio del trabajo sexual como un trabajo que genera ingresos
podría convertirse en una decisión de las mujeres que lo hacen y, por lo mismo,
simplemente requieren que se les garantice sus derechos como al resto de ciudadanos y
ciudadanas.
Con el reconocimiento de la prostitución como una actividad laboral más, siendo
decisivo su consentimiento libre en la prestación del servicio, en el modo de prestar su
trabajo y en la decisión de dar por terminada su relación laboral se logrará disminuir la
49 clandestinidad que lleva al proxenetismo, la explotación sexual y la trata de personas con
fines de explotación sexual.
Pese al debate sobre el principio referido a la disponibilidad sobre el propio cuerpo,
se puede discutir, vista la multiplicidad de comportamientos en los que este axioma se
encuentra cuestionado que, la libertad sexual y profesional prevalecen cuando es libre y
voluntaria y sobre todo cuando es un medio de vida de las mujeres.
Las mujeres que se dedican a la prostitución lo hacen por la misma razón por la que
pueden elegir otra opción disponible, siempre que lo hagan con la libertad de decidir, con
voluntad y conciencia de que es un trabajo muy duro que implica riesgos, entre ellos,
peligros a su salud, como son los embarazos no deseados, abortos riesgosos y clandestinos
y la posibilidad de contraer enfermedades de transmisión sexual, adicional a la carga que
deben enfrentar por la estigmatización, marginación y discriminación que imputa una
supuesta indignidad social de considerarse ‘pecadoras’. Sin embargo, la mayor parte de la
sociedad asume que el trabajo sexual es una consecuencia de la decisión de una persona
que busca obtener ingresos en forma rápida y fácil lo que, en algunos casos, acarrea
situaciones de explotación sexual que termina culpabilizando a las víctimas y protegiendo
al victimario.
El derecho a la salud de las trabajadoras sexuales
Desde una perspectiva de derechos humanos, la función del Estado no es solo el
respeto, garantía y protección de los derechos, sino la promoción y su cumplimiento,
generando condiciones adecuadas para cada grupo social, en este caso, para las trabajadoras
sexuales.
Considerado el derecho a la salud de las trabajadoras sexuales como uno de sus
derechos, la Constitución de la República del Ecuador establece como órgano rector de la
salud en el país al Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP). Esta Cartera de Estado
ha desarrollado varias herramientas normativas y políticas públicas que han permitido el
50 reconocimiento y la garantía del derecho a la salud de las mujeres y particularmente de las
mujeres trabajadoras sexuales.
En este marco, en el año 2006, el Estado y la sociedad civil lograron consensuar el
Plan Estratégico Multisectorial de la Respuesta Nacional al VIH/SIDA para el periodo
2007-2015 como una herramienta para dar respuesta a la problemática de la propagación de
esta enfermedad que genera un riesgo a la salud de la población ecuatoriana a nivel
nacional.
Este documento establece entre uno de sus sectores de análisis y estudio la
“Promoción de derechos, prevención de ITS/VIH/SIDA3 y desarrollo de habilidades para el
sexo seguro en las personas que ejercen el trabajo sexual y sus clientes”. Sin embargo, en
este marco se evidencia una carencia de políticas específicas importantes para restituir los
derechos de las trabajadoras sexuales, limitándose a la promoción, el control, la atención
pero también a la represión. Los principales programas orientados a este determinado grupo
fueron desarrollados por los Centros de Atención Integral de la Salud Sexual (CAISS) del
Ministerio de Salud Pública, entre otros, con el apoyo de varios grupos y asociaciones
civiles como la Asociación Pro Defensa de las Mujeres Autónomas (ASOPRODEMU) y la
Red de trabajadoras Sexuales del Ecuador (REDTRABSEX).
Este sector, plantea como objetivo estratégico lograr que las personas que ejercen el
trabajo sexual se empoderen como sujetos de derecho y accedan, sin discriminación, a
servicios de salud con calidad y calidez. La meta planteada es, al 2015, reducir en 50% el
número de nuevos casos de VIH y en 80% la incidencia de ITS, en las personas que ejercen
el trabajo sexual.
Para el año 2007, mediante Acuerdo Ministerial No. 0000261 de 24 de mayo de
2007 el MSP autorizó la publicación de la “Guía Nacional de Normas y Procedimientos de
Atención Integral a Trabajadoras Sexuales” la misma que fue elaborada con la colaboración
de un amplio número de organizaciones civiles a nivel nacional. Esta guía buscaba
3
ITS: Infecciones de transmisión sexual; VIH: Virus de inmunodeficiencia adquirida; SIDA: Síndrome de
inmunodeficiencia adquirida.
51 actualizar, fortalecer y estandarizar las normas de los servicios de atención de las ITS en
razón de que se aplicaban diversos criterios que no permitían que los servicios de salud
sean abordados adecuadamente y de forma integral para las trabajadoras sexuales del país.
Uno de los avances que se consiguió con esta guía y que no fue abordado en el Plan
Estratégico VIH/SIDA 2007-2015 fue la creación de una Tarjeta de Salud Integral en lugar
del Carné Profiláctico Provincial.
Esta Tarjeta de Salud Integral es un documento médico gratuito, único con validez
nacional, que recoge información médica generada por la atención sistemática y periódica
que realizan en los servicios de atención integral de salud sexual y reproductiva, y que,
documenta las atenciones médicas programadas, exámenes, vacunas, diagnósticos
importantes para el manejo médico de las trabajadoras sexuales en cualquier servicio que
brinda en el país; así como también las actividades de consejería, educativas y de
prevención4.
La creación de la Tarjeta de Salud Integral expresa un gran avance en el
cumplimiento del derecho a la salud de nuestras trabajadoras sexuales que, como su nombre
bien lo indica, busca registrar el estado de salud de las trabajadoras sexuales y no un
permiso de funcionamiento o ejercicio de la actividad como se entendía con el carné
profiláctico.
La información de salud que contiene la tarjeta debe ser codificada, de tal manera
que la información que registra mantenga confidencialidad y, por lo tanto, solo el personal
de salud deberá conocer los códigos y el estado de salud de las trabajadoras sexuales.
Esta Tarjeta es considerada como un requisito para ejercer el trabajo sexual, sin
embargo no debe serlo, así como también, expresamente se debe prohibir a los diversos
funcionarios de control solicitar, revisar y peor aún retirar la tarjeta de salud integral de las
trabajadoras sexuales. Incluso no puede ser retenida por el personal de salud en el caso de
4
Guía Nacional de Normas y Procedimientos de Atención Integral a Trabajadoras Sexuales, Ministerio de
Salud Pública, Quito, 2007, pp. 20-21.
52 sospecha o diagnóstico de infecciones de transmisión sexual, incluyendo VIH, en garantía
del principio de igualdad y no discriminación reconocido en la Constitución.
Para el 2011 el Ministerio de Salud Pública realizó la actualización del Plan
Estratégico Multisectorial de la Respuesta Nacional al VIH/SIDA 2007-2015 con Planes
Operativos Multisectoriales 2011-2013, y que fue publicado mediante Acuerdo Ministerial
No. 00001098 el 22 de noviembre de 2011. En este Acuerdo se oficializó la aprobación y
autorización de la conformación del Comité Ecuatoriano Multisectorial de VIH/SIDACEMSIDA que ha venido funcionando hace 20 años, aproximadamente, pero sin el
sustento legal, sino como una instancia encargada de dar respuesta inmediata a las ITS y
VIH/SIDA.
La actualización del plan contempló como sector prioritario la “Promoción de
derechos, prevención de ITS/VIH/SIDA y desarrollo de habilidades para el sexo seguro en
las personas que ejercen el trabajo sexual” y plantea un cambio en relación a la meta
inicialmente establecida que es reducir del 50% al 25% el número de nuevos casos de VIH
y del 80% al 40% la incidencia de ITS en las personas que ejercen el trabajo sexual en
territorios priorizados.
Este nuevo documento plantea estrategias de acción institucional con objetivos
concretos, indicadores de gestión, metas anuales de gestión de cada objetivo, los años de
cumplimiento desde 2011 al 2013, el presupuesto asignado, el responsable del objetivo, los
programas, proyectos, acciones a generarse y las actividades concretas. Es importante
señalar que, para la operativización del Plan se ha considerado no solo a las instancias
gubernamentales (MSP a través de sus Direcciones Provinciales de Salud) sino también a la
REDTRABSEX como responsable del Objetivo Estratégico Interinstitucional.
La desagregación de los objetivos, indicadores, metas, presupuestos, responsables y
actividades permite una mayor visibilización de las acciones estatales y sobre todo una
mejor cuantificación de los resultados esperados. Además, esta operativización incluye
datos y porcentajes no solo del registro y control de las trabajadoras sexuales, sino también
53 de los programas de prevención y la formación política y organizada de este grupo para el
empoderamiento de sus derechos.
Salud sexual y reproductiva de las trabajadoras sexuales
Durante los últimos 20 años, las organizaciones de las Naciones Unidas han reunido
a los diferentes países del mundo en diferentes convenciones, conferencias, pactos y
acuerdos internacionales para tratar los temas de desarrollo, pobreza, población, mujer,
niñez, pueblos y nacionalidades, entre otros. En todas ellas ha regido los principios
fundamentales de la protección, el respeto y la garantía de los derechos de todos los seres
humanos.
El Ecuador ha suscrito y ratificado la mayoría de estos documentos internacionales
y como son de carácter vinculante para el país, forman parte de nuestro ordenamiento
jurídico, por lo tanto, se debe dar cuenta de su cumplimiento mediante la presentación
periódica de informes de avance de acuerdo a los temas que corresponde, constituyendo
compromisos éticos para el país.
Las Conferencias mundiales de El Cairo y Beijing, establecieron hitos históricos en
los temas de derechos sexuales y reproductivos y la igualdad de la condición de la mujer.
En el programa y plataforma correspondiente se diseñaron lineamientos importantes para
superar los problemas de elevada mortalidad materna, embarazos no deseados, abortos,
cáncer de útero y mama, ITS, VIH-SIDA, entre otros, pero también sobre la necesidad de
que las sociedades traten el tema de la sexualidad y reproducción humana en términos de
dignidad y respeto entre los géneros humanos, la corresponsabilidad masculina, la
autonomía de las mujeres para tomar decisiones libres y voluntarias sobre su sexualidad y
reproducción y el acceso a métodos de planificación familiar.
En el sistema de salud del Ecuador se ha dado un especial énfasis a las políticas y
programas orientados a las mujeres; sin embargo, la salud de la mujer, generada
fundamentalmente por las condiciones de vida, tiene un gran componente de marginación
histórica ejercida contra ella por las relaciones de poder y género, establecidas por la
54 sociedad. La violencia patriarcal, de género y sexual constituye un grave problema de salud
pública asociado muchas veces a complicaciones en la salud sexual y reproductiva.
Por otro lado, aunque el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población
y el Desarrollo5 analiza y resuelve sobre la salud sexual y salud reproductiva de las
mujeres, entre otros, no hace referencia específica a las trabajadoras sexuales. En este
sentido, es importante que sea considerado este grupo por las características específicas que
la actividad representa.
En el Ecuador, a pesar de que el derecho a la salud contempla los derechos sexuales
y reproductivos de las trabajadoras sexuales, se ha limitado a un potencial desarrollo y
control expresamente de la prevención de ITS y VIH/SIDA a fin de evitar la expansión de
la pandemia dejando por fuera a casos a embarazos no deseados, abortos riesgosos y
clandestinos, sobre todo. Esto atribuible en mayor medida por la tipificación del aborto
como un delito, de acuerdo a nuestra legislación penal. Por lo demás, se pude decir que, en
términos de normativa sí se garantizan los derechos sexuales y reproductivos en nuestro
país, aunque en cuanto a sus ejercicio e indicadores de sus resultados aún queda por hacer.
A modo de conclusión
Ahora bien, un análisis más estructural del trabajo sexual, fuera del ámbito jurídico,
evidencia que esta actividad se constituye un espacio, por excelencia, para la iniciación
sexual masculina, de manera que constituye un espacio de legitimación de poder masculino
sobre las mujeres lo que hace que las relaciones de género y de poder sean diversas y
complejas, con un grado de dominación y violencia implícitos.
De todos modos, el trabajo sexual fue mirado desde varias aristas, no solo como una
explotación sexual, coercitiva, engañosa sino también protagónico de sus proyectos y
reivindicador de sus derechos; no solo como víctimas o delincuentes sino como
5
Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo del 5 al 13 de
septiembre
de
1994,
en
http://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/publications/2004/icpd_spa.pdf (visitada el 4 de
febrero de 2013).
55 trabajadoras; no solo como objetos de regulación de los Estados sino como sujetos de
derechos.
El trabajo sexual en el país opera tanto en la legalidad como en la clandestinidad, lo
que es sumamente difícil garantizar el acceso a la salud de todas las trabajadoras sexuales
ya sea porque no se reconocen como tales, porque no quieren que el resto las reconozca o
identifique o porque simplemente no acceden a los servicios de salud pública.
Pese a contar con una política nacional, ésta presenta vacíos importantes que hasta
la actualidad se mantienen como son la restitución de los derechos de las trabajadoras
sexuales en información, educación, salud integral y condiciones de trabajo aceptables y
adecuadas. Las acciones del Estado se han visto mayoritariamente visibles a nivel de la
protección de salud de proxenetas y los mismos clientes. Precautelar la salud de estos,
como focos infecciosos ha sido la gran preocupación de los Estados, incluyéndose a nuestro
país.
Si bien, se cuenta con normativa internacional y nacional que garantiza, respeta y
protege los derechos de las mujeres trabajadoras sexuales la misma que evidencia
importantes avances en cuanto al tratamiento, control y registro de este grupo, aunque aún
se requiere trabajar arduamente desde la educación de nuestros niños, niñas y adolescentes
en la transformación de patrones socioculturales a fin de evitar la discriminación,
marginación y estereotipos a las trabajadoras sexuales.
El gobierno de turno ha recobrado como prioridad la promoción de los derechos y la
prevención de ITS y VIH/SIDA, además de la atención integral a las trabajadoras sexuales
con la operativización del Plan Estratégico Multisectorial, a través de sus Planes Operativos
Anuales y sobre todo con la transformación del carné profiláctico por la tarjeta integral de
salud que garantiza el control de la salud de las trabajadoras sexuales y no simplemente el
control del ejercicio sexual, como permiso de funcionamiento.
Sin embargo, la sociedad ecuatoriana continúa estigmatizando y criminalizando a
las trabajadoras sexuales, mientras que a los clientes o quienes compran los servicios no se
56 los asocia con ningún tipo de discriminación o marginación, lo que responde la
androcentrismo, machismo y sistema patriarcal en el que aún vivimos.
Anclado en esa lógica, el sistema de registro de las trabajadoras sexuales en el país
aún es deficiente. Existe carencia de datos estadísticos actualizados a los últimos 5 años que
den cuenta del cumplimiento del derecho a la salud de las trabajadoras sexuales.
Se debería buscar por tanto, no solo la igualdad entre hombres y mujeres, sino el
acceso a los servicios de atención médica a través del cumplimiento de obligaciones
respecto de las medidas legislativas, ejecutivas y de políticas públicas, además de la
garantía de las medidas judiciales.
Frente a esta realidad se necesita promover políticas fuertes y sostenibles para evitar
la discriminación, marginación y estigmatización a fin de garantizar que no sean
vulnerables de explotación y abuso por parte de los clientes ni de quienes controlan la
industria del sexo con la provisión de servicios legales, de atención oportuna y de calidad a
la salud y, de atención social. Lo que implica una respuesta integral por parte del Estado.
Se requiere además, promover la organización y empoderamiento de las
trabajadoras sexuales para que exijan el cumplimiento de sus derechos respecto de la salud
sexual y reproductiva y su relación laboral libre y voluntaria, evitando la clandestinidad que
generalmente conlleva a la explotación sexual en manos de los proxenetas.
Es indispensable, capacitar a todos los operadores de control a nivel del país para
que no soliciten la tarjeta de atención integral a las trabajadoras sexuales para ejercer la
actividad sexual.
Resultaría estratégico hacer un seguimiento periódico al cumplimiento de las
medidas y acciones que contemplan las políticas públicas creadas en el marco del derecho a
la salud y reproductiva de las trabajadoras sexuales.
Finalmente, se necesita exigir al Estado ecuatoriano que implemente una política
integral que considere no solo la promoción de los derechos y la prevención de las ITS y
VIH/SIDA sino también la restitución integral de los derechos de las mujeres trabajadoras
sexuales.
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58 Observaciones Generales adoptadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
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Guía Nacional de Normas y Procedimientos de Atención Integral a Trabajadoras Sexuales, Ministerio de
Salud Pública, Quito, 2007.
59 La discriminación de jure del artículo 67 de la
Constitución de la República del Ecuador1
Christian Paula Aguirre2
Resumen / Abstract
La aprobación de la Constitución de Montecristi en al año 2008 trajo consigo varios retos para la
implementación progresiva de los derechos que esta reconoció. En este contexto, se visibiliza en la
Constitución una amplia gama de derechos que están direccionados a proteger el estilo de vida de la
Comunidad LGBTI y sus proyectos de vida. A pesar de la amplitud del nuevo catálogo de derechos, los
mismos todavía representan estereotipos de género provenientes de la concepción patriarcal de la sociedad y
en especial de la familia; es así, que se analizará este fenómeno como origen y causante de la discriminación
de la Constitución al matrimonio igualitario. En este orden de ideas, la Constitución protege de manera
individual la orientación sexual y la identidad de género, sin embargo cuando se pretende ejercerlos como
relaciones de pareja desde una perspectiva familiar, la Constitución introdujo en el último párrafo de su
artículo 67 la restricción del derecho al matrimonio a personas del mismo sexo. En este contexto, el presente
trabajo interpreta de manera integral la aplicación del principio de igualdad y no discriminación contenido en
la Constitución que ampara a la población LGBTI, para que a la luz de esta se pueda evidenciar la
contradicción existente entre el artículo 67 y el resto de la Constitución y así constatar la existencia de
discriminación de jure.
The adoption of the Constitution of Montecristi in 2008 brought many challenges for implementation of the
rights recognized. In this context, the Constitution guarantees a wide range of rights for the LGBTI
community and their life projects. Despite of this new catalog of rights, they still represent gender stereotypes
from the patriarchal view of society and especially of the family; so, this phenomenon will be discussed as the
origin and cause of the discrimination of the Constitution to equal marriage. There for, the Constitution
protects an individual basis of sexual orientation and gender identity, however when people try to exercise
their sexual rights from a family perspective, the Constitution introduced a restrictions in the last paragraph of
Article 67 for same sex marriage right. In this context, this paper comprehensively interprets the principle of
equality and non-discrimination contained in the Constitution that protects the LGBTI population, realizing
the jure discrimination against same sex marriage.
La Masculinidad Hegemónica
La construcción de la masculinidad hegemónica tiene su origen en el Estado liberal
y se sustenta en el establecimiento de un régimen de patriarcado basado en la subordinación
1
El presente artículo recoge los principales planteamientos de la monografía presentada por el autor para
obtener el título de Especialista Superior en Derecho Constitucional, titulada " La Responsabilidad
Internacional del Ecuador por la Prohibición del Acceso al Matrimonio Igualitario en Virtud De La
Discriminación de Jure en la Constitución del 2008".
2
Ecuatoriano, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Diplomado Superior en Derechos
Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica por la Universidad de Chile, candidato a especialista superior en
derecho constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador), candidato a Master en Derechos
Humanos y Democratización para América Latina y el Caribe por la Universidad Nacional de San Martín
(Argentina), <christian.paula16ec@gmail.com>
60 de la mujer frente al hombre, pero sobre todo en el establecimiento de una concepción de
un estereotipo de mujer y hombre. Este sistema debe ser entendido como un conjunto de
discursos, lenguajes, prácticas y formas de circulación del poder, que ubican a los hombres
como centro de la vida social.3
Esta construcción de identidad se sustenta en prácticas de género que legitiman la
dominación de los hombres sobre las mujeres,4 que se complementa desde la visión adulta,
heterosexual y mestiza; asumiendo que las diferencias a estos rasgos son débiles, es decir
femeninos.5 La masculinidad vigente exalta el dominio del poder en la esfera pública a
través de la agresividad, competencia y ansiedad; siendo la carga para los hombres el ser
una figura de dominio y apropiación de poder,6 que en la mayoría de las veces se expresan
a través de la insensibilidad y la violencia.7 A pesar de la vigencia de esta masculinidad
existen otras que la retan y la cuestionan,8 siendo estas excluidas y relegadas de la dinámica
social, un caso que refleja esta fricción es la subordinación de la Comunidad LGBTI a este
modelo.
En este sentido, masculinidad significa analizar la posición que los hombres asumen
en un sistema de género dominante, el heterosexual. Entonces este enfoque permitirá
estudiar la afectación constitucional al Colectivo LGBTI en las relaciones de familia dentro
de un sistema heterosexual y masculino;9 y contribuirá al análisis de la dinámica
constitucional direccionada a la Comunidad LGBTI en referencia al acceso al matrimonio
3
Amelia Valcárcel, La memoria colectiva y los retos del feminismo, Santiago de Chile, Naciones Unidas –
CEPAL, 2001, p. 8
4
Mauricio Menjívar, Metodológica para el Trabajo Sobre Masculinidad, San José de Costa Rica, Guía,
Organización de Estados Americanos (OEA), 2001, p. 43
5
Álvaro Campos, Así aprendimos a ser hombres, San José de Costa Rica, Oficina de Seguimiento y Asesoría
de Proyectos OSA, S.C., 2007, p.20
6
Michael S Kimmel, “Homofobia, Temor, Vergüenza y Silencia en la Identidad Masculina”, en Teresa
Valdés y José Olavarría, comp., Masculinidad-es Poder y Crisis, Santiago de Chile, FLACSO-Chile, 1997,
p.49-60, p. 50 y 51
7
Álvaro Campos, Así aprendimos..., op.cit., p. 43.
8
María Pilar Troya, “No soy machista pero ....Masculinidades en profesionales de clase media de la ciudad
de Quito”, en Xavier Andrade y Gioconda Herrera, comp., Masculinidades en Ecuador, FLACSO - Ecuador,
Quito,2001, p.67-100, p.69
9
Xavier Andrade, “Introducción”, en Xavier Andrade y Gioconda Herrera, comp., op.cit,.. Pág.17
61 de las parejas del mismo sexo.
La masculinidad hegemónica en Ecuador: contexto previo a la
aprobación de la CRE
Para determinar si la masculinidad hegemónica ha influenciado a la sociedad
ecuatoriana, se aplicará el test que Fuller propone para identificar este hecho y que
comprende los siguientes aspectos: 1) los discursos (ciencia, religión, filosofía, etc.); 2) las
representaciones de género; 3) las instituciones de socialización;10 y 4) las relaciones
sociales en las que los actores producen las representaciones de género.11
1) Los discursos en el Ecuador se han construido principalmente desde el derecho y
la religión. De esta forma, con anterioridad a la adopción de la CRE, el discurso
proveniente del derecho promovía la discriminación por orientación sexual, permeándose
en la estructura social bajo el imaginario del castigo moral y legal al colectivo LGBTI. El
Código Penal Ecuatoriano hasta 1997 consideraba a la homosexualidad como delito.12 En
función de esta tipificación, se detuvo de manera masiva a cien Gays13 en la ciudad de
Cuenca en 1997, desatándose denuncias y solidaridades al Colectivo lo que propició un
ambiente óptimo para denunciar la inconstitucionalidad de este tipo penal y alcanzar un
pronunciamiento judicial.14
La lucha alcanzó su objetivo, es así que la homosexualidad fue despenalizada el 27
10
Familia, grupo de pares, colegio, medios de comunicación, centro de trabajo y vida pública.
María Pilar Troya, op. cit, p.70 y 71.
12
Código Penal 1971, art. 516: “En los casos de homosexualismo, que no constituyan violación, los dos
correos serán reprimidos con reclusión mayor de cuatro a ocho años.”
13
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos y Comisión de Asuntos Jurídicos Y
Políticos, Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos Términos y Estándares
Relevantes, OEA/Ser.G CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril 2012, párr.16: “Hace referencia a la capacidad de
cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género
y a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. De la información recibida por la
Comisión se observa una tendencia en el movimiento LGTBI a reivindicar el uso y referencia a los términos
lesbiana (para hacer referencia a la homosexualidad femenina) y gay o gai (para hacer referencia a la
homosexualidad masculina o femenina)”.
14
Judith Salgado, “Análisis de la interpretación de inconstitucionalidad de la penalización de la
homosexualidad en el Ecuador”, en Aportes Andinos: Aportes sobre diversidad, diferencia e identidad, N. 11,
Quito, Programa Andino de Derechos Humanos - Universidad Andina Simón Bolívar, Octubre 2004, p.1
11
62 de Noviembre de 1997 por el entonces denominado Tribunal Constitucional (en adelante
TC) mediante Sentencia No.111-97-TC15, marcando de esta forma un hito que permitió la
visibilización del Colectivo en el espacio público en una acción de protesta y reivindicación
de sus derechos.16 Sin embargo, a pesar de esta victoria, la discriminación por orientación
sexual se mantuvo porque el TC no reformó la integralidad del artículo conservando como
delito la homosexualidad masculina cuando se manifiesta como un acceso carnal del padre
al hijo y de figuras de poder masculinas sobre niños,17 con lo cual se evadió neutralizar en
lenguaje de género a la violación sexual y el estupro cuando el perpetrador y la víctima
sean hombres.18 Así se sostuvo el tabú de la masculinidad hegemónica sobre las relaciones
sexuales entre hombres, en lugar de notar que el delito del acceso carnal sin consentimiento
es igualmente nefasto independiente del sexo del agresor y el de la víctima.
De esta forma, a pesar que la penalización de la homosexualidad se declaró
inconstitucional en 1997 en el imaginario colectivo ecuatoriano la idea de la
homosexualidad se asoció como sinónimo de ilegalidad, que a su vez trae consigo la
discriminación contra la Comunidad LGBTI.19
Por su parte, a través del discurso religioso, la sociedad ecuatoriana se ha apropiado
del discurso biologista para hablar del Colectivo LGBTI como contra natura, asumiendo
tales características inherentes a su identidad como anormales o delincuenciales y sinónimo
de pecado. Este último punto es consecuencia directa de la penalización de la
homosexualidad masculina, ya que las relaciones lésbicas eran invisibilizadas en virtud del
15
Tribunal Constitucional de Ecuador, Sentencia 106-1-97, Caso Nro. 111-97-TC, publicada en el Registro
Oficial 203, de 27 de noviembre de 1997.
16
Cristina Mancero, La construcción del movimiento gay y sus manifestaciones sociales, culturales, y
políticas en la ciudad de Quito, Quito, FLACSO-Ecuador, 2007, p.47
17
Judith Salgado, op. cit., p.2
18
Código Penal 1971, art. 516: “Cuando el homosexualismo se cometiere por el padre u otro ascendiente, la
pena será de reclusión mayor de ocho a doce años y privación de los derechos y prerrogativas que el Código
Civil concede sobre la persona y bienes del hijo. Si ha sido cometido por ministros del culto, maestros de
escuela, profesores de colegio, o institutores, en las personas confiadas a su dirección o cuidado, la pena será
de reclusión mayor de ocho a doce años”.
19
María del Pilar Troya, Óp. cit., p.85-90
63 estereotipo sexual en contra de la mujer.20
2) Para analizar las representaciones de género, se utilizará el Informe de la
Comisión de la Verdad del Ecuador,21que permite identificar las formas particulares que
adquirió la violencia contra la Comunidad LGBTI en el período 1984-2008. El informe
contiene un capítulo exclusivo denominado “Violencia Sexual y Enfoque de Género.
Patrones de Violaciones de Derechos Humanos”, que describe los patrones de
vulneraciones de derechos con perspectiva de género como la tortura que los hombres
víctimas consideraron que disminuía su hombría. Por ejemplo los torturadores utilizaban la
expresiones como “maricón”22 o “vamos a ver si soportas ser tratado como mujer”, como
frases descalificadoras hacia los hombres con las cuales los perpetradores asumían una
actitud de súper hombre que podía romper la hombría de sus víctimas, asumiendo que la
violación sexual de un hombre lo convertiría en homosexual.23
Frente a estos escenarios se puede ratificar que la masculinidad hegemónica es una
arma de dominación aplicada a otros hombres en condiciones de vulnerabilidad o
considerados débiles por el otro. Entonces, la utilización de las representaciones de género
se transforman en actitudes homofóbicas proveniente de la masculinidad hegemónica
siendo exteriorizado por los hombres para disminuir a otros. Estas formas de representación
utilizadas en contexto de tortura también son aplicadas en la actualidad con el objetivo de
menospreciar y ridiculizar a hombres vistos como débiles.24
3) En relación con las instituciones de socialización, la más influyente en el Ecuador
ha sido la Iglesia Católica que asocia, como postura esencial, a la homosexualidad como
malignidad y pecado, bajo la justificación de la protección de la familia nuclear. Lo dicho
se evidencia en varios casos relatados en el Informe de la Comisión de la Verdad que
muestran el carácter conservador del Ecuador, marcado con fuertes valores religiosos en el
20
Comisión de la Verdad, Informe Comisión de la Verdad Ecuador “Sin Verdad no hay Justicia”, Tomo 1,
Ecuador, Ecuaeditorial, 2010, p. 293.
21
Comisión de la Verdad, Óp. cit., p.19
22
Comisión de la Verdad, Óp. cit., p.272
23
Ibíd., p.272
24
María del Pilar Troya, Óp. cit., p.85-90
64 cual la sexualidad es mayormente silenciada y negada.25 Además, esta idea estereotipada de
la orientación sexual se ha plasmado en los medios de comunicación, en donde se satiriza a
las personas del colectivo LGBTI generando un estigma de inferioridad hacia este grupo en
la sociedad, tanto así que antes de la CRE jamás se hubiese cuestionado estas prácticas pero
en la actualidad hay más conciencia generándose denuncias en contra de estos espacios de
discriminación masiva.26
4) En relación con las relaciones sociales en las que los actores producen las
representaciones de género, en Ecuador se traduce especialmente en las actitudes y
pensamientos de los representantes políticos que han asumido el poder, en este sentido
muchos de ellos han ejercido una masculinidad hegemónica generando representaciones de
género en perjuicio de la comunidad LGBTI. En la presidencia de León Febres Cordero su
proceder reforzaba el imaginario machista bajo la comparación peyorativa de sus
adversarios políticos con mujeres o personas pertenecientes a las diversidades sexuales, con
el objetivo de asimilar estas características como debilidad. La Comisión de la Verdad
manifestó que este comportamiento promovió la violencia sexual bajo la expresión de la
dominación masculina.27
Tomando esta concepción proveniente desde la primera magistratura, en 1997
dentro del proceso de despenalización de la homosexualidad, desde la Presidencia de la
República se remitió al TC un documento expresando su negativa a la iniciativa debido a
que ello “implicaría incumplir con la protección que el Estado debe a la familia
‘garantizando las condiciones morales, culturales y económicas que favorezcan la
consecución de sus fines’.”28 En este orden de ideas, desde lo político se implantó la
masculinidad hegemónica para la conceptualización unívoca de familia en la cual se
consideraba como tal exclusivamente a la familia nuclear tradicional.
25
Comisión de la Verdad, Óp. cit., p.287
Silueta X, consultada el 17 de mayo de 2014, en <http://siluetax.wordpress.com/2014/04/22/colectivosformalizan-queja-contra-programas-de-tv>
27
Comisión de la Verdad, op.cit, p. 256.
28
Judith Salgado, op. cit, p.4
26
65 Entonces en el caso ecuatoriano, tras haber aplicado el test de Fuller, se puede
concluir que la masculinidad hegemónica ha influido en la sociedad ecuatoriana desde antes
de la Constitución del 2008 hasta la actualidad como reafirmación del modelo patriarcal29.
Sin embargo, esta situación se ha traducido en las cargas impuestas a los hombres y que se
manifiestan en los niveles de violencia en perjuicio de las mujeres y la comunidad LGBTI
que se han mantenido en el tiempo, surtiendo consecuencias hasta la actualidad. Prueba de
lo dicho son las encuestas realizadas por el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos30
que establecen que seis de cada diez mujeres han sufrido algún tipo de violencia de género
en su vida,31 y que el 65,6% de la población LGBTI del Ecuador ha sido víctima de
violencia en espacios públicos.32 De esta manera se demuestra que la estructura patriarcal
ecuatoriana reprime y castiga a las masculinidades diversas de manera estructural,
reafirmándose las consecuencias perversas de la masculinidad hegemónica en perjuicio de
la Comunidad LGBTI en Ecuador.
Los estereotipos de género en la CRE
La CRE a través de la construcción del Estado de Derechos determina la centralidad
de los derechos y coloca a la persona y colectivos como eje central de la acción estatal,33 en
correspondencia con esta nueva perspectiva ha incorporado normativa para deconstruir la
masculinidad hegemónica y a los estereotipos de género que la reproducen. En este orden
de ideas, siguiendo a Cook y Cusack estos estereotipos son: de sexo, sexuales y de roles
29
María del Pilar Troya, op. cit, p.81.
En adelante se utilizarán las siglas INEC.
31
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), Ministerio del Interior y Comisión de Transición para
la Definición de la institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad entre Hombres y Mujeres, La
Encuesta Nacional de Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres, noviembre 2011, en
<http://www.inec.gob.ec/sitio_violencia/presentacion.pdf>
32
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC)y Comisión de Transición para la Definición de la
institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad entre Hombres y Mujeres, Investigación (estudio de caso)
sobre Condiciones de Vida, Inclusión Social y Derechos Humanos de la población LGBTI en Ecuador,
Quito, 2013, p.34.
33
Ramiro Ávila Santamaría, Neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución
2008, Quito, Abya Yala-UASB, 2011, p.36
30
66 sexuales.34
El estereotipo de sexo es la noción generalizada que concierne a las características
de la naturaleza física o biológica que poseen hombres y mujeres.35 Por ejemplo en
aplicación de este estereotipo se ha limitado a las mujeres el acceso a las carreras militares,
pero como respuesta a ello el art. 160 de la CRE garantiza el ingreso a las fuerzas militares
y policiales con criterios de equidad de género.36
El estereotipo sexual dota a la mujer y al hombre características sexuales específicas
que juegan un papel en la atracción y en el deseo sexual. Este estereotipo ha marcado la
sexualidad de la mujer siendo obligada a ejercerla con miedo a sentir placer y con fines
exclusivamente reproductivos.37 Ahora bien, la aplicación de este estereotipo es el culpable
de la constante discriminación y violencia contra la Comunidad LGBTI, debido a que la
masculinidad hegemónica considera que este estilo de asumir la sexualidad sin fines
reproductivos no calza en el estereotipo produciéndose discriminación. De esta manera,
todas las formas de masculinidad dependerían de la hegemónica, es decir, estarían
subordinadas a ella en situación de clara desventaja social; siendo el ejemplo más evidente
de lo dicho la actitud social negativa contra la Comunidad LGBTI.38
Con base a lo señalado la CRE reconoce en su art. 66 numeral 9 el derecho de todas
las personas “a tomar decisiones, libres, informadas y responsables sobre su sexualidad, y
su vida y orientación sexual”, enfatizando que este representa que la sexualidad y la
orientación sexual está protegida por el Estado y que el mismo tiene la obligación de
promover el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones
seguras. En función de esto, la CRE reconoce como responsabilidades de las ecuatorianas y
ecuatorianos “respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales,
34
Rebeca Cook y Simone Cusack, Estereotipos de género. Perspectivas Legales Transnacionales,
Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010, p. 28.
35
Ibíd., p. 29.
36
Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No.449, 20 de
octubre de 2008, art.66.9
37
Cfr. Rebeca Cook y Simone Cusack, Óp. cit., p.31.
38
María del Pilar Troya, Óp. cit., 69.
67 generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual”.39 En este orden de ideas,
existen insumos constitucionales muy fuertes para que la orientación sexual no sea una
justificación de exclusión y mucho menos un impedimento para el ejercicio pleno de
derechos, adicionalmente, se presenta como un arma jurídica para eliminar los estereotipos
de género dentro de las relaciones humanas.
Además la CRE visibiliza una amplia gama de derechos que están direccionados a
proteger a la Comunidad LGBTI y sus proyectos de vida, por ejemplo en el art. 11 numeral
2 en donde se toma el principio de no discriminación por orientación sexual y la identidad
de género como categorías expresamente protegidas.
Si bien la CRE refleja un gran avance sobre derechos que permiten la igualdad en la
diversidad, el tema LGBTI continúa segregado socialmente por el afianzamiento de los
estereotipos sociales de género que fueron asumidos por los y las Asambleístas que
redactaron la Constitución, quienes no pudieron apartar sus sesgos al momento de regular
los derechos de familia y reproducir el estereotipo sexual en la redacción del art. 67, que
establece:
Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de
sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,
obligaciones y capacidad legal. (lo subrayado me corresponde)
La existencia de esta norma resulta limitativa y contraproducente para el ejercicio
de derechos de la comunidad LGBTI, porque está cargada de discriminación expresa. Esta
situación resulta preocupante si se considera que la CRE ha sido asumida socialmente como
una norma progresista y de “avanzada” incapaz de albergar normas discriminatorias. Con lo
39
Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Óp. cit., art.83.14.
68 cual se ha convertido en una herramienta de discriminación estatal con aval constitucional,
de esta manera se evidencia como el derecho ha servido de herramienta para la sumisión y
la discriminación contra la población LGBTI, siendo las leyes y demás fuentes del derecho
medios que han logrado el afianzamiento de los roles y estereotipos de estigmatización a
este grupo humano. Por lo tanto, el estereotipo sexual si bien está siendo beneficioso con
las mujeres y hombres heterosexuales, el mismo está siendo reforzado en la CRE en
perjuicio de la comunidad LGBTI en especial dentro de las relaciones de familia.
El estereotipo de roles sexuales se basa en las diferencias biológicas de los sexos
para determinar roles apropiados tanto en la vida pública como en la privada.40 Con esta
base, a las mujeres por su capacidad de generar vida por medio de su cuerpo se les ha
impuesto el rol de cuidado de la prole en el espacio privado. Por otro lado, los hombres han
asumido una posición de liderazgo en el espacio público, sin embargo, cuando ellos
deciden salir del rol asignado por la masculinidad hegemónica su condición de poder es
cuestionado socialmente; además cuando un hombre toma dicha postura su sexualidad es
puesta en duda feminizándolo, lo que significa la apropiación de cargas sociales que la
mayoría de hombres rechaza drásticamente relegándolas a las mujeres.41 Este tipo de
distribución sexual de los roles se refleja de manera inicial en la familia, es por ello que la
Constitución ha determinado en el art. 69 algunas normas jurídicas que permitan balancear
de manera equitativa el rol de cuidado tanto a padres como a madres dentro de una familia
nuclear heterosexual.
Sin embargo, estas normas hablan de padres y madres en la interacción entre ellos
dentro de la familia en función de la repartición de las responsabilidades familiares en
igualdad de condiciones respecto a las cargas. Por un lado estas disposiciones representan
un gran avance en beneficio de las mujeres, pero lamentablemente estas normas al estar
escritas en clave heterosexual invisibilizan la existencia de las familias LGBTI y mucho
menos pensar en la dinámica de las familias homoparentales.
40
41
Rebeca Cook y Simone Cusack, Óp. cit., p.32.
Michael S Kimmel, Óp. cit., p.52.
69 En este orden de ideas, se desprende del análisis constitucional que la CRE
garantiza los derechos de la comunidad LGBTI como derechos individuales, pero cuando la
orientación sexual se mezcla con el derecho de familia, es decir cuando existen efectos
colectivos, mantiene los mismos criterios jurídicos de épocas pasadas, tanto así que es
análoga a la estructura del vigente Código Civil42 que en su art. 81 describe al matrimonio
como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.43 De esta forma, la CRE vigente, ciega a la
dinámica social actual en el mundo y en especial en América Latina, mantiene al
matrimonio bajo los estándares del siglo XIX restringiendo la factibilidad del matrimonio
igualitario.
En este sentido, la existencia de normas constitucionales que reproducen
estereotipos de género en perjuicio de la comunidad LGBTI mantiene abierta la posibilidad
para que se mantengan o dicten normas secundarias y se implementen políticas públicas
que mantenga esta visión restrictiva de derechos humanos. Por ejemplo el actual Presidente
del Ecuador, Economista Rafael Correa en su Enlace Ciudadano No. 354 cuestionó la
validez de las teorías de género y marcó rechazo sobre la idea de la identidad de género,
todo ello basándose en la CRE y en los valores de la sociedad ecuatoriana. 44 En esta misma
línea, en una sentencia de apelación por una Acción de Protección para el reconocimiento
del Matrimonio Igualitario, la Jueza a cargo de la causa tomó en cuenta los “valores de la
sociedad conservadora ecuatoriana y a Dios”45 como justificativos constitucionales de la
prohibición del Matrimonio Igualitario.
42
Este Código fue aprobado el 21 de noviembre de 1857 y tomó vigencia a partir del 1 de enero de 1861, si
bien han existido algunas reformas importantes en la institución matrimonial, en su esencia este no ha sufrido
cambios.
43
Congreso Nacional, Código Civil, Libro I, Codificación No.10, Registro Oficial Suplemento 46, 24 de
junio de 2005, art. 81.
44
Presidenciaec, enlace
ciudadano
354, consultado
el 14
de
abril de
2014, en
<https://www.youtube.com/watch?v=qkw_fRi8xUE>
45
Corte Provincial de Pichincha, Sentencia de 14 de marzo de 2014, Causa No. 17203-2013-20843,
consultado el 20 de abril de 2014, en <http://www.funcionjudicial-pichincha.gob.ec/index.php/consulta-deprocesos>. Este proceso abarca un reclamo a la Dirección de Registro Civil interpuesto por una pareja lésbica
a la cual no se le permitió su matrimonio debido a su orientación sexual. La acción de protección fue negada
en dos instancias.
70 Por lo tanto, se desprende que la CRE contiene varias normas que permitirán
deconstruir los patrones estereotipados que afectan a hombres y mujeres de manera
individual. Sin embargo, cuando esos hombres y mujeres deciden construir relaciones
familiares con personas de su mismo sexo, la CRE las y los limita con cargas estereotipadas
de género de carácter conservador y restrictivo, creando un espacio de discriminación en
perjuicio a la comunidad LGBTI.
El principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual en la CRE
La CRE contempla el principio de igualdad y no discriminación como un eje
prioritario a ser aplicado en la interpretación de toda norma constitucional y legal; así como
para la definición y efectivización de toda política pública. En este contexto su tratamiento
constitucional frente a la comunidad LGBTI se ha traducido en cuatro diferentes formas:
elemento constitutivo del Estado, principio, derecho, obligación y deber.
Cuadro 1
Tratamiento constitucional de la igualdad y no discriminación
Elemento
Constitutivo
del Estado
Principio
fundamental
Deber del
Estado
Principio de
aplicación de
los derechos
Derecho de
libertad
Deberes de las
y los
ecuatorianos
Art. 3.1.
Son deberes primordiales del Estado.
Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales,
en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social
y el agua para sus habitantes.
Art.11.2
Nadie podrá́ ser discriminado por razones de (…) orientación sexual e
identidad de género (…). El Estado adoptará́ medidas de acción
afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de
derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
Art.66.4
Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación
Art. 83.10
Promover la unidad y la igualdad en la diversidad (…)”
Art. 83.14
Respetar y reconocer las diferencias de género, la orientación sexual e
identidad de género.
Fuente: CRE.
Elaborado por: Christian Paula, UASB, 2014.
Por su parte, la categoría orientación sexual está protegida por la CRE como un
principio y derecho de libertad en el art. 66 numeral 9 como el derecho a tomar decisiones
71 libres y voluntarias sobre su sexualidad, vida y orientación sexual; teniendo el Estado la
obligación de promover medios para que esas decisiones se ejerzan de manera segura. En el
ámbito de las obligaciones del Estado frente a los derechos de la comunidad LGBTI, el art.
10 de la CRE estipula que el Estado debe: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”
(numeral 1); “Fortalecer la unidad nacional en la diversidad” (numeral 3); y “Garantizar la
ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico” (numeral 4).
Teniendo en cuenta que existe este blindaje normativo vinculante de carácter
nacional e internacional para que la discriminación basada en la orientación sexual o la
identidad de género no sea una opción legal ni actitudinal; todas estas obligaciones del
Estado deben ser aplicadas a la luz de estos estándares al momento de la interpretación del
contenido de los derechos, debido a que su observancia generará la correcta garantía y
respeto de los derechos de la comunidad LGBTI.
Orientación Sexual como Categoría Sospechosa
Se considera que los factores prohibidos de discriminación (categoría sospechosa)
tienden a hacer referencia a motivos inmutables o inmodificables por la propia voluntad de
la persona o bien a factores históricos asociados con prácticas discriminatorias de antigua
data.46 Sobre el primer elemento la OEA ha señalado que la orientación sexual está bajo el
criterio de inmutabilidad que significa que es una “característica difícil de controlar de la
cual una persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad”.47 Sobre el segundo
elemento la Corte IDH en el caso Karen Atala Riffo y Niñas Vs. Chile estableció que la
Comunidad LGBTI ha sido víctima de un proceso histórico de discriminación. 48
46
Ariel E Dulitzky, “El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia
Interamericana”, Universidad de Chile, consultado el 23 de mayo de 2014, en
<http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/13452/13720>
47
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos y Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos, Óp. cit., Pár.16.
48
OEA, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH, Sentencia del 24 de
febrero de 2012, Serie C No. 239, pár.92.
72 En el capítulo anterior se pudo apreciar que las causas de discriminación en contra
de la Comunidad LGBTI en Ecuador eran la masculinidad hegemónica proveniente del
patriarcado que ha mantenido instituciones y paradigmas persistentes en algunas normas de
la CRE. En este sentido la segregación en Ecuador se remonta a situaciones históricas y
estructurales que surten efectos en la actualidad. Con anterioridad se analizó el alcance del
principio de igualdad y no discriminación a favor de la categoría orientación sexual e
identidad de género dentro de la CRE, concluyendo que el nivel de protección es reforzado
por la cantidad y calidad de normas existentes.
Por lo tanto, la orientación sexual al estar ligada a factores inmodificables
proveniente de la identidad de persona y por ser tomada por la masculinidad hegemónica
como factor de exclusión contra Comunidad LGBTI; ha determinado una protección
constitucional reforzada, al ser incluida junto con la identidad de género como una
categoría sospechosa de discriminación.
Naturaleza jurídica del art. 67 de la CRE
Con base a lo identificado anteriormente, es necesario partir determinando la
naturaleza jurídica del art. 67 de la CRE, lo cual nos remite a ubicar el tipo de norma al que
corresponde. Para ello, se acude a la distinción entre reglas y principios la cual permite
ubicar los límites y alcances de la norma bajo análisis. Para Zagrebelsky las reglas se
agotan en sí mismas, es decir no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas
mismas significan,49 por su parte para Alexy estas son mandatos definitivos, ya que su
forma de aplicación es la subsunción, lo que significa que la regla es válida cuando se
cumplen las condiciones que ella expide.50 Si se aplican estas definiciones al artículo en
estudio, podemos comprobar que este en su segundo párrafo señala elementos taxativos
49
Gustavo Zagrebelsky, “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”, en. El derecho dúctil, Madrid,
Trotta, Cap. II. 2009, p.110
50
Robert Alexy, “Derechos Fundamentales y Proporcionalidad”, en. Capaldo, G., Clérico, L y Sieckmann,
J.,comp., Internalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional,
Buenos Aires, Eudeba, 2013. p.184
73 para el acceso al matrimonio: unión entre hombre y mujer, libre consentimiento de los
contrayentes, igualdad de derechos y capacidad legal; criterios a ser cumplidos bajo la
subsunción. Entonces el art. 67 de la CRE se configura como una regla, motivo por el cual
su aplicación resulta excluyente para las parejas del mismo sexo porque la misma no
permite extender su margen de protección.
Por otro lado, para Zagrebelsky los principios tienen un papel constitutivo del orden
jurídico, siendo estos a menudo expresiones un tanto banales pero no por ello menos
venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc.; es por ello
que estos desempeñan un papel más relevante en materia constitucional.51 Para Alexy los
principios representan mandatos de optimización debido a que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas
existentes, dentro de este último los principios son las posibilidades existentes más allá de
las reglas.52
Dentro del presente caso, se pudo observar que el principio de igualdad y no
discriminación es transversal en la CRE y sobre todo la prohibición de discriminación por
orientación sexual e identidad de género se presenta en el orden nacional como
internacional de manera vinculante. En la situación ecuatoriana el art. 11 de la CRE señala
que todos los derechos deben ser aplicados bajo el principio de igualdad el cual incluye, la
prohibición de no discriminación por orientación sexual e identidad de género.
Ahora bien, el elemento unión entre hombre y mujer que a su vez significa unión
heterosexual, es un condicionamiento de distinción basado en la orientación sexual, a pesar
que esta es una “característica difícil de controlar de la cual una persona no puede separarse
a riesgo de sacrificar su identidad”.53 Con base a lo señalado, dicho elemento no es neutro
porque divide a la población entre homosexual y heterosexual para su acceso, a diferencia
de los demás elementos que guardan neutralidad para su cumplimiento porque no sustentan
51
Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p.124.
Robert Alexy, op.cit., p.184
53
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos y Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos, op. cit., Pár.16
52
74 en condiciones que no sacrifican la identidad de las personas sino que se refieren a
situaciones actitudinales provenientes del ejercicio de la voluntad.
Tomando la limitación arriba señalada, cuando se lee el art. 67 de la CRE debe
interpretarse de tal modo que las normas constitucionales se ajusten a la Constitución en su
integralidad, en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos.54 En este
sentido, para la aplicación del principio en referencia se debe optimizar el alcance del
derecho al matrimonio dentro del elemento unión entre hombre y mujer; es así que el
mismo se debe aplicar de manera integral con lo que menciona la Constitución y que
comprende: la prohibición de no discriminación por orientación sexual (art. 11 numeral 2),
que el Ecuador es un país unido en la diversidad (art.83 numeral 10), que debemos respetar
las diferencias de orientación sexual (art. 83, numeral 14), que todas las personas tienen
derecho a la igualdad formal, material y no discriminación (art. 66 numeral4) y que el
Estado debe generar medidas para que las decisiones sobre orientación sexual puedan ser
ejercidas con libertad (art. 66 numeral 9). Entonces el elemento redactado en clave
heterosexual debe ser omitido en su aplicación debido a que los principios que rodean a la
Constitución prohíben el ejercicio de un derecho por la orientación sexual. Por lo tanto la
optimización del art. 67 bajo la aplicación de los principios constitucionales de igualdad y
no discriminación permiten identificar que este excluye a las parejas del mismo sexo a
ejercer su decisión de unir sus vidas bajo la institución jurídica denominada matrimonio.
Así, la regla del art. 67 define cuestiones específicas del matrimonio con
limitaciones estrictas bajo la óptica heteronormativa reflejada en sus elementos, mientras
que el principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual desarrollado a
través de una amplia gama de derechos dentro de la CRE, son normas abiertas que permiten
amoldar la regla a situaciones que probablemente no se previno, que en este caso es el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, y de esta manera superar los límites de la regla y
garantizar efectivamente al derecho.
54
Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, op. cit, art. 427
75 La discriminación del artículo 67 de la CRE
El concepto de discriminación se encuentra en la Convención sobre todas las
Formas de Discriminación Racial que en su art. 1 establece que la discriminación es toda
“distinción, exclusión, restricción o preferencia […] que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. Con base a lo expuesto, existen
varios tipos de discriminación, sin embargo para el presente análisis se tomarán
exclusivamente dos que se centran en los efectos de la aplicación normativa. La primera es
la discriminación de facto que “se refiere a medidas que eventualmente pueden
considerarse discriminatorias debido a sus efectos, a pesar de que la medida en sí sea […]
neutral, en el sentido de aplicable a todos sin distinción”.55 Por su parte la discriminación
de jure se refiere a aquella que atiende al objeto, es decir toda acción que de cualquier
manera vaya dirigida, directa o indirectamente, a través de: la promulgación de leyes, en
sentido amplio; disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter; a crear
situaciones de segregación a un grupo determinado de personas.56
Según la visión tradicional de discriminación para vislumbrarla se deben constatar
dos factores. El primero exige necesariamente realizar una comparación entre la situación
de uno o más sujetos respecto de uno o más objetos. El segundo requiere que se identifique
una acción u omisión estatal que conceda o niegue algo que otorga a unos y niega a otros.57
Con base al primer factor, dentro del art. 67 se divide a la sociedad ecuatoriana entre
heterosexual frente a la parte gay y lesbiana, en este caso la condición del acceso al derecho
a la institución del matrimonio es el hecho de ser heterosexual. Entonces como
55
ONU, caso Bhinder Vs. Canadá, Comité de Derechos Humanos, 1990, párr. 6.1
OEA, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, Corte IDH, Opinión Consultiva
OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Serie A No 18, parr.103.
57
Claudio Nash, y Valeska David. “Igualdad y no discriminación en el sistema interamericano de derechos
humanos”, En, Claudio Nash e Ignacio Mujica, comp., Derechos Humanos y Juicio Justo. Red
Interamericana de Formación en Gobernabilidad y Derechos Humanos, Lima, Colegio de las Américas –
COLAM, Organización Interamericana Universitaria, 2009, pp. 159-186 y p.168.
56
76 consecuencia de esta exclusión se niega el acceso al derecho basado en la orientación
sexual, motivo por el cual parejas de gays y lesbianas son excluidos en el goce y ejercicio
de un derecho constitucional reconocido a los y las heterosexuales. Con respecto al segundo
factor, la acción estatal identificable es el debate y aprobación del art. 67 en el Pleno de la
Asamblea Constituyente bajo una matriz heteronormada que otorga el derecho al
matrimonio solo a la parte heterosexual de la población. En este orden de ideas, se puede
evidenciar que desde un simple análisis comparativo existe una situación clara de
discriminación en perjuicio de las parejas del mismos sexo en el acceso al matrimonio, que
surge del propio texto constitucional.
Por otro lado, tomando en cuenta lo analizado con anterioridad, Roberto Saba
enfatiza que ningún tipo de distinción limitativa de derechos a través de algún tipo de test
de razonabilidad funcional o instrumental podría ser aplicable a ninguna categoría
sospechosa.58 En caso que exista tal limitación produce la inversión de la carga de la prueba
a la luz del test de escrutinio estricto,59 el cual exige analizar lo siguiente: (1) que la medida
ya no solo persiga un objetivo no prohibido, sino que el mismo sea constitucionalmente
imperioso para la sociedad; y (2) que la medida sea necesaria para alcanzarlo, lo que
significa a que esta última debe ser adecuada alcanzar el fin: la única o la más idónea.60
Primero, con la objetividad se persigue la consecución de un fin legítimo, es decir,
que exista una diferencia sustancial y no meramente formal.61 Una plena objetividad sólo
podría alcanzarse cuando las normas y principios regulen las acciones individuales,62 pero
como tal situación es imposible es necesaria la interpretación constitucional para ser
aplicado al caso concreto. En el Ecuador los fines del estado se encuentran en el art. 3 de la
58
Roberto Saba, “(Des) igualdad Estructural”, en Revista Derecho y Humanidades, No11, Santiago de Chile,
Facultad de Derecho - Universidad de Chile, 2005, pp. 123-147 (1-29), p.26.
59
Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, Caso Olmstead Vs. L.C., 527, U.S 581, 1999.
60
Carlos Bernal Pulido, “El Juicio de la Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Colombiana”, Universidad Externado de Colombia, consultado el 22 de mayo de 2014, en
<http://portal.uexternado.edu.co/pdf/2_icrp/elJuicioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf>
61
Hernán Salgado Pesantes, op. cit, pár.6.
62
Carlos Bernal Pulido. “La Racionalidad de la Ponderación”, en Miguel Carbonell, comp., El principio de
proporcionalidad y la interpretación constitucional, op. cit., Pág.48.
77 CRE que señalan: “Fortalecer la unidad nacional en la diversidad” (numeral 3) y
“Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico”
(numeral 4). Entonces cada acto, norma y decisión del poder público debe propender
alcanzarlos.
Ahora bien, la CRE señala que la ley regulará el matrimonio. En el Ecuador el
Código Civil es la única norma que detalla los fines de esta institución, los cuales de
acuerdo al art. 84 de este cuerpo legal son: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Sin embargo, podremos observar que existen situaciones en que el matrimonio es válido
para parejas heterosexuales a pesar de no cumplir con estos fines.
En el caso de la condición de vivir juntos se contradice con la realidad ecuatoriana
de la migración cuando una pareja decide vivir a kilómetros de distancia con el objetivo de
mejorar su condición de vida y la de sus hijos e hijas. En esta situación no hay reproche
social que exija a esta pareja disolver su matrimonio porque no está cumpliendo uno de los
fines. En el caso de auxiliarse, este fin puede ser comprendido por varias líneas ya sea un
auxilio personal, académico, laboral, económico, entre otros; pero existen casos de parejas
heterosexuales que deciden contraer matrimonio bajo capitulaciones matrimoniales,
entonces podríamos afirmar que de hecho esta pareja no piensa auxiliarse en aspectos
económicos, sin embargo, tampoco existe reproche social sobre esa falta de cumplimiento
de uno de los fines del matrimonio, por el contrario muchas veces es celebrado como una
reivindicación de la mujer para evitar la violencia económica.
Finalmente, en el caso de procrearse existen situaciones de las parejas
heterosexuales que sufren de infertilidad o que simplemente deciden no tener hijos. Sin
embargo, el principal reproche social sobre el matrimonio de las personas del mismo sexo
es que las mismas no pueden reproducirse y que por ello no cumplirían el máximo fin de
esta institución.
Por otro lado las parejas del mismo sexo se reproducen en la actualidad a través
métodos como la fertilización asistida o alquileres de vientres, entre otras, que les
permitiría cumplir este fin reproductivo del matrimonio. En virtud de lo señalado, los dos
78 tipos de parejas pueden reproducirse o no, sin embargo solo las heterosexuales tienen
posibilidad de escoger el matrimonio como opción de vida mientras que las parejas del
mismo sexo no.
Por lo tanto la distinción carece de fundamento constitucional, debido a que la
misma no responde a los fines del Estado descritos en el art. 10, es así que uno de estos es
el fortalecimiento de la diversidad, pero el art. 67 de la CRE excluye a las familias diversas
y parejas diversas con base a la orientación sexual. En este orden de ideas cabe preguntar:
¿Qué tipo de diversidad promueve la CRE?
Alexy establece que la necesidad es el escoger el medio menos lesivo existente que
permite optimizar los principios.63 En el presente caso el art. 67 hace una distinción entre
parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, siendo la orientación sexual la condición
que los separa. El tratamiento que se da al acceso al matrimonio constituye una prerrogativa
exclusiva de las parejas heterosexuales, siendo que las parejas del mismo sexo poseen
iguales condiciones legales y fácticas para lograrlo.
En este sentido la distinción no termina de enfatizar la razón por la cual solo las
parejas heterosexuales pueden acceder al matrimonio a pesar que se reconoce en el mismo
artículo a la familia diversa. Este tratamiento distinto entre iguales resalta a la orientación
sexual como el factor determinante para acceder al goce y ejercicio del derecho, entonces,
esta medida resulta ser la más gravosa existente para la consecución de la familia diversa
porque infringe directamente a la prohibición expresa de no discriminar por orientación
sexual contemplada en el art. 11, numeral 2 de la CRE.
En el presente caso la CRE al posicionar a la orientación sexual como categoría
sospechosa, impone a la distinción que realiza el art. 67 por orientación sexual, a un
escrutinio estricto, que la norma no satisface, con lo cual se vulneran los derechos de las
parejas del mismo sexo por la restricción al acceso a un proyecto de vida denominado
matrimonio. De esta forma, el art. 67 de la Constitución es discriminatorio de jure en
perjuicios de las parejas del mismo sexo.
63
Robert Alexy, op. cit, p.185
79 Conclusiones
•
El Ecuador anterior a la CRE mantenía una visión delincuencial y biologista sobre la
orientación sexual y la identidad de género que de alguna manera sigue vigente en la
actualidad. La masculinidad hegemónica, que ha permeado en la sociedad ecuatoriana,
ha sido la responsable para que el Ecuador no supere los prejuicios y estereotipos contra
la comunidad LGBTI.
•
La CRE a pesar de dar un salto cualitativo con la adopción de normas que permiten
derribar los estereotipos de género, contempla también varias normas que reproducen la
masculinidad hegemónica restringiendo a las parejas del mismo sexo su derecho a la
identidad familiar a causa de la imposición de un modelo heterosexual de familia, lo
que representa que existan niños y niñas productos de estas uniones con nombres que
no coinciden con la realidad siendo víctimas de la desprotección del Estado y del
derecho.
•
La orientación sexual al ser una categoría sospechosa debe ser protegida de manera
reforzada, por tal motivo cualquier limitación al acceso a derechos debe ser justificada
bajo un estricto escrutinio. En el caso del art. 67 de la CRE este escrutinio no satisfizo
los elementos que lo determinan, hecho que hace que la norma sea discriminatoria de
jure.
•
La orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la CRE y
por los instrumentos internacionales vinculantes para el Ecuador. En este sentido, por la
configuración del actual andamiaje constitucional, los estándares internacionales en
materia de derechos humanos deben ser aplicados en la interpretación de toda norma
nacional para proteger efectivamente los derechos de la Comunidad LGBTI.
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84 ACTUALIDAD
Yasunidos: los límites de la devastación
Elena Galvez Mancilla1 y Omar Bonilla Martínez2
Somos un colectivo de colectivos diverso e incluyente, somos
personas organizadas en defensa de la vida en todas sus
manifestaciones y formas, buscamos una participación activa
en la toma de decisiones de nuestro país y el mundo, pues
ellas determinan nuestra vida cotidiana y nuestro futuro.
Partimos de una realidad de devastación ambiental y el
cambio climático, producto de una ideología que ha puesto
sus esfuerzos y expectativas en las promesas de una sociedad
capitalista y antropocéntrica donde la vida no es más que una
mercancía.
Queremos transformar nuestras relaciones intersubjetivas con
la naturaleza y el resto de animales, en función de frenar la
historia de destrucción y muerte.
YASunidos, 2014
Resumen / Abstract
Este artículo narra la historia del colectivo Yasunidos, sus principios en relación con la defensa de la
naturaleza, sus acciones de protesta; la reacción de la sociedad civil y del Estado ecuatoriano. También tiene
como objetivo contribuir a una reflexión sobre la necesidad de cambiar los patrones de relacionarse con la
naturaleza y la interpersonal, frente a una crisis ambiental obvia.
This article tells the story of the collective Yasunidos, its principles regarding the defense of nature, their
protest actions; the reaction of the civil society and the Ecuadorian State. It also aims to contribute to a
reflection on the need to change the patterns of relating to nature and the interpersonal, face an obvious
environmental crisis.
1
Historiadora de la Universidad Autónoma de México; con maestría en Sociología por la FLACSO Ecuador, estudiosa del tema de territorialidad indígena en la Amazonía, integración al mercado mundial y
resistencias contemporáneas, es parte de Yasunidos. <roelegama@gmail.com>
2
Historiador de la Universidad Autónoma de México; con maestría en Desarrollo Territorial Rural por la
FLACSO - Ecuador, trabaja en temas de recursos estratégicos, miembro del colectivo de geografía crítica y
parte de Yasunidos. <omarboni@gmail.com>
85 El fin de la propuesta Yasuní- ITT , inicio de los Yasunidos
El día 15 de agosto del 2013 ante una multitud que se había auto convocado a las
afueras del palacio de gobierno Carondelet, el presidente Rafael Correa anunció el fin de la
iniciativa Yasuní – ITT. Este anunció se justificó éticamente bajo tres ejes: 1. la necesidad
de los recursos económicos surgidos de la venta de ese petróleo como indispensable en el
desarrollo del país ; 2. una transferencia de culpabilidad de la no viabilización de esta
propuesta, afirmando que los países del mundo fallaron, por su supuesta negativa a
compensar la no extracción de este crudo y 3. La afirmación de que la afectación física del
espacio sería del 1 x mil.
Sin embargo estos argumentos fueron insuficientes para convencer a una parte de la
sociedad, en su mayoría jóvenes, de la conveniencia de explotar crudo en el Yasuní, por ser
el lugar más biodiverso del mundo, porque en él habitaban pueblos en aislamiento
voluntario y porque la vida como lo había repetido el propio presidente muchas veces, valía
más que el petróleo y el dinero.
Al desechar el ejecutivo la propuesta de mantener el crudo bajo tierra en un sitio que
por las características antes citadas es único, rompió uno de los símbolos de su gobierno
que más empatía generaban con la población ecuatoriana joven: la necesidad de defender el
medio ambiente, la necesidad de transitar a un mundo post petrolero, la necesidad de
cuestionar nuestros hábitos de consumo, ya sean de alimentación, transporte e incluso de
recreación, la preocupación por el cambio climático, el derecho de los seres vivos a existir
en un entorno natural, desechando las urbes como la única y mejor opción de habitad, en
fin, una serie de preocupaciones que cada vez con mayor fuerza se dejan sentir como los
estandartes de miles de luchas a nivel mundial, la defensa de la vida.
De esta manera la amenaza que se ciñó sobre el Yasuní afectó subjetivamente a las
personas de distintas formas, por el ambiente, por los habitantes del Yasuní, por los
animales, entre otros, pero a otro sector de la población preocupado más bien por la
democracia del país, por la capacidad de quebrar un símbolo nacional de una forma
unilateral saltándose además principios constitucionales como los derechos de la naturaleza
86 reconocidos (art. 71, Constitución Ecuador, 2008), así como la prohibición de extraer crudo
en zonas protegidas (art. 407, Constitución Ecuador, 2008) y en territorios de indígenas
aislados (art. 57, Constitución Ecuador, 2008).
Unilateralidad que se vio reforzada con el pedido formulado a la Asamblea
Nacional para declarar el tema de interés nacional lo que viabilizaba la explotación de los
bloques 31 y 43, ambos dentro del Parque. Y finalmente reprimiendo la libre manifestación
y tránsito en los espacios públicos.
Dichos descontentos atravesaron a las personas de distinta manera lo que dio origen,
forma y horizonte a lo que se convirtió en el colectivo “YAsunidos por la vida” que nació
un día después de la represión de la marcha del 27 de agosto3 del 2013, hecho que fue
acordado en asamblea.
Sensibilidad radical: la afirmación de la vida
La plataforma de la que se constituyó la expresión de los YAsunidos estuvo
compuesta de la heterogeneidad de grupos y personas que, desde distintas trincheras,
encontraron tener algo en común: la lucha por la vida y la búsqueda de maneras alternativas
de existencia ante la insatisfacción generada por el modo capitalista impuesto a través de
distintos medios comunicativos, económicos, etc.
Este factor en común, lo podríamos calificar de una nueva sensibilidad que se
convirtió en el factor político determinante en el actuar de este grupo, que se alejó de las
manifestaciones asociadas a los paritos políticos, esto es: líderes visibles, estructura
jerárquica, discurso único que comparten todos los miembros de una agrupación, uso de
colores únicos, banderas uniformes, etc.
Ya que el carácter de las reivindicaciones se centró en aspectos subjetivos diversos,
lo cual lo convirtió en un espacio de libertad en el que los distintos pensamientos y sentires
3
Colectivo Geografía Critica, 2013, La lucha por el espacio en las protestas por el Yasuní en Rebelión,
http://www.rebelion.org/noticia.php?id=174815
87 podían converger, lo cual, además se volvió el elemento para la creación de formas de
protesta renovadas: zapateadas, cicleadas, teatro callejero, canciones, rituales, entre otros.
Formas de manifestación que en última instancia nos han mostrado la radicalidad de
lo subjetivo cómo la afirmación de las pulsiones de vida, una opción política que cuestiona
los fundamentos de nuestra cultura de una manera estética, ligera y bella, elementos, refiere
Herbert Marcuse de la libertad, que se muestran de forma colectiva (Marcuse, 1968: 54),
pero que inciden la vida individual de cada persona y su margen de decisión, sus efectos
son visibles en su cotidianidad la cual refuta los hábitos humanos considerados como
naturales tales como el consumo de carne, el desplazamiento a base de combustibles
fósiles, las familias heterosexuales nucleares, la predominancia de la especie humana por
encima de otras especies, nuestros parámetros de riqueza, pobreza y belleza:
(...)el capitalismo, alimentado por el petróleo, anula nuestro disfrute estético y
erótico, convirtiendo la sexualidad en un tabú, y en un guión que debe ser leído
a rajatabla. Desde esta óptica, la relación con la naturaleza debe dejar de ser
meramente instrumental, sino una tutora de la que podamos aprender su
sensualidad y relaciones; debe ser fuente de sabiduría que logremos emular,
aceptando la naturaleza de nuestros cuerpos y nuestra subjetividad erótica, sin
tabúes ni reglamentos estéticos mercantilistas que deforman un concepto sano
de belleza (YAsunidos, 2013, Dejar el crudo bajo tierra para tener un cambio
civilizatorio: Planes de la A a la Z:16 )
La sensibilidad y las pulsiones vitales apelan no a un “otro” sujeto de reivindicación
sino a sí mismo, volviendo su necesidad de transformación una necesidad dialogada y
compartida.
Repertorio de acción colectiva: una nueva forma de protesta
El colectivo Yasunidos desde su creación ha sufrido varios ataques a todas luces
desproporcionados, tratándose de un grupo no sólo pacífico sino pacifista, cuyo objetivo no
88 es distinto que la protección del ambiente y cuyas acciones son legales, pero sobre todo
legítimas, entre ellas la recolección de firmas.4
Las jornadas de julio y agosto donde las manifestaciones fueron violentamente
reprimidas fueron el ‘bautizo’ para muchos jóvenes que nunca habían sufrido agresiones
policiales. En estas fechas fue patente la restricción del espacio público a cargo de la policía
y una especie de grupos de choque denominados “Colectivos 30 s” y posteriormente
“Amazonía Vive”, que se organizan con el apoyo de algunos Gobiernos Autónomos
Descentralizados y del Ministerio de Interior5.
Estos grupos generalmente procedieron a ocupar los espacios donde participaba el
grupo YAsunidos e intentaron boicotear sus actividades. En primer momento, se dedicaron
a hostigar a los grupos en los plantones, pero a partir de que se evidenció que YAsunidos
tenía una gran cantidad de firmas, se dedicaron a obstruir la recolección, ocupando los
mismos espacios que el colectivo e incluso usurpando la identidad de YAsunidos para
conseguirlo, y finalmente participaron de forma activa en los procesos de descalificación de
firmas en el CNE, siendo algunos de sus militantes contratados para ésta verificación.
Otro conjunto de agresiones se ha gestado por parte de los cuerpos represivos entre
los que se encuentran la policía antimotines, la guardia presidencial, la policía
metropolitana y aparentemente el ejercito (de acuerdo a un testimonio). Este hostigamiento
ha incluido desde la represión física en la calle que aconteció en más de una protesta, donde
se han empleado armas como pistolas de paint ball y gas lacrimógeno, hasta políticas de
infiltración y detenciones arbitrarias como fue el caso de David Mármol,6 quien fuera
detenidos y posteriormente agredido por desconocidos el día en que señaló con el pulgar
hacia abajo al paso de la caravana presidencial, o como la agresión y posterior calumnia al
4
Durante seis meses el colectivo Yasunidos, recogió firmas a nivel nacional y con los ecuatorianos migrantes
con el fin de levantar un proceso de consulta popular.
5
Ver nota periodística http://www.eluniverso.com/noticias/2014/03/23/nota/2432781/yasuni-se-juega-sufuturo-calles
6
http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/david-marmol-me-decian-que-me-iban-a-dar-de-dos-meses-a-seisanos-de-prision-602897.html
89 cantautor Jaime Guevara.7 Estos operativos en más de una ocasión combinan a más de un
grupo represivo al igual que grupos de choque, de lo cuál se puede desprender la hipótesis
que existe el trabajo coordinado de varios altos funcionarios estatales para contener al
grupo a través de la represión.
Por otra parte, los sectores pro extracción han desplegado una serie de ataques
mediáticos, que llevan un elevadísimo costo económico donde ha participado la Presidencia
de la República, la Secretaria de Comunicación y más recientemente el CNE. Dichos
ataques han incluido principalmente propaganda por radio y televisión: solo en el mes de
abril se calcula que si se suma el tiempo de todos los ataques del CNE en los principales
canales de televisión se tendría más de 4 días. Pero también, estos mismos organismos ha
procedido al hostigamiento en redes sociales, con el fin de deslegitimar los fundamentos
morales del colectivo.
A lo anterior cabe añadir las amenazas de funcionarios públicos incluyendo el
Ministerio de Educación que anunció con sancionar a los estudiantes que participen en las
protestas y al propio presidente de la república así como otras autoridades, que hicieron
estas y otras advertencias similares a quien decidiera respaldar las acciones del grupo; del
igual forma hubo sanciones y despido de funcionarios públicos que a su vez participaban en
las actividades del grupo. Y finalmente se encuentran una serie de agresiones selectivas a
miembros del grupo, como persecuciones, hostigamiento en casa y llamadas amenazantes,
que pese a resultar anónimas es posible asociarlas a los grupos antes mencionados y pues
formarían parte de una estrategia de intimidación que busque por medio del temor evitar
que los miembros del colectivo actúen al tiempo de restringir la solidaridad al grupo.
Pese a los ataques anteriores a un año de su aparición, el grupo ha logrado mantener
una estructura organizativa con presencia en todas las provincias del país, un número
bastante alto de integrantes, que incluyen varias de las actividades del grupo en su vida
cotidiana, un conjunto de destrezas comunicativas y el que posiblemente sea el más alto
respaldo popular, que ha tenido un movimiento ecologista en la historia del Ecuador.
7
Sabatina https://www.youtube.com/watch?v=quPzYFYq8tY
90 Además de lo anterior el grupo también ha demostrado un amplio repertorio de acciones
entre los que cabría destacar dos grupos: las acciones bajo techo y las acciones de protesta
pública, que redundan en un ejercicio de participación social legítima frente a asuntos de
interés nacional.
En cuanto a las actividades bajo techo destacan las que tienen un carácter académico
e intelectual como los foros debates, conferencias, lanzamientos de libros y varias
actividades que se gestan en instancias universitarias aprovechando el vínculo académico
de muchos de los integrantes del colectivo, estas actividades permitan al grupo exponer sus
tesis pero también capacitarse en dialogo con intelectuales tales como Vandana Shiva,
David Harvey, Boaventura de Sousa Santos y Pablo Fajardo.
En segundo lugar se pueden situar a las actividades con medios de comunicación
como las ruedas de prensa donde el grupo logra masificar sus mensajes. Otro repertorio de
acciones, son las legales, que aunque ha sido frecuente en los últimos 7 años que cuando
este tipo de medidas son interpuestas contra intereses petroleros o el Estado tengan poco
efecto, son necesarias para el grupo de cara a agotar las posibilidades que le permiten las
instituciones nacionales. Finalmente existen varios tipos de encuentros activos como
bingos, concursos y subastas que son espacios de esparcimiento, intercambio de
información y financiamiento para el colectivo.
En un segundo bloque se pueden situar las acciones en calle, que es posiblemente el
tipo de actividades más importantes para el grupo donde se encuentra la recolección de
firmas para el llamado a consulta popular, gracias al cual el colectivo YASunidos logró
adquirir estructura nacional y destrezas de comunicación popular; marchas masivas que han
ocurrido en más de 6 ocasiones en Quito, Guayaquil y Cuenca; las zapateadas, veladas y
desveladas se caracterizan por un amplio grupo de actividades lúdicas las cuáles promueven
la diversión y la alegría para los asistentes que pueden pasar horas en este tipo de protestas,
muy incomodas para los funcionarios públicos o los grupos pro explotación que tienen
menos capacidad para mantenerse en los lugares que pretenden ocupar para restringir el
espacio del grupo; las actividades propiamente artísticas como conciertos, obras de teatro,
91 exposiciones de fotografía o cuadros; ceremonias religiosas de diferentes creencias que
incluyen a católicos, protestantes, hare krishnas, shamanes, budistas y musulmanes.
Finalmente, se puede añadir a estas actividades protestas que tienen un carácter más
confrontativo y que son las que han sido atacadas por los medios de comunicación oficial y
las cadenas, que no han escatimando en especular teorías criollas de la conspiración para
explicarlas,8 este tipo de acciones consisten en momentos de ocupación temporal de
edificios y se dan frente a hechos particularmente complejos como la onceava ronda
petrolera o el traslado de las firmas, donde a decir de los integrantes del grupo se gestan
graves agresiones a los derechos humanos y de la naturaleza.
Cabe añadir que simultáneamente y- en ocasiones en participación conjunta de los
mismos YASunidos- grupos estudiantiles, feministas, grupos LGTBI y de otras luchas
ecológicas, han aumentado en el periodo la frecuencia y tipo de actividades. Como se
demostró con la lucha contra la penalización del aborto o las protestas contra el ingreso de
la empresa minera Codelco a Intag.
Todas ellas compartiendo el Yasuní como un símbolo que lejos de limitar la lucha a
un espacio geográfico específico, la ha abierto como un abanico y la posibilidad de
“yasunizar” otros espacios como aquellos amenazados por la minería e incluso nuestros
cuerpos (YAsunidos, 2013, Dejar el crudo bajo tierra para tener un cambio civilizatorio:
Planes de la A a la Z: 19 ).
Finalmente, la construcción de un debate nacional, público y en las calles: la
recolección de firmas para la consulta popular. De esta forma se comenzó a cuestionar
duramente el discurso oficial que contraponía el desarrollo a la protección del Yasuní:
“matar por petróleo no es desarrollo”, el 1 x mil también fue objeto de consignas “ ni el uno
x ciento, ni el uno por mil, Correa petrolero, fuera del Yasuní”, entre otras.
8
Un claro ejemplo de lo anterior se puede encontrar en reportajes de la agencia oficial ANDES, donde se
asegura que estas acciones formarían parte de una “campaña desestabilizadora denominada golpe blando”
añadiendo a los ataques publicitarios, notas que no pueden ser denominadas de otro modo que delirios
paranoides.
http://www.andes.info.ec/es/noticias/manual-activistas-comunitarios-amplifica-guerradesestabilizacion-gobierno-ecuador.html
92 Consideraciones finales
La motivación de los miembros del grupo Yasunidos en principio, fue
fundamentalmente solidaria, pues se encaminó a la protección de un territorio que se
encuentra lejos de la mayor parte de sus integrantes. No obstante, la lucha se ha vuelto
propia, en la medida en que se ha restringido los derechos de participación y protesta a los
integrantes del colectivo. Daría la impresión que para un segmento de la población no hay
marcha atrás, a menos que exista un cambio real en la agenda extractiva y el manejo de
libertades en Ecuador.
Este conflicto puede resultar problemático en la medida que el Estado no asuma en
primer lugar que existe una verdadera crisis ecológica y que, efectivamente, la extracción
petrolera es una actividad altamente nociva en ecosistemas frágiles, puesto que pese a la
propaganda hay muchas evidencias de impactos que en estos días no se pueden ocultar, y
esto motiva las protestas sociales.
En segundo lugar es conveniente reconocer que existe un cambio de mentalidad y
valores generacionales donde la preocupación ambiental y la sensibilidad con la naturaleza
adquiere más valor, un cambio de mentalidad sobre lo que significa la riqueza social, que
va en contra de las políticas extractivas. No ayuda al Estado buscar las raíces del conflicto
en explicaciones fantasiosas.
Aunque no es conveniente relativizar los efectos que pueden tener las estrategias
represivas que incluyen el hostigamiento, la restricción del espacio y lo que podría
denominarse asesinato mediático, evidentemente todas violaciones de derechos humanos,
éstas intenciones deliberadas de crear terror y debilitar la fuerza moral del grupo, no han
mostrado hasta el momento plena efectividad y podrían ser contraproducentes a mediano y
largo plazo, por la solidaridad que podría recibir el grupo conforme se manifiesten mayores
impactos ambientales en el país o bien problemas de cualquier índole que corroa la imagen
del Estado.
93 El futuro del colectivo Yasunidos en este momento se encuentra en ciernes, entre
acomodarse al lugar que se ha ganado hasta el momento, logrando ser un grupo altamente
reconocido, o dar paso a que muchos de los sectores que lo han apoyado engrosen sus filas.
Ambas opciones suponen un riesgo, sin embargo en congruencia con el momento de
bloqueo institucional que ha vivido el grupo tras la invalidación injustificada de firmas, ésta
segunda opción parece más congruente con los objetivos de su lucha, que en este periodo
exigirán alta participación social.
94 El derecho al ocio y el nuevo paradigma
constitucional ecuatoriano1
Natasha Montero Granda2
Resumen / Abstract
La aprobación de la Constitución de Montecristi en al año 2008 trajo consigo varios retos para la adaptación
de las instituciones a la vivencia de derechos considerados de “segunda categoría”. Uno de ellos, el derecho al
ocio puede ser además un indicador importante de la calidad de vida de los ciudadanos y ciudadanas
ecuatorianas. Este trabajo hace un breve recorrido histórico del derecho al ocio en las Constituciones
Ecuatorianas y lo analiza en relación al nuevo paradigma constitucional. Para ello, toma cuatro directrices
planteadas por la teoría de los nuevos constitucionalismos latinoamericanos.
The adoption of the Constitution of Montecristi in 2008 brought several challenges for the adaptation of the
institutional system to the experience of rights considered as “second category”. One of them, the Right to
Leisure, could also be an important indicator of the quality of living for Ecuadorian citizens. This essay takes
a quick historical view to the Right of Leisure in the Ecuadorian Constitutions and analyzes it to the light of
the new Ecuadorian constitutional paradigm. For that, it takes four guidelines proposed by the new LatinAmerican constitutionalism theory.
Introducción
El presente texto, es un acercamiento al derecho al ocio desde los principios
analíticos de la teoría Constitucional, tomando en cuenta la influencia del nuevo
constitucionalismo latinoamericano y las múltiples posibilidades de desarrollo que la
“nueva filosofía” de la Constitución ecuatoriana permite a un derecho tradicionalmente
invisibilizado. Para analizar el derecho al ocio, es necesario realizar en primera instancia,
una breve descripción de su trayectoria en el marco normativo ecuatoriano. Esto me
permitirá plantear sus antecedentes constituyentes e históricos y sentar bases para el análisis
contemporáneo. Posteriormente y en base a los antecedentes históricos, es importante
identificar el contenido esencial del derecho. Finalmente, intentaré relacionar el derecho en
1
Ensayo presentado como trabajo final de la materia Constitucionalismo y Derechos Humanos, durante la
Especialización de Derechos Humanos y Políticas Públicas 2013-2104, del Programa Andino de Derechos
Humanos.
2
Licenciada en Sociología y Ciencias Políticas de la PUCE, estudiante de la Especialización Superior en
Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar, práctica profesional en derechos humanos,
actualmente dirige el Programa Pichincha de Aldeas Infantiles SOS, <tashamontero1@yahoo.com.mx>
95 mención con el nuevo modelo Constitucional, las responsabilidades estatales que acarrea y
la corresponsabilidad de la sociedad civil.
El derecho al ocio en la Constitución
En el Ecuador, el derecho al descanso aparece positivado por primera vez en la
Constitución de 1929 en el acápite de las “Garantías Fundamentales” y está relacionado a
condiciones dignas de trabajo. En la Constitución de 1998 se reconoce el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, así como también, el derecho a una calidad de vida que
asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación,
trabajo, empleo, recreación y los derechos a la cultura y los deportes3. Adicionalmente en el
artículo 49 se reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la recreación y en el
53, el de las personas con discapacidad. Sin embargo, ni el derecho al tiempo libre ni al
ocio se encuentran reconocidos expresamente.
Es recién en la Constitución del 2008 cuando el derecho al ocio, el descanso,
recreación y disfrute del tiempo libre es separado de su relación con el trabajo y
garantizado para diferentes grupos de atención prioritaria, convirtiéndose así en un fin en sí
mismo y no como un medio para conseguir mejores condiciones laborales. Se hace alusión
a este derecho en el artículo 66, numeral 2, donde el Estado garantiza “el derecho a una
vida digna, que asegure la alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento
ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad
social y otros servicios sociales necesarios”4.
Considerando los artículos anteriormente señalados, además de los que encontramos
tanto en instrumentos internacionales como nacionales, podemos ubicar el elemento
esencial del derecho al ocio en la presencia y libertad de la utilización del tiempo libre.
Así, el ocio se ve como un derecho fundamental y una necesidad no solamente en relación
3
Ramiro Ávila Santamaría, “Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano”,
ponencia Congreso Ecuatoriano de Historia, Simposio principal sobre historia constitucional, (Montecristi:
2012).
4
Ecuador, Asamblea Nacional, Constitución de 2008, (Quito: 2008)
96 al trabajo sino como un fin en sí mismo. Por este motivo es necesario diferenciar entre los
elementos esenciales el derecho al descanso y el derecho al ocio. El primero de ellos se
encuentra relacionado con el derecho al trabajo y a las condiciones dignas para poder
ejercerlo. El descanso se muestra básicamente como un medio para que el cuerpo recupere
las fuerzas físicas y emocionales necesarias para poder seguir produciendo. En el segundo,
la concepción del ocio es bastante más amplia. El ocio agrupa todas las actividades que una
persona decida realizar para disfrutar de su tiempo libre, incluyendo la posibilidad de hacer
nada. Adicionalmente es necesario señalar que tiempo libre no es solamente el tiempo en el
que no se realizan actividades productivas pues hay que tomar en cuenta el conjunto de
actividades que se refieren a necesidades biológicas (dormir, higiene, entre otras), a
mantenimiento del espacio, trabajo del hogar, a actividades personales, pagos de servicios,
tiempo de traslado, entre muchas otras.
El ocio en un nuevo paradigma constitucional
El reconocimiento del derecho al descanso y ocio como un fin en sí mismo, se
encuentra intensamente relacionado al nuevo paradigma constitucional que aparece y se
consolida en el 2008. De acuerdo a Roberto Gargarella en su análisis de los nuevos
constitucionalismos latinoamericanos5, existen cuatro premisas básicas para discutir los
mismos, estas son: los presupuestos en relación a las capacidades de la ciudadanía; la
aspiración a la neutralidad de las nuevas constituciones; la estructura interna; y las
condiciones externas o contexto que favorece al nuevo planteamiento. En base a estas
cuatro directrices, intentaré hacer una aproximación del derecho al ocio en el marco del
nuevo constitucionalismo latinoamericano en general y del nuevo paradigma de la
Constitución ecuatoriana en particular.
5
Gargarella, Roberto, “Algunas preguntas sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Martin
Puchet Anyul et a coordinadores, América Latina en los Albores del Siglo XXI, II. Aspectos Sociales y
Políticos, 351-365, (México: Flacso, 2012).
97 Analizando la primera premisa, es claro que la Constitución del 2008 considera las
luchas sociales, y por ende la acción colectiva, como un elemento que potencia el
despliegue de las capacidades individuales. Así, en el preámbulo se las reconocen como los
mecanismos de liberación de las diversas formas de dominación y colonialismo. En la
misma línea, el capítulo quinto de la Constitución establece los derechos de participación,
incluso con la posibilidad de fiscalizar el poder público y revocar el mandato conferido.
Estos elementos, nos permiten ver la mirada que el nuevo paradigma constitucional tiene
respecto a los individuos, quienes somos reconocidos como seres capaces de crear una
“nueva forma de convivencia ciudadana”6. En este marco, la filosofía federalista
norteamericana que sirve como sustento a la mayor parte de Constituciones de la región, es
superada y reemplazada por un modelo filosófico propio. Con este cambio en la base
filosófica se genera además un cambio en el modelo institucional. Falta por analizar si este
cambio tiene éxito en su aplicación, sin embargo, ese no es un punto que profundizaré en
este breve trabajo.
Tanto la posibilidad de desarrollo individual como la de participación y
construcción comunitaria generan las condiciones adecuadas para un nuevo abordaje del
ocio y el tiempo libre como derecho y necesidad básica. Si rescatamos la relación que
Manuel Cuenca encuentra entre ocio y calidad de vida, podemos ver que “el ocio es signo
de calidad de vida de un modo directo, en cuanto satisfacción de la necesidad humana de
ocio, y también de un modo indirecto, en cuanto correctivo equilibrador de otros desajustes
y carencias de tipo personal o social”7. En esta medida, el plan de vida de cada persona está
estrechamente relacionado con la calidad de vida que dicha persona quiera llevar. El ocio,
el descanso y la administración del tiempo libre se vuelven entonces fundamentales para el
desarrollo y no solamente un derecho complementario, de segunda categoría o un lujo de
las sociedades de bienestar.
6
Ecuador, Constitución 2008
Manuel Cuenca Cabeza, Pedagogía del Ocio: Modelos y Propuestas, Serie Pedagogía, Vol.8, Universidad
de Deusto, (Bilbao: 2004), 33.
7
98 En cuanto a la participación ciudadana y colectiva, es claro que las actividades de
ocio pueden ser vividas tanto individual como comunitariamente. De hecho, la posibilidad
de elegir libremente una actividad a realizar en el tiempo libre, es una manera de
participación concreta y tangible. Para esto, la institucionalidad a la que me refería
anteriormente, debe adaptarse y garantizar un abanico de posibilidades a elegir. Así, la
Sección sexta del Título siete, Régimen del Buen Vivir, determina la responsabilidad del
Estado sobre los recursos e infraestructura necesaria para la promoción de la cultura física y
actividades recreativas para el uso del tiempo libre en el marco de la formación y desarrollo
integral de las personas.
Al referirnos a la aspiración a la neutralidad, se puede decir que la Constitución
ecuatoriana del 2008 evidencia un intento de generar un compromiso con diferentes
modelos de vida individuales y colectivos. Es así como, nuevamente en el preámbulo, se
reconocen “nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos
pueblos”8 al igual que las diversas formas de religiosidad y espiritualidad. Los meta valores
y principios de la Constitución ecuatoriana defienden la diversidad en tanto nos enriquece y
posibilita una nueva forma de convivencia ciudadana.
Si bien es cierto que ninguna Constitución puede ser calificada de neutral debido a
que todas ellas son pensadas y redactadas desde uno o varios lugares de enunciación, se
puede decir que el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano reconoce un amplio abanico
de modos de vida, culturas y opciones. En esta medida, se distancia de un modelo
conservador religioso y legitimador de un modelo dominante. A pesar de esto se puede
también ver como en el mismo preámbulo se hace alusión a Dios, Bolívar y Alfaro, lo cual
que implica una postura religiosa y política determinada.
Si relacionamos la amplitud de posibilidades y la inclusión de diversidades que la
Constitución nos brinda y el derecho al ocio, encontramos que la llamada neutralidad nos
permite hacer una lectura del ocio desde el principio de la libertad. Aquí, nos es muy útil el
enfoque de Amartya K.Sen respecto a los “human functioning”, es decir la posibilidad de
8
Ibíd.
99 “focalizar nuestra atención en los reales tipos de vida que las personas pueden optar por
llevar y que atañen a diferentes aspectos del funcionamiento humano”9. Estos tipos de vida
dependen no solamente de los deseos e intereses individuales sino también de otros
objetivos como los fines sociales10. Así, todos los fines sociales pueden ser legitimados
desde esta postura, siempre y cuando no se relacionen con la lógica de privilegios sino
desde el respeto y aceptación a los otros fines sociales. En este marco, podemos sostener
que el derecho al ocio puede ser vivido desde las diversas y diferentes opciones y
posibilidades tanto individuales como colectivas y que los principios constitucionales
amparan y garantizan dichas formas de vivencia en tanto no interfieran con los derechos
humanos.
El tercer ámbito de análisis nos plantea el cambio interno en el sistema a partir de
las modificaciones introducidas en la Constitución. En el caso ecuatoriano, cabe recordar
que el período de cambio constitucional fue a la par del período de rediseño del poder
ejecutivo liderado por SENPLADES. Esta relación se vuelve fundamental si se considera la
importancia del aparato institucional ejecutivo para el cumplimiento de las garantías que
establece la Constitución, especialmente en el nivel de política pública. Por otro lado el
sistema jurídico también ha pasado por cambios en su institucionalidad, sin embargo y a
decir de Ramiro Ávila, “Al expedir una Constitución tan cargada de derechos y garantías,
como la de Montecristi, sin duda todo el sistema jurídico se encuentra desfasado”11.
A pesar de los cambios dados en la estructura institucional, se puede decir que el
trabajo a nivel de cultura política ha sido bastante limitado y que los cambios no se han
traducido a movimientos en el sistema de hábitos y valores de dicha institucionalidad. De
9
Amartya K. Sen, La Libertad Individual como Compromiso Social, Abya-Yala, 2da. Edición, (Quito:1999
[1994]), 51.
10
Para Manuel Cuenca: “Las personas somos los únicos sujetos y protagonistas de la libertad; pero el ocio es
un campo específico en el que la necesidad de expresar esa libertad es posible y conveniente… El ocio, en
cuanto autorrealización del ser humano, es un proceso dinámico, que crea un ámbito de mejora relacionada
con el conocimiento, las habilidades y la toma de conciencia respecto a sí mismo y los otros”. Cuenca Cabeza,
Manuel, Pedagogía del Ocio: Modelos y Propuestas, Serie Pedagogía, Vol.8, (Bilbao: 2004), 32-33.
11
Ramiro Ávila Santamaría, “Las garantías normativas como mecanismo de protección de los derechos
humanos”, en: Los derechos y sus garantías. Ensayos Críticos, (Quito: Corte Constitucional, 2011)
100 todas maneras es importante considerar que la nueva institucionalidad responde a un diseño
enmarcado en los principios sistémicos, según los cuales, un movimiento genera el
movimiento de todo el sistema. En esta medida se podría esperar, con un actitud muy
optimista, que un sistema inflexible como el nuestro tome algún tiempo en cambiar pero
que al final, el cambio en la estructura genere también un cambio a nivel cultura
institucional y política.
Aquí radica, a mi manera de ver, uno de los mayores retos que enfrenta el derecho
al ocio. Si bien es cierto que la estructura del nuevo sistema institucional establece vías para
la vivencia de este derecho12, la tendencia cultural mestiza dominante continua viendo al
ocio como sinónimo de pereza y tiempo desperdiciado. Es necesario un desarrollo de las
capacidades ciudadanas y la toma de conciencia de las necesidades integrales del ser
humano para que esta mirada cambie tanto al interior de las nuevas instituciones como en la
cotidianidad de cada ciudadano y ciudadana. Además, es imprescindible la inclusión de
distintas miradas y visiones de acuerdo con las diferentes culturas que cohabitamos en el
Ecuador. Dicho cambio se constituye como una de las corresponsabilidades que como
sociedad civil debemos asumir en búsqueda de la plena vivencia de nuestros derechos.
La última directriz de análisis para el Constitucionalismo Latinoamericano, plantea
la importancia del contexto para el desarrollo de la nueva propuesta. Podemos señalar dos
momentos, el previo al cambio y el cambio en sí. El primero de ellos se refiere al contexto
que se vivía cuando se inició la construcción del nuevo paradigma constitucional
ecuatoriano. El triunfo para la Presidencia de Rafael Correa responde, entre otros factores,
al rechazo a los sectores políticos y oligárquicos tradicionales. El Ecuador venía de 10 años
de inestabilidad política reflejada en el constante rechazo y debilitamiento del poder
ejecutivo y del sistema de partidos políticos tradicionales. Junto a este rechazo se posibilita
el nacimiento y aceptación de formas no tradicionales de concebir nuestra sociedad como
una reacción a la injusticia social. El segundo momento, durante el cambio Constitucional
12
Incluso el Plan Nacional para el Buen Vivir se plantea al ocio y el tiempo libre en uno de sus objetivos
estratégicos. 101 aún no termina, pero debería ser analizado en función de los efectos del cambio en el
contexto y de las posibilidades materiales para sustentar dicho cambio. Ciertamente la
existencia de recursos y condiciones político económicas que sostengan el nuevo proyecto
constitucional es trascendental para su supervivencia. Además, es en estas condiciones que
derechos como el ocio u otros considerados tradicionalmente como “derechos de segunda
categoría” pueden encontrar el verdadero camino para su real vivencia en la sociedad.
A manera de conclusión
Finalmente podemos decir que, si bien es cierto que la base conceptual de la
Constitución del 2008, abre caminos a la vivencia y exigibilidad del derecho al ocio,
existen todavía retos estructurales importantes que tenemos que superar para que este
derecho fundamental pueda incorporarse a la vida cotidiana de las ecuatorianas y
ecuatorianos. Podemos resumir estos retos en dos grandes grupos, el primero que cabe
dentro de las responsabilidades estatales y que es la necesidad de profundizar en el cambio
institucional apenas iniciado. Una estructura que pretenda garantizar uno o varios derechos,
queda hueca si es que no existe un trabajo que la sustente desde la cultura institucional y
política. La modificación de la estructura organizacional que el Ecuador ha vivido es el
primer paso para el verdadero cambio institucional que se requiere, éste podrá darse a
través de un proceso minucioso que se enfoque en la modificación de hábitos y costumbres
de quienes conforman las instituciones. A la par de este proceso es fundamental la garantía
de las condiciones políticas y los recursos económicos que lo respalden.
El segundo gran reto es corresponsabilidad de la sociedad civil. Entendiendo este
término en un sentido amplio e integrador. Tanto la empresa privada, como la ciudadanía
en general tenemos responsabilidades que asumir frente a la vivencia y exigibilidad del
derecho al ocio. Por un lado, los primeros deben garantizarlo más allá del cumplimiento de
las leyes laborales ecuatorianas y por mandato constitucional. La generación de
mecanismos para su cumplimiento por parte de los trabajadores es trascendental. Pero
también lo es la modificación de las ofertas de recreación enfocados a sectores con menor
102 capacidad adquisitiva, pues, no puede negarse que la construcción que el mercado ha hecho
sobre el ocio corresponde a una oferta elitista y excluyente. Es además responsabilidad del
Estado el generar mecanismos de observancia sobre este punto. Por otro lado, la ciudadanía
debemos responder con la participación activa en los espacios existentes, la modificación
de hábitos dañinos hacia los otros y la generación de opciones de disfrute del tiempo libre
desde los intereses e iniciativas de las diversidades.
Bibliografía
Ávila Santamaría, Ramiro. “Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano”.
Ponencia Congreso Ecuatoriano de Historia, Simposio principal sobre historia constitucional.
Montecristi, 2012.
Ávila Santamaría, Ramiro. “Las garantías normativas como mecanismo de protección de los derechos
humanos”. En: Los derechos y sus garantías. Ensayos Críticos. Quito: Corte Constitucional, 2011.
Cuenca Cabeza, Manuel. Pedagogía del Ocio: Modelos y Propuestas. Serie Pedagogía, Vol.8. Bilbao:
Universidad de Deusto, 2004.
Ecuador. Asamblea Nacional. Constitución de 2008. Quito: 2008.
Gargarella, Roberto. “Algunas preguntas sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano”. En: Martin
Puchet Anyul et al Coordinadores. América Latina en los Albores del Siglo XXI. Vol II. Aspectos
Sociales y Políticos, 351-365. México: Flacso, 2012.
Sen, Amartya K. La Libertad Individual como Compromiso Social. Abya-Yala, 2da. Edición. Quito:1999
[1994].
103 Los programas de becas internacionales de la
Secretaría de Educación Superior, Ciencia,
Tecnología e Innovación del Ecuador frente a las
realidades de las familias monoparentales1
María Teresa Galarza Neira2
Resumen / Abstract
La Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación del Ecuador mantiene, desde hace
algunos años, una oferta de programas de becas internacionales para la realización de estudios de tercer y
cuarto nivel. Estos programas, en su conjunto, constituyen un componente central de la política institucional y
gubernamental de “fomento del talento humano” y, siendo así, la adjudicación de las becas se da a través de
procedimientos basados en consideraciones meritocráticas (Programa de Becas de Universidad de
Excelencia, por ejemplo) o mediante concurso público (Programa de Becas de Convocatoria Abierta). ¿Pero
qué ocurre cuándo las condiciones mismas de participación y ejecución de estos programas, estructurados en
función de criterios de igualdad, siguen reproduciendo patrones de exclusión de individuos o colectivos? A
partir de esta pregunta, se articula una reflexión acerca de las posibilidades de acceso a los programas de
becas internacionales, por parte de quienes tienen a su cargo una familia monoparental; analizando las
implicaciones que podría tener la falta de criterios de equidad en los programas de becas, frente a los
requerimientos del actual proceso de fortalecimiento de la Educación Superior en el Ecuador.
The Ecuadorian Secretariat for Higher Education, Science, Technology and Innovation established, some
years ago, a wide offer of international scholarship programs to pursue studies of graduate and postgraduate
level. These programs constitute a pivotal element in the institutional and governmental policy for “human
talent development", therefore, the scholarships are awarded based on meritocratic considerations
(Universities of Excellence Scholarship Program, for example) or by national contest (Open Convocation
Scholarship Program). But what happens when the conditions of participation and implementation of these
scholarship programs, structured according to criteria of equality, reinforce the systematic exclusion of some
individuals and groups? Starting from this question, this paper proposes and in-depth look at the accessibility
that these international scholarship programs may offer to single-parents. The analysis is complemented by
exploring how the lack of equity criteria in the scholarship programs, may impact in the ongoing process of
strengthening the higher education in Ecuador..
1
Se considera a éste un documento de trabajo desarrollado ante la generosa invitación formulada por el
Programa de Becas de la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, para conocer la
opinión informada de la becaria, respecto de la situación descrita en el título y el texto. Se aclara que los
aspectos puntuales acerca de la relación de la becaria con la institución que otorga la beca (o aquella que
ejecuta los pagos) no han sido materia de análisis en este documento, por no ser considerados por la autora un
tema de interés público. Una versión preliminar de este artículo fue difundida públicamente, a través de redes
sociales, el 20 de mayo del 2014.
2
Abogada, Universidad Central del Ecuador; Lcda. en Ciencias de la Educación, Universidad Técnica
Particular de Loja; Lcda. en Cine y Televisión, Universidad San Francisco de Quito; Magíster en Estudios de
la Cultura, Universidad Andina Simón Bolívar. Doctorado en Literatura Latinoamericana Universidad Andina
Simón Bolívar, fase presencial aprobada; becaria SENESCYT, Convocatoria Abierta 2012, Segunda Fase;
cursante de Ph.D. en Artes en la Universidad de Melbourne. Orgullosa madre soltera. <
maitegalarzaneira@gmail.com>
104 Introducción
Iniciar [y concluir] un proceso de formación superior, de grado o postgrado, en
cualquier campo del conocimiento, es una tarea especialmente compleja para quien tiene
una responsabilidad casi exclusiva frente a su familia.
El artículo 67 de la Constitución del Ecuador3 reconoce a la familia “en sus diversos
tipos” como el “núcleo fundamental de la sociedad”. El mencionado artículo estipula, así
mismo, la obligatoria protección del estado a esa familia (entendida más allá de la noción
reduccionista de la “familia nuclear” que imperaba, en nuestro sistema socio-jurídico, hasta
hace algunos años). La citada norma contempla la inexcusable necesidad de garantizar a la
familia, en sus variadas formas, “las condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines”.
El artículo 69 de la Carta Magna, en su numeral 4, tipifica que “El Estado protegerá
a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus
obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa.”
Esta afirmación lleva implícita la alusión a (entre otras posibilidades) las familias
monoparentales. En el caso ecuatoriano este “tipo”4 de familia tiene mayoritariamente
(aunque no exclusivamente) una mujer como jefa de hogar. A partir de este punto serán las
familias monoparentales, y particularmente, aquellas de jefatura femenina, las que nos
permitan articular esta reflexión.
Así, según datos del INEC, referidos en la “Agenda Nacional de las Mujeres y la
Igualdad de Género 2014-2017”,5 hecha pública en abril de 2014 por la Comisión de
Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad
entre Hombres y elaborada, según consta en el propio documento, con el
3
Ecuador, Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, en Registro Oficial,
Suplemento No. 449 (Quito, 20 de octubre, 2008).
4
Se usa utiliza “tipo” con el afán de mantener la terminología establecida en la Constitución de la República
del Ecuador.
5
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres / Consejo Nacional de Igualdad de Género, Agenda Nacional de las Mujeres y la
Igualdad de Género 2014-2017 (Quito, abril, 2014).
105 “Acompañamiento Técnico y Metodológico” de la Secretaria Técnica de Planificación y
Desarrollo-SENPLADES:
A nivel nacional existen 3.810.548 hogares, de los cuales el 28,7% tienen
jefatura femenina, 3 puntos porcentuales más que en el año 2001 (25,4 %), y de
éstos, el 70% se encuentran en el área urbana […] De los hogares con jefatura
femenina, el 70,2% carece de cónyuge, es decir, aproximadamente 770.000
mujeres están como jefas de hogar y asumen solas la crianza de sus hijas/os
(INEC, 2012: 4).6
A partir de la cita que antecede se podría decir que aproximadamente un 20% de
hogares en el Ecuador (1 de cada 5), tiene a la cabeza una mujer que asume sola la crianza
de su o sus hijos e hijas. Ante esta realidad, parecería evidente la urgencia de replantearse
más de un aspecto de la política pública en términos de esa función protectora de un estado
que se autodefine como “de derechos y justicia”,7 respecto de las familias monoparentales.
El fragmento de texto de la Agenda Nacional, al que se hizo alusión recientemente,
hace referencia a datos estadísticos del año 2012. El documento en cuestión (la “Agenda
Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017”) se presumiría de carácter
oficial, al imputarse su autoría a la Comisión de Transición que, en mayo del 2014 se
constituyera, mediante la promulgación de la respectiva ley orgánica, en uno de los Consejo
Nacionales para la Igualdad.
Becas internacionales, estudios superiores y consideraciones de género
En el mismo año 2012 al que corresponden los datos estadísticos que resultan
relevantes para este análisis; y más allá de los postulados garantistas incluidos en múltiples
mandatos legales y constitucionales (que requieren instrumentos de menor jerarquía
jurídica para viabilizar su aplicación práctica) se produce un instrumento que da cuenta,
entre otras cosas, de la necesidad de implementar un enfoque de género en ciertos ámbitos
6
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, P. 57.
7
Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Artículo 1.
106 relacionados con la educación superior: la Política Pública de la SENESCYT para el
Fomento del Talento Humano en Educación Superior expedida por el Secretario Nacional
de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante Acuerdo No. 2012–
029 de 3 de abril de 2012.8 En este documento, la entonces SENESCYT (hoy, Secretaría de
Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, a la que nos referiremos, a futuro,
como Secretaría de Educación Superior) se plantea, como una “política específica”9 en el
ámbito que nos ocupa:
2.6. g) Establecer programas de becas de investigación conforme las
prioridades nacionales, a las especificidades de los territorios y con criterios de
género, generacionales e interculturales.10
Esta política específica tiene como uno de sus 3 Indicadores de Referencia el
“Incluir indicadores que hagan referencia al género, midiendo el acceso de las mujeres.”11
Los otros dos “Indicadores de Referencia” de la política específica en cuestión son un tanto
más concretos.
A este respecto, la Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 20142017,12 tomando como base datos de SENESCYT del año 2011 incluye un decidor texto
acerca del “Acceso de las mujeres a créditos y becas para estudios superiores”; sin
embargo, antes de revisarlo e incorporarlo a nuestro análisis, cabe anotar que genera ciertas
preguntas acerca de la Inclusión “de indicadores que hagan referencia al género, midiendo
el acceso de las mujeres”13 a los programas de becas de la Secretaría de Educación
8
Se asume la actual vigencia de este documento, en razón de que las Bases de Postulación. Programa de
Becas. Convocatoria Abierta 2014-Primera Fase, publicadas por la Secretaría de Educación Superior, Ciencia,
Tecnología e Innovación en su portal web oficial, en el marco del concurso público de acceso a las becas
internacionales, hacen referencia, en su página 1, a tal Política Pública, con coincidencia de numeración,
textos y nomenclatura, aunque sin datos de publicación que sugieran tratarse de una versión posterior.
9
Tal es el nombre que se le asigna en el documento en cuestión.
10
SENESCYT, Política Pública de la SENESCYT para el Fomento del Talento Humano en Educación
Superior, Acuerdo No. 2012– 029 expedido por el Secretario Nacional de Educación Superior, Ciencia,
Tecnología e Innovación (Quito, 3 de abril, 2012), p. 43.
11
Ibíd., p. 45.
12
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017.
13
Se deja constancia de que por efectos de redacción la autora de este documento aplica una modificación del
3r. indicador establecido para la Política Específica 2.6 g) que se citara en páginas anteriores. El texto original
107 Superior, el uso de información del año 2011 en esta Agenda Nacional publicada por el
organismo competente en abril del 2014. Luego de esta breve digresión, conviene incluir la
cita que se había anunciado.
De acuerdo a los datos proporcionados por la Secretaría Nacional de
Educación Superior, Ciencia y Tecnología –SENESCYT, se registra que los
hombres acceden mayoritariamente (65%) a la oferta de becas y créditos
educativos a nivel superior, mientras que solo el 28% corresponde a mujeres.
(SENESCYT, 2011)
El acceso de los hombres a becas de formación, se relaciona con las áreas de
ciencias de la vida, producción e innovación, recursos naturales y ciertas áreas
de ciencias sociales. El poco acceso a becas por parte de las mujeres se debe a
varios factores, entre ellos a la dificultad en el ingreso a la educación superior
en carreras vinculadas con la ciencia y la tecnología y la imposibilidad de
conciliar las actividades de formación con las de reproducción y cuidado.
(SENESCYT, 2011).14
El acceso a becas en el marco de los distintos programas de la Secretaría de
Educación Superior, evidentemente inequitativo entre hombres y mujeres,15 es otro potente
argumento para la revisión de los criterios, formas y modos de selección establecidos en los
programas de becas. Este desigual acceso no es un tema menor, si consideramos, por un
lado, el significativo número de familias monoparentales con jefatura exclusivamente
femenina (que podría acercarse a un 20% del total de los hogares); y, por otro lado, que el
nivel de escolaridad del jefe o jefa del hogar es uno de los indicadores determinantes de la
“dependencia económica del hogar” que, a su vez, según el Plan Nacional para el Buen
del indicador, tal como consta en la Política Pública de la SENESCYT para el Fomento del Talento Humano
en Educación Superior es “Incluir indicadores que hagan referencia al género, midiendo el acceso de las
mujeres”.
14
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 84.
15
Se deja constancia de que la autora de este texto reflexivo no se ha planteado en él el análisis acerca de la
representación de las diversas identidades sexo-genéricas entre las personas adjudicatarias de becas de los
distintos programas de la Secretaría de Educación Superior. Tal tarea, por sus implicaciones, debería ser, por
sí misma, objeto de (probablemente más) profundas reflexiones.
108 Vivir 2013-2017, constituye una de las cinco dimensiones utilizadas para el cálculo de
necesidades básicas (o para la medición de las Necesidades Básicas Insatisfechas –NBI-,
que no es lo mismo, pero es igual).16
En este escenario, cabe anotar que dentro de la Agenda Nacional de las Mujeres y la
Igualdad de Género 2014-2017 que ha constituido un documento fundamental en nuestro
análisis, se especifican las políticas y lineamientos de implementación del enfoque de
género, diseñados con respecto al Eje 3 “Educación y Conocimiento” por parte del hoy
Consejo Nacional para la Igualdad de Género. Se reproduce a continuación aquellas que,
sin ser las únicas, son (a juicio de la autora de este texto) las más relevantes para nuestro
análisis:
Política 3.- Fortalecer y consolidar la transformación integral del sistema
educativo y de producción de conocimientos, para superar patrones de género
discriminatorios y crear condiciones, contenidos y prácticas de igualdad plena,
convivencia armónica y recíproca entre todas las personas.
Lineamientos
g. Promover y facilitar la profesionalización de mujeres y personas LGBTI en
todas las ramas orientadas al cambio de la matriz productiva, con énfasis en las
ramas no tradicionales.
h. Incorporar mecanismos de acción afirmativa en los procesos de innovación
científica, académica y tecnológica del país, para aprovechar los talentos de
mujeres y personas LGBTI)17
Luego de esta exploración más general, conviene aterrizar el problema en
situaciones más puntuales que permitan su plena comprensión. Desde las Bases de
Postulación de la Convocatoria Abierta 2012-Segunda Fase (como en otras anteriores),
hasta aquellas de la Convocatoria Abierta 2014-Primera Fase (en proceso de recepción de
postulaciones, a la fecha de redacción de este texto) se hace referencia a un monto de
16
Ecuador, Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Plan Nacional de Desarrollo / Plan Nacional
para el Buen Vivir 2013-2017, 1ra. Edición (Quito, 2013), p. 113.
17
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 86
109 manutención para la becaria o becario que ganare el concurso; tal monto es establecido en
función del costo de vida del país y de la ciudad de destino18 y, “para aquellos/as
becarios/as jefes/as de hogar que viajen con su cónyuge y/o hijos, se les asignará USD $
300,00 (TRESCIENTOS 00/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA) en total, de manera mensual adicionales”19 según la Convocatoria Abierta
2012-Segunda Fase y, hasta una Remuneración Básica Unificada, según las bases del año
2014, a las que hemos hecho referencia.
Esta medida resulta al menos curiosa a la luz de las reflexiones en torno a las
familias monoparentales, por más de una razón.
La primera, que, según el documento “COSTOS DE MANUTENCIÓN
DEFINIDOS
POR
LA
SUBSECRETARÍA
DE
FORTALECIMIENTO
DEL
CONOCIMIENTO Y BECAS – SECRETARÍA NACIONAL DE EDUCACIÓN
SUPERIOR, CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN”,20 que sirve como base para la
determinación del monto mensualmente adjudicado por concepto de manutención a cada
titular de beca, existe un rango amplísimo de posibles “asignaciones mensuales”, en
función de los costos de vida en diversos países y ciudades. El rango va desde 628,51 USD
mensuales para Hungría-Budapest, hasta 2697,20 USD para Hong Kong. Así, el monto
establecido para becarios/as con familias se acerca, en el un caso, al 50% de la asignación
mensual, mientras que, en el otro, al 10%. La ausencia de un criterio de proporcionalidad
en la asignación del beneficio produce una notable diferencia porcentual.
La segunda, que el monto establecido para becarios y becarias que lleven a sus
18
Aunque se establece 2800 USD mensuales como tope máximo por concepto de manutención, se anota
también que se determinará la cantidad adjudicada “Según lo señalado en la tabla de costos de vida por ciudad
y país de la Subsecretaría de Fortalecimiento y Conocimiento y Becas” (Revisar: Secretaría de Educación
Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases de Postulación. “Convocatoria
Abierta 2014-Primera Fase”.
19
Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases
de Postulación. “Convocatoria Abierta 2012-Segunda Fase”.
20
Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, “Costos de Manutención Definidos
por la Subsecretaría de Fortalecimiento del Conocimiento y Becas – Secretaría Nacional de Educación
Superior,
Ciencia,
Tecnología
e
Innovación”.
Consulta:
15
de
mayo
de
2014
<http://programasbecas.educacionsuperior.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2013/12/GuiaCostosVida2013-09-11.pdf>
110 familias sugiere un cierto desconocimiento de las condiciones de vida por país,
relacionadas con los diversos procesos educativos. En el caso de Australia,21 por poner un
ejemplo, las y los estudiantes internacionales que se vinculen con una maestría de
investigación o un programa doctoral, también de investigación, pueden ser sujetos de
exención en el pago de colegiatura de sus hijos e hijas que estudien en escuelas y colegios
públicos de ciertas circunscripciones territoriales. Sin embargo, si se tratara de una maestría
profesionalizante en dicho país, los becarios/las becarias que llevaren consigo a sus hijos e
hijas tendrían que pagar (en general, a inicio de año) una colegiatura que puede acercarse a
los 8.000 USD por año lectivo, por cada hijo o hija estudiando en el sistema escolar público
(pudiendo exceder este valor, según el tipo de cambio).
La tercera, que el pago de colegiatura (con costos similares) para los hijos e hijas de
estudiantes
internacionales
de
programas
de
postgrados
(de
investigación
o
profesionalizantes, de maestría o doctorado) es obligatorio en el Territorio de la Capital
Australiana (ACT). El ACT tiene su propias políticas relativas a varios temas, la ausencia
de exenciones de pago de colegiatura para hijos e hijas de estudiantes internacionales es
uno de ellos. Este punto es relevante, si consideramos que una de las 2 universidades
australianas incluidas entre las 50 Universidades de Excelencia en las que el postulante
puede optar por cualquier carrera en el Programa de Becas “Universidades de Excelencia”22
de la Secretaria de Educación Superior se encuentra justamente en el ACT: La Universidad
Nacional de Australia.
Otro punto importante es el hecho de que el becario o la becaria que viaje con
familia deberá pagar, previo a la obtención de la visa para el país (siguiendo con el ejemplo
21
Si bien el ejemplo podría corresponder a cualquier otro país, con significativas variaciones en las
condiciones descritas, se elige el caso australiano por ser el más conocido para autora de este texto. Sería
pretencioso escoger otro caso de estudio, sin un profundo conocimiento de esa realidad.
22
En este punto, conviene anotar que con posterioridad a la difusión de la versión preliminar de este artículo,
la Secretaría de Educación Superior, durante el mes de junio de 2014, realizó sustanciales reformas en las
bases del programa de becas “Universidades de Excelencia”, incorporando en éstas, los sugeridos criterios de
proporcionalidad e inclusión. Es indispensable, sin embargo, que tales medidas se extiendan también a las
bases de los otros Programas de Becas que maneja la institución, como el de Convocatoria Abierta, por
ejemplo, que ha sido parte medular de este análisis.
111 australiano), el seguro de salud obligatorio para extranjeros (OSHC). El seguro se paga por
el tiempo total del programa (más cierto número de meses, de acuerdo a las políticas de la
aseguradora y de la institución educativa) y, en el caso de una estudiante de PhD que viaje
con una hija23 este monto puede superar los 8000 USD. Sin el pago del seguro no es posible
la obtención del CoE (Confirmation of Enrolment) por parte de la Institución de Educación
Superior en Australia, siendo éste, el documento requerido por la embajada australiana para
el trámite de la visa de estudiante de la sub-clase correspondiente.
La Secretaría de Educación Superior requiere, además, la contratación de un
“seguro complementario”, de vida y salud, a nivel mundial;24 el costo de este seguro,
únicamente para la becaria o el becario, oscila entre el 50% y el 75% de lo que se adjudica
anualmente, en el marco de los programas de becas, por concepto de seguro.
Otra razón, es que los costos de pasajes de ida y regreso, visas y demás trámites,
para destinos como el que es materia de nuestro ejemplo, para una becaria o becario jefe de
una familia monoparental que viaje con su hijo o hija, pueden acercarse a los 4000 USD
por cada individuo.
La imposibilidad de recalcular el tipo de cambio establecido en los presupuestos de
las becas con anterioridad a la firma de los contratos de beca, es un problema adicional que
afecta de manera muy especial (en razón de su situación) a los becarios y becarias que
viajan con hijos o hijas. Sería importante considerar la opción de recálculo del tipo de
cambio, conforme al alza o, de ser el caso, la disminución del valor de las diversas divisas,
previo a los distintos desembolsos (algunos de los cuales se producen luego de 2, 3, 4 años
de suscrito el presupuesto original). La imposibilidad de recálculo, entre otras
consideraciones (como las tasas de cambio bancarias, que rara vez coinciden con las
oficiales) puede ocasionar una reducción real del 10% o más del presupuesto mensual
disponible por el becario o la becaria.
Como última razón, cabe anotar que los análisis anteriores se han realizado tomando
23
24
El caso de la autora de este texto.
El OSHC es seguro exclusivamente de salud y es válido únicamente en Australia.
112 en consideración, especialmente, los requerimientos de un becario o becaria con un hijo o
hija en edad escolar; sin embargo, las necesidades y los costos de cuidado de hijos e hijas
en edades pre-escolares suelen ser muy significativos y no han formado parte de este
estudio.
A la luz de los puntos que anteceden, conviene recapitular el fragmento de una cita
de párrafos anteriores:
El poco acceso a becas por parte de las mujeres se debe a varios factores, entre
ellos a la dificultad en el ingreso a la educación superior en carreras vinculadas
con la ciencia y la tecnología y la imposibilidad de conciliar las actividades de
formación con las de reproducción y cuidado. (SENESCYT, 2011).25
Partiendo de la premisa (basada en nada más que el sentido común) de que el
ingreso a carreras vinculadas con la ciencia y la tecnología es igualmente difícil para
hombres y mujeres, la autora de este texto se inclinaría por pensar que el menor acceso a
becas por parte de las mujeres tiene una mayor relación con la complejidad de “conciliar las
actividades de formación”, sus responsabilidades (sociopolítica y culturalmente asignadas)
en el seno de la familia, los requerimientos de cuidado y los financiamientos disponibles.
La asignación de un monto fijo para becarios y becarias que viajen con familia, no
proporcional al costo de vida del país, que no atiende a consideraciones de tipo de familia
(monoparental, donde las responsabilidades de mantenimiento, cuidado, trabajo -de ser
necesario-, etc. recaen exclusivamente en el becario o la becaria) o biparental (en donde
tales responsabilidades pueden ser compartidas entre dos personas adultas) se puede
constituir en un factor que desincentive la participación femenina26 en procesos de
formación de grado y postgrado a nivel internacional.
Sería importante, además, saber si, para evaluar adecuadamente el impacto de los
programas de becas y la transversalización, en éstos, del enfoque de género, la Secretaría de
Educación Superior cuenta con los datos de cuántos becarios internacionales son jefes de
25
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 84.
26
Por haberse establecido a la jefatura femenina como la forma más frecuente de familia monoparental en el
Ecuador.
113 familia que han viajado solos, cuántos son jefes de familia que han viajado con sus
respectivas familias y, en ambos casos (becarios jefes de familia que viajan o no con sus
familias), cuántos son jefes de familias monoparentales. De las becarias ecuatorianas se
requeriría la misma información, a fin de tener datos más precisos (y contrastables) para la
elaboración de una política pública que empiece a acercarse a criterios de equidad de
género y no se concentre sólo en la igualdad de condiciones de participación,
reproduciendo desigualdades sistémicas que mantienen inalteradas las condiciones de
exclusión de ciertos individuos y colectivos.
Cabe anotar que la falta de una política pública que transversalice el enfoque de
género en el ámbito de la educación superior puede incidir, colateralmente, en el
mantenimiento de otros escenarios de inequidad. Para ilustrar esta afirmación: la Ley
Orgánica de Educación Superior,27 en su artículo 150, determina el requisito mínimo de
maestría para el ejercicio de la docencia a nivel universitario (en calidad de docente titular
auxiliar, siendo el título doctoral un requisito para el o la docente titular principal). Este
mismo requisito mínimo se contempla en el artículo 18 del Reglamento de Carrera y
Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior.28 Más allá de las
consideraciones (que no son materia de esta reflexión) acerca de la pertinencia de exigir
ciertos títulos en algunos “Campos de Educación,”29 es importante preguntarse cuál será el
porcentaje de participación femenina en la docencia universitaria de ciertas disciplinas que,
por su naturaleza, tienen una limitada o inexistente oferta a nivel de maestría y doctorado
en el Ecuador.
27
Ecuador, Asamblea Nacional, Ley Orgánica de Educación Superior, en Registro Oficial, Suplemento No.
298 (Quito, 12 de octubre, 2010).
28
Ecuador, Consejo de Educación Superior, Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador
del Sistema de Educación Superior, Registro Oficial, Suplemento No. 881 (Quito, 29 de enero de 2013).
29
Se usa el término siguiendo la tendencia de los organismos gubernamentales relacionados con la Educación
Superior en el Ecuador, que procuran armonizar la nomenclatura referente a la materia, conforme las
directrices de la UNESCO. Así, se alude, por un lado, a la Clasificación Internacional Normalizada de la
Educación CINE 2011, aprobada en la 36ra. Conferencia General de la UNESCO en Noviembre del 2011 y
publicada en Montreal, por el Instituto de Estadística de la UNESCO, en el 2013; y, por otro, a la Revisión de
la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación: Campos de la Educación y la Formación
(CINE-F), propuesta el 21 de agosto del 2013, para la 37ra. reunión de la Conferencia General de la
UNESCO, en París, en el año 2013.
114 Un elemento más para este análisis sería el plazo impuesto por la Disposición
Transitoria Sexta del mencionado Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e
Investigador del Sistema de Educación Superior, según la cual, hasta el 12 de Octubre de
2017 “las instituciones de educación superior, públicas y particulares, deberán contar con la
totalidad de su personal académico titular con la titulación respectiva de acuerdo a este
Reglamento”.30 Si se espera con estas medidas lograr (entre otras cosas) una participación
paritaria de hombres y mujeres en la docencia superior de las diversas disciplinas, el tiempo
apenas alcanza para replantear las reglas de juego de los programas de becas
internacionales, tomando en cuenta la brecha de género que, según datos anteriormente
analizados, se sugiere que habría en el acceso a becas internacionales.
Para contextualizar las previsiones acerca del futuro, en términos de paridad de
género en la academia ecuatoriana, que se deducen del párrafo anterior, es pertinente echar
un vistazo a la situación actual:
Información levantada por el CEAACES (2012), muestra que un ámbito que
sigue absolutamente masculinizado dentro de la educación superior, es la
docencia universitaria, según se observa en el Gráfico N°17, apenas, el 27% de
docentes universitarias son mujeres, mientras el 73% son hombres, se
demuestra que existe una brecha muy profunda de género, que refleja la
inequidad en el ámbito académico.31
Siendo el conjunto de los programas de becas uno de los mecanismos más
importantes para la obtención de las titulaciones requeridas para aportar al fortalecimiento
del sistema educativo en el Ecuador, pero, además, para contribuir al cambio de matriz
productiva y a la consolidación de la economía social del conocimiento, se requiere su
urgente revisión, a fin de establecer mecanismos que impidan el mantenimiento de esa
profunda brecha de género en el camino hacia el “Ecuador de los Recursos Infinitos”.
30
Consejo de Educación Superior, Reglamento de Carrera y Escalafón.
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 83
31
115 A manera de conclusiones
Para ir cerrando el tema que nos ocupa diremos que, en las condiciones dadas, los y
las becarias internacionales que tienen a su cargo familias monoparentales (quienes en
algún punto contaron con los fondos suficientes para emprender el viaje con sus familias, lo
que no ocurre en todos los casos), pueden estar sujetos a reproducir situaciones de pobreza
coyuntural32 en los países de destino o, en su defecto, a soportar la versión magnificada de
la “doble jornada” (trabajo remunerado-trabajo no remunerado), que además, debe convivir
con procesos formativos altamente complejos y competitivos.
Es necesario mencionar que una de las grandes deudas de este documento es
incorporar al análisis argumentos relacionados con el propio bienestar y condiciones de
vida de las hijas y los hijos de las y los becarios internacionales en los países de destino. En
casos como aquél materia de nuestro análisis, pareciera diluirse en el discurso la
preocupación por el “interés superior” de los niños, niñas y adolescentes, consignado en el
artículo 44 de la Constitución del Ecuador; texto legal en el que también se les garantiza el
derecho a disfrutar de la convivencia familiar (Art. 45), entre otros derechos previstos para
quienes constituyen, según la Carta Magna, uno de los grupos de atención prioritaria por
parte de las instituciones del estado.33
Sería deseable repensar la política pública de fortalecimiento del talento humano (no
sólo, claro, pero también) desde una perspectiva de género que incorpore un enfoque de
derechos humanos, con la intención de ampliar es espectro de análisis y abrir la posibilidad
de implementar mecanismos que garanticen ciertas condiciones mínimas para las becarias,
los becarios, sus hijos e hijas.
Finalmente, desde ámbitos muy diversos (economía, sociología, política, pedagogía)
se ha argumentado suficientemente en defensa de la noción de una “mayor rentabilidad” de
la inversión en educación, mientras más tempranamente se realice, en la vida del individuo.
32
Por resultar de utilidad, se recuerda la definición del término según el Plan Nacional para el Buen Vivir “La
pobreza coyuntural refleja situaciones de carencia temporales, ligadas a la generación de ingresos y a la
capacidad de consumo de las personas y hogares.” Ecuador, Secretaría Nacional de Planificación y
Desarrollo, Plan Nacional de Desarrollo / Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, p. 114.
33
Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador.
116 Con el único afán de aportar al debate, se incluye a continuación una breve cita sobre este
tema “La inversión en capital humano en la infancia temprana puede conducir a grandes y
permanentes ganancias, mientras que más allá de este umbral de oportunidad se producen
menores retornos”.34 Sería interesante empezar a pensar, en este horizonte, acerca de los
hijos e hijas de becarios y becarias internacionales, su proceso formativo, su inmersión a
otra u otras culturas, su aprendizaje de otras lenguas y su transformadora experiencia de
vida en el marco del estudio de sus madres y padres. Este escenario, en condiciones que, en
todos los casos y proporcionalmente a las necesidades, cumplan los requisitos mínimos
para una subsistencia digna en el extranjero, podría significar una enorme ganancia para el
país; teniendo en cuenta que en 2 o 3 décadas, esos niños, niñas y adolescentes tendrán a su
cargo la toma de decisiones, cuando las responsabilidades del país hayan pasado, de
nuestras manos, a las suyas.
Bibliografía
Abington, Casey y William Blankenau, “Government education expenditures in early and late childhood”,
Journal
of
Economic
Dynamics
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37,
No.
4,
(2013):
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-874,
doi:
10.1016/j.jedc.2012.12.001
Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre
Hombres y Mujeres / Consejo Nacional de Igualdad de Género, Agenda Nacional de las Mujeres y la
Igualdad de Género 2014-2017. Quito, abril, 2014.
Ecuador, Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, en Registro Oficial,
Suplemento No. 449. Quito, 20 de octubre, 2008.
Ecuador, Asamblea Nacional, Ley Orgánica de Educación Superior, en Registro Oficial, Suplemento No. 298,
Quito, 12 de octubre, 2010.
Ecuador, Consejo de Educación Superior, Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del
Sistema de Educación Superior, Registro Oficial, Suplemento No. 881. Quito, 29 de enero de 2013.
34
[Traducción de la autora], a continuación la cita original: “Human capital investment in early childhood can
lead to large and persistent gains while investment beyond this window of opportunity yields diminished
returns”, Casey Abington y William Blankenau, “Government education expenditures in early and late
childhood”, Journal of Economic Dynamics & Control 37, No. 4, (2013): 854 -874, doi:
10.1016/j.jedc.2012.12.001
117 SENESCYT, Política Pública de la SENESCYT para el Fomento del Talento Humano en Educación
Superior, Acuerdo No. 2012– 029 expedido por el Secretario Nacional de Educación Superior,
Ciencia, Tecnología e Innovación. Quito, 3 de abril, 2012.
Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Plan Nacional de Desarrollo / Plan Nacional para el Buen
Vivir 2013-2017, 1ra. Edición. Quito, 2013.
Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases de
Postulación. “Convocatoria Abierta 2012-Segunda Fase”.
Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases de
Postulación. “Convocatoria Abierta 2014-Primera Fase”.
Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, “Costos de Manutención Definidos por
la Subsecretaría de Fortalecimiento del Conocimiento y Becas – Secretaría Nacional de Educación
Superior,
Ciencia,
Tecnología
e
Innovación”.
Consulta:
15
de
mayo
de
2014
<http://programasbecas.educacionsuperior.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2013/12/GuiaCostosVida2013-09-11.pdf>
UNESCO, Clasificación Internacional Normalizada de la Educación CINE 2011, aprobada en la 36ra.
Conferencia General de la UNESCO de Noviembre de 2011. Montreal, Instituto de Estadística de la
UNESCO, 2013.
UNESCO, Revisión de la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación: Campos de la
Educación y la Formación (CINE-F), propuesta el 21 de agosto del 2013, para la 37ra. reunión de la
Conferencia General de la UNESCO, en París, en el año 2013.
118 ARTE Y DERECHOS HUMANOS
Artivismo
Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una Mujer Menos
La Plataforma1
La víctima de feminicidio puede ser cualquiera; una mujer heterosexual, bisexual,
lesbiana, transgénero, transexual, monógama, polígama, niña, joven, anciana, casada,
soltera, viuda, enamorada o desilusionada, de cualquier estrato social, no se trata
necesariamente de mujeres de sectores marginales de la sociedad, no matan solo a las
pobres —aunque en su mayoría lo son—. Ocurre en tiempos de guerra pero también de paz,
lo que algunas llaman una guerra de baja intensidad contra las mujeres.
Según la Fiscalía General del Estado del Ecuador se registró entre enero y diciembre
de 2013, 336 homicidios por violencia de género —feminicidios— en todo el país, lo que
evidencia una cultura violenta hacia las mujeres.
En la búsqueda constante desde las organizaciones, en su mayoría feministas, por
justicia para las mujeres violentadas y asesinadas por violencia feminicida, abordada
principalmente desde la atención y acceso a justicia, surge La Plataforma Justicia para
Vanessa en Quito, Ecuador. A partir del feminicidio de una mujer de 37 años, Vannesa
Landinez, ocurrido en octubre del año 2013 en la ciudad de Ambato, Provincia de
Tungurahua2.
Este movimiento feminista que agrupa a amigas, amigos, familiares de mujeres
asesinadas y activistas busca visibilizar la violencia misógina y feminicida, pero también
trascender a lucha penalizadora y judicializadora —lucha no menos importante y de la que
también forma parte—.
1
El Colectivo Justicia para Vanessa está en Facebook en la fan page: <Justicia para Vanessa>; en Twitter con
las cuenta <@JusticiaVanessa> y los hashtag #JusticiaParaVanessa y #NiUnaMujerMenos; cualquier
información adicional contactarse <niunamujermenos@gmail.com>
2
Tungurahua es la segunda provincia que registra mayor violencia contra las mujeres con 70,8%, frente al
60,6% de mujeres a nivel nacional.
119 Además indaga en la discusión de la violencia misma y en nuevas formas de
reconocimiento a través de la toma de espacios públicos, el arte, el acompañamiento y la
sanación. Entendiendo que cualquier transformación social no se puede hacer desde el
individualismo y que para enfrentar la política pedagógica del terror feminicida es
necesario crear respuestas colectivas, creativas y sobre todo autónomas.
Las mujeres y hombres que integran esta Plataforma son jóvenes activistas
feministas de diversas organizaciones y que trabajan desde diferentes frentes; derechos
sexuales, derechos humanos y de las humanas, vida libre de violencia machista,
masculinidades, medios audiovisuales, eco-diseño, ecología, letras y desde las diversas
artes. Además existen alianzas con diversas organizaciones sociales, sobre todo de base,
con quienes se trabaja de manera compartida, solidaria y sorora.
Fotografía: Edu León
120 Ni una mujer menos
Andrea Torres Armas3
En 1927 apareció “Un hombre muerto a puntapiés” de Pablo Palacio; relato de
ficción que transformó el panorama de la literatura ecuatoriana, quizá hasta nuestros días.
El relato narra la historia de un lector obsesionado con ahondar en la causas del asesinato a
puntapiés de Octavio Ramírez de 42 años. Extranjero. En 2013 (19 de octubre para ser
precisa) un hecho similar apareció en los diarios. Se trataba del caso de Vanessa Landinez,
mujer de 37 años que fue brutalmente asesinada —también a puntapiés— en un hotel de
Ambato.
La suya, a diferencia de la historia que relata Palacio, no transformó la literatura
ecuatoriana, pero sí unas cuantas vidas. La de su hija Raffaella principalmente.
-IILa semana pasada en una reunión familiar y ya con varios tragos encima, el rato de
los chistes alguien comentó “a ver ¿en qué se parecen las mujeres y las leyes? …En que a
las dos hay que violarlas”. Todos en la sala se rieron pero yo me molesté y salí a fumar un
cigarrillo mientras pensaba “esto está mal, muy mal. Lo peor es que si la gente se ríe de eso
es porque lo tiene metido en el hipocampo… —esa región de nuestro cerebro que reacciona
ante algunas emociones y que está ligada directamente con el lenguaje, con la risa y con la
memoria—“.¿Qué fue lo que hizo que en lugar de confrontar a quien contó el ‘chiste’ y a la
gente que rió, haciéndole ver que en aquella frase no había nada de gracioso, saliera a
fumar indignada, pero callada?
Que la violencia a todo nivel está naturalizada y que no nos damos cuenta —o no
me di cuenta en ese momento— que igual de canallas somos quienes violentamos que los
que vemos y no hacemos ni decimos nada.
-III 3
Escritora ecuatoriana, poeta, puta y loca. Más de su trabajo en el blog: <eisoptrofobia.wordpress.com>;
<andrescribidora@gmail.com>
121 Hace poco leía a una amiga que decía que llegó a un país creyéndose persona y se
marchó sabiéndose mujer. Pensé alguna vez que habrían días en que se me olvidaría que
soy mujer y que podría imaginar, digamos, que soy poeta, que soy estudiante o transeúnte,
así a secas, sin marcador de género incluido. Que podría olvidar por ejemplo que en las
matemáticas, a las mujeres, nos redondean hacia abajo, más aún si somos ‘distintas’, de
esas que no se conforman, las que podrán tener un compañero pero no un marido, esas a las
que les han ‘facilitado’ tanto la vida con los electrodomésticos que ahora son unas
carishinas. A las mujeres nos redondean hacia abajo o nos siguen contando como ceros a la
izquierda (menos para contar a las que se mueren, ellas sí que suman).
Soy mujer y no tiene que ver nada más con mi cuerpo, con que explore esos terrenos
de la feminidad que no van de acuerdo con el rosa. Soy mujer y me merezco y me gusto y
me sigo condenando a veces, muero por mi propia boca cuando digo: este es mi cuerpo,
esta es mi voz, así pienso.
Construyo un mundo y derribo una muralla.
-IV3.260.340 parece un número cualquiera, pero, ¿qué pasa si a cada número le
ponemos un nombre? Bien podría ser Clara, Rosa, Laura, Vanessa, Andrea, Ruth, Raffaella
—miles de etcéteras que incluyen tu nombre, el de tu madre, el de tu hermana, el de tu hija
y hasta el de tu mejor amiga—; ese el indicador (6 de cada 10) de mujeres en Ecuador que
han sido víctimas de violencia. Desde aquella a la que le gritaron por la calle: “¡Estás
buena, mamita, ven para comerte!”, hasta aquella que tuvo que aguantar que personal de la
comisaría le dijera: “Y usted, ¿tiene trabajo?, ¿con qué va a mantener a sus hijos si le deja a
su marido?”, cuando fue a denunciar los golpes de la borrachera de la noche anterior.
-VSiempre pensé que sobre la violencia contra la mujer había mucho que decir, pero
no es cierto. Para describir el dolor, el horror y la muerte no alcanzan las palabras.
***
122 El 17 de Agosto de 2013 el cuerpo sin vida de Jenny Pungaña una joven de 22 años
fue encontrado en Ambato con signos de violencia. El 19 de octubre de 2013 encontraron
sin vida a Vanessa Landinez Ortega una mujer de 37 años comerciante independiente y
madre de una niña de 2 años, su cuerpo también presentaba signos de violencia.
El padre de Jenny y la madre de Vanessa exigen justicia por la vida de sus hijas en
un Plantón por la vida de las Mujeres, Frente a la Fiscalía de Tungurahua en noviembre de
2013.
123 Fotografía: Anaís Córdova Páez
Fotografía: Miriam Gartor
Organizaciones de mujeres y jóvenes feministas se unen a la lucha de los familiares
y amigos de Vanessa Landinez Ortega para exigir justicia por las víctimas de Feminicidio
en el Ecuador, crean la Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una mujer menos.
124 Fotografía: Justicia para Vanessa en Facebook
La Plataforma tiene un espacio virtual en Facebook con una campaña de solidaridad
internacional con fotografías de compañeras/os, amigas/os y familiares con carteles en los
que exigen justicia.
Fotografía: Cynthia Macías Leiva
125 La Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una Mujer Menos realiza la intervención
de arte público Zapatos Rojos, de la artista mexicana Eliana Chauvet, para recordar a las
víctimas de feminicidio en el Ecuador. Según datos de la FGE de enero a mayo del 2014 se
han reportado 85 muertes de mujeres.
Fotografía: Cynthia Macías Leiva
La lucha por la erradicación del feminicidio no es solo de la mujeres, el Colectivo
Hombres contra la Violencia Machista y Plataforma JPV – Ni una mujer menos, realizan
conjuntamente la acción Hombres de espaldas al Patriarcado frente al Consejo de la
Judicatura en Quito.
Fotografía: Eduardo León 126 127