1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO
COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA
Año 2004
Sesión Ordinaria Nº 19-2004
Acuerdo: Artículo Sexto, punto E
Fecha: 25-05-04
Hora: 17: 30
Expediente: D-007-01
Denunciante: PepsiCo Inc., Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A.
y Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L.
Denunciado: The Coca-Cola Company y Embotelladora Panamco Tica
S.A.
Asunto: Prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12 de
la Ley N°7472
http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cpc/2004/d-007-01-art6.pdf
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Sesión Ordinaria Nº 19-2004
Acuerdo: Artículo Sexto, punto E
Fecha: 25-05-04
Hora: 17: 30
Expediente: D-007-01
Denunciante: PepsiCo Inc., Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A. y
Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L.
Denunciado: The Coca-Cola Company y Embotelladora Panamco Tica S.A.
Asunto: Prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12 de la
Ley N°7472
Directora Unidad Técnica: Licda. Pamela Sittenfeld H.
Presidenta Comisión: Lic. Claudio Donato M.
COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA, San José, a las diecisiete
horas y treinta minutos del veinticinco de mayo del dos mil cuatro.
Punto E.: Informe final del procedimiento Coca-Cola vs Pepsi Cola – Exp. D007-01.
ARTICULO SEXTO: Visto el informe elaborado por la Unidad Técnica en el
expediente administrativo tramitado bajo el expediente D-07-01, se emite
resolución en los siguientes términos:
RESULTANDO
PRIMERO: Que el señor Rolando Alberto Chacón Hernández, como apoderado
de las empresas PepsiCo Inc., Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A. y
Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L., presentó el día 16 de
mayo del 2001, una denuncia contra The Coca-Cola Company y Embotelladora
Panamco Tica S.A. por considerar que han incurrido en prácticas
monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12 de la Ley N°7472. (folios
001-328)
SEGUNDO: Que mediante documento de fecha 22 de junio del 2001, el señor
Rolando Alberto Chacón amplió su denuncia contra la empresa Coca Cola
Interamerican Corporation. (folio 362)
TERCERO: Que el 11 de junio de 2001, el señor Ricardo Solera Aguilar, como
Presidente de la empresa Embotelladora Centroamericana S.A., presentó
denuncia en contra de Embotelladora Panamco Tica S.A. por considerar que
ha incurrido en prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12
de la Ley N°7472, la cual se tramitó bajo el expediente número D-010-01.
(folios 386-406)
CUARTO: Que por resolución adoptada en el artículo sexto del acta de la
sesión ordinaria número 23-01 celebrada a las 17:30 horas del 10 de julio del
2001, la Comisión para Promover la Competencia dispuso acumular las
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denuncias tramitadas en los expedientes D-010-01 y D-007-01 bajo éste último.
(folios 412-420)
QUINTO: Que en el artículo sétimo de la sesión ordinaria número 23-01 antes
citada, esta Comisión dispuso la apertura de un procedimiento administrativo
ordinario contra las empresas Coca Cola Interamerican Corporation y
Embotelladora Panamco Tica S.A. por considerar que existen suficientes
indicios en el expediente administrativo para ello. (folios 412 al 420)
SEXTO: Que la señora Ileana Gamboa Herrera apoderada de la empresa Coca
Cola Interamerican Corporation, interpuso el día 07 de agosto del 2001 recurso
de revocatoria con apelación en subsidio, contra los acuerdos de acumulación
y de apertura de procedimiento emitidos por esta Comisión. (folios 458 al 470)
SÉTIMO: Que el señor Rolando Alberto Chacón presentó recurso de
revocatoria contra el acuerdo de apertura del procedimiento, básicamente
objetando la exclusión de la empresa The Coca Cola Company como parte en
el procedimiento. (folios 455-457)
OCTAVO: Que en los acuerdos contenidos en los artículos quinto y sexto del
acta de la sesión ordinaria número 34-01 de las 17:30 horas del 09 de octubre
del 2001, esta Comisión rechazó los recursos de revocatoria presentados por la
empresa Coca Cola Interamerican Corporation S.A. y por el representante de
las empresas Pepsico Inc. Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A. y
Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L. (folios 638 y 648)
NOVENO: Que mediante documento de fecha 09 de agosto del 2001 el señor
Rudy Quesada Arias, apoderado de Distribuidora de Refrescos La Mundial
S.A., solicita se tenga como coadyuvante en la denuncia interpuesta. (folio 471)
En igual sentido, se manifestaron los señores Alfonso José Muñoz Vargas,
apoderado de Embotelladora Muñoz S.A. (folio 587), Jorge Arturo Piedra Rivas,
apoderado de la empresa La Cruz Blanca S.A. (folio 634) y el señor Didier
Brenes Parriaguirre, apoderado de la Fábrica de Refrescos y Sirope
Distribuidora La Flor S.A.(folio 579) Dichas solicitudes fueron admitidas por
esta Comisión en los acuerdos contenidos en los artículos sétimo de la sesión
ordinaria 34-01 del 09 de octubre del 2001 y octavo de la sesión ordinaria 3501 del 16 de octubre del 2001. (folios 651 y 815)
DÉCIMO: Que los días 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de agosto del 2002 se efectuó la
audiencia oral y privada en presencia de todas las partes. (folios 6027-6574)
DÉCIMO PRIMERO: Que por resolución del órgano director de las 9:00 horas
del 15 de enero del 2004, se tuvo por suficientemente instruido el expediente y
se remitió éste a la Comisión para Promover la Competencia para que se
adopte la resolución de fondo. (folio 6679)
DÉCIMO SEGUNDO: En los procedimientos seguidos se han observado las
prescripciones de Ley.
CONSIDERANDO
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PRIMERO: HECHOS PROBADOS.
A. Sobre el mercado relevante y el poder sustancial.
1. Sobre las partes en el procedimiento.
a. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A elabora o importa y
distribuye las siguientes bebidas: gaseosas (Coca Cola, Fanta, Fresca,
Ginger Ale, Sprite, Manzana Lift y Super 12), mezcladores (Soda Canada
Dry, Quinada Canada Dry), agua (Alpina), bebidas isotónicas (Powerade),
bebidas refrescantes (Sunfill y Nestea). (folio 1701)
b. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta con una amplia cartera
de marcas de bebidas carbonatadas y no carbonatadas, con productos
diferenciados en distintas presentaciones y sabores. Algunos de los
productos que comercializa dicha empresa son líderes en sus categorías,
especialmente en el segmento de las bebidas carbonatadas.
c. Que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica a la
fabricación de bases para bebidas y concentrados de refrescos
carbonatados y no carbonatados (Coca Cola, Fanta, Hi-C y Sunfill) que se
venden directamente a los embotelladores autorizados en Centroamérica y
el Caribe. (folio 1757)
d. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. comercializa las bebidas
gaseosas tanto en su forma líquida como en su presentación de productos
concentrados o post-mix. (folios 1706, 1714-1716, 1718, 1719)
e. Que PepsiCo Inc. es propietaria directa o indirectamente de las marcas
Pepsi-Cola, Diet Pepsi, Mirinda y Seven Up. A través de una de sus
subsidiarias, vende el concentrado necesario al embotellador local para la
elaboración de los productos PepsiCo. (folio 003)
f.
Que Embotelladora de Centroamérica S.A., embotellador local de PepsiCo
Inc., elabora y/o importa y distribuye bebidas gaseosas de las marcas
Pepsi, Orange Crush, Squirt, Ginger Ale Seagrams y Seven Up, así como
mezcladores (soda y agua quinada de Seagrams) y Agua Katadín.
g. Que las empresas adheridas a este procedimiento se dedican a la
elaboración y distribución de bebidas carbonatadas y no carbonatadas. La
Embotelladora Muñoz comercializa productos de las marcas Minerva, Topi,
Top y R&B. Las embotelladoras La Mundial, Cruz Blanca y La Flor, se
dedican a la comercialización de productos gaseosos y no gaseosos con su
nombre en variados sabores.
2. Sobre los productos en el mercado y sus características.
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a. Que las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico son aquellas
bebidas que se elaboran básicamente con agua y anhídrido carbónico. Los
mezcladores son una variedad de las bebidas carbonatadas.
b. Que los productos post-mix son bases para la elaboración de las distintas
bebidas gaseosas a las que debe agregárseles agua carbonatada.
c. Que los jugos de frutas envasados se elaboran básicamente con zumo de
las frutas natural o concentrado y variadas proporciones de agua.
d. Que las bebidas carbonatadas tienen características similares en relación
con efervescencia y transparencia. Son envasadas también en
presentaciones similares, tanto para consumo individual o familiar, en
envases de vidrio y/o plástico. Además se elaboran a partir de procesos
productivos semejantes.
e. Que las bebidas carbonatadas se perciben en el mercado como
satisfactores de sed y se consumen principalmente en períodos de
descanso. Son bebidas que se adquieren por impulso para saciar la
necesidad de tomar algo refrescante, que acompañe las comidas.
Igualmente son consumidas por muchos hogares y/o personas en forma
rutinaria, tanto en el hogar como fuera de éste.
f.
Que al igual que los mezcladores (p.e. soda y ginger ale), algunas bebidas
carbonatadas son consumidas combinadas con bebidas alcohólicas.
g. Que de acuerdo con las listas de precios de la Embotelladora Panamco
Tica S.A. tanto el precio de venta al detallista como el precio estimado al
consumidor son los mismos para las diferentes bebidas carbonatadas que
ofrece. ( folios 1705-1713, 1726-1730, 1737-1741)
h. Que la comparación de los precios de las bebidas carbonatadas con el
agua y los jugos de frutas envasados muestra que el precio de las primeras
es más alto que el del agua, pero inferior, en general, que el de los jugos
de frutas envasados.
i.
Que cada bebida (carbonatada, jugos, isotónicos, etc.) tiene un aporte
único de nutrientes por lo que ni siquiera las que se consideran del mismo
grupo, como por ejemplo las bebidas carbonatadas o los refrescos
naturales pueden considerarse iguales. (folio 3626)
j.
Que la elasticidad cruzada de la demanda muestra un alto grado de
sustitución en el consumo entre las gaseosas, los jugos de frutas y el jugo
de naranja envasados. (folio 5416)
3. Sobre la distribución de las bebidas en el país.
a. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A., la Embotelladora
Centroamericana S.A. así como los embotelladores adheridos y muchas
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otras empresas que se dedican a la comercialización de bebidas cuentan
con una distribución propia que lleva el producto a todo el país.
b. Que las empresas comercializadoras de bebidas gaseosas y jugos de
frutas envasados cuentan con distribución nacional, no diferencian sus
políticas de acuerdo a la zona geográfica y no existen restricciones que
limiten el abastecimiento dentro del país.
c. Que la distribución y comercialización de bebidas empacadas se enfrenta a
altos costos esencialmente a causa de que los puntos de venta son
numerosos y se encuentran dispersos en todo el país, lo cual exige un
sistema de distribución que permita contar con presencia comercial en el
mayor número posible de puntos de venta.
4. Sobre los canales de comercialización.
a. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. distribuye las distintas bebidas
que comercializa en una gran cantidad de negocios.
Desde los más
tradicionales para este tipo de producto: pulperías, abastecedores,
supermercados, bares, sodas y restaurantes; hasta negocios como
farmacias, gasolineras, ferreterías, oficinas, salones de belleza, carnicerías,
panaderías, estadios, entre otros.
b. Que existe un número relativamente pequeño de negocios que adquieren
grandes cantidades de bebidas carbonatadas y jugos de frutas envasados
y otro número muy grande de negocios que compran cantidades
relativamente bajas.
c. Que el canal off premise se refiere a la venta del producto cerrado para
consumir fuera del local, como es el caso, en general, de pulperías y
supermercados; mientras que el canal on premise incluye a los negocios
que venden el producto abierto, servido, como en restaurantes y bares.
d. Que el estudio de AC Nielsen que incluye bares, restaurantes, cafeterías,
supermercados, pulperías y tiendas de conveniencia, determinó que, en
unidades vendidas, el 82% corresponde al canal off premise y el 18% el
canal on premise. Mientras que en ventas el canal off premise significa un
72% y un 28% el on premise. (folio 2925)
5. Sobre la participación de las empresas en el mercado.
a. Que se dedican a la venta de bebidas carbonatadas, además de las que
forman parte en este procedimiento, otras empresas importadoras como:
Comercializadora Internacional 3 Soles, Mi Tienda Buena S.A., Grupo
Pampa, entre otras. (folio 1703)
b. Que en relación con los jugos y/o bebidas de frutas el número de
participantes es mayor, entre los más relevantes se encuentran:
Empaques Asépticos S.A., Florida Ice & Farm, Corporación de
Supermercados Unidos, Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos
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R.L., Grupo Constenla, Coopecoronado R.L., Mercantil de Alimentos S.A.,
entre otros. (folios 1703-1704)
c. Que de estimaciones a partir de datos de AC Nielsen se obtiene que las
participaciones en el mercado de las bebidas carbonatadas sin contenido
alcohólico y los jugos de frutas envasados de la Embotelladora Panamco
Tica S.A. son las siguientes: de 78,2% en 1999, 76,7% en el 2000, 77,1%
en el 2001 y de 73,4% en el año 2002. (folio 5353)
d. Que las demás empresas productoras y/o comercializadoras de bebidas
carbonatadas sin contenido alcohólico y de jugos de frutas envasados se
reparten, en conjunto, el resto del mercado.
6. Sobre otros aspectos del mercado.
a. Que la partida 20.09 del Sistema Arancelario Centroamericano (SAC) se
refiere a jugos de frutas u otros frutos (incluido el mosto de uva) o de
hortalizas (incluso silvestres), sin fermentar y sin adición de alcohol,
incluso con adición de azúcar u otro edulcorante. Las partidas que
incluyen jugos de frutas no concentrados tienen una carga tributaria, en
general, de 29,95%, que corresponden a un 14% de impuesto ad valorem,
13% de impuesto de ventas y 1% de Ley 6946.
b. Que la partida 22.02 se refiere a agua mineral o gaseada, con adición de
azúcar u otro edulcorante o aromatizada y demás bebidas no alcohólicas,
excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida N°
20.09. La carga tributaria para los diferentes incisos que incluyen los
productos investigados va desde un 29,95% para productos realizados en
agua sin gasear, a cargas que van desde 49,52% a un 59.90% para
bebidas preparadas con agua gaseada. Estos tributos incluyen el impuesto
ad valorem, el de ventas, el 1% de Ley 6946, así como en el caso de
bebidas carbonatadas se incluye el porcentaje que se paga al Instituto de
Desarrollo Agrario (IDA).
c. Que en la comercialización de bebidas se requiere de una fuerte inversión
en publicidad para que una marca o nombre comercial adquiera una
presencia en el mercado que le permita competir con marcas o nombres
ya establecidos.
B. Generalidades sobre los contratos de suministro de producto
suscritos por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. con
diversos clientes.
1. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. ha establecido contratos con
diferentes tipos de negocios llamados Convenios de Venta de Productos
Fabricados, Importados y/o Distribuidos por Panamco Tica. En estos
contratos se les otorga a los comerciantes una serie de beneficios a cambio
de unas determinadas condiciones.
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2. Que de la información aportada por la Embotelladora Panamco Tica S.A.
se obtiene que ésta mantenía vigentes, al 22 de julio de 2001, trescientos
noventa convenios de venta suscritos con diferentes negocios. De ellos
doscientos setenta y cinco se han realizado con centros educativos,
cincuenta y tres con restaurantes y sodas, catorce para la realización de
eventos especiales, nueve con estadios, cinco con centros recreativos y
treinta y cuatro en otro tipo de locales tales como bares, clubes sociales,
cines, hoteles, discotecas, kioscos, licoreras, entre otros.
3. Que respecto de los trescientos noventa contratos antes mencionados,
según consta de la información aportada por la Embotelladora Panamco
Tica S.A., uno se firmó en 1989, uno en 1990, uno en 1992, dos en 1993,
dos en 1994, dos en 1995, cinco en 1996, siete en 1997, noventa y uno en
1998, ciento seis en 1999, ciento treinta y siete en el 2000 y treinta en el
2001. En cinco contratos se ignora la fecha de la firma.
4. Que en relación con el plazo de vigencia de esos trescientos noventa
convenios se obtiene que de éstos: doce tienen una vigencia menor o igual
a un año, treinta y seis tienen vigencias entre uno y dos años, doscientos
sesenta y siete tienen vigencia por 3 años, catorce tienen vigencia por 4
años, treinta y siete tienen vigencia por 5 años, cinco tienen vigencia de 6
años, dos por 7 años, uno por 8 años, uno por 9 años y cuatro por 10 años.
Para once contratos se ignora la vigencia.
5. Que las condiciones estipuladas en los contratos se trasladan a los nuevos
establecimientos que establezca el cliente en el futuro. (folios 1175, 1203, y
56 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)
C. Sobre la imposición de precios.
1. Que existen contratos en el expediente administrativo, suscritos por
personeros de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., en los cuales
se incluye como una de las cláusulas, específicamente respecto al canal de
escuelas, lo siguiente: “C) Mantener los precios sugeridos por la lista
de precios que existe al efecto.” (En ese sentido, ver contrato de fecha
18 de julio de 1996 a folio 939 del tomo III del expediente administrativo y
contrato de fecha del 1° de mayo de 1997 a folio 83)
2. Que existen Convenios de Venta de Productos Fabricados, Importados y/o
Distribuidos por Embotelladora Panamco Tica S.A., donde se incluye
dentro de sus cláusulas que con el fin de vender los productos de la
embotelladora a un precio competitivo, que le permita a la escuela obtener
la mayor utilidad posible, ésta le ha solicitado a la embotelladora que
periódicamente le suministre una lista de precios sugeridos de los
productos que distribuye. (En ese sentido ver los contratos del 28 de mayo
de 1998 a folio 80, el contrato de fecha 26 de noviembre de 1999 a folio 45
del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A., del 16
de julio de 1998 a folio 183 del expediente confidencial de Embotelladora
Panamco Tica S.A., contrato del 21 de julio de 1998 a folio 820. Con
redacción muy similar el contrato del 10 de setiembre de 1998 a folio 1041,
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del 10 de marzo de 1999 a folio 823, del 10 de diciembre de 1999 a folio
1135, del 15 de diciembre de 1999 a folio 180 del expediente confidencial
de Embotelladora Panamco Tica S.A., y del 01 de marzo del 2000 a folio
235 del expediente confidencial, del 28 de junio de 2000 a folio 868 y del
17 de mayo del año 2000 a folio 1147)
3. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. presentó una propuesta
para la realización del Convenio de Venta de Productos Fabricados,
Importados y/o Distribuidos por Panamco Tica a dos colegios con fecha 5
de febrero de 2001, en la que se incluía lo siguiente: “...de manera
independiente se obsequiarán 20 cajas de producto en presentación
12 oz. para la institución anualmente y al concesionario de la soda se
le obsequiará al inicio del curso lectivo 1 BIB de 5 Gal. así como
suficientes vasos y tapas por sus compras, con la finalidad de que
pueda respetar los precios de venta sugeridos para los estudiantes.”
(folios 598 y 599)
4. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. elabora listas de
precios para uso de los detallistas y las distribuye entre los negocios
minoristas, tal como consta de las respuestas en la audiencia oral y privada
(ver folios 6270, 6280, 6295). Asimismo, constan los resultados del estudio
elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio, según el cual el 96% de las pulperías,
abastecedores y otros, dijeron recibir listas de precios para los productos
por parte de dicha embotelladora. En ese mismo estudio, un 61% de
restaurantes, bares y sodas expresaron que reciben lista de precios
sugeridos por parte de la Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio 2240)
5. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. remite a los detallistas
una lista de precios, en la cual indica que debido al incremento en los
impuestos decretado por el Gobierno de la República y al aumento en sus
costos de producción se ven en la necesidad de ajustar sus precios de
ventas. Dentro de los precios indicados se incluyen los precios por caja al
detallista, y el precio estimado al consumidor, con el 13% de impuesto de
ventas incluido. En dichas listas no se indica que los precios son
sugeridos. (Ver folios 1705-1747. En sentido similar ver folio 1352)
6. Que según el estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, el 81% de las pulperías,
abastecedor y otros que manifestaron recibir lista de precios por parte de la
Embotelladora Panamco Tica S.A. señalan que siguen los precios de lista.
Por otra parte, el 41% de los restaurantes, bares y sodas que reciben
dichas listas señalan que siguen los precios en ellas indicados. (folio 22402241)
7. Que según el estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, “el 85% de los
establecimientos muestreados que siguen las listas de precios
sugeridos cuentan con equipo cedido por la empresa, donde las
pulperías, abastecedores y similares y restaurantes, bares y sodas
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muestran una condición similar.” (folio 2248) Por otra parte, el 61,67%
de los establecimientos con exclusividad de la marca Coca Cola en las
ventas, siguen las listas de precios. (folio 2248)
8. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que de 49
establecimientos del segmento de restaurantes, bares y sodas, 8 tenían las
listas pegadas en la cámara, uno en la pared y otro en el hablador. Por su
parte, de 45 establecimientos del segmento de pulperías, abastecedores y
otros, 22 manifestaron que se las pegaban en la cámara, 6 en la pared y 8
en los habladores. (Ver folio 2242, también manifestaciones del señor
Carlos Fung en la audiencia, folio 6238)
9. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de
establecimientos encuestados a los cuales la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A. entrega listas de precios (es decir, al 74,67% de sus
clientes), el 6,78% de los restaurantes, bares y sodas y el 9,46% de
pulperías, abastecedores y similares manifestaron ser obligados a seguir
las listas de precios sugeridos. (folios 2240 y 2244)
D. Sobre la imposición de condiciones.
1. Que existen contratos escritos en los cuales, el cliente se compromete a
maximizar los volúmenes de venta de los productos distribuidos por
Embotelladora Panamco Tica S.A. a cambio de lo cual, la embotelladora le
otorga, entre otros, un “fondo de mercadeo” que consiste en un porcentaje
de dinero sobre las compras totales calculadas mensualmente. Para la
constitución de este fondo, se elabora una proyección (considerando las
ventas actuales), para los periodos anuales siguientes, que corresponden
al periodo de vigencia del contrato. De ese fondo proyectado, la
embotelladora realiza un adelanto de dinero para que el cliente active el
negocio. Lo adquirido con ese adelanto es propiedad de Embotelladora
Panamco Tica S.A. hasta que el cliente cubra ese adelanto por medio de
las ventas futuras. Si se incumplen estas disposiciones, se da por
terminado el contrato de suministro de producto y el cliente deberá devolver
todo el equipo de enfriamiento a la primera solicitud de Embotelladora
Panamco Tica S.A. (folios 936-937, 1041, tomo III) También existen otras
modalidades de aportación por parte de la embotelladora, como por
ejemplo, el fondo para la apertura de establecimientos. (folios 27, 52 y 68
del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)
2. Que existen contratos suscritos por personeros de la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A., en cuyas disposiciones se incluye el
cumplimiento de volúmenes mínimos de venta, de manera que ante el
incumplimiento, se da por terminado el contrato de suministro de producto y
se retira el equipo de enfriamiento cedido por la embotelladora al cliente. Al
respecto se ha establecido literalmente: “Con el propósito de garantizar
que las colaboraciones que haga PANAMCO al CLIENTE no resulten
excesivamente onerosas con relación al beneficio obtenido como
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consecuencia de la venta de los productos de PANAMCO en los
negocios del CLIENTE, éste último se compromete a mantener como
mínimo un volumen promedio mensual de ventas de 18 BIB. En caso
de que se abrieran más locales en el futuro, acuerdan las partes que el
volumen de venta promedio mensual aumentará.” (folios 936-937,
1042, 1147, 1176, 1204, tomo III, 1440 tomo IV, en un sentido similar ver
los contrato a folios 38, 53, 57, 69, 159 y 178 del expediente confidencial
de Embotelladora Panamco Tica S.A.)
3. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que en “la
cesión del equipo de refrigeración, se tiene que la Coca Cola
compromete a los beneficiarios del equipo a que cumplan con
algunas condiciones para su uso. Entre las condiciones citadas por
los entrevistados se tiene que ellos deberán guardar en las cámaras
solamente productos de la Coca Cola o los establecimientos deberán
tener ventas por un volumen de producto determinado, según sea el
caso (...) casi el 90% de los establecimientos muestreados tiene que
cumplir con alguna o ambas condiciones.” (el 91,38% de los
restaurantes, bares y sodas y el 87,09% de las pulperías, abastecedores y
similares, folio 2231). En relación con este tema se determinó que del total
de establecimientos con equipo cedido, (en igual proporción a restaurantes,
bares y sodas que a pulperías y abastecedores), al 93,46% se le impuso la
condición de guardar sólo producto de la marca Coca Cola. (folio 2232)
4. Que contractualmente se ha pactado, que las condiciones previstas sobre
fondo de mercadeo, volúmenes de venta, préstamo de equipo frío y
exclusividad en la distribución y venta de productos de la marca Coca Cola,
se extienden a todos los nuevos negocios que el cliente instale en el futuro.
(ver redacción de contratos a folios 937, 939, entre otros)
5. Que dentro de los beneficios que otorga la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A. están: obsequio de producto, fondos de ventas, rótulos,
pintura, descuentos, toldos, uniformes, balones, trofeos, vasos, máquinas
dispensadoras y otros como estantería, servilletas, crédito, neones,
gabachas y exhibidores. (folios, 80, 83, 823, 868, 939, 1439, 1041 reverso,
1042, 1046, 1047, 1135, 1146 reverso, 1158, 1159, 1175, 2234). Que
igualmente se ha establecido que la aplicación de los descuentos se
condiciona al cumplimiento de los mínimos de volumen de venta que se
acuerden. (folio 156 del expediente confidencial de Embotelladora
Panamco Tica S.A.) Asimismo, se determinó en el estudio elaborado por la
Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y
Comercio que en relación con los beneficios obtenidos por los
establecimientos exclusivos de la marca Coca Cola, el 67,71% tienen
equipo de refrigeración (bajo contrato), el 30,21% reciben beneficios y el
17,71 está adherido al programa de Cliente Frecuente. (folio 2235)
E. Sobre la condición de exclusividad de los productos que distribuye la
Embotelladora Panamco Tica S.A. respecto al uso del equipo frío.
11
1. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de
establecimientos muestreados (178 establecimientos) el 67,41% tienen
equipo de refrigeración cedido por la empresa de la marca Coca Cola y que
la Embotelladora Panamco Tica S.A. cede más equipo, en términos
porcentuales y absolutos, a las pulperías, abastecedores y otros (80,52%)
que a los restaurantes, bares y sodas (60,42%). (folio 2230)
2. Adicionalmente, según el censo presentado por Embotelladora Panamco
Tica S.A. tienen 22.670 equipos de frío colocados a agosto del 2001,
siendo la cantidad de equipo más cercana a ésta, en cuanto a empresa, la
de la Cervecería Costa Rica, con 6.292 equipos. (folio 5228)
3. Que de conformidad con el reporte de fecha 09 de agosto del 2002,
elaborado por la empresa AC Nielsen, sobre la importancia que los canales
on premise y off premise tienen en las ventas de los refrescos
embotellados, se determinó que el porcentaje de ventas es mayor en el
canal off premise. (ver detalle a folio 2925)
4. Que de conformidad con el reporte elaborado por la empresa AC Nielsen,
de la estimación de tiendas que manejan producto frío, Coca Cola cuenta
con una distribución numérica estimada de tiendas exclusivas con producto
frío del 74%. Asimismo, indica que Coca Cola posee una distribución
numérica con producto frío en el 96% de las tiendas (canal de
autoservicios, pulperías, mini supermercados y tiendas de conveniencia).
(en ese sentido ver reporte a folio 2922)
5. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de
establecimientos que tienen equipo cedido por la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A., el 85,83% de los negocios tuvo que suscribir un
contrato con ésta. De ese porcentaje, el 90,32% eran contratos en
pulperías, abastecedores y similares y el 81,03% eran en restaurantes,
bares y sodas. (ver folio 2231)
6. Que existen algunos establecimientos donde en el congelador de la marca
Coca Cola se encuentran también otros productos como refrescos, jugos,
ensaladas, bolsas con condimentos, embutidos, quesos, tomates y postres.
Lo anterior se desprende de varias actas aportadas por la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A. (folios 5328-5347)
7. Que existen contratos de comodato suscritos por personeros de la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A. en los cuales el cliente se obliga a
utilizar el equipo de enfriamiento exclusivamente para los productos
fabricados o distribuidos por ésta en la fecha del contrato y aquellos que
fabrique o distribuya en el futuro. En ese sentido, también constan actas
notariales que literalmente dan fe de lo siguiente: “nos entrevistamos con
(...) quién nos indicó que el único equipo de refrigeración que
actualmente tiene es el otorgado por la empresa Coca Cola para uso
exclusivo de los productos que comercializa dicha empresa.” (folio
12
1586, además, folios 1584, 1587, 1588, 2086. También se hace referencia
a la exclusividad en el uso de los enfriadores en los folios 2087, 2088,
2091, 2107, 2103, 2108, 2231)
8. Que según el informe rendido por la empresa Panamerican Beverages Inc.,
embotellador de la marca Coca Cola, es política de esa empresa que los
enfriadores de bebidas, dispensadores de post-mix y máquinas
distribuidoras automáticas de bebidas se utilicen en los puntos de ventas
exclusivamente para productos de Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio
3960)
9. Que en establecimientos como el Auto Mercado, los enfriadores de la
marca Coca Cola contienen una etiqueta que indica que son para uso
exclusivo de productos Coca Cola. (folio 1589)
10. Que los contratos de comodato (préstamo de equipo) prevén como causa
de no renovación, y para tenerlo por resuelto sin ninguna responsabilidad,
el incumplimiento, entre otras, de la obligación de exclusividad en el uso del
equipo. (folios 1584, 1585)
11. Que dentro de esos contratos de préstamo de equipo, se incluye la
obligación de vender en el establecimiento, únicamente productos de la
Embotelladora Panamco Tica S.A., bajo la sanción de tener por resuelto
dicho contrato. (Lo anterior se establece en el contrato visible a folio 1585.
En el mismo sentido ver declaraciones juradas a folios 3516, 3517, 3518)
12. Que en contratos de suministro de productos en los cuales se incluye, entre
otras cláusulas, la exclusividad en el uso del equipo frío, se contempla que
el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas en ese
contrato da motivo para resolverlo sin ningún tipo de responsabilidad.
(folios 822, 939, 952, 1041, 1043)
13. Que de conformidad con el estudio realizado por la Unidad de Estudios
Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se
determinó que “5 establecimientos de los 103 que suscribieron un
contrato por cesión de equipo de refrigeración con la Coca Cola
manifestaron haber participado en la redacción de las cláusulas de los
mencionados contratos...” (Ver folio 2231)
14. Que el porcentaje de demanda de refrescos calientes es mucho menor que
la demanda de producto frío. (ver manifestaciones de los testigos
aportados por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. a la audiencia
folios 6202, 6236)
15. Que es política de las embotelladoras de la marca Coca Cola aumentar la
disponibilidad del producto frío (“Programa de los 100 metros”, folios 3782,
3787, 4601). En el reporte anual de Panamco del año 99 se indicó lo
siguiente: “Los persistentes esfuerzos de llevar el producto frío más
cerca del consumidor ofrecieron rendimientos sólidos en los
resultados durante este año...” folio 4604, también ver folio 4608)
13
16. Que existen establecimientos comerciales, en los cuales por no disponer
de espacio, no resulta viable introducir cámaras para otros productos. (por
ejemplo ver manifestaciones del señor Jorge Mario Alfaro a folio 6285 del
expediente administrativo)
17. Que en relación con los establecimientos que venden únicamente
productos de la marca Coca Cola, se determinó en el estudio realizado por
la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y
Comercio, que de esos establecimientos exclusivos de los productos esta
marca (es decir, el 53,93%), un 4,35 % lo son en virtud de que no tienen
suficiente espacio como para ubicar más cámaras o más productos. (folio
2229)
18. Que en relación con la participación de mercado de las distintas marcas,
consta a folio 1697 las siguientes manifestaciones: “En algunos casos en
el canal de mayoristas y pequeños detallistas sí se puede observar la
preferencia hacia las marcas tradicionales por el otorgamiento de
cámaras de refrigeración de uso exclusivo, por lo que las cámaras no
solamente son exclusivas de sus productos, sino que a su vez quitan
espacio de manera que en muchas ocasiones al ser el producto más
fuerte del mercado desde luego los comerciantes prefieren las
cámaras de éstas empresas, que son gratis, a tener que invertir en la
compra de cámaras para poder compartirlas con otros productos que
no tienen tanta salida como los fabricados y envasados por las
empresas dueñas del mercado; por ende nuestros productos siempre
se muestran en estado natural (calientes) mientras que los de la
competencia se encuentran refrigerados, así que la preferencia
natural del consumidor es el producto refrigerado.” (manifestaciones
del señor Ramiro Pozo Valladares, Gerente General de Mi Tienda Buena
S.A.) Ver también folio 1213 del expediente.
19. Que de las actas notariales aportadas por la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A. se desprende que algunos dueños de establecimientos,
por el costo económico que representan las cámaras de refrigeración,
prefieren no poner un equipo adicional para vender otras marcas de
productos de menor rotación a los de la marca Coca Cola. Por ejemplo, se
ha consignado “No vendo productos de la Pepsi, porque casi no me lo
piden, además el costo de mantener otra cámara no sería rentable,
porque las ventas no serían suficientes para cubrir los costos de
electricidad de su operación.” (folio 5320, también ver folios 5314, 5315,
5316)
20. Que el costo en electricidad que representa cada cámara de enfriamiento
oscila alrededor de los ¢10.000 (folio 6209 indicación dada por uno de los
testigos de Embotelladora Panamco Tica S.A.) Adicionalmente, en el
estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio se consignó que “los encargados de
Pulperías, Abastecedores y otros narraron que los gastos por
mantenimiento y electricidad de las cámaras de refrigeración es alto y
14
eso les hace razonar más el uso o la tenencia de equipo”, también
que, “dichos establecimientos tienen espacios reducidos y esto les
limita en cuanto a equipo.” (ver folio 2230)
F. Sobre la imposición de la distribución exclusiva de productos de la
marca Coca Cola en las ventas del negocio.
1. Que existen establecimientos como supermercados, restaurantes y sodas,
que no son exclusivos de la marca Coca Cola, y se venden también otras
marcas. (folios 1385, 1458, también ver actas notariales a folio 5234)
2. Que de conformidad con el estudio realizado por la Unidad de Estudios
Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, de los
establecimientos muestreados (178), el 97,19% venden productos de la
marca Coca Cola y de éstos, el 53,93% en promedio, venden
exclusivamente los productos de esta marca. (folio 2228)
3. Que el reporte realizado por la empresa AC Nielsen, en los canales de
autoservicios, pulperías, mini supermercados y tiendas de conveniencia,
señala que la marca Coca Cola cuenta con una presencia del 99% de las
tiendas en Costa Rica (Pepsi Cola con una presencia del 25%) y en cuanto
a exclusividad, un estimado del 75% manejan en forma exclusiva Coca
Cola y un 1% Pepsi. (folio 2922)
4. Que existen establecimientos con convenio de venta de productos
fabricados, importados y/o distribuidos por Embotelladora Panamco Tica
S.A., en cuya redacción del convenio se establece que en vista del buen
servicio que ha prestado siempre la embotelladora al cliente, y del gran
interés que ha mostrado en las actividades que realiza el cliente, éste
último le ha manifestado a la embotelladora su voluntad de vender en sus
instalaciones preferiblemente bebidas refrescantes de las marcas que
distribuye la Embotelladora Panamco Tica S.A. en la actualidad, así como
bebidas que distribuya o fabrique en el futuro. Lo anterior, tanto en la
operación normal del cliente como en eventos especiales o de cualquier
naturaleza, sean estos con fines benéficos o lucrativos. (folio 1438, en
sentido similar ver contratos a folios 26, 30, 33, 50, 55, 66, 179 y 185 del
expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)
5. Que existen contratos suscritos por personeros de la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A. en los cuales el cliente adquiere
expresamente el compromiso de vender única y exclusivamente productos
de la Embotelladora Panamco Tica S.A. y productos nuevos que elabore la
compañía en el futuro. (entre otros ver contrato del 21 de julio de 1998 a
folio 819, del 10 de marzo de 1999 a folio 822, del 18 de julio de 1996 a
folio 938, del 19 de abril de 1995 a folio 953, del 10 de setiembre de 1998 a
folio 1041, del 28 de julio del 2000 a folio 1045, del 10 de diciembre de
1999 a folio 1134, del 17 de mayo del 2000 a folio 1146, del 18 de julio de
2001 a folio 1158, del 23 de julio del 2000 a folio 1174, del 23 de julio del
2000 a folio 1202, del 8 de junio de 1999 a folio 1585. En un sentido
similar, ver actas a folios 2086, 2087, 2089, 2090, 2091, 2092, 2093, 2103,
15
2105, 2106, 2107, 2108, 4129, 4130, 4131, 4132, 4133, 4134, 4135, 4136,
4137, 4138. Adicionalmente, ver declaraciones juradas a folios 3517, 3518
y contrato del 26 de noviembre de 1999 a folio 44 del expediente
confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A. En similares términos,
ver en el expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.
contratos del 01 de mayo de 1998 a folio 59, del 16 de julio de 1998 a folio
182, del 01 de marzo del 200 a folio 233)
6. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de
establecimientos muestreados que resultaron que venden únicamente
productos de la Embotelladora Panamco Tica S.A., (es decir, el 53,93%) un
5,43% tienen suscrito contrato de exclusividad. (folio 2229)
7. Que en algunos contratos suscritos por personeros de Embotelladora
Panamco Tica S.A. se establece que “es deseo del CLIENTE
comprometerse a ofrecer a PANAMCO TICA S.A. una primera opción
para futuros acuerdos en la venta de bebidas refrescantes que
distribuye y/o fabrique PANAMCO TICA S.A.” (folios 1439, 1585)
8. Que el compromiso del cliente de vender única y exclusivamente productos
pertenecientes a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. y productos
nuevos que elabore la compañía en el futuro, así como el cumplimiento de
otras condiciones, se ve ligado a la entrega de sumas específicas de
dinero, números de cajas de producto y otros artículos como mantas,
volantes, rótulos, vasos y toldos. (así se extrae de contratos suscritos por la
empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., ver folios 939, 1042, 1135,
1146, 1159, 1203 y folio 31 del expediente confidencial de Embotelladora
Panamco Tica S.A.). En ese sentido, se puede citar también la
manifestación bajo fe de juramento realizada por el señor Arturo Céspedes
Ruiz, quien fue miembro de la Junta Directiva del Costa Rica Tennis Club
en los años 1992 y 1997, en el siguiente sentido: que en los contratos entre
el Costa Rica Tennis Club y Embotelladora Panamco Tica S.A. “se
obligaba al Costa Rica Tennis Club a vender únicamente productos
carbonatados de marca Coca Cola y que a cambio de dicha
exclusividad en las ventas, el citado Embotellador de Coca Cola le
otorgó al Costa Rica Tennis Club incentivos tales como equipo frío,
descuentos y apoyo económico para eventos sociales y deportivos.”
(Ver folio 3513. Adicionalmente ver folios 3515)
9. Que ante el incumplimiento de las disposiciones de vender únicamente
productos de la marca Coca Cola establecidas en los contratos, se dispone
en ellos que la Compañía tiene derecho a tenerlo por resuelto sin
responsabilidad de su parte. (folios 939, 1042, contratos a folios 31 y 160
del expediente confidencial de la Embotelladora Panamco Tica S.A.)
10. Que existe gran similitud en la redacción de los contratos de exclusividad
suscritos por personeros de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A.,
de esta manera, sólo varía la denominación de las partes contratantes y los
16
volúmenes o cantidades de los beneficios ofrecidos. (Entre otros ver folios
819, 822, 939, 952, 1041, 1043, 1134, 1146, 1158, 1174, 1202, 1384)
11. Que de un contrato de espacios de máquinas dispensadoras de alimentos
y bebidas vending machine suscrito por la Embotelladora Panamco Tica
S.A., se extrae que el contrato se refiere tanto a máquinas del cliente como
a máquinas dadas en comodato por esta empresa, es decir, de su
propiedad. Que respecto a las máquinas del cliente se establece el
mantener la venta únicamente de bebidas que distribuye y/o fabrica
Panamco tanto en la operación normal de las máquinas como en eventos
especiales o de cualquier naturaleza, sean estos con fines benéficos o
lucrativos. Adicionalmente se establece, negar la concesión o instalación
de productos similares a las bebidas que distribuye y/o fabrica actualmente,
a excepción del agua únicamente en las máquinas de bebidas. Sin
embargo, la operadora y la propietaria, tendrán el derecho de expender
bebidas frías o calientes, siempre y cuando sean productos que no
compitan directamente con las marcas que distribuye y/o fabrica Panamco.
Según lo anterior, se niega la posibilidad de vender productos
competidores de la Embotelladora Panamco Tica S.A. en las máquinas
propiedad del cliente. Respecto de las máquinas dadas en préstamo por
dicha empresa se establece que: “...asume la obligación de utilizar las
máquinas prestadas únicamente para dispensar productos de las
marcas que distribuye y/o fabrica PANAMCO. (...) que en caso de
incurrir en incumplimiento de las estipulaciones del presente
contrato, deberá devolver todas las máquinas que se le han entregado
en calidad de préstamo gratuito a la primera solicitud de PANAMCO.”
(folios 155 y 156 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco
Tica S.A.)
12. Que según declaración bajo la fe de juramento rendida por el señor Olman
Jorge Shedden Cerna, propietario de Licorera Shedden: “Hace
aproximadamente un año atrás, la empresa Panamco Tica S.A.,
comercializadora de Coca Cola, le exigió suscribir con ella un contrato
de exclusividad y que no vendiera más productos de Pepsi Cola. Que
como no acepto la firma del contrato de exclusividad, los funcionarios
de Coca Cola le retiraron de su licorera el enfriador que se le había
entregado, y nunca más le volvieron a vender productos de Coca
Cola. Igualmente, como no suscribió ningún contrato de exclusividad,
no le dieron un código de cliente, ni tampoco le dieron nunca
descuento alguno por las compras de productos gaseosos de Coca
Cola realizados. Que como Coca Cola nunca le dio ningún código de
cliente, tenía que abastecerse de este producto por la vía de otro
cliente con código asignado por Coca Cola. Así mismo manifiesta el
compareciente, que en varias oportunidades ha realizado pedidos de
producto a Coca Cola, pero que nunca se los envían ni mucho menos
se los facturan, ya que el supervisor de Coca Cola manifiesta que si
quiere que se los envíen debe dejar de vender Pepsi Cola y suscribir
el contrato de exclusividad con Embotelladora Panamco Tica
Sociedad Anónima.” (folio 3514)
17
13. Que existen acuerdos verbales en los cuales como contraprestación del
cliente a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., se distribuye en
sus instalaciones, preferentemente los productos de dicha empresa. (folio
1295)
14. Que existen contratos verbales en los cuales el cliente, se compromete a
vender únicamente los productos de la marca Coca Cola. (folios 940, 1210)
15. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que de los
establecimientos favorecidos con beneficios, el 20,41% hicieron un acuerdo
verbal con la empresa distribuidora de los productos de la marca Coca
Cola. (En ese sentido ver folios 2233 y 2234)
16. Que algunos representantes de empresas embotelladoras nacionales,
manifiestan que los contratos de exclusividad suscritos por la marca Coca
Cola han obstaculizado la distribución o venta de sus productos en el
mercado nacional (folio 634). En ese mismo sentido, el señor Rudy
Augusto Quesada Arias, apoderado generalísimo sin límite de suma de la
empresa Distribuidora de Refrescos La Mundial S.A., declaró bajo la fe de
juramento lo siguiente: “hace aproximadamente tres años atrás, mi
representada realizó la gestión ante la Administración del estadio
Alejandro Morera Soto, cuyo propietario es la Asociación Liga
Deportiva Alajuelense para que se nos vendiera, alquilara o
concesionara un puesto comercial mejor conocido como “chinamo”
dentro del estadio, ante lo cual la Administración de dicho estadio nos
indicó que si no era para vender en forma exclusiva productos de la
marca Coca-Cola, no nos podían asignar ningún puesto de ventas
dentro del estadio.” (folio 3512)
17. Que se ha consignado en actas notariales lo siguiente: que ante el
ofrecimiento de productos por parte de funcionarios de Embotelladora
Centroamericana, “se les respondió de forma amable pero categórica,
que en este momento es imposible la venta de ellos en razón de que
existe un contrato de exclusividad con la empresa Coca Cola, que les
impide la venta de productos de la competencia.” (folios 4129, 4130,
4131, 4132, 4133, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138)
18. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. es proveedor exclusivo
en 22 franquicias que operan dentro del país. (folio 122 del expediente
confidencial de Embotelladora Panamco Tica)
19. Que en el caso del restaurante de comidas rápidas Pizza Hut no es una
exigencia de la casa matriz el contar con un proveedor único en los
productos que requiere para su actividad comercial. (folio 6470
manifestaciones del señor Jorge Niels en la Audiencia)
G. Sobre la discriminación de precios.
18
1. Que datos del estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio muestran que tanto en
pulperías, abastecedores y otros, como en restaurantes, bares y sodas la
Embotelladora Panamco Tica S.A. ofrece beneficios tales como pintura,
rótulos, descuentos y otros tanto a negocios que venden únicamente
bebidas gaseosas de la empresa denunciada como a aquellos que venden
además otras marcas. (folios 2234-2236)
H. Sobre la relación entre los agentes económicos investigados.
1. Que la empresa The Coca Cola Company, tiene sus oficinas centrales
mundiales ubicadas en Atlanta, Georgia y fue constituida bajo las leyes del
Estado de Delaware, Estados Unidos. Es la propietaria de la marca
comercial Coca Cola y se encarga de la fabricación de concentrados para
la elaboración de las bebidas de dicha marca. (folios 3776, 3847)
2. Que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation, es una empresa
igualmente constituida bajo las leyes de Delaware, Estados Unidos. Es
subsidiaria de The Coca Cola Company, la cual posee el cien por ciento de
las acciones de aquella. (folios 3884, 4140, 4593) Por su parte, Coca Cola
Interamerican Corporation posee una sucursal con el mismo nombre en
Costa Rica. (folio 4100)
3. Que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica en su
planta industrial en La Uruca a la fabricación de bases para bebidas y
concentrados de refrescos carbonatados y no carbonatados. Desde Costa
Rica se exportan los concentrados y bases de bebidas a Centroamérica y
el Caribe. En Costa Rica se encuentra la oficina regional para el área de
Centroamérica y el Caribe desde donde se presta asesoría a los
embotelladores autorizados de The Coca Cola Company en la región. (folio
1755)
4. Que la empresa Panamerican Beverages Inc. (Panamco), es una empresa
embotelladora a nivel mundial. Su actividad principal es la producción y
venta de productos y otras bebidas de The Coca Cola Company, es decir,
de la marca Coca Cola. (folio 4226) Es una compañía panameña con varias
subsidiarias que operan en México, Brasil, Colombia, Venezuela y América
Central. (folios 3776, 3778, 3953, 4037, 4085)
5. Que el veinticinco por ciento de las acciones de Panamerican Beverages
Inc. (Panamco) son propiedad de la empresa The Coca Cola Company.
(folios 3819, 3860 y 4038)
6. Que Embotelladora Panamco Tica Sociedad Anónima es un embotellador
autorizado para la producción, distribución y venta de los productos
comercializados en Costa Rica de las marcas de The Coca Cola Company,
subsidiaria de Panamerican Beverages Inc. (folios 003, 4141 y 4362)
7. Que Panamerican Beverages Inc. es dueña del cien por ciento del capital
accionario de la embotelladora de Costa Rica, es decir, de Embotelladora
19
Panamco Tica S.A. Se indica en el informe a la Comisión de la Bolsa de
Valores de Estados Unidos que Panamerican Beverages es dueña de las
acciones de capital de Embotelladora Panamco Tica S.A. en un 50,1%
directamente y 49,9% indirectamente por medio de Panamco de México.
(folios 3790, 3953-3955, 4086, 4229, 5221)
8. Que la empresa The Coca Cola Company tuvo dos representantes en la
Junta Directiva de Panamerican Beverages, los señores Gary P. Fayard y
Henry A. Schimberg. (folios 3872, 3998-4002)
9. Que Coca Cola Interamerican Corporation ha participado en la financiación
de políticas de mercadeo y publicidad. En ese sentido, “Coca Cola ha
establecido rutinariamente presupuestos anuales con la Compañía
para realizar programas cooperativos de publicidad y promoción.”
(folios 3993, 4016, 4043, 4071)
10. Que The Coca Cola Company ha realizado inversiones de capital en
operaciones de embotellado. (folio 3993)
11. Que The Coca Cola Company ha participado en programas cooperativos
con sus embotelladores, entre ellos en programas de participación en
capital de equipo frío y publicidad, incentivos sobre gastos de capital y
programas promocionales. (folios 3796, 3810, 3823, 4267, 4291)
12. Que desde el punto de vista accionario, en el informe que presenta
Panamerican Beverages Inc. a la Comisión de la Bolsa de Valores de
Estados Unidos, se establece el derecho de la Compañía Coca Cola (The
Coca Cola Company), de adquirir acciones de Panamco “de manera que
pueda conservar su interés económico y de votación en Panamco.”
(folio 4014) En ese mismo sentido, en dicho informe Panamco establece
que “Coca Cola puede ejercer influencia sobre el comportamiento del
negocio de la compañía, a través de derechos existentes bajo
contratos suscritos entre embotelladores y la Compañía.” (folios 4037,
4313)
13. Que “la participación de los distribuidores en el crecimiento del valor
de mercado de los activos de los fabricantes requiere reconocer que
su conducta en general, y en particular las inversiones que realicen
los distribuidores, deben de mantener consistencia con los objetivos
de los fabricantes.” (En ese sentido, ver documento aportado por la
Embotelladora Panamco Tica S.A. a folio 5447)
14. Que The Coca Cola Company y sus subsidiarias han celebrado contratos
de embotellador exclusivo con cada uno de sus embotelladores. No
obstante, esta empresa se reserva el derecho de mercadear
independientemente, lo cual Panamco considera que no sucederá mientras
los embotelladores continúen “mercadeando agresivamente sus
productos.” (folios 4016, 4291)
20
15. Que “los embotelladores no pueden hacer ningún contrato ni otro
arreglo para administrar o participar en la administración de cualquier
otro embotellador, sin el consentimiento previo de Coca Cola.” No
pueden vender o de alguna forma transferir la propiedad de ninguno de los
embotelladores. (folios 4016, 4291)
SEGUNDO: HECHOS NO PROBADOS.
A. Sobre las ventas atadas.
Que no existe evidencia que permita tener por probado que la venta de
productos de la marca Coca Cola se condicione a vender o proporcionar otro
bien.
B. Sobre la discriminación de precios.
Que no existe evidencia que permita tener por probado que en la venta de
productos de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. se presente
discriminación de precios.
TERCERO: SOBRE LOS PRINCIPALES ALEGATOS DE LAS PARTES.
A. Argumentos de PepsiCo Inc., Pepsi Cola Manufacturing Company
S.R.L. y Pepsi Cola Interamericana de Guatemala (en adelante grupo
PepsiCo) y las embotelladoras Cruz Blanca, La Flor, Muñoz y La
Mundial.
1. Que la empresa Coca Cola mediante acuerdos de exclusividad impone a
sus clientes la condición de no adquirir los productos elaborados,
distribuidos y comercializados por sus competidores, es decir, tiene el
objeto de desplazar a sus competidores.
2. Que Coca Cola otorga descuentos u otros incentivos con el requisito de
exclusividad en la comercialización de sus productos, a través de acuerdos
escritos y acuerdos verbales.
3. Que Coca Cola le impone los precios a los detallistas. Así como también
impone volúmenes específicos de venta mínima.
4. Que Coca Cola induce la lealtad de los clientes por medio de la entrega de
cámaras de refrigeración y otros beneficios como descuentos, toldos,
pintura, rótulos publicitarios, implementos deportivos y promociones.
5. Que la empresa Coca Cola impone exclusividad en el uso de equipo frío y
post-mix.
6. Que las conductas anteriores resultan abusivas y con efectos graves e
irreparables en la competencia cuando son ejecutadas por una empresa
con posición dominante en el mercado como es en el caso de Coca Cola.
7. Que las conductas indicadas tienen el propósito de desplazar
indebidamente a otros agentes del mercado o impedirles sustancialmente
su acceso, con ello incrementa Coca Cola su poder sustancial en
detrimento de la participación de mercado de otros.
8. Que los acuerdos de exclusividad y demás prácticas, restringen las
opciones de los consumidores.
21
9. Que las conductas denunciadas se ejecutan a lo largo de todo el territorio
nacional.
10. Que el mercado relevante lo constituye las bebidas carbonatadas sin
contenido alcohólico, con excepción de los mezcladores y que la dimensión
geográfica es todo el territorio nacional.
11. Que existen fuertes barreras de entrada por los costos para posicionar una
marca en el mercado y las amplias redes de distribución que se requieren.
12. Que existen pocas posibilidades de que los competidores de Coca Cola
puedan contrarrestar los efectos de la conducta de ésta por su poder.
B. Argumentos de Embotelladora Centroamericana S.A. (ECSA).
1. Que el consumo de bebidas gaseosas es un consumo por impulso, razón
por la cual resulta fundamental que el producto esté al alcance del
consumidor.
2. Que las gaseosas, por sus atributos, son bebidas que se consumen frías,
razón por la cual su disponibilidad en frío es fundamental. En ese sentido,
el que controla la red de frío controla el mercado.
3. Que existen exclusividades por contratos escritos, convenios verbales y
también por ocupación física del espacio que impide el acceso en los
puntos de venta y por cumplimiento de volúmenes que implican
exclusividad.
4. Que la exclusividad se da también por coacción comercial, explícita o
implícita, de manera que el propietario del negocio se ve vinculado
emocionalmente a un proveedor líder en el mercado por muchos años el
cual le puede retirar el equipo frío si vende productos de otras marcas.
5. Que las exclusividades le perjudican en su negocio ya que le impide tener
masa crítica entre los consumidores para generar servicio, para llegar a los
clientes.
6. Que las prácticas que realizan las empresas denunciadas obstruyen el
acceso de su representada y los demás competidores al consumidor final al
bloquear los canales de distribución y venta.
7. Que el mercado debe ser definido como el mercado de las bebidas
carbonatadas sin contenido alcohólico con exclusión de los mezcladores y
que es comprensible que las empresas denunciadas traten de ampliar el
mercado con la intención de bajar su porcentaje de participación.
8. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. aún ampliando el
mercado, mantendría un significativo poder sustancial.
9. Que no existe ninguna necesidad ni razón de eficiencia, para que exista
exclusividad en algún canal de distribución, tratándose de una empresa
que tiene la participación de mercado que tienen las denunciadas.
10. Que la exclusividad de Coca Cola en los equipos de enfriamiento
aportados, unido a que en muchos puntos de venta no es posible tener
enfriadores adicionales, dificulta la exhibición de producto frío de empresas
competidoras al consumidor.
11. Que las prácticas realizadas por las denunciadas provocan efectos
anticompetitivos como es trasladar la decisión o elección de consumo del
consumidor a los detallistas, ya que éstos han tenido que aceptar los
productos comercializados por Embotelladora Panamco Tica S.A. bajo las
condiciones que ésta impone, incluyendo la exclusividad.
22
C. Argumentos de Coca Cola Interamerican Corporation.
1. Que la denuncia de Pepsi Cola es una utilización abusiva y maliciosa a
nivel mundial de mecanismos legales para subsanar una incapacidad
empresarial.
2. Que ECSA ha fracasado en Costa Rica y presenta cuadros gerenciales
inestables.
3. Que el mercado relevante no es sólo el de bebidas carbonatadas y que
afirmar eso es desconocer el mercado costarricense. Además, que al
respecto, no puede haber jurisprudencia alguna porque el mercado es
cambiante, por eso no se debe tomar en cuenta lo resuelto en otros países.
4. Que la alta participación en un mercado es un indicio de poder sustancial
pero no es prueba concluyente, se deben considerar también otros
aspectos.
5. Que las pruebas aportadas por Pepsi Cola sobre los contratos de
exclusividad es ilegal y sin valor probatorio. Además, que las escrituras
públicas aportadas no tienen ningún valor representativo.
6. Que la exclusividad la impone el cliente para obtener beneficios especiales
y extraordinarios del proveedor. En ese sentido, que los negocios sólo
venden Coca Cola por la preferencia de los consumidores y la eficiencia del
servicio y no venden Pepsi por deficiencias de ese producto y de la
empresa.
7. Que el otorgamiento de un enfriador no es una estrategia conducente a
lograr una exclusividad. Igualmente, respecto a los demás beneficios, ya
que éstos no sólo se dan a los establecimientos exclusivos.
8. Que tanto Panamco Tica como ECSA entregan listas de precios sugeridos,
por lo que no es una práctica relevante de ninguna de las empresas y que
Coca Cola no impone la obligación de seguir los precios.
9. Que en el canal de restaurantes de comida rápida, razones de eficiencia
justifican tener un solo proveedor porque ello facilita la operación del
negocio.
D. Argumentos de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A.
1. Que no tienen contratos de exclusividad sino que la exclusividad la impone
el cliente.
2. Que los congeladores no son exclusivos.
3. Que Embotelladora Centroamericana S.A. (ECSA) es ineficiente, da un mal
servicio, tiene un cuadro gerencial inestable y no ha invertido en equipo frío
lo suficiente.
4. Que las actuaciones similares a distribuciones exclusivas de los
embotelladores de Coca Cola en México, generan eficiencias y que tales
prácticas de distribución no pueden justificar una acción de la autoridad de
competencia por supuestos efectos anticompetitivos, aún en el supuesto
que fueran producto de exclusividades típicas, dado que sus efectos
económicos son equivalentes.
5. Que el mercado relevante no es sólo el de bebidas carbonatadas, sino que
deben incluirse otros productos en virtud de la sustitución de precios que se
logró probar.
23
6. Que los estudios presentados por el grupo PepsiCo como prueba no son
instrumentos confiables para la toma de decisiones.
CUARTO: SOBRE LAS EMPRESAS DENUNCIADAS EN
PROCEDIMIENTO Y EL VÍNCULO EXISTENTE ENTRE ELLAS.
ESTE
Las personas jurídicas investigadas en el presente procedimiento son la
empresa Coca Cola Interamerican Corporation y la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A. En ese sentido, debe determinarse respecto de ellas, la
vinculación existente y la participación de cada una en las prácticas
investigadas.
En cuanto a la vinculación entre las empresas denunciadas, se ha tenido por
demostrado, que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation, es una
sucursal de la empresa del mismo nombre constituida bajo las leyes de
Delaware, Estados Unidos, la cual es subsidiaria de The Coca Cola Company.
En ese sentido, The Coca Cola Company posee el cien por ciento de las
acciones de Coca Cola Interamerican Corporation. (folios 3884, 4100, 4140,
4593)
Por su parte, The Coca Cola Company es la propietaria de la marca comercial
Coca Cola y se encarga de la fabricación de concentrados para la elaboración
de las bebidas de dicha marca (ver folios 3770, 3847). En ese sentido, la
empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica en su planta industrial
en La Uruca a la fabricación de bases para bebidas y concentrados de
refrescos carbonatados y no carbonatados (folio1755). Asimismo, en Costa
Rica se ubica la oficina regional para el área de Centroamérica y el Caribe, la
cual presta asesoría a los embotelladores autorizados de The Coca Cola
Company en la región.
En cuanto a la otra empresa denunciada, Embotelladora Panamco Tica S.A.,
es una subsidiaria de la empresa Panamerican Beverages Inc. (Panamco).
Esta última es una embotelladora a nivel mundial autorizada por The Coca Cola
Company para la producción y venta de productos y otras bebidas de esa
empresa. Adicionalmente, The Coca Cola Company posee capital accionario
en Panamerican Beverages Inc, (Panamco). (folios 4226, 3819, 3860,4038)
Partiendo de lo anterior, las empresas Coca Cola Interamerican Corporation y
Embotelladora Panamco Tica S.A. son empresas jurídicamente diferentes pero
vinculadas entre sí por medio de sus casas matrices, las cuales comparten
capital accionario. Adicionalmente, se ha demostrado en el expediente
administrativo que las empresas The Coca Cola Company y Panamerican
Beverages han estado vinculadas en cuanto a la financiación de políticas de
mercadeo y publicidad. En ese sentido, The Coca Cola Company ha
participado en programas cooperativos con sus embotelladores, entre ellos en
aporte de capital para los programas de equipo frío y publicidad, incentivos
sobre gastos de capital y programas promocionales. (folios 3796, 3810, 3823,
4267, 4291)
24
Adicionalmente, un aspecto importante de destacar es que se reconoce
públicamente, el derecho de la Compañía The Coca Cola Company, de adquirir
acciones de Panamco “de manera que pueda conservar su interés
económico y de votación en Panamco.” (folio 4014) En ese mismo sentido,
Panamco ha señalado que “Coca Cola puede ejercer influencia sobre el
comportamiento del negocio de la compañía, a través de derechos
existentes bajo contratos suscritos entre embotelladores y la Compañía.”
(folios 4037, 4313) Asimismo, los embotelladores no pueden hacer ningún
contrato ni otro arreglo para administrar o participar en la administración de
cualquier otro embotellador, sin el consentimiento previo de dicha empresa, ni
pueden vender o de alguna forma transferir la propiedad de ninguno de los
embotelladores.
Por lo antes señalado, es posible concluir que efectivamente existe control de
Coca Cola Interamerican Corporation en las decisiones de Panamco, en sus
políticas, precisamente por el interés económico que existe. De esta manera, la
conducta, inversiones y políticas de los distribuidores (embotelladores) deben
ser acordes con los objetivos e intereses de los fabricantes, de manera que sus
actuaciones son coordinadas en beneficio del crecimiento del valor de mercado
de los productos que distribuye la empresa embotelladora en general.
En ese sentido, si bien las denunciadas son sociedades con personalidad
jurídica independiente y con cuerpos gerenciales distintos, estas empresas
participan en el mercado relevante en función de un mismo interés económico,
razón por la cual es posible determinar la actuación coordinada entre estas
empresas. Lo anterior se manifiesta principalmente por la injerencia del
fabricante sobre el distribuidor, lo que permite considerar a ambas empresas
responsables de las políticas que se ponen en marcha respecto a los productos
que comercializan.
No obstante, considerando que es la Embotelladora Panamco Tica S.A. la que
pone en ejecución directamente las conductas investigadas, al ser la
embotelladora la que suscribe los distintos contratos investigados, es esta
empresa la responsable directa de las conductas objeto de este procedimiento.
A efectos de la responsabilidad de la empresa Embotelladora Panamco Tica
S.A. es importante considerar que de conformidad con el artículo 70 de la Ley
de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la
Comisión para Promover la Competencia puede prescindir de las formas
jurídicas adoptadas por los agentes económicos, de esta manera, los cambios
de capital accionario, grupos gerenciales o razón social, no excluyen la
responsabilidad por los actos ejecutados por la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A., de manera que será responsable por ella, al momento de
ejecutarse la presente resolución, la empresa que la haya absorbido o
adquirido.
QUINTO: SOBRE LOS RECURSOS Y EXCEPCIONES PLANTEADAS.
25
A. Sobre el incidente de nulidad absoluta presentado por Coca Cola
Interamerican Corporation respecto al auto de apertura y el auto de
señalamiento de la audiencia oral y privada.
1.
Argumentos en contra del auto de apertura.
El incidente de nulidad lo fundamentan en lo siguiente: 1) Que de previo a la
apertura del procedimiento, se debe verificar la legitimación de las partes y
determinar preliminarmente la existencia de los hechos y conductas ilegítimas
que se les imputan al denunciado y recabar las probanzas pertinentes. 2) Que
los representantes del Grupo PepsiCo no están legitimados para ser
denunciantes porque esa empresa no es productor de bebidas carbonatadas
sino de concentrados. 3) Que no existen fundamentos para este procedimiento.
En relación con los alegatos anteriores, es importante señalar que éstos ya
fueron planteados por la parte en su oportunidad y fueron resueltos por esta
Comisión, según consta en el artículo quinto del acta de la sesión ordinaria
número 34-01, realizada a las 16:30 horas del día 09 de octubre del 2001. Por
lo anterior, y considerando que no se incluyen argumentos adicionales, es
improcedente volver a referirse a ellos.
No obstante, se debe reiterar, que la existencia de indicios sobre determinadas
conductas, es precisamente lo que justifica la apertura de un procedimiento
administrativo, no se pueden tener por ciertos hechos que no han sido
sometidos al contradictorio, si se hiciera de esa manera habría nulidad
absoluta, por adelantar criterio, sin haberse dado oportunidad a las partes de
tener un debido proceso. Es por lo anterior, que carece de todo fundamento la
afirmación de que antes de un procedimiento, debe determinarse
preliminarmente la existencia de los hechos y conductas ilegítimas que se le
imputan al denunciado y recabar las probanzas pertinentes. Lo anterior, es
precisamente lo que se hace dentro de un procedimiento ordinario como el que
nos ocupa. Es decir, siendo uno solo el procedimiento administrativo, es en
éste donde se va a evacuar toda la prueba pertinente y donde se establece si
efectivamente existieron o no las presuntas prácticas investigadas.
En cuanto a la legitimación de los representantes del Grupo PepsiCo, tal y
como se indicó en el acta 34-01 en mención, en la medida en que las prácticas
pueden tener efectos en distintas etapas de la cadena de comercialización,
éstos podrían verse beneficiados o afectados por esta resolución, razón por la
cual están legitimados para actuar.
2.
Argumentos en contra del señalamiento a audiencia oral y privada.
Los argumentos al respecto son los siguientes: 1) Que la acumulación de la
denuncia de ECSA fue indebida porque no se indicaron los hechos, 2) Que
faltan de incorporar al expediente pruebas ordenadas de oficio,
específicamente lo solicitado a la Dirección General de Aduanas y completar el
estudio realizado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.
26
En cuanto al primer punto, igualmente ya fue planteado con anterioridad y
resuelto en el artículo quinto de la sesión ordinaria número 34-01, realizada a
las 16:30 horas el día 09 de octubre del 2001, razón por la cual es innecesario
referirse a ello.
En relación con las pruebas ordenadas de oficio, de conformidad con la Ley
General de la Administración Pública, le corresponde a la Administración,
específicamente al órgano director del procedimiento, realizar la instrucción del
expediente y recabar la prueba que considere oportuna y necesaria. En ese
sentido, el órgano director tiene las facultades suficientes para requerir
coactivamente la información que considere indispensable y para prescindir de
aquella que considere irrelevante en el transcurso de la instrucción.
Tomando en consideración lo anterior, el órgano director tuvo por
suficientemente instruido el expediente y lo trasladó a conocimiento de esta
Comisión, siendo que este órgano no considera necesaria ninguna otra prueba
para mejor resolver, razón por la cual esta Comisión considera acertado
prescindir de esa prueba.
B. Sobre los alegatos planteados por los representantes de Coca Cola
Interamerican Corporation y Embotelladora Panamco Tica S.A.
referente a los documentos aportados al expediente.
1.
Sobre algunas actas notariales presentadas por los apoderados del
Grupo PepsiCo.
Los representantes de Coca Cola Interamerican Corporation y la Embotelladora
Panamco Tica S.A. argumentan que las actas notariales fueron aportadas
como un subterfugio para evitar traer a los agentes como testigos y que éstas
presentan vicios. Al respecto señalan que carecen de valor por haber sido
levantadas por notarios que son abogados también del Grupo PepsiCo.
Además, que las actas notariales no están firmadas y específicamente,
respecto a una acta alegan invalidez de la misma por cuanto el notario
consignó haber estado en cinco lugares al mismo tiempo.
En relación con lo anterior, de conformidad con la Ley General de la
Administración Pública son procedentes todos los medios de prueba permitidos
por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común. Es
decir, los medios de prueba están establecidos en términos muy amplios y sin
duda uno de esos medios son las actas notariales. En ese sentido, es
inadmisible pretender que se aporte solamente prueba testimonial,
considerando que esta prueba documental, que tiene fe pública, tiene un menor
valor probatorio.
Respecto a las actas en sí, cabe recordar algunos aspectos, en primer término,
el artículo 1 del Código Notarial establece que: “El notariado público es la
función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario
habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su
voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los
hechos que ocurran ante él.” (El subrayado no es del original). Con lo
27
anterior se reconoce fe pública a lo consignado por un notario, lo cual se
reitera, específicamente, en el artículo 30 al establecer: “La persona
autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función
legitima y autentica los actos en los que interviene, con sujeción a las
regulaciones del presente código y cualquier otra resultante de leyes
especiales, para lo cual goza de fe pública.”
En cuanto a los alcances de la función notarial, el artículo 34 establece, entre
otras, recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones
de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales,
estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, en forma
fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos; afirmar hechos que ocurran en
su presencia y comprobarlos dándoles carácter de auténticos y confeccionar los
documentos correspondientes a su actuación.
Dentro de los documentos notariales1 se encuentran las actas que el artículo
101 del Código Notarial las define como: “instrumentos públicos cuyas
finalidades principales son comprobar, por medio del notario y a solicitud
de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u
ocurran en su presencia, darles carácter de auténticos, o bien hacer
constar notificaciones, prevenciones o intimaciones procedentes según
la ley.”
En el presente caso, fueron aportadas una serie de actas por parte del Grupo
PepsiCo cuya naturaleza se refiere básicamente a actas notariales de
comprobación, en las cuales, en criterio de este órgano y de conformidad con
la norma anterior, se consignó en forma específica la circunstancia o hecho
objeto de la diligencia, tal y como se requiere, siendo suficiente la firma del
notario, ya que al no ser declaraciones juradas no se requiere obligatoriamente
otra firma.
Adicionalmente, de lo que consta en el expediente y con fundamento en el
artículo 4, 7 y 13 del Código Notarial, no existe causa alguna de impedimento,
prohibición o inhabilitación para ejercer la función notarial, en los notarios que
levantaron las actas aportadas por el Grupo PepsiCo.
En relación con el acta en la cual se argumenta que se emitió a las 14 horas
del 22 de enero del año 2000 y que el notario no pudo haber estado en cinco
lugares al mismo tiempo, es importante aclarar, que una vez revisada el acta, la
cual está visible a folio 2093 del expediente público, se verificó que dicha acta
es del 22 de enero del 2002 y que en ella, claramente se indica que el notario
se encuentra apersonado en el área de comidas rápidas del centro comercial
Mall San Pedro, lo cual explica el haber estado en esos lugares en el mismo
acto.
Partiendo de las consideraciones anteriores y según lo previsto en el artículo
126 del Código Notarial, no existe ningún motivo de nulidad en las actas
aportadas, razón por la cual lo consignado en ellas se tiene por veraz y por
Artículo 70.- Definición. Documento notarial es el expedido o autorizado por el notario público o funcionario
consular en el ejercicio de funciones notariales, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de
ley. Ley 7764 del 17/04/98.
1
28
ende, constituyen un medio probatorio válido, que será tomado en cuenta junto
con los contratos suscritos por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A.,
las declaraciones juradas y los estudios efectuados. Todo lo anterior, en los
términos en que se expondrán en su oportunidad, dentro del análisis de las
conductas en cuestión.
2. Sobre resoluciones extranjeras citadas en el procedimiento.
Al respecto, los representantes de Coca Cola Interamerican Corporation
sostienen que tales resoluciones no constituyen jurisprudencia. Lo anterior en
relación con la definición del mercado relevante que se ha efectuado en otros
países. Al respecto, es importante precisar, que independientemente de los
distintos temas que se traten en resoluciones extranjeras, y que los casos que
se tramitan en un país y en otro difieren en algunos aspectos, lo cierto es que
en situaciones similares constituyen antecedentes importantes respecto al
razonamiento que otras agencias de competencia han realizado sobre
determinados temas. De esta manera, esos criterios pueden ser analizados a la
luz de la realidad nacional y utilizados como lineamientos para valorar las
conductas, en relación con el derecho de la competencia.
En ese sentido, si bien lo resuelto por otros órganos homólogos no son
determinantes o vinculantes en nuestro país, sí constituyen jurisprudencia
administrativa en el derecho antimonopolio, en la medida en que constituyen
fallos reiterados sobre diversos temas, emitidos por órganos administrativos
competentes.
Respecto a la jerarquía de la jurisprudencia como fuente del ordenamiento
jurídico administrativo, la Ley General de la Administración Pública dispone en
los artículos 7 y 8 lo siguiente:
“Artículo 7.- 1. Las normas no escritas --como la costumbre, la
jurisprudencia y los principios generales de derecho-- servirán
para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del
ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que
interpretan, integran o delimitan.
2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia,
de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes
tendrán rango de ley.
3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de
grado inferior.
Artículo 8.- El ordenamiento administrativo se entenderá
integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar
un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la
dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del
individuo.”
Partiendo de lo anterior, es claro el valor atribuido por nuestro ordenamiento a
la jurisprudencia y la relevancia de ésta en la interpretación e integración de las
29
normas en materia de competencia. Razón por la cual, se rechaza el
argumento respecto a que ésta resulta irrelevante.
C. Sobre los alegatos planteados por los representantes de Coca Cola
Interamerican Corporation y Embotelladora Panamco Tica S.A.
referente a la participación del Lic. José Gerardo Martínez como
abogado del Grupo PepsiCo, por haber sido funcionario de la Unidad
Técnica.
Sobre este tema cuestionaron la participación del señor Martínez aduciendo
que en el tiempo en que laboró para la Unidad Técnica de Apoyo pudo haber
tenido conocimiento del caso, lo cual los colocaría en desventaja. Respecto a lo
anterior, tal y como lo señaló la presidenta del órgano director en la audiencia
oral y privada, el señor Martínez nunca fue parte del órgano director, ni tuvo
relación alguna con la investigación tramitada bajo el expediente D-007-01,
razón por la cual no tuvo acceso a dicho expediente. En virtud de lo anterior, lo
que corresponde es rechazar el argumento por improcedente.
Adicionalmente, manifestaron que la participación del Lic. Martínez no era
ética, no obstante, el Lic. Martínez aportó dictamen del Colegio de Abogados
de Costa Rica donde este colegio dictaminó que en los hechos señalados no
existe ningún tipo de impedimento para la participación del Lic. Martínez,
siendo ese órgano el competente para pronunciarse sobre el asunto en
cuestiones éticas.
D. Sobre los incidentes de nulidad planteados por el representante del
grupo PepsiCo y las embotelladoras Cruz Blanca, La Flor, Muñoz y La
Mundial.
1. Argumentos sobre la nulidad de documentos que fueron presentados
por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. a folios 5504 y 5443.
Respecto al documento a folio 5504, solicita que no sea tomada en cuenta la
certificación notarial del Lic. Luis Gómez Portugués por falta de los timbres
correspondientes.
Los documentos en cuestión, presentes en los folios 5505 al 5509
corresponden a certificaciones de asientos del Registro Nacional referentes a
constitución, modificaciones en Junta Directiva y sustituciones de poder de la
empresa Embotelladora Centroamericana S.A. Dicha información fue aportada
por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. al expediente para que fuera
tomada en consideración como prueba en sus argumentos. No obstante, tal y
como lo señala el denunciante, los documentos en mención presentan en la
última plana, únicamente el aporte de 300 colones de timbre del Registro
Nacional, lo cual corresponde a la certificación de solamente uno de los
asientos certificados.
En vista de la situación anterior, el órgano director mediante resolución de las
nueve horas del once de setiembre del dos mil tres, le previno a la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A. el pago de la multa correspondiente por la
30
falta de timbres de ley. Lo anterior con fundamento en los términos del artículo
286 del Código Fiscal. Dicho artículo establece:
“Artículo 286- No se admitirá ni se recibirá en las oficinas
públicas ningún documento que, debiendo haber pagado
timbre, sea presentado sin él o en todo o en parte. El
documento en que no se haya satisfecho ese impuesto del
todo, o que no esté completo, o no haya sido cancelado
conforme con las reglas del artículo 285, será inútil e ineficaz
para apoyar en él acción o derecho alguno, mientras no se
pague la multa que se dirá, y los tribunales y funcionarios de la
Administración Pública lo declararán así de oficio.
Sin embargo, tales documentos surtirán efecto legal, si el
interesado agrega los timbres en cantidad de diez veces la que
correspondía, cuando nada se hubiere pagado o estuvieren los
timbres sin cancelar o mal cancelados; y diez veces la cantidad
que hubiere dejado de pagarse si el timbre estuviere
incompleto.
Los instrumentos y documentos sujetos a inscripción en el
Registro Nacional quedan excluidos del pago de la multa en
referencia. El Registro no inscribirá documento alguno sujeto al
pago del timbre fiscal que no lo haya satisfecho debidamente.”
(Así reformado por el artículo 48 de la Ley Nº 6955 de 24 de
febrero de 1984). (El subrayado no es del original).
En respuesta a la prevención hecha, la apoderada especial de la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A., Licda. Jessica Salas Arroyo, presentó ante
la Unidad Técnica, el día 16 de setiembre del año en curso (folios 6674 y
6675), entero bancario por la suma de 81.000 colones por concepto de la
multa.
Dado lo anterior, y de conformidad con el artículo 286 antes citado y la
jurisprudencia judicial sobre el tema, lo procedente es tener el documento por
presentado. En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte en
Sentencia Nº 00442 del 03 de agosto del 2001, la cual indica que: “Por otro
lado, como con buen tino se indicó en las instancias precedentes, la falta
de timbres fiscales en un documento no es sancionada por la ley con la
nulidad del documento -y mucho menos del acto o contrato
documentado-, sino con la mera ineficacia temporal y siempre
subsanable, mediante el pago de la multa a que se refiere el artículo 286
del Código Fiscal.”
En relación con el documento a folio 5443, argumenta el representante del
Grupo PepsiCo nulidad, en virtud que siendo documento extranjero, no se
siguió el tramite de legalización y autenticación internacional. En relación con lo
anterior, es importante señalar que de conformidad con el artículo 294 de la
Ley General de la Administración Pública: “Todo documento presentado por
31
los interesados se ajustará a lo siguiente: (…) 7. Si estuviere expedido
fuera de Costa Rica deberá legalizarse; (...)”
Partiendo de lo anterior, es procedente el argumento del representante del
Grupo PepsiCo, ya que se trata de un documento privado, del cual no existe en
el expediente, constancia alguna de su procedencia o exactitud. En ese
sentido, siendo un documento supuestamente expedido en México, debió
certificarse su procedencia en aquel país, siendo asimismo certificado por
nuestras autoridades diplomáticas. En ausencia del trámite que corresponde,
lo procedente es acoger la gestión del denunciante y considerar el documento
inadmisible como elemento probatorio.
3. Argumentos sobre la nulidad absoluta de actuaciones de los
licenciados Víctor Garita González, Carlos José Oreamuno Morera y
Edgar Cordero Martínez de lo actuado por ellos desde el día 28 de
setiembre del 2001 hasta el 26 de agosto del 2002.
El incidente de nulidad lo fundamentan en que el poder con el cual habían
estado actuando los abogados citados, desde el 28 de setiembre del 2001, es
un poder especial fundamentado en el artículo 1255 del Código Civil referente a
los poderes generales y que según ese artículo, éstos deben inscribirse ante la
sección correspondiente del Registro Mercantil para poder surtir efectos frente
a terceros, lo cual no sucedió. El anterior reclamo lo fundamentan en los
artículos 483 y siguientes del Código Procesal Civil y en los artículos 282 y 283
de la Ley General de la Administración Pública.
Respecto a lo anterior, lleva razón el representante del Grupo PepsiCo en
relación con los poderes generales deben ser inscritos en el Registro Público
para poder ser oponibles a terceros. No obstante, considera esta Comisión que
la situación planteada obedece a un error en la cita del fundamento legal del
poder que se estaba otorgando. Lo anterior, porque se hace referencia a un
poder especial, aunque la norma citada resulta incorrecta. En ese sentido,
considerando que en el procedimiento administrativo las disposiciones sobre
representación de las partes son menos rígidas que en el derecho común
(artículo 283 de la Ley General de la Administración Pública) considera este
órgano que debe tomarse en consideración la participación de los abogados de
la empresa Coca Cola Interamerican Corporation.
4. Argumentos sobre la nulidad absoluta de las actuaciones del
licenciado Carlos Oreamuno Morera por violación al artículo 60 del
Código de Moral del Colegio de Abogados que establece que “el
funcionario público, durante el plazo de un año no podrá ejercer su
profesión en asuntos que deban ser resueltos en la misma oficina
donde ejerció puestos de autoridad...”
Sobre este aspecto, es importante hacer una aclaración, a efectos de la validez
en las actuaciones de este órgano, resulta fundamental que todo miembro en el
cual exista una causa de excusa o impedimento, se inhiba de participar en las
votaciones y deliberaciones referentes a ese caso. Lo anterior es precisamente
lo que ocurrió en el presente asunto, ya que siendo el Lic. Carlos Oreamuno
32
miembro de esta Comisión en la fecha de la apertura del procedimiento que
nos ocupa, y al estar ejerciendo también el patrocinio de la empresa Coca Cola
Interamerican Corporation, no participó en ninguna de las discusiones
relacionadas con el caso. Por lo anterior, no existe ninguna invalidez en las
actuaciones de la Comisión para Promover la Competencia por ese motivo.
Otro aspecto, que no tiene ninguna relación con la validez de las actuaciones
en la Comisión, son las regulaciones éticas del Código de Moral del Colegio de
Abogados, referentes a que un ex funcionario no puede litigar ante un órgano
donde ejerció puestos de autoridad en el año anterior. En ese sentido, es al
Colegio de Abogados al que le correspondería pronunciarse sobre las
actuaciones del Lic. Carlos Oreamuno en relación con el citado artículo 60 y no
a esta Comisión, razón por la cual se debe rechazar el argumento por
improcedente.
SEXTO: SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS PRÁCTICAS RELATIVAS SEGÚN
LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA
DEL CONSUMIDOR.
A. Aspectos a considerar sobre las prácticas monopolísticas relativas.
La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor,
Ley Nº7472, tiene como objeto tutelar la libre competencia y esto lo hace
prohibiendo conductas, prácticas y medios que puedan restringir, falsear o
limitar la competencia y libre concurrencia de los agentes en el mercado.
De acuerdo con el acto de apertura de este procedimiento, las empresas
investigadas habrían realizado actos que podían considerarse como prácticas
monopolísticas relativas. Estas prácticas se encuentran contempladas en el
artículo 12 de dicha Ley, que las define como:
“....los actos, contratos, convenios, arreglos o las
combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el
desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el
impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de
ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en los
siguientes casos:
a) La fijación, la imposición o el establecimiento de la
distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón del
sujeto, la situación geográfica o por periodos de tiempo
determinados, incluyendo la división, la distribución o la
asignación de clientes o proveedores, entre agentes
económicos que no sean competidores entre sí.
b) La imposición de precio o las demás condiciones que debe
observar un distribuidor o proveedor, al vender o distribuir
bienes o prestar servicios.
c) La venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir,
vender o proporcionar otro bien o servicio adicional,
normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad.
33
d) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar,
adquirir, vender ni proporcionar los bienes o servicios
disponibles y normalmente ofrecidos a terceros.
(....)
g) En general todo acto deliberado que induzca a la salida de
competidores del mercado o evite su entrada.”
Estas prácticas se realizan entre empresas que operan en diferentes niveles
del mercado o fases del proceso productivo; de tal forma que, obstaculizan o
impiden el proceso de competencia y libre concurrencia en tales niveles. Son
denominadas de carácter vertical o bien restricciones verticales.
La Ley supracitada establece que para determinar la ilegalidad de estas
conductas, se deben demostrar tres elementos:
1. En primer lugar, se debe comprobar que el agente económico que comete
la práctica tiene un poder sustancial en el mercado relevante.
2. En segundo lugar, se debe comprobar el supuesto que establece la norma.
3. Por último, se deben demostrar los efectos anticompetitivos de las
prácticas, es decir que los hechos demostrados tengan o puedan tener el
objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado,
impedir sustancialmente el acceso al mismo o establecer ventajas
exclusivas a favor de una o varias personas.
En relación con el primer elemento debe señalarse que el ejercicio del poder
de mercado es la preocupación central de la legislación de competencia. El
poder de mercado se define generalmente como la capacidad de un agente
económico para elevar los precios por encima de sus costos, sin que sus
rivales, reales o potenciales, puedan contrarrestar su acción.
En las prácticas monopolísticas relativas o prácticas verticales, la medición del
poder sustancial de las empresas es una parte esencial del análisis para
determinar su ilegalidad. Esto se debe a lo siguiente: “En la mayoría de las
restricciones verticales sólo pueden surgir problemas si la competencia
intermarca es insuficiente, es decir si existe un grado de poder de
mercado por parte del proveedor o el comprador, o ambos. Si la
competencia intermarca es insuficiente, la protección de la competencia
intermarca y intramarca adquiere importancia.”2 (El subrayado no
corresponde al autor)
Debe indicarse que la competencia intermarca se define como la competencia
que, en calidades y precios, tiene lugar entre dos o más marcas de un mismo
producto. La competencia intramarca es más bien la que se produce dentro de
una marca en los diferentes escalones del proceso de comercialización de la
misma.3
Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Directrices Relativas a las Restricciones Verticales. Pág. C291/3
Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Pág. 147.
Civitas Ediciones, S.L.España. 2002.
2
3
34
Además del aspecto de la tipificación que sería la adecuación de las conductas
al supuesto fáctico previsto en la Ley como conducta prohibida, debe
efectuarse también como un tercer elemento, el análisis de efectos. Lo
anterior, porque si bien muchas de las prácticas relativas restringen la
competencia, también pueden tener efectos pro-competitivos y pro-eficiencia,
por lo que sería incorrecto fijar una prohibición general. En ese sentido, caso
por caso debe definirse si las restricciones verticales tienden a reducir la
competencia intra e intermarca, es decir, verificar en cada situación si se está
dentro de lo previsto por la Ley 7472 en cuanto a si el objeto o efecto de la
conducta es o puede ser el desplazamiento indebido de otros agentes del
mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de
ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Lo anterior, de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 12 de la Ley
7472.
Al respecto, es importante destacar la relación que existe entre el poder
sustancial y los efectos negativos y/o positivos de una práctica monopolística
relativa. El efecto negativo sobre la eficiencia que conlleva la implementación
de una restricción vertical disminuye en la medida en que la intensidad de la
competencia sea mayor.4 Debe entenderse que la intensidad de la
competencia está estrecha e inversamente ligada a la existencia de un poder
sustancial.
Es por ello que se considera que las prácticas monopolísticas relativas
realizadas por agentes que no cuentan con poder en el mercado no tienen
efectos significativos sobre la competencia y por tanto no infringen la Ley 7472.
Es decir, en términos generales, la prohibición de este tipo de prácticas
relativas, se da cuando son llevadas a cabo por empresas con poder
sustancial en el mercado relevante.
De esta manera, para la determinación de si la conducta es ilegal, se debe
verificar si la empresa posee o no poder sustancial en el mercado. Así, si la
empresa denunciada tiene poder sustancial en el mercado relevante e incurre
en una práctica de las tipificadas en la Ley 7472, con el objeto o efecto de
desplazar indebidamente a competidores, impedir sustancialmente la entrada,
o generar ventajas exclusivas para una o varias personas, la conducta es
sancionable. Por el contrario, si la empresa no tiene poder sustancial en el
mercado, los efectos anti-competitivos derivados de las prácticas no van a ser
sancionables y podrían existir efectos positivos en beneficio de la eficiencia del
mercado.
Para efectos del presente caso, como requisito indispensable para determinar
el poder sustancial de una empresa es necesario establecer el mercado
relevante que podría verse afectado por la ejecución de las supuestas
prácticas monopolísticas relativas.
4
Brunner, Stephan. Manuscrito del Curso Evaluación Competitiva de Restricciones Verticales. 2003.
35
A continuación se desarrolla el análisis para la determinación del mercado
relevante, que permitirá posteriormente definir si las empresas denunciadas
cuentan con poder sustancial en el conjunto de productos delimitado.
SÉTIMO: ANÁLISIS SOBRE EL MERCADO RELEVANTE.
A. Aspectos teóricos sobre el mercado relevante.
El artículo 13 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva
del Consumidor, Ley N° 7472, establece que para considerar que una
conducta es una práctica monopolística relativa violatoria de dicha ley debe
comprobarse que “...a) el presunto responsable tiene un poder sustancial
sobre el mercado relevante y b) se realicen respecto de los bienes o
servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de
que se trate.”
Definir el mercado relevante es el primer paso para analizar una posible
práctica monopolística. Resulta así indispensable el delimitar el mercado en el
cual supuestamente se están realizando las prácticas monopolísticas relativas,
esto es, determinar qué competencia pudiera estar siendo afectada, para
determinar si las empresas denunciadas cuentan con poder sustancial en esa
delimitación.
Para la Comisión para Promover la Competencia definir el mercado relevante
consiste en determinar el conjunto mínimo de bienes cuya oferta debería ser
controlada por una firma o grupo de éstas, para lograr que un aumento de
precios sea rentable y sostenido en el tiempo. Si ante ese aumento de precios
los consumidores sustituyen el producto por otro, no permitiendo que este
aumento de precios pueda ser sostenible en el tiempo, ese otro producto debe
considerarse dentro del mercado relevante.
Al respecto el artículo 14 de la Ley N° 7472 establece que para determinar el
mercado relevante deben considerarse los siguientes criterios:
“a) Las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se
trate, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las
posibilidades tecnológicas, el grado en que los consumidores
cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal
sustitución.
b) Los costos de distribución del bien mismo, sus insumos
relevantes, sus complementos y sustitutos desde otros lugares
del territorio nacional y del extranjero; para ello se tendrán en
cuenta los fletes, los seguros, los aranceles y las restricciones
que no sean arancelarias, así como las limitaciones impuestas
por los agentes económicos o sus organizaciones y el tiempo
requerido para abastecer el mercado desde otros sitios.
c) Los costos y las posibilidades de los consumidores para
acudir a otros mercados.
d) Las restricciones normativas, nacionales o internacionales,
que limiten el acceso de los consumidores a las fuentes de
36
abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a los
clientes alternativos.”
Cabe señalar que la sustitución indicada en el inciso a) del artículo antes
citado, está relacionada con dos aspectos: las posibilidades de sustitución de
un producto por otro (mercado de producto), y la sustitución del producto en
otro territorio o zona geográfica (mercado geográfico). Estas dos dimensiones
se deben analizar desde el punto de vista del consumidor, ya que sus
preferencias y sus hábitos son los que determinan si ante un cambio en el
precio del producto éste es sustituido por otros o si acude a otras zonas para
adquirir el producto.
1.
Productos que comercializan las empresas que son parte en el
procedimiento.
La empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., tal y como consta a folio 1701
del expediente público, elabora o importa y distribuye las siguientes bebidas:
Bebidas gaseosas: Coca Cola, Fanta en diferentes sabores, Fresca, Ginger
Ale, Sprite, Manzana Lift y Super 12
Mezcladores: Soda Canada Dry, Quinada Canada Dry
Agua: Alpina
Bebidas isotónicas: Powerade en diferentes sabores
Bebidas refrescantes: Sunfill en dos sabores y Nestea.
La empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica a la fabricación de
bases para bebidas y concentrados de refrescos carbonatados y no
carbonatados que se venden directamente a los embotelladores autorizados
en Centroamérica y el Caribe. Para Costa Rica elaboran los concentrados de
Coca Cola, Fanta, Hi-C5 y Sunfill. (folio 1757)
Así, se obtiene que la Embotelladora Panamco Tica S.A. comercializa las
bebidas gaseosas tanto en su forma líquida como en su presentación de
productos concentrados o post-mix, tal como consta a folios 1706, 1714, 1715,
1716, 1718, 1719.
Por su parte, PepsiCo Inc. es propietaria directa o indirectamente de las
marcas Pepsi-Cola, Diet Pepsi, Mirinda y Seven Up, entre otras. Dicha
empresa, a través de una de sus subsidiarias, vende el concentrado necesario
al embotellador local para la elaboración de los productos PepsiCo, tal y como
consta a folio 003.
Embotelladora de Centroamérica S.A., embotellador local de PepsiCo Inc.,
elabora y/o importa y distribuye bebidas gaseosas de las marcas Pepsi,
Mirinda en diferentes sabores, Orange Crush, Squirt, Ginger Ale Seagrams y
Seven Up, así como mezcladores (Soda y Agua Quinada de Seagrams) y
Agua Katadín.
Marca que elabora y distribuye para Costa Rica la empresa Envases Asépticos de Centroamérica S.A. con la
autorización de The Coca Cola Company.
5
37
Cuatro fabricantes de refrescos nacionales, Embotelladoras Muñoz, La
Mundial, Cruz Blanca y La Flor, se adhirieron a la denuncia presentada por
PepsiCo Inc. manifestando que también están siendo perjudicadas por las
supuestas prácticas realizadas por las denunciadas. Debido a que todas ellas
se dedican a la elaboración y distribución de bebidas carbonatadas y no
carbonatadas, resultan también competidoras de la Embotelladora Panamco
Tica S.A.
La Embotelladora Muñoz elabora bebidas de las marcas: Minerva (kola, zarza
y limón), Topi (naranja y uva), Top (kola, zarza, lima-limón, uva, naranja y
zarza) y R&B (root-beer).
La Embotelladora La Mundial elabora bebidas
carbonatadas con sabor a kola. La Embotelladora La Flor fabrica y distribuye
refrescos gaseosos con sabores de zarza, kola, limón, uva y naranja.
Embotelladora Cruz Blanca fabrica y distribuye productos carbonatados de la
marca Cruz Blanca en sabores de kola, zarza, naranja, uva y limón.
2.
Definición del mercado relevante.
a. Mercado de producto.
La denuncia planteada por Pepsico Inc. y otros señala que se han visto
perjudicados por las supuestas prácticas realizadas por las empresas
Embotelladora Panamco Tica S.A. y Coca Cola Interamerican Corporation en la
comercialización de las bebidas carbonatadas sin alcohol.
Corresponde iniciar el análisis para la determinación del mercado relevante,
estudiando si las diferentes bebidas carbonatadas que se expenden a nivel
nacional pertenecen al mismo mercado relevante.
Las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico se pueden definir como
aquellas bebidas que se elaboran básicamente con agua potable y anhídrido
carbónico.
Pueden dividirse en aguas minerales o sodas y aguas
carbonatadas con sabor. El agua mineral o soda es una bebida carbonatada
que se obtiene por disolución de anhídrido carbónico en agua potable que
contiene sólidos minerales disueltos. El agua carbonatada con sabor se
obtiene por disolución de azúcar y/o edulcorantes artificiales en agua potable y
adición de anhídrido carbónico, acidificantes, colorantes naturales o artificiales,
preservantes y sabores naturales o artificiales permitidos.6 De lo anterior se
desprende que los mezcladores son una variedad de las bebidas
carbonatadas.
En el mercado costarricense se ofrecen al consumidor una gran variedad de
bebidas gaseosas, desde algunas con sabores especialmente dirigidos a niños
y a adolescentes, hasta bebidas reducidas en calorías y otras dirigidas a ser
utilizadas principalmente como mezcladores con bebidas alcohólicas. Todas
Debido a que en el país no existe norma técnica de bebidas carbonatadas, la investigación de la normativa de
otros países permite definirlas de esta manera. Ver: Reglamentación Técnico Sanitaria para la Elaboración,
Circulación y Venta de Bebidas Refrescantes. Real Decreto 17-1-1992, núm.15/92 En:
www.copitival.es/copiti4/normativa_alimentacion_19_15-1992.htm
y
en:
www.mific.go.nic/dirtransparencia/tecnormalizacion/alimento/almto03.htm.
6
38
ellas tienen características semejantes en relación con efervescencia,
transparencia, envases, entre otros.
En relación con el proceso productivo puede señalarse que en los albores de la
industria de refrescos carbonatados, los concentrados y las bebidas se
fabricaban en las mismas instalaciones. El crecimiento del mercado condujo a
una especialización entre la fabricación de la bebida y el concentrado. En la
actualidad una planta de fabricación de concentrado vende su producto a
varias empresas envasadoras.7
El embotellado o la fabricación de las bebidas carbonadas comprende cinco
procesos principales: tratamiento del agua, ingredientes de la composición,
carbonatación de los productos, llenado de los productos, envasado.8 Así, es
en la etapa en que se añaden y se mezclan los ingredientes, que existe alguna
diferenciación entre las bebidas carbonatadas, ya que el concentrado a partir
del cual se elaboran es diferente. Es también en esta etapa que se agregan los
edulcorantes artificiales a las bebidas dietéticas y los colorantes alimentarios.
Igualmente, se presentan algunas diferencias en la carbonatación de los
productos, ya que el proceso se puede manipular para controlar la velocidad de
absorción exigida para cada tipo de bebida. Las bebidas con sabor a frutas
tienden a tener menos carbonatación que las colas o el agua con gas.9 Todo
Lo anterior permite concluir que las diferentes bebidas carbonatadas tienen
procesos productivos similares.
En relación con los precios de las diferentes bebidas carbonatadas se observa
en las listas de precios de la Embotelladora Panamco Tica S.A. (folios 17051713, 1726-1730, 1737-1741), que tanto el precio de venta al detallista como el
precio estimado al consumidor son los mismos10 para las diferentes bebidas
carbonatadas que ofrece (Coca Cola, Coca Cola Light, Fantas, Sprite, Fresca,
Manzana Lift, Ginger Ale, Soda y Quinada), en las siguientes presentaciones11:
1½ litros retornable, lata, 6 ½ onzas vidrio, 12 onzas vidrio, ½ litro no retornable
y 2 litros no retornable.
En relación con los usos de las diferentes bebidas carbonatadas debe indicarse
que todas ellas se perciben en el mercado como satisfactores de sed y que se
consumen principalmente en períodos de descanso. Son bebidas que se
adquieren por impulso, para saciar la necesidad de tomar algo refrescante, que
acompañe las comidas y son consumidos por igual, tanto en la casa como
fuera de ella, en el mismo tipo de establecimientos. Además varios sabores
diferentes son utilizados como mezcladores para el consumo de bebidas
Colon, Zaida. Fabricación de Concentrados de Bebidas Refrescantes. En: Enciclopedia de Salud y Seguridad en el
Trabajo. En: www.oit.co.cr/mdtsanjo/sst/enciclopedia/tomo3/65.pdf. Páginas. 65.2
8 Hirsheimer, Matthew. Embotellado y Envasado de Bebidas Refrescantes. En: Enciclopedia de Salud y Seguridad
en el Trabajo. En: www.oit.co.cr/mdtsanjo/sst/enciclopedia/tomo3/65.pdf. Páginas.65.3-65.4
9 Ibidem
10 Solamente se encontró para la presentación dos litros no retornable, durante unos meses una diferencia del 3,6%
en promedio más alto para las carbonatadas oscuras en algunos canales entre el precio de la Coca Cola y Coca
Cola Light con el precio de Fantas, Sprite, Fresca, Manzana Lift, Ginger Ale y Soda. Ver folios 1737,1738 y 1739.
11 Debe destacarse que la comparación se realiza para las bebidas que se ofrecen en cada presentación, ya que no
todas las bebidas se ofrecen en todas las presentaciones.
7
39
alcohólicas. Adicionalmente, todos ellas son envasados en el mismo tipo de
botellas, tanto retornables de vidrio, como botellas plásticas desechables y
retornables.
En consideración de la similitud existente entre las diferentes bebidas gaseosas
en relación con sus características físicas, proceso productivo, precios y
posible uso12, esta Comisión considera que los distintos tipos de bebidas
carbonatadas sin contenido alcohólico son sustitutas entre sí y por lo tanto
pertenecen al mismo mercado. Lo anterior, a pesar de reconocer que la
sustitubilidad puede no ser perfecta entre algunas de estas bebidas.
Debe destacarse que, tanto las empresas denunciantes como las empresas
denunciadas, coinciden con la idea de que las bebidas carbonatadas son
sustitutas entre sí, por lo que pertenecen al mismo mercado. (folios 2536, 5635,
5809 y 5859)
Sin embargo, según consta a folios 2536 y 5635 del expediente público las
empresas denunciantes Pepsi Co., Embotelladora Centroamericana S.A. y
otras, consideran que las bebidas carbonatadas conocidas como mezcladores
no forman parte del mismo mercado del resto de bebidas gaseosas.
Al respecto, esta Comisión considera que si bien es cierto que los mezcladores
se utilizan principalmente combinados con bebidas alcohólicas, y es menos
frecuente en el país su consumo de manera separada, también lo es, que otras
bebidas carbonatadas, no consideradas mezcladores, se utilizan
frecuentemente en combinación con bebidas espirituosas. Es por ello que esta
Comisión mantiene la consideración de que pertenecen al mismo mercado
relevante, en razón de la similitud en cuanto a sus características físicas,
proceso productivo, precios y algunos de sus usos, aún cuando se reconoce, al
igual que con el resto de las bebidas carbonatadas, que pueden no ser
sustitutos perfectos.
Ahora queda determinar si otro tipo de bebidas son sustitutas de las bebidas
gaseosas. En un sentido amplio puede decirse que las empresas denunciadas
participan en la elaboración y comercialización de bebidas no alcohólicas. Sin
embargo, el concepto de bebidas, entendido como líquidos para saciar la sed o
acompañar comidas, es muy extenso ya que incluye refrescos carbonatados,
leche, jugos naturales, jugos envasados, bebidas en polvo, té, café, bebidas
isotónicas, agua, entre muchas más.
Si bien, estrictamente hablando todos ellos permiten satisfacer la sed o la
necesidad de consumir algo líquido, ello no significa que un consumidor, ante
un aumento en el precio de los jugos envasados, decida sustituirlos, por
ejemplo, por café, o que un aumento en el precio de la leche provoque que los
consumidores se trasladen a consumir agua. De esta forma no se podría
La Comisión Europea define el mercado relevante basándose en criterios tales como las características físicas del
producto, el precio, el uso que se prevea hacer de los productos y las preferencias del consumidor. Ver:
Niels,Gunnar. La Definición del Mercado Relevante en el Contexto de las Prácticas Monopólicas Relativas. Boletín
Latinoamericano de Competencia. México. Página 3.
12
40
afirmar que todos ellos pertenecen al mismo mercado relevante, de acuerdo
con la definición utilizada por esta Comisión.
Como se mencionó anteriormente, las empresas denunciantes Pepsi Co.,
Embotelladora Centroamericana S.A. y otras, consideran que el mercado
relevante en el caso que nos ocupa debe ser definido como el “mercado de
las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico con exclusión de los
mezcladores.” (folios 2536 y 5635). Para probar lo dicho aportan diversos
documentos al expediente que se describen a continuación:
Estudio Sobre Precios de Bebidas en Costa Rica: Recoge los precios de
dos marcas diferentes de agua embotellada, refrescos gaseosos, jugos,
néctares, refrescos y cerveza, en establecimientos de zonas urbanas del Área
Metropolitana, Alajuela, Heredia, Puriscal, Ciudad Colón, Santa Ana. Del
estudio se concluye que los refrescos gaseosos cuestan, en promedio un
24,4% más que el agua envasada, un 20% menos que los jugos y un 33,8%
menos que los frescos envasados. Así, “un consumidor que está satisfecho
consumiendo agua envasada, no adquiriría otro producto más caro a
menos, que este último satisfaga diferentes tipos de necesidades, lo cual
indica que están en segmentos separados.” (folio 2943)
Estudio sobre Uso y Hábitos de Bebidas: Tiene como objetivo determinar si
los entrevistados tienen una actividad predeterminada para los diferentes tipos
de bebidas disponibles. Se realizaron 320 entrevistas en el Area Metropolitana.
Se concluye en el estudio que el consumo de bebidas gaseosas está asociado
a paseos y tiempo libre, consumir acompañado, cuando hace calor y para
acompañar comidas. Mientras que el consumo de néctares, refrescos y jugos
está asociado mayoritariamente a utilizarlo en la lonchera de los niños. (folios
2727- 2734)
Estudio sobre Preferencias de Bebidas: Su objetivo es determinar si los
entrevistados, al no encontrar su bebida favorita la sustituyen por otra bebida
que se encuentra en el mismo segmento o si cambia hacia otro segmento de
bebidas. La información se presenta para el Gran Área Metropolitana y para el
Área Rural, así como una comparación entre ambas. Se concluye en el estudio
que las gaseosas son las bebidas preferidas por el 46% de los entrevistados y
en el 68% de los casos sustituyen su gaseosa preferida por otra bebida
gaseosa. Asimismo se determinó que en un 50% de los casos consumen
bebidas gaseosas una vez o más al día. (folio 3010)
Análisis Técnico Nutricional de Bebidas: Elaborado con el fin de determinar
la cantidad de nutrientes reales que aportan las diferentes bebidas. (folio 3601)
La conclusión principal del análisis es que las diversas bebidas (jugos,
refrescos, gaseosas, café, té, cerveza, etc.) no pueden ser comparables entre
sí por cuanto presentan diferentes nutrientes en su composición. “Cada
bebida tiene un aporte único de nutrientes por lo que ni siquiera las que
se consideran del mismo grupo, como por ejemplo las bebidas
carbonatadas, o los refrescos naturales pueden considerarse iguales.”
(folio 3626)
41
Adicionalmente las empresas denunciantes aportan copias de resoluciones de
agencias de competencia de diversas partes del mundo, en las cuales se
considera que el mercado relevante en casos en los que han estado
involucrados embotelladores de bebidas gaseosas, son las bebidas
carbonatadas y, en algunos casos, un subgrupo de éstas.
Por otra parte, las empresas denunciadas consideran que el mercado relevante
en el cual se desenvuelven está conformado por “la totalidad de las bebidas
carbonatadas, los jugos naturales, bebidas refrescantes y el agua
embotellada.” (Ver folios 5809 y 5859) Como pruebas de lo dicho aportan
los siguientes documentos:
Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco
Tica S.A. en el Mercado de Bebidas en Costa Rica: El objetivo de este
estudio es determinar la participación de los productos elaborados por la
Embotelladora Panamco Tica S.A. dentro del mercado relevante de bebidas.
(folio 5352). El estudio concluye que de la estimación de las elasticidades
precio cruzadas de la demanda se obtienen indicios de alta sustitución en el
consumo entre las bebidas carbonatadas, los jugos de frutas y los jugos de
naranja envasados. La relación entre los precios relativos de la leche y de la
cerveza por una parte, y del consumo de gaseosas por otro fue
estadísticamente insignificativa. Se concluye que la definición de mercado
relevante correcta debe incluir otros tipos de bebidas aparte de las
carbonatadas, en particular, jugos de frutas y de naranja envasados, bebidas
refrescantes, agua embotellada, refrescos en polvo y bebidas hidratantes o
isotónicas. (folios 5354 y 5355)
El Consumidor de Bebidas en Costa Rica: Concluye que el ser humano
consume aproximadamente 2 litros diarios de líquidos y que la participación de
estómago de las diferentes bebidas es la siguiente: bebidas caseras y otros
86%, bebidas empacadas 14%; de los cuales un 7% corresponde a bebidas
gaseosas, 3% a jugos empacados y 4% a agua embotellada. (folios 55645567)
El Mercado Relevante de las Bebidas en Costa Rica: Se concluye que la
evolución de la participación de estómago de las gaseosas ha disminuido en
los últimos tres años, mientras que el de las bebidas empacadas de fruta y el
agua embotellada ha aumentado en ese mismo período. Se afirma que los
motivadores de consumo de gaseosas son comunes a los diferentes tipos de
bebida, así como que el lanzamiento al mercado de Tampico, Sunfill y Tropical
afectó dramáticamente a Fanta. (folios 5568-5583)
Impacto del Lanzamiento de la Bebidas de Frutas Tropical: Los resultados
del estudio muestran que 71% de las personas conocen la bebida, un 90%
recuerda la publicidad al respecto, un 57% la había probado y de ellos el 86%
tenía una opinión favorable de la bebida. Además, se concluye que en
promedio las personas habían comprado 6 veces el refresco, un 27% de
personas afirmó haber dejado de tomar otro tipo de bebidas para tomar
Tropical, de las cuales un 70% dijo haber dejado de consumir Coca Cola.
(folios 5594-5626)
42
Un análisis de los diversos estudios aportados por las empresas parte en el
procedimiento permiten concluir:
En relación con el Análisis Técnico Nutricional de Bebidas, esta Comisión
considera que el hecho de que las diversas bebidas tengan diferentes aportes
de nutrientes no significa que no puedan ser consideradas como sustitutas de
otras por parte de los consumidores. El contenido nutricional es tan sólo un
elemento que puede considerarse, pero no es concluyente en relación con la
sustitubilidad para el consumidor entre dos o más bebidas diferentes.
El Estudio sobre Precios de Bebidas en Costa Rica se limita a analizar las
diferencias que existen en los precios de las diferentes bebidas (agua, jugos y
refrescos envasados). Sin embargo, aunque los precios son un elemento muy
importante, no se analiza la forma en que estas diferencias afectan la decisión
de un consumidor de sustituir un bien por otro.
El Estudio sobre Uso y Hábitos de Bebidas si bien brinda información sobre
las circunstancias a las que se encuentra relacionado el consumo de las
diferentes bebidas, no ofrece información sobre si, ante un aumento en el
precio de una bebida, otra bebida, que pueda estar más relacionada con otra
circunstancia, pudiera ser sustituta de la primera. Así, solamente ofrece
información sobre posibles limitantes para que el consumidor sustituya un bien
por otro.
Finalmente, el Estudio sobre Preferencia de Bebidas llega tan sólo a la
conclusión de que las bebidas gaseosas son sustitutas entre sí, pero no va más
allá para investigar si alguna otra bebida puede sustituir a las gaseosas. Así, la
investigación concluye que en el 68% de los casos sustituyen su gaseosa
preferida por otra bebida gaseosa. (Ver folio 3010)
Si bien el último estudio citado representa un intento por asemejar un examen
que aplican autoridades de competencia en otros países, carece de algunos
elementos esenciales. Por ejemplo, en los Estados Unidos, las agencias
antimonopolio definen los mercados de productos con esta pregunta: Si
existiera un pequeño pero significativo13 incremento en el precio de un producto
¿a qué otros productos cambiarían los clientes? Si la respuesta es: ninguno, la
mayoría de los consumidores pagarían un precio más alto, entonces el
mercado estaría correctamente definido si incluye únicamente el producto por
el cual se pregunta. Pero si existen otros productos a los cuales un gran
número de clientes cambiaría, entonces esos bienes estarían incluidos en el
mercado relevante. Este examen requiere de sucesivas iteraciones hasta llegar
a determinar un grupo de productos para el cual el consumidor, considerando
los precios14, no tiene sustitutos.
El aumento pequeño pero significativo es generalmente de un 5%, que debe entenderse como
no transitorio y suponer que permanecen constantes los términos de venta de todos los demás
productos.
13
El precio es un elemento clave de la pregunta de posibilidad de sustitución, ya que si no existe esta limitación de
productos muchos más caros podrían ser considerados sustitutos de otro bien más barato.
14
43
Es por lo anterior que el estudio presentado por los denunciantes, aún cuando
pueda permitir concluir que una gaseosa es sustituta de otra, no permite
concluir que los consumidores no encuentran otros sustitutos para las bebidas
carbonatadas.
Otro método para delimitar el mercado de producto es el cálculo de la
elasticidad cruzada de la demanda entre dos productos, la cual cuantifica en
qué medida el incremento en el precio de un producto determina un
desplazamiento de la demanda del mismo hacia la demanda del otro
producto15.
Este método es el utilizado en el estudio aportado por la Embotelladora
Panamco Tica S.A. “Estimación de la Participación de Mercado de la
Embotelladora Panamco Tica en el Mercado de Bebidas en Costa Rica”,
en el cual se estiman las elasticidades precio cruzadas de la demanda de un
grupo de bebidas.
Las estimaciones se realizaron con base en información del Instituto Nacional
de Estadística y Censos y de las empresas AC Nielsen e IPSA, información
que fue solicitada por esta Comisión y que consta en el expediente.
Este estudio concluye que la elasticidad cruzada de la demanda “...muestra
un alto grado de sustitución en el consumo entre las gaseosas, los jugos
de frutas y el jugo de naranja... Además, no hubo evidencia en la muestra
utilizada para la estimación de algún grado significativo de sustitución en
el consumo entre gaseosas y leche y cerveza.” (folio 5416 del expediente
público)
En el análisis se utilizaron especificaciones (ecuaciones) alternativas, en la
primera de ellas se utilizaron los índices de precios directos de diferentes
categorías de bebidas, la segunda especificación utilizó los precios relativos de
las bebidas carbonatadas en términos de otras bebidas. En ambos casos se
obtuvieron indicios de alta sustitución en el consumo entre las bebidas
carbonatadas, los jugos de frutas y los jugos de naranja envasados.
En relación con otro tipo de productos como refrescos en polvo y otras bebidas
no alcohólicas las ecuaciones de estimación señalan poca relación en el
consumo entre gaseosas y éstos, no obstante en el estudio se señala que es
probable que este resultado sea producto de covariación entre los precios de
los bienes que impiden precisar con exactitud, la naturaleza de la relación de
sustitución. (folio 5355)
Por ello, concluyen que “...la evidencia empírica respalda la noción de que
existen fuertes relaciones de sustitución en el consumo de bebidas y
consecuentemente que la definición de mercado relevante correcta debe
incluir otros tipos de bebidas aparte de las carbonatadas. En particular,
los jugos de frutas, de naranja, refrescantes, agua embotellada, refrescos
en polvo y bebidas hidratantes e isotónicas.” (folio 5355)
Niels,Gunnar. La Definición del Mercado Relevante en el Contexto de las Prácticas Monopólicas Relativas. Boletín
Latinoamericano de Competencia. México. Página 3
15
44
Es opinión de esta Comisión que el estudio está realizado con rigurosidad
técnica, por lo que considera válidas sus conclusiones respecto de la relación
existente entre jugos de frutas y jugos de naranja envasados con las bebidas
carbonatadas. Lo anterior por cuanto el análisis se realiza utilizando una
técnica de la ciencia económica que permite establecer la sustitubilidad entre
dos o más productos, ya que determina con base en cifras de mercado la
variación en la cantidad demandada de un producto como resultado de la
variación en el precio de otro, permitiendo apreciar si los productos son entre sí
sustitutivos o complementarios.
Los otros estudios presentados por las denunciadas: El Consumidor de
Bebidas en Costa Rica, El Mercado Relevante de las Bebidas en Costa Rica,
Impacto del Lanzamiento de la Bebidas de Frutas Tropical vienen a
complementar los resultados obtenidos en el estudio elaborado por CEFSA, en
el sentido de procurar demostrar la importancia que han adquirido otro tipo de
bebidas no carbonatadas, no obstante, por sí solos no permiten obtener
conclusiones válidas sobre la sustitubilidad de las bebidas gaseosas y otras
bebidas.
Los estudios presentados por las denunciantes si bien brindan indicios sobre
las razones que imposibilitarían la sustitubilidad entre las bebidas carbonatadas
y otras bebidas, precios más altos, diferencia en nutrientes, diferenciación en
las situaciones de consumo, no permiten concluir que definitivamente no
representan opciones para que el consumidor sustituya las primeras ante un
aumento de precios. A diferencia de dichos estudios, el estudio Estimación de
la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco Tica en el Mercado
de las Bebidas en Costa Rica, es una medición de la sustitución que
efectivamente ya se ha dado en el mercado.
No obstante lo anterior, esta Comisión rechaza la conclusión del citado estudio
de que ésto signifique que otros productos tales como agua embotellada,
refrescos en polvo y bebidas hidratantes o isotónicas sean sustitutos de las
gaseosas por cuanto las características físicas, procesos productivos, precios y
usos de esos artículos no permiten llegar a esa conclusión y del estudio
aportado no se obtiene ninguna evidencia al respecto.
De esta forma, en este caso en particular, el mercado relevante de producto
quedaría definido como las bebidas carbonatadas no alcohólicas y los jugos de
frutas envasados.
b. Mercado geográfico.
Una vez definido el mercado de producto corresponde definir el área geográfica
en la cual las empresas están involucradas en la oferta de productos o
servicios, donde las condiciones de competencia son homogéneas y pueden
distinguirse de las áreas vecinas porque las condiciones de competencia son
apreciablemente diferentes.16
Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición.
Página 102.
16
45
i.
Sobre la distribución del producto.
En relación con el mercado geográfico se debe indicar que, en general, el
sistema de distribución de las empresas fabricantes de bebidas se inicia en las
plantas embotelladoras que envían las cajas de refrescos a los centros de
almacenamiento o agencias o comercios detallistas en camiones o unidades
propias. Posteriormente, los refrescos son distribuidos desde las agencias
hasta los puntos de venta con unidades propias o utilizando concesionarios
independientes que tienen a cargo la distribución y comercialización en
determinadas zonas o rutas.
La Embotelladora Panamco Tica S.A., la Embotelladora Centroamericana S.A.
así como los embotelladores adheridos y muchas otras empresas que se
dedican a la comercialización de bebidas cuentan con una distribución propia
que lleva el producto a todo el país.
Dicha distribución y comercialización de bebidas empacadas se enfrenta a
altos costos esencialmente a causa de que los puntos de venta son numerosos
y se encuentran dispersos en todo el país, lo cual exige un sistema de
distribución que permita llegar a todo el territorio nacional a fin de poder contar
con presencia comercial en el mayor número posible de puntos de venta.
Adicionalmente, el mayor volumen de ventas de este tipo de bebidas se realiza
en puntos de venta de pequeña escala y con poca capacidad de
almacenamiento lo que amerita que los distribuidores tengan que cumplir con
varios pedidos a la semana para un mismo punto de venta, lo cual incrementa
los costos de transacción de las empresas para poder llegar hasta el
consumidor final.
Debe señalarse que si bien la distribución propia a nivel nacional es costosa
para una empresa, tiene la ventaja de que le permita a ésta tener un mayor
control sobre su cobertura y los precios a los que se venden sus productos, en
contraste con otras alternativas como podría ser la contratación de
distribuidores independientes.
ii. Sobre los canales de comercialización.
La Embotelladora Panamco Tica S.A. clasifica a sus clientes de acuerdo con el
tipo de negocio en 35 canales de venta. Cabe indicar que el 80% de los
negocios que visitan adquieren cantidades menores que la compra promedio
del total de negocios, estos negocios más pequeños significan para la empresa
el 54% de sus ventas. Además, las pulperías, abastecedores, restaurantes,
bares y similares representan el 75% de los negocios visitados por dicha
empresa.
Lo anterior significa que existe un número relativamente pequeño de negocios
que adquieren grandes cantidades de producto y otro número muy grande de
negocios que compran cantidades relativamente bajas.
46
Así, canales como pulperías y negocios similares constituyen el 38% de los
negocios que visitan la Embotelladora Panamco Tica S.A. y representan un
porcentaje similar de sus ventas. Situación similar ocurre con los restaurantes,
bares y comercios similares. Mientras que el porcentaje de ventas al canal de
supermercados es muy superior que el 2% que significa el número de ese tipo
de establecimientos que compran sus productos. Finalmente, cabe señalar
que los centros educativos y los comercios de comida rápida significan el 2% y
el 1%, respectivamente de los establecimientos que visita la empresa y las
ventas a esos locales representan porcentajes similares. 17
También es importante señalar las diferencias que existen entre los llamados
canales off premise y on premise. El canal off premise se refiere a la venta del
producto cerrado para consumir fuera del local, como es el caso en general de
pulperías y supermercados; mientras que el canal on premise incluye a los
negocios que venden el producto abierto, servido, como en restaurantes y
bares.
Adicionalmente, consta a folio 2925 del expediente público, una nota de
ACNielsen Centroamérica en la cual detallan las ventas de la categoría
refrescos embotellados comercializados en Costa Rica, con base en ello
señalan que la importancia de los estos canales en la venta de refrescos
embotellados en Costa Rica, incluyendo bares, restaurantes, cafeterías,
supermercados, pulperías y tiendas de conveniencia, es en unidades vendidas
de 82% el canal off premise y 18% el canal on premise y en ventas significan
un 72% el canal off premise y un 28% el on premise.
Las diferencias entre los distintos puntos de venta determinan que las
empresas distribuidoras de bebidas establezcan relaciones comerciales o
estrategias de penetración distintas para cada tipo de establecimiento. No
obstante, no existe evidencia de que establezcan diferencias en sus políticas
de acuerdo con las diferentes zonas geográficas en el país.
Dado que las empresas comercializadoras de bebidas gaseosas y jugos de
frutas envasados cuentan con distribución nacional, no diferencian sus políticas
de acuerdo a la zona geográfica y no existen restricciones que limiten el
abastecimiento dentro del país, y debido a que las conductas denunciadas se
realizan sin importar el área geográfica en la que los clientes operan, esta
Comisión considera que el mercado relevante debe estar circunscrito a todo el
territorio nacional.
OCTAVO: ANÁLISIS SOBRE EL PODER SUSTANCIAL.
A.
Aspectos teóricos sobre el poder sustancial.
Como se mencionó anteriormente, el artículo 13 de la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece que para
considerar violatorias de esta Ley las prácticas monopolísticas relativas, que
Los porcentajes del número de establecimiento y de las ventas por canal de la Embotelladora Panamco Tica se
presentan agrupados y fueron elaborados con base en datos aportados por la empresa que constan en expediente
confidencial.
17
47
son las que se investigaron en este procedimiento, debe comprobarse que el
presunto responsable tiene un poder sustancial sobre el mercado relevante ya
definido y que se realizaron respecto de los bienes o servicios
correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate.
El artículo 15 de la Ley supracitada establece que para determinar si un agente
económico tiene un poder sustancial en el mercado relevante debe
considerarse:
“a. Su participación en ese mercado y su posibilidad de fijar
precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el
abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás
agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro,
contrarrestar ese poder.
b. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que,
previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la
oferta de otros competidores.
c. La existencia y el poder de sus competidores.
d. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus
competidores a las fuentes de insumos.
e. Su comportamiento reciente.
f. Los demás criterios análogos que se establezcan en el
Reglamento de esta Ley.”
En términos generales el poder de mercado o poder sustancial se define
generalmente como la capacidad de un agente económico para elevar los
precios por encima de sus costos18, sin que sus rivales, reales o potenciales,
puedan contrarrestar su acción.
Para las agencias de competencia europeas el poder de mercado se
encuentra relacionado con poder económico e independencia de
comportamiento. Así, el Tribunal de Defensa de Competencia de España en la
Resolución Cofradía de Pescadores de Nuestra Sra. Del Carmen, define la
posición dominante como “una situación de poder económico detentada
por una empresa que le da el poder de obstaculizar el mantenimiento de
una competencia efectiva sobre el mercado en cuestión,
proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en
una medida apreciable, en relación con sus competidores, sus clientes y,
finalmente, sus consumidores.”19
El elemento más significativo en relación con la posición dominante o el poder
sustancial de una empresa es la participación en el mercado relevante de la
empresa. Esto se debe a que si una empresa, con una participación del 10%
del mercado decide aumentar sus precios, los clientes inconformes podrían
acudir a cualquiera de las otras empresas que satisfacen el restante 90% del
Se refiere a la totalidad de los costos de operación incluyendo el costo de oportunidad del capital invertido. Dicho
costo de oportunidad equivale a la ganancia que se hubiera obtenido con un uso alternativo óptimo.
19Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Civitas
Ediciones, S.L. España. 2002. Página 309.
18
48
mercado y para las cuales no sería problema hacer pequeñas expansiones de
su producción para atender a todos los clientes inconformes.
No sucedería lo mismo con una empresa que aumente su precio, teniendo
ésta una participación de mercado del 70%, ya que los competidores tan sólo
podrían abastecer una cierta porción de los clientes descontentos porque no
tienen suficiente capacidad en sus fábricas. Así, muchos clientes no tendrían
otra alternativa que pagar un precio más alto.20 La gran participación de
mercado es importante porque este hecho no sólo le permite actuar de manera
independiente, sino que éste sería reconocido por las otras firmas en el
mercado, lo que podría incidir en que siguieran su liderazgo en asuntos como
precios.
Sin embargo, si bien la participación de mercado es el elemento más
significativo, no es evidencia decisiva o concluyente por sí misma de poder
sustancial en el mercado. Por ejemplo, si existe otro competidor que tiene una
participación relativamente cercana, o si se trata de un mercado con
condiciones de producción y demanda muy flexibles (las firmas pueden doblar
su producción sin significativas adiciones de nuevo equipo), o condiciones de
entrada muy fáciles, son factores que pueden hacer las participaciones de
mercado menos importantes.
De ahí la importancia de analizar la posición de los otros competidores en el
mercado, así como las barreras ya sean o no legales que existen a la entrada
de un mercado, por cuanto éstas podrían reforzar o por el contrario, hacer
menos importante la participación de mercado de una empresa. Una de esas
barreras que resulta fundamental y por ello la Ley Nº 7472 establece que se
analice de manera independiente es la posibilidad de acceso de los
competidores a las fuentes de insumos.
A continuación se evalúa la participación de mercado, así como los otros
factores que la Ley Nº 7472 establece que se deben considerar con el fin de
determinar si la empresa denunciada cuenta o no con poder sustancial en el
mercado de las bebidas carbonatadas y los jugos de frutas envasados.
B.
Participación de mercado y existencia y poder de sus
competidores.
Como se mencionó anteriormente la jurisprudencia y la doctrina en materia de
poder de mercado señalan la participación de mercado como el elemento más
significativo en la determinación del poder sustancial de una empresa en un
mercado previamente definido.
Al respecto cabe destacar que la jurisprudencia de otras agencias de
competencia en relación con varias participaciones de mercado como
evidencia de posición de dominio indica lo siguiente:
Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición.
Página 149.
20
49
1. Las autoridades de competencia de la Unión Europea han considerado que
participaciones de mercado de 47% son evidencia de posición dominante.
Una participación de un 93% es evidencia de monopolio.
2. Las autoridades estadounidenses han considerado que una participación
de un 75% evidenciaría poder de monopolio y que 90% es suficiente para
constituir un monopolio.21
Estimaciones22 a partir de datos de AC Nielsen indican que las participaciones
en el mercado de las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico y los
jugos de frutas envasados de la Embotelladora Panamco Tica S.A. son las
siguientes: 78,2% en 1999, 76,7% en el 2000, 77,1% en el 2001 y 73,4% en
el año 2002. (folio 5353)
En el país existe un gran número de empresas productoras y/o
comercializadoras de bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico y de
jugos de frutas envasados que, en conjunto, obtienen entonces participaciones
de 21,8%, 23,3%, 22,9% y 26,6% para los años 1999, 2000, 2001 y 2002
respectivamente.
En la venta de bebidas carbonatadas se incluyen las embotelladoras:
Panamco Tica S.A., Centroamericana S.A., La Reina S.A., La Mundial S.A.,
Minerva, La Bolívar S.A., La Flor S.A. y Cruz Blanca S.A. y otras empresas
importadoras como: Comercializadora Internacional 3 Soles, Mi Tienda Buena
S.A., Grupo Pampa, entre otras. (Ver folio 1703). En relación con los jugos
y/o bebidas de frutas envasados el número de participantes es mayor:
Empaques Asépticos S.A. Florida Ice & Farm, Corporación de Supermercados
Unidos, Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L., Grupo
Constenla, Coopecoronado R.L., Mercantil de Alimentos S.A., entre otros (Ver
folios 1703 y 1704)
De lo anterior se desprende que, dado el número de empresas que compiten
en el mercado de bebidas carbonatadas y jugos de frutas envasados con la
Embotelladora Panamco Tica S.A. y que comparten aproximadamente la
cuarta parte de dicho mercado, resulta obvio que ninguna empresa cuenta con
una participación de mercado que se acerque a la que ostenta la
embotelladora denunciada.
C.
Barreras de entrada.
1.
Barreras legales.
De acuerdo con el Sistema Arancelario Centroamericano (SAC) las bebidas
gaseosas y los jugos de frutas envasados se encuentran clasificadas en el
Capítulo 20, “Preparaciones de Legumbres u Hortalizas, de Frutos o de otras
Partes de Plantas” y en el Capítulo 22, “Bebidas, Líquidos Alcohólicos y
Vinagre.”
Ibid. Página 152.
Estimaciones realizadas en el estudio Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco
Tica S.A. en el Mercado de Bebidas en Costa Rica.
21
22
50
Específicamente, la partida 20.09 se refiere a jugos de frutas u otros frutos
(incluido el mosto de uva) o de hortalizas (incluso silvestres), sin fermentar y
sin adición de alcohol, incluso con adición de azúcar u otro edulcorante. Un
análisis de las partidas que incluyen jugos de frutas no concentrados permite
determinar que la carga tributaria es, en general, de 29,95%, que
corresponden a un 14% de impuesto ad valorem, 13% de impuesto de ventas
y 1% de Ley 6946. Cabe destacar que, debido a los Tratados de Libre
Comercio con estas naciones, el producto de origen centroamericano,
panameño y dominicano gozan de un arancel de 0; mientras que el producto
chileno y canadiense, tiene un arancel de 10% y 13% respectivamente.
Por su parte, la partida 22.02 se refiere a agua mineral o gaseada, con adición
de azúcar u otro edulcorante o aromatizada y demás bebidas no alcohólicas,
excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida N° 20.09.
La carga tributaria para los diferentes incisos que incluyen los productos
investigados va desde un 29,95% para productos realizados en agua sin
gasear, a cargas que van desde 49,52% a un 59.90% para bebidas
preparadas con agua gaseada. Estos tributos incluyen el impuesto ad valorem,
el de ventas, el 1% de Ley 6946, así como en caso de bebidas carbonatadas
se incluye el porcentaje que se paga al Instituto de Desarrollo Agrario (IDA).
De lo anterior se desprende que la alta carga tributaria al producto importado
también recae sobre el producto de fabricación nacional, a excepción del
impuesto ad valorem que en todos los casos es de 14% y el 1% de la Ley
6946. Es por ello que esta Comisión no considera que estos aranceles sean
barreras de entrada en el mercado estudiado, dado el relativamente bajo
porcentaje y la existencia de un buen número de importadores.
2. Sistema de distribución.
Así, si bien no existen barreras de entrada legales para estos productos, las
características de éstos, que lo llevan a ser un bien de impulso (que son
aquellos que se adquieren sin ninguna planeación o esfuerzo de búsqueda) o
un bien que se adquiere de forma rutinaria, requieren de una distribución
intensiva del producto, lo que significa que debe estar ubicado en el mayor
número de puntos de venta posibles.
En general, la distribución de los productos se puede llevar a cabo a través de
la expansión de la propia fuerza de ventas de la empresa productora o a través
de fuerzas independientes, o bien con una mezcla de ambos. Cualquiera de
estos sistemas escogidos tienen ventajas y desventajas que deben ser
evaluados por el productor para encontrar la que considere óptima.
La alternativa de que la distribución la realicen otras empresas especializadas,
requiere evaluar la existencia en el mercado de esas empresas y la factibilidad
de éstas para que cumplan la tarea de la distribución requerida para ese
producto en particular. Sin embargo, se presentan limitaciones si se considera
que las existentes empresas distribuidoras para prestar este servicio, deben
disponer de una flota de vehículos lo suficientemente amplia para cubrir la
51
cantidad de puntos de ventas que debe atender un participante en estos
mercados y, debe tener capacidad ociosa tanto para el transporte como para el
almacenamiento del producto.
Generalmente, en este tipo de distribución se presenta la disyuntiva entre el
distribuidor y el productor sobre los sitios de venta y la cantidad de producto a
comercializar. Los distribuidores generalmente querrán vender en aquellos
sitios donde sea más rentable la venta de los productos, mientras que al
productor le interesará que su producto esté disponible en el mayor número de
comercios, aún no siendo rentable su colocación, por lo que esta diferencia de
intereses pudiera afectar la calidad del servicio si el fabricante no pudiese
imponer sus requerimientos.
Debe señalarse que una empresa deseará ejercer el mayor control posible
sobre su canal de distribución para lograr una efectiva distribución y promoción
de las ventas de sus productos.
Por ello, las empresas que deseen entrar en el mercado de la producción de
refrescos deben considerar la probabilidad de incursionar en el mercado
integradas verticalmente hasta la venta al mayoreo o entrar asociado con una
empresa que se desempeñe en el mismo ramo y cuente con una red de
distribución para sus productos igual o similar que la necesaria para la
distribución de bebidas.
En el país las empresas comercializadoras de bebidas han optado por la
distribución propia de manera mayoritaria, lo que permite obtener un mayor
control sobre los canales de distribución con el fin de lograr una efectiva
distribución y promoción de las ventas de su producto. Sin embargo, una
distribución masiva con cobertura plena del mercado, tiende a ser sumamente
costosa.
La Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta, mayoritariamente, con una
distribución propia en el mercado, así como algunos de los competidores de
ésta que, no obstante, tienen participaciones mucho menores en el mercado
de las bebidas carbonatadas y jugos de frutas envasados.
3. Importancia de la marca.
Es comúnmente aceptado en la doctrina que las marcas no son generalmente
indicadores importantes de una posición dominante, por sí mismas, sino que
otorgan a las firmas que tienen una buena marca algún poder sobre su
producto y los clientes que las prefieren. 23
Sin embargo, también se reconoce la existencia de lo que se llama “marcas de
obligado stock”, que se dice de aquellas marcas de productos que se ven
obligados a tener disponibles quienes se dedican a la venta de los de su clase,
debido a la preferencia que muestran los consumidores hacia ellas, y cuya
Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición.
Página 162.
23
52
ausencia normalmente supone la pérdida de clientela. Las marcas líderes de
cada clase de productos tienen esta característica.24
Al respecto es importante destacar que “La Comisión Europea suele atribuir
poder de cartera a las empresas fabricantes cuando disponen de varias
marcas de obligado stock en su muestrario y considera indeseable el
incremento mediante una concentración del número de estas marcas en
la cartera propia, para lo cual se basa en la hipótesis de que tener varias
marcas de obligado stock en su cartera le otorga a una empresa
fabricante un mayor poder de negociación con sus clientes comerciantes
que el que tendría en su ausencia.”25
Es por ello importante señalar que la Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta
con una amplia cartera de marcas de bebidas carbonatadas y no
carbonatadas, con productos diferenciados en distintas presentaciones y
sabores, algunos de los cuales son productos líderes en sus categorías.
Así, para que una empresa pueda tener éxito en este mercado, requiere
además de establecer una amplia red de distribución de productos, contar con
una cartera de marcas de bebidas, ya que con una sola marca difícilmente
tendrá capacidad para competir con la cartera de la embotelladora denunciada.
Por otra parte, las empresas tienen que gastar dinero para crear una marca,
establecerla y mantenerla en las mentes de los consumidores. Si bien se
podría pensar que las empresas podrían ahorrar ese dinero y vender el
producto más barato, esto no resulta por cuanto las compañías saben que a
largo plazo será más rentable establecer una marca que vender más barato.
Sin embargo, en este tipo de productos y dada la permanente promoción de la
marca líder en el mercado, la inversión requerida en publicidad para que una
marca o nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita
competir con nombres ya establecidos puede constituir una barrera de entrada,
por lo que un nuevo competidor en el mercado, con la necesidad de posicionar
su marca deberá incurrir en un gasto publicitario considerable.
Así, si bien no existen barreras legales de entrada que imposibiliten la
concurrencia de nuevos competidores en el mercado, la necesidad de una
distribución intensiva en todo el territorio nacional, así como de una amplia
cartera de marcas de bebidas y de inversión en publicidad con el fin de
posicionar las marcas en el consumidor se constituyen en barreras que
dificultan y encarecen fuertemente la entrada de nuevos competidores.
E. Posibilidades de acceso a fuentes de insumos.
La Embotelladora Panamco Tica S.A. tiene un alto grado de integración
vertical, que abarca desde el abastecimiento de insumos (entre ellos envases
plásticos) hasta la distribución de sus productos finales.
Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Civitas
Ediciones, S.L. España. 2002. Página 260.
25 Ibidem. Página 261.
24
53
Sin embargo, esta Comisión no considera que existan barreras para que otros
competidores puedan tener acceso a las fuentes de insumos necesarios para
la elaboración de los productos investigados. Lo anterior por cuanto no se
tiene conocimiento de que existan restricciones para acceder a la compra de
los principales insumos para la fabricación de bebidas tales como agua,
azúcar, edulcorantes, envases, etc.
F. Comportamiento reciente.
Esta Comisión no cuenta con evidencia de que las empresas denunciadas
hayan efectuado algún comportamiento anticompetitivo en el mercado en el
pasado.
Aún cuando se han tramitado algunas denuncias contra la
Embotelladora Panamco Tica S.A. éstas han sido desestimadas.
Por todo lo anterior y de acuerdo con lo establecido en los artículos 13, 14 y 15
de la Ley N° 7472 esta Comisión concluye que, debido a la elevada
participación en el mercado de las bebidas carbonatadas y los jugos de frutas
envasados de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., la relativamente
escasa participación de sus competidores en el mercado relevante ya definido,
la necesidad de contar con una distribución intensiva en el todo el territorio
nacional, una amplia cartera de marcas de productos y de una cuantiosa
inversión en publicidad, lo que dificulta la entrada de nuevos competidores, la
empresa denunciada Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta con poder
sustancial en el mercado relevante.
G. Sobre los argumentos de la Embotelladora Panamco Tica S.A. en
relación con la imposibilidad de contar con poder sustancial.
Finalmente, esta Comisión considera importante referirse a uno de los
argumentos presentados por la Embotelladora Panamco Tica S.A. en el
estudio "Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora
Panamco Tica en el Mercado de Bebidas en Costa Rica" realizado por CEFSA.
Una de las conclusiones del estudio, que consta a folio 5350 a 5417 del
expediente público, es que la denunciada se enfrenta a una curva de demanda
relativamente elástica, lo que implica que un aumento en el precio de las
gaseosas se traduce en una caída en la cantidad demandada
proporcionalmente mayor. (folio 5354)
Cabe resaltar que entre más elástica sea la demanda de un producto ante
cambios en el precio del mismo, menor será el poder de mercado de los
oferentes, ello por cuanto los intentos por aumentar el precio con el objetivo de
generar rentas monopólicas se traducirían eventualmente en una disminución
mayor de las cantidades consumidas y con ello del ingreso de los productores.
(folio 5394)
Esta conclusión los lleva a afirmar lo siguiente: “El resultado señalado arriba
es independiente de qué tipos o categorías de bebidas se consideren
dentro del marco del mercado relevante para los productos de la
embotelladora PANAMCO TICA. Dado que un aumento en el precio de las
54
bebidas carbonatadas producirá una disminución mayor (en términos
porcentuales) en la cantidad demandada, una firma que produzca
gaseosas no obtendría un incremento en su ingreso por ventas (o
alternativamente en sus utilidades) si decide unilateralmente incrementar
los precios de sus productos. Este último hallazgo implica que el poder
de mercado es reducido, pues los consumidores pueden “escapar” del
comportamiento abusivo -reflejado en los precios- consumiendo otras
bebidas envasadas.” (folio 5354)
En general la teoría económica indica "… que un monopolio opera siempre
en una región de precios donde la elasticidad de la demanda (...) excede a
uno.”26 Esto porque un agente con poder de mercado que maximiza su
utilidad, no maximizaría ésta hasta no caer en el tracto elástico de la demanda.
Así de acuerdo con la teoría, un monopolista o una empresa dominante con
poder sustancial generalmente fija un precio en el rango elástico de la curva de
demanda. En ese rango, cada incremento adicional en el precio ocasionaría
una sustitución significativa por parte de los consumidores hacia otros
productos. Según los lineamientos establecidos por agencias de competencia
con una larga trayectoria, tal sustitución debe tomarse como evidencia de que
el mercado relevante debería ser definido de forma más amplia. “Sin
embargo, para un caso de prácticas monopólicas, tal supuesta evidencia
de sustitución es totalmente consistente con el ejercicio de poder
sustancial en el mercado relevante correctamente delimitado, ya que
resulta naturalmente de la operación dentro del rango elástico de la curva
de la demanda por parte del monopolista.”27
Por ello, es opinión de esta Comisión que el hecho de que la denunciante se
enfrente a una demanda relativamente elástica no significa que la empresa no
cuente con poder sustancial en el mercado relevante, especialmente si se
toman en cuenta los elementos que la Ley Nº 7472 exige que se analicen y
que fueron desarrollados en este apartado.
Así, esta Comisión mantiene su determinación de que la Embotelladora
Panamco Tica S.A. tiene poder sustancial en el mercado de las bebidas
carbonatadas y los jugos de frutas envasados.
NOVENO: ANÁLISIS SOBRE LA IMPOSICIÓN DE PRECIOS
Lo que corresponde determinar es si la conducta realizada por la embotelladora
tipifica dentro del supuesto de imposición de precios. En ese sentido, el
aspecto fundamental es la característica de “imposición” del precio dado. Sobre
este tema, esta Comisión ha manifestado en varias oportunidades que puede
verse con un carácter permisible aquellas comunicaciones de precios que no
configuren una imposición, que tengan simplemente una intención de orientar
al detallista respecto al precio al cual podría eventualmente vender su producto,
o bien, aquellos casos donde está de por medio una promoción, la cual es por
Tirole, Jean. La Teoría de la Organización Industrial. Editorial Ariel S.A. Barcelona, España. 1990. Página 107.
Niels,Gunnar. La Definición del Mercado Relevante en el Contexto de las Prácticas Monopólicas Relativas. Boletín
Latinoamericano de Competencia. México. Página 5.
26
27
55
tiempo limitado y claramente no es vinculante para los establecimientos que no
deseen acogerse a ella.
A.
Sobre las estipulaciones contractuales.
Al respecto, es importante tener presente que en el expediente administrativo,
consta que la Embotelladora Panamco Tica S.A. estableció una cláusula
respecto a lo que el cliente debe observar, en el siguiente sentido: “mantener
los precios sugeridos por la lista de precios que existe al efecto” (folios 83
y 939). Desde el momento en que una disposición en este sentido es incluida
dentro de un contrato deja de ser una sugerencia, para convertirse
principalmente en una obligación para la parte contratante. Más aún cuando el
incumplimiento de lo estipulado en el contrato trae como sanción darlo por
terminado y por ende quedar liberadas las partes de toda obligación. Lo
anterior, significaría para el cliente la pérdida de una serie de beneficios en
dinero o artículos que la embotelladora le entrega si cumple todas sus
condiciones.
Partiendo de lo anterior, una vez que el cliente asume el contenido total del
contrato, se ve vinculado al cumplimiento de todas las estipulaciones, razón por
la cual los lineamientos en cuanto a precios resultan efectivamente impuestos.
Considerando el poder de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. y el
posicionamiento y fuerza de su marca, es fácilmente comprensible la anuencia
de los distribuidores a adquirir una serie de condiciones, a efectos de contar
con la distribución del producto y los aportes que le brinda dicha embotelladora.
La sanción de resolución de pleno derecho del contrato ante un incumplimiento,
ha sido establecida en los siguientes términos: “Dado que el incumplimiento
de alguna de las partes podrá afectar negativamente la imagen de la
contraparte, así como volver las obligaciones asumidas excesivamente
onerosas, acuerdan las partes que, el hecho que cualquiera de ellas
incumpla con alguno de los compromisos pactados en este documento,
será justificante suficiente para que la contraparte tenga por terminado
anticipadamente de pleno derecho y sin ninguna indemnización el
presente convenio, liberándose automáticamente de toda obligación y
responsabilidad relacionada con el mismo.” (Por ejemplo ver folios 1146 y
1147)
Asimismo, existen otros contratos en los cuales, las cláusulas en materia de
precios, si bien no incluyen expresamente las palabras “mantener los precios”,
se utilizan frases que no son claras y que pueden suscitar confusión en cuanto
a que las listas de precios dadas por el embotellador deben ser seguidas para
poder cumplir con un precio competitivo. En ese sentido hay cláusulas como
las siguientes:
“Con el fin de vender los productos de EMBOTICA a un precio
competitivo, que le permita a la ESCUELA obtener la mayor utilidad
posible, lográndose un equilibrio entre el precio y la cantidad de producto
vendido, la ESCUELA le ha solicitado a EMBOTICA que periódicamente le
suministre una lista de precios sugeridos de los productos que fabrica,
56
importa o distribuye...” En ese sentido ver los contratos del 28 de mayo de
1998 a folio 80, el contrato de fecha 26 de noviembre de 1999 a folio 45 del
expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A., del 16 de julio
de 1998 a folio 183 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco
Tica S.A., contrato del 21 de julio de 1998 a folio 820. En relación con este
tema, es importante destacar que una empresa que tenga poder sustancial
debe ser absolutamente clara y expresa de que el cliente no tiene obligación de
seguir estas listas.
También es importante tomar en consideración, que por la posición de la
empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. y la vinculación de esas listas a lo
que se consideran precios competitivos, los clientes se ven vinculados a seguir
esas listas que les son aportadas, frente al riesgo de eventualmente perder la
posibilidad de distribuir los productos que distribuyen, a lo cual se induce, si
partimos de que el incumplimiento a cualquier cláusula implica la terminación
del contrato, que en estos casos, se trata del contrato de venta y suministro de
producto.
Adicionalmente, en el expediente administrativo existe constancia de que la
Embotelladora Panamco Tica S.A. presentó una propuesta para la realización
del Convenio de Venta de Productos Fabricados, Importados y/o Distribuidos
por Panamco Tica a dos colegios con fecha 5 de febrero de 2001, en la que se
incluía: “...de manera independiente se obsequiarán 20 cajas de producto
en presentación 12 oz. para la institución anualmente y al concesionario
de la soda se le obsequiará al inicio del curso lectivo 1 BIB de 5 Gal. así
como suficientes vasos y tapas por sus compras, con la finalidad de que
pueda respetar los precios de venta sugeridos para los estudiantes.”
(folios 598 y 599) Lo anterior constituye una forma de ejercer presión para que
los precios sean seguidos, ya que se ofrecen artículos (beneficios) con la
expresa finalidad de que los precios sean respetados.
Finalmente, es importante reiterar que en los contratos analizados, si bien se
notan cambios en la redacción, pues en los más antiguos es donde se
consignaba expresamente “mantener los precios sugeridos por la lista de
precios que existe al efecto”, en los contratos posteriores, se asocian en una
redacción confusa, las listas de precios al concepto de precios competitivos y al
objetivo de eliminar discriminación en los precios, en términos de que el cliente
solicita la lista o que el cliente ofrece voluntariamente mantener el mismo. Lo
anterior, implica que el efecto es el mismo, subsiste en los contratos el sentido
de que los precios que la embotelladora menciona como “sugeridos” deben ser
aplicados por el distribuidor. En ese sentido, para que se tenga el efecto de
que se respeten los precios no es necesario que expresamente en los
contratos se establezca “se impone el precio de la lista entregada”, igualmente
este efecto se puede obtener si la redacción no es clara.
Adicionalmente, desde el punto de vista de una empresa con poder sustancial,
la responsabilidad es mayor de no incurrir en prácticas que puedan implicar
una imposición de precios. Lo anterior, porque este tipo de prácticas, implican
como principio, una imposición que limita la actuación de los distribuidores en
57
detrimento de su independencia como agente económico y por ende, se afecta
la eficiencia en el mercado.
B.
Sobre las conductas presentadas en los canales de pulperías,
restaurantes, bares y sodas.
La empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. elabora y distribuye listas de
precios sugeridos, entre los negocios que venden el refresco para consumo
fuera del local (segmento off premise) y como indican los resultados del estudio
elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía,
Industria y Comercio, el 96% de las pulperías, abastecedores y otros, dijeron
recibir listas de precios para los productos, por parte de dicha embotelladora y
un 61% de restaurantes, bares y sodas expresaron que reciben lista de
precios sugeridos por parte de Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio 2240).
Al respecto, del mismo estudio elaborado por la Unidad de Estudios
Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y por
manifestaciones de testigos de Embotelladora Panamco Tica S.A. en la
audiencia, en ocasiones, los visitadores de esta empresa, llamados “ruteros”,
pegan en la pared del establecimiento la lista de precios. También pegan los
precios en las cámaras de refrigeración, de manera que sea visible al
propietario y/o clientes, siendo las pulperías, abastecedores y similares los
establecimientos que son más objeto de esta práctica. Asimismo, se determinó
que de manera menos frecuente, el visitador coloca etiquetas con los precios
visibles (habladores) dentro de las cámaras, de manera que sean visibles a los
clientes, en cámaras donde los mismos clientes pueden tomar la bebida de su
preferencia. Esta forma es también más usada en pulperías, abastecedores y
similares (folio 2242, también manifestaciones del señor Carlos Fung en la
audiencia, folio 6238).
Las conductas anteriores, son prácticas que carecen de sustento, ya que si las
listas fueran una simple guía para los distribuidores, deberían ser solamente
entregadas a éstos. Es decir, si las listas de precio son únicamente una
sugerencia, no existe razón para que los visitadores de la embotelladora
pongan esos precios al alcance del consumidor. De esta manera, si los precios
son pegados en el establecimiento o en las cámaras, al acceso directo del
consumidor, favorece el que estos precios sean considerados por el detallista
como los precios que deben aplicarse, lo cual no es lo correcto. Partiendo de
lo anterior, esa conducta debe eliminarse.
Precisamente, no existe claridad respecto al carácter “sugerido” de esas listas,
lo cual fue planteado en la audiencia oral y privada por los testigos de la
Embotellador Panamco Tica S.A., dentro de los cuales, uno de ellos incluso
creía que esos precios eran los fijados por el Ministerio de Economía, Industria
y Comercio y que por ende, eran los que se aplicaban.
Adicionalmente, si nos remitimos a los documentos entregados por la
Embotelladora Panamco Tica S.A. encontramos que esta empresa remite a los
detallistas una “lista de precios vigente.” En dicha lista se indica, que debido al
incremento en los impuestos decretado por el Gobierno de la República y al
58
aumento en sus costos de producción, se ven en la necesidad de ajustar sus
precios de ventas e incluyen dentro de los precios indicados, tanto los precios
por caja al detallista, como el precio estimado al consumidor, con el 13% de
impuesto de ventas incluido, sin hacer señalamiento alguno respecto a que
esos precios al consumidor son sugeridos. (Ver folios 1705-1747. En sentido
similar ver, folio 1352).
Asimismo, consta como hecho probado en el expediente administrativo, que en
el estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio se estableció dentro de sus resultados, que del
total de establecimientos a los cuales la Embotelladora Panamco Tica S.A. les
entrega listas de precios, el 6,78% de los restaurantes, bares y sodas y el
9,46% de pulperías, abastecedores y similares, manifestaron ser obligados a
seguir las listas de precios sugeridos.
Este porcentaje, sumado a los mecanismos indirectos que podrían hacer tender
a que esos precios sean seguidos, como lo es la práctica de pegarlos en la
pared de los establecimientos y además, la presión que pueden ejercer los
mismos consumidores para que esos precios se respeten, más el aspecto
relacionado con la ignorancia de muchos distribuidores sobre la naturaleza de
“sugerencia” que deben tener los precios, pueden justificar razonablemente el
alto porcentaje de establecimientos que se limitan a seguir esas listas.
Sobre este tema el tratadista Alvaro Montenegro García, ha señalado que:
“Ciertamente, en la normatividad de diferentes países, el precio
sugerido, entendido y verificable como genuinamente sugerido,
es aceptable o tolerable. El problema es la poca claridad de que
tales precios sean genuinamente sugeridos, por ejemplo,
cuando existen o se perciben contratos o acuerdos ambiguos o
gaseosos, o cuando se detectan actos de coacción o
entendimientos ancilarios como amenazas , premios o
insinuaciones, o cuando la estampación, del precio en origen
puede limitar la fluctuación de precios al público. En principio,
será inaceptable o sospechosa la sugerencia de precios que
resulte persuasiva a través de algún mecanismo como los
anteriores ya que ello la transforma en fijación de precios.”28
De lo expuesto, se puede extraer que la conducta de la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A. tiene una clara intención de que los precios sean
respetados en muchos de los canales en los que se distribuyen los productos
de la marca Coca Cola, lo cual puede tener el efecto de limitar la competencia
entre los distribuidores de los distintos canales, principalmente en
abastecedores, pulperías, sodas, restaurantes, videos, salones de baile,
clubes, y en escuelas y colegios, los que en uso de los derechos legales y
constitucionales no están obligados a seguir la lista de precios entregada por
Alvaro Montenegro García. Precios Sugeridos: Enfoque Económico. En Aplicación de la Política de Competencia
a Nivel Internacional y su Desarrollo en el Ambito Nacional. Superintendencia de Industria y Comercio. Colombia.
1998. Página. 353.
28
59
Embotelladora Panamco Tica S.A. Asimismo, puede ser un obstáculo para que
otras marcas competidoras ingresen al mercado.
Sobre este tema de la imposición de precios, esta Comisión en resolución
contenida en la Sesión Ordinaria 08-00, artículo sexto del 22 de febrero del
2000 indicó que:
“Es importante destacar que las sugerencias de precios, ya sea
por medio de la estampación de precios, publicidad, listas de
precios y otros, mientras no tengan un carácter coercitivo
podrían ser tolerados, sin embargo, la coacción no sólo debe
ser entendida como una imposición de arriba hacia abajo en la
cadena de comercialización, sino que también puede existir
una presión del consumidor hacia los detallistas para obtener
el precio indicado inducida por la empresa, como podría
suceder cuando se da una estampación de precios en origen
que podría limitar la fluctuación de precios al público, acción
que podría atentar contra la libre competencia en los mercados.
En realidad cada agente debe determinar su política de precios
en función de su estructura de costos.
Esta Comisión es enfática en señalar que cuando existan actos
de coacción, amenazas, contratos ambiguos, premios o
insinuaciones, y cuando la estampación del precio en origen
pueda limitar la fluctuación de precios al público, etc., tales
actos pueden ser sospechosos de acciones anticompetitivas,
ya que podría estarse ante una imposición de precios y por
ende podría eventualmente estar en contra de lo estipulado en
el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor.”
Dadas las consideraciones anteriores, es importante en el presente caso que la
empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por su poder dentro del mercado,
se abstenga de utilizar mecanismos o políticas que no resultan claras y que
tienen el efecto, directo e indirecto de una imposición de precios. En ese
sentido, dentro de los contratos en que se hace referencia a precios, debe
existir una indicación clara y expresa de que no son obligatorios, de manera
que éstos sean determinados libremente por el distribuidor. Es decir, en caso
de que se haga referencia a los precios, debe dejarse expresa y claramente
establecido que el cliente no tiene obligación de seguir los precios sugeridos y
que por el hecho de no seguirlos, no sufrirá sanción de ningún tipo por parte de
Embotelladora Panamco Tica S.A. En ese sentido, esta Comisión determinará
en la presente resolución, el texto que obligatoriamente deberá ser incluido en
los respectivos contratos y en las listas de precios.
Igualmente, la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. debe abstenerse de
pegar las listas de precios en los establecimientos comerciales, cámaras o
habladores, es decir, si es una guía para el distribuidor debe ser entregada a
éste directamente y deben incluir, como se ha dicho, la indicación expresa de
que esos precios no son obligatorios. Asimismo, se debe abstener de cualquier
60
conducta que pueda tender a que el distribuidor se vea obligado a seguir esos
precios.
DÉCIMO: ANÁLISIS SOBRE LA IMPOSICIÓN DE CONDICIONES.
A.
Sobre la imposición de condiciones en la Ley 7472.
Al igual que para el análisis de la imposición de precios, la imposición de otras
condiciones está contemplada también en el inciso b) del artículo 12 de la Ley
7472 como una práctica relativa. Para la imposición de condiciones se requiere
que una empresa con poder sustancial, conmine de alguna manera o ejerza
presión sobre un distribuidor para que cumpla con determinada conducta, la
cual tiene o puede tener el objeto o efecto de desplazar la competencia,
impedir el acceso de competencia o establecer ventajas exclusivas.
Partiendo de lo anterior, se debe analizar las conductas de la Embotelladora
relacionadas con la fijación a los clientes de volúmenes mínimos de compra y
la imposición de la utilización de los equipos de enfriamiento en forma exclusiva
para los productos de esa embotelladora.
B. Volúmenes mínimos de compra.
Sobre este aspecto, las conductas que se investigan se refieren
específicamente a que existen contratos escritos en los cuales, el cliente se
compromete a maximizar los volúmenes de venta de los productos distribuidos
por Embotelladora Panamco Tica S.A. a cambio de lo cual, por ejemplo, esta
empresa le otorga un “fondo de mercadeo” que consiste en un porcentaje de
dinero sobre las compras totales calculadas mensualmente.
Para la constitución de este fondo, la compañía elabora una proyección con
base en las ventas actuales, para los periodos anuales siguientes, que
corresponden al periodo de vigencia del contrato. De ese fondo proyectado, la
embotelladora realiza un adelanto de dinero para que el cliente active el
negocio. Lo adquirido con ese adelanto es propiedad de la Embotelladora
Panamco Tica S.A. hasta que el cliente lo cubra por medio de las ventas
futuras. Si se incumplen estas disposiciones, se da por terminado el contrato de
suministro de producto y el cliente deberá devolver todo el equipo de
enfriamiento a la primera solicitud de ésta.
Partiendo de lo anterior y siendo el aporte dado por la embotelladora un capital
entregado con base en una expectativa de compra que debe ser cumplida por
el cliente, es importante considerar si ese volumen mínimo de compra que el
cliente le debe hacer a la Embotelladora Panamco Tica S.A. puede impedir la
competencia de otras marcas. En otras palabras, se debe valorar si resulta
imposible que el cliente pueda vender productos de otras marcas en virtud de
que debe cumplir con un volumen mínimo de compra a la Embotelladora
Panamco Tica S.A.
Sobre el tema de los beneficios es importante destacar que no debe
entenderse que el otorgamiento de descuentos u otros bienes sean ilegales o
61
inconvenientes, tales conductas son aceptables en el tanto se desarrollen
dentro de un marco que permita la competencia entre las distintas empresas y
en el tanto responda estrictamente el beneficio con la utilidad aportada, es
decir, siempre que exista proporcionalidad y razonabilidad en los montos
establecidos y financieramente se pueda justificar sin que existan subsidios
cruzados.
En la medida en que esos montos resulten irracionales, se estaría impidiendo
mediante éstos, que el cliente pueda distribuir productos de un competidor, lo
cual perjudica no sólo a los competidores, sino también a los consumidores, al
limitarle las opciones, e incluso perjudica al mismo distribuidor ya que le podría
limitar la expansión del negocio, al obstaculizar la posibilidad de aumentar la
diversidad de productos que ofrece.
Existen circunstancias que hacen que el establecimiento de volúmenes
mínimos de compra puedan constituirse en barreras de entrada a los
competidores. En estas circunstancias la existencia de poder sustancial
favorece las posibilidades de que se ejerzan presiones efectivas para que se
constituya la imposición. Cuando un agente económico fija esos volúmenes en
cantidades irracionales que sobrepasan el costo real de la inversión, se
constituye una verdadera barrera que impide que se vendan productos de la
competencia. Asimismo, si el establecimiento de un volumen mínimo se hace
dentro de un contrato con un plazo de vigencia muy largo, es un fuerte indicio
de que esa situación se constituya en una barrera de entrada. Adicionalmente,
tienen el mismo efecto, las estipulaciones o convenios que impliquen extensión
de esas condiciones a nuevos locales que establezca el cliente en el futuro.
En el caso en particular, consta en el expediente la existencia de
estipulaciones contractuales como la que se cita de ejemplo a continuación:
“Con el propósito de garantizar que las colaboraciones que haga
PANAMCO al CLIENTE no resulten excesivamente onerosas con relación
al beneficio obtenido como consecuencia de la venta de los productos de
PANAMCO en los negocios del CLIENTE, éste último se compromete a
mantener como mínimo un volumen promedio mensual de ventas de 18
BIB. En caso de que se abrieran más locales en el futuro, acuerdan las
partes que el volumen de venta promedio mensual aumentará.”
No obstante, respecto a este tipo de cláusulas, es importante señalar, que
éstas se encuentran previstas en contratos en los cuales también existen
cláusulas de exclusividad en la venta de productos de la Embotelladora
Panamco Tica S.A. dentro del establecimiento comercial del cliente o
contraparte en el contrato. De esta manera, siendo que también está presente
una condición de exclusividad, no es posible determinar los efectos
anticompetitivos de las fijaciones de volúmenes mínimos de compra por sí
mismos, es decir, no es posible determinar si en la práctica tienen un efecto de
exclusividad.
C. Sobre la exclusividad por el préstamo de equipo de enfriamiento.
62
Sobre el tema relacionado con la distribución de producto en frío es importante
hacer una serie de consideraciones en torno a la importancia de esa forma de
ofrecer el producto al público y de los canales en los cuales adquiere aún
mayor significancia.
1. Sobre la importancia de la distribución del producto en frío.
En primer término, se ha tenido por demostrada la importancia de que ciertos
productos sean distribuidos fríos. En ese sentido, no sólo la distribución de
helados requiere de equipo frío, por razones obvias de conservación del
producto, sino también los refrescos requieren de equipo frío para que sean
adquiridos por un mayor número de consumidores. Lo anterior, por cuanto son
bebidas que tradicionalmente se asocian a satisfacer la sed, a refrescar, razón
por la cual se consumen preferiblemente fríos.
Tal ha sido el reconocimiento anterior, que muchas empresas proveedoras y
distribuidoras de bebidas refrescantes, han incorporado en sus estrategias de
mercadeo, el procurar el mayor número de equipo frío y que éste esté al
alcance del mayor número de consumidores.
En ese sentido, en el expediente administrativo quedó acreditado según un
estudio realizado por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. que esta
empresa tiene 22.670 equipos de frío colocados a agosto del 2001, siendo la
cantidad de equipos más cercana a ésta, en cuanto a empresa, la de la
Cervecería Costa Rica con 6292 equipos.
Lo anterior obedece sin duda alguna, a que ha sido detectado por parte de
estas empresas la conveniencia de proveer su producto en frío, ya que el
consumidor lo prefiere de esta manera. Al respecto, es política de las
embotelladoras de la marca Coca Cola aumentar la disponibilidad del producto
frío (lo anterior, según “Programa de los 100 metros” referido a folios 3782,
3787, 4601). En este sentido, el reporte anual de Panamco del año 99 indicó
que: “Los persistentes esfuerzos de llevar producto frío más cerca del
consumidor ofrecieron rendimientos sólidos en los resultados durante
este año...” (folios 4604, 4608).
En igual sentido, se manifestó el
representante de Coca Cola Interamerican Corporation, Lic. Víctor Garita al
manifestar en la audiencia oral y privada que “el objetivo de la inversión en
frío es satisfacer las preferencias del consumidor.” (folio 6528)
No obstante, si bien se ha constatado la importancia de la distribución en frío
para el incremento en las ventas, conviene hacer una distinción según el canal,
ya que en ciertos casos, es posible que la condición de frío no sea tan
determinante. Por ejemplo, podemos pensar en la compra de refrescos para el
hogar que se efectúan de manera quincenal o mensual. En estos casos es
posible suponer que no sea tan importante adquirir todos los refrescos fríos, ya
que éstos van a ser consumidos durante un tiempo determinado en el cual es
factible enfriarlos en el hogar. Asimismo, en el caso del consumo de bebidas
dentro de un establecimiento de comidas, también es posible que si bien la
bebida esté a temperatura ambiente, como parte del servicio se le agrega hielo
a la bebida al momento de ser servida. Es decir, la distribución en frío no es tan
63
significativa porque se trata de establecimientos donde interviene un valor
agregado que hace que esa situación pierda importancia.
Sin embargo, existe un gran número de establecimientos comerciales en los
cuales resulta fundamental contar con un equipo de enfriamiento. Pensemos
por ejemplo, en el caso de escuelas en las cuales los consumidores adquieren
las bebidas para ser consumidas en el patio, aulas, canchas, etc., de una
manera inmediata y que por ende requieren que estén frías de antemano
porque no hay ningún otro mecanismo para obtener ese resultado. Asimismo,
en el caso de pulperías, abastecedores y similares, en los cuales muchos de
los consumidores adquieren los productos por impulso, es decir, para satisfacer
una necesidad inmediata y por ende, también se requiere comprar el producto
frío. Igualmente existen pequeñas sodas o kioscos en los cuales se ofrecen
diversos productos, pero por no disponer de espacio, no ofrecen un servicio de
producto servido. En esta línea, existen múltiples ejemplos en los cuales se
requiere que el distribuidor ofrezca el producto frío. Este tipo de
establecimientos en los cuales el producto no se consume dentro del
establecimiento y por ende no existe ningún valor agregado, se conoce como el
canal off premise.
Respecto a este canal, se han efectuado estudios como el que consta a folio
2925 del expediente administrativo realizado por la empresa AC Nielsen, según
el cual a agosto del 2002 el porcentaje de ventas es mayor en el canal off
premise.
Sobre la importancia de la distribución de producto frío en este canal, a la cual
hemos estado haciendo referencia, resulta importante agregar que se logró
determinar de las mismas manifestaciones de los testigos aportados por la
empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. (los cuales eran propietarios de
abastecedores y pulperías) que el porcentaje de demanda de refrescos
calientes es mucho menor que la demanda de producto frío. (En ese sentido
ver, folios 6202, 6236 del expediente)
Por su parte, del reporte elaborado por la empresa AC Nielsen, de la
estimación de tiendas que manejan producto frío, Coca Cola cuenta con una
distribución numérica con producto frío en el 96% de las tiendas (canal de
autoservicios, pulperías, mini supermercados y tiendas de conveniencia) y con
una distribución numérica estimada de tiendas exclusivas con producto frío del
74%. (folio 2922)
De las consideraciones anteriores, resulta lógico que las empresas en aras de
incrementar sus ventas, procuren ofrecer sus productos en frío. Lo anterior es
conveniente como estrategia de mercado en beneficio de sus intereses. No
obstante, es importante analizar las condiciones en que las denunciadas
proporcionan su producto en frío y las implicaciones de sus políticas.
Del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos
muestreados (178 establecimientos) el 67,41% tienen equipo de refrigeración
cedido por la empresa que distribuye la marca Coca Cola y que esta empresa
64
cede más equipo, en términos porcentuales y absolutos, a las pulperías,
abastecedores y otros (80,52%) que a los restaurantes, bares y sodas
(60,42%). (Ver folio 2230) Lo anterior, obedece tal y como se indicó líneas
atrás, a la importancia del canal off premise en las ventas y en la distribución
en frío.
Sobre la entrega de equipo de enfriamiento por parte de la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A., es importante señalar que el equipo
fundamentalmente se entrega mediante contrato. En ese sentido, del estudio
realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía,
Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos que tienen
equipo entregado por la empresa de la marca Coca Cola, el 85,83% de los
negocios tuvo que suscribir un contrato con ésta. De ese porcentaje, el 90,32%
eran contratos en pulperías, abastecedores y similares y el 81,03% eran en
restaurantes, bares y sodas. (Ver folio 2231)
2. Sobre la utilización de los equipos de frío exclusivamente para los
productos distribuidos por la Embotelladora Panamco Tica S.A.
De los documentos que constan en el expediente administrativo, es posible
determinar que en la entrega de equipo de enfriamiento al cliente, se
condiciona su uso a la utilización en exclusiva para los productos distribuidos
por la Embotelladora Panamco Tica S.A. Lo anterior se pone en evidencia, en
síntesis por los siguientes aspectos:
a. Existen contratos de comodato29 suscritos por personeros de la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A. en los cuales el cliente se obliga a
utilizar el equipo de enfriamiento exclusivamente para los productos
fabricados o distribuidos por la Embotelladora Panamco Tica S.A. en la
fecha del contrato y aquellos que fabrique o distribuya en el futuro.
Asimismo, estos contratos de comodato (préstamo de equipo) prevén como
causa de no renovación, y para tenerlo por resuelto sin ninguna
responsabilidad, el incumplimiento, entre otras, de la obligación de
exclusividad en el uso del equipo. (folios 1584, 1585) Sobre estos contratos
también es importante señalar que en ocasiones se incluyó la obligación de
vender en el establecimiento únicamente productos de la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A., bajo sanción de tener por resuelto el
contrato. Es decir, en un contrato de comodato se incluyó una cláusula de
exclusividad en las ventas del negocio. (folio 1585 y declaraciones juradas
a folios 3516,3517,3518)
b. Adicionalmente, del estudio realizado por la Unidad de Estudios
Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio se determinó
que del total de establecimientos con equipo cedido (en igual proporción a
restaurantes, bares y sodas que a pulperías y abastecedores), al 93,46 %
Sobre los contratos de comodato es importante señalar que según el estudio realizado por la Unidad de Estudios
Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y por la similitud en la redacción se puede concluir
que se trata de contratos de adhesión, es decir, son presentados por la empresa para que el cliente los firme tal y
como están. Dicho en otras palabras no media negociación, se acepta o se rechaza. Ver folio 2231.
29
65
se le impuso la condición de guardar sólo producto de la marca Coca Cola.
(folio 2232)
c. En ese mismo sentido, también constan actas notariales que literalmente
dan fe de lo siguiente: “nos entrevistamos con (...) quién nos indicó que
el único equipo de refrigeración que actualmente tiene es el otorgado
por la empresa Coca Cola para uso exclusivo de los productos que
comercializa dicha empresa.” (Ver folio 1586, además, folios 1584, 1587,
1588, 2086. También se hace referencia a la exclusividad en el uso de los
enfriadores en los folios 2087, 2088, 2091, 2107, 2103, 2108, 2231)
d. Igualmente hay contratos de suministro de producto en los cuales se
incluye la exclusividad en el uso del equipo frío para los productos de la
empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. En dichos contratos, se prevé
además, que si se incumple cualquier disposición, como por ejemplo, la
exclusividad en el uso del equipo, se resuelve ese contrato de suministro
sin ninguna responsabilidad. Este aspecto tiene relación con lo expuesto
en el apartado A. Es decir, el préstamo del equipo con exclusividad se
condiciona a tener también exclusividad en las ventas.
e. Es política de la empresa Panamerican Beverages Inc., embotellador de la
marca Coca Cola a nivel mundial y accionaria de la Embotelladora
Panamco Tica S.A. de nuestro país, que los enfriadores de bebidas,
dispensadores de post-mix y máquinas distribuidoras automáticas de
bebidas se utilicen en los puntos de ventas exclusivamente para productos
distribuidas por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio 3960)
f.
En ocasiones, los enfriadores de la marca Coca Cola contienen una
etiqueta a lo externo que indica que son para uso exclusivo de productos
Coca Cola. (folio 1589)
Una vez que se ha determinado que la empresa Embotelladora Panamco Tica
S.A. entrega equipo de enfriamiento para ser de uso exclusivo de sus
productos, corresponde determinar qué implicaciones tiene esa exclusividad en
el equipo frío, en relación con las posibilidades de participación de otras
marcas competidoras en las ventas de los establecimientos comerciales. Lo
anterior, con el propósito de adoptar las medidas que sean necesarias para
garantizar las posibilidades de una competencia efectiva en el mercado.
Este tema de los equipos exclusivos ha sido analizado en otras instancias de
competencia, las cuales han admitido que se le impida al agente económico
con poder sustancial esa exclusividad, en aquellos casos en que resulte
indispensable que los equipos permitan el acceso de otros productos
competidores, para proteger como se ha dicho, la competencia efectiva y la
posibilidad real de concurrencia de diversos agentes en los mercados.
Partiendo de lo anterior, las empresas pueden pedir exclusividad en el uso de
sus equipos de enfriamiento, en el tanto esa exclusividad no se constituya en
una barrera de entrada.
66
Al respecto, se determinó en la instrucción de este caso que existen
establecimientos comerciales como sodas, abastecedores o pulperías, en los
cuales por no disponer de espacio, no resulta viable introducir cámaras para
otros productos. (folios 6285,6289) En un sentido similar, del estudio de la
Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y
Comercio, se concluyó en relación con los establecimientos que venden
exclusivamente productos de la marca Coca Cola, que de esos
establecimientos exclusivos de los productos de esta marca (es decir, el
53,93%) un 4,35 % lo son en virtud de que no tienen suficiente espacio como
para ubicar más cámaras o más productos. (folio 2229) Respecto a estos
casos, la condición de exclusividad en el uso del equipo frío sí constituye una
barrera de entrada para los competidores.
De esta manera, la condición de exclusividad del equipo de enfriamiento de la
Embotelladora Panamco Tica S.A. resulta razonable y legalmente posible,
únicamente cuando hay espacio para colocar otro equipo de enfriamiento para
productos competidores. En las situaciones descritas en que el espacio no
permita tener otro equipo de enfriamiento, la Embotelladora Panamco Tica S.A.
debe permitir que se coloquen productos de sus competidores, ya que de lo
contrario se estaría impidiendo la competencia intermarca.
Es en esos casos donde no hay espacio para colocar otro equipo, que la
condición investigada se constituye una práctica anticompetitiva que debe ser
corregida.
DÉCIMO PRIMERO: ANÁLISIS SOBRE LA EXCLUSIVIDAD DE LOS
PRODUCTOS DISTRIBUIDOS POR LA EMPRESA EMBOTELLADORA
PANAMCO TICA S.A. EN LAS VENTAS DE LOS ESTABLECIMIENTOS
COMERCIALES.
A.
Sobre la condición de exclusividad en la venta.
Según la Ley 7472 el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o
servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por períodos de tiempo
determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de clientes
o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí,
constituye una práctica monopolística relativa, de conformidad con el inciso a)
del artículo 12.
Lo anterior, equivale a una cláusula o disposición en la cual el proveedor y el
cliente establecen que el proveedor proporcionará el producto para que sea
distribuido en exclusiva por el cliente, es decir, bajo el supuesto de que no se
vendan los productos de empresas competidoras.
Con la conducta antes señalada, se elimina la competencia y se restringe la
oferta. De hecho, este tipo de restricción vertical tiene mayoritariamente como
fin primario la reducción de la competencia intermarca, al igual que las
cláusulas de no competencia. Así, en los casos en que existe un alto grado de
poder sustancial en el agente que impone la restricción, los efectos negativos
sobre la competencia son mayores y por ende está prohibida.
67
B.
Sobre la distribución de los productos de la empresa Embotelladora
Panamco Tica S.A.
En la instrucción del caso y específicamente sobre la exclusividad de estos
productos en los establecimientos comerciales, se determinó de los estudios
que constan en el expediente que los productos de la marca Coca Cola tienen
presencia en alrededor del 97% de las tiendas y de dicha cantidad, más del
50% venden exclusivamente los productos de esta marca.
A partir de lo anterior, el análisis de las conductas realizadas por la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A., como empresa con una participación
dominante en el mercado relevante definido, se dirige a determinar los
elementos que pueden incidir o están incidiendo en que se fomente la
existencia de esas exclusividades en los establecimientos, en condiciones
contrarias a lo dispuesto por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor, Ley 7472.
Al respecto, es importante señalar, en primer término, que se ha constatado la
existencia de contratos en los cuales se establece la exclusividad de la marca
en las ventas del negocio, cuya redacción varía en algunos aspectos, tal y
como se irá analizando en el desarrollo de la presente resolución. En ese
sentido, respecto a las exclusividades, constan en el expediente contratos
básicamente de dos tipos: 1- Convenios con cláusula expresa de exclusividad,
y 2- convenios de preferencia comercial. En ambos tipos de convenio
normalmente se incluyen cláusulas donde la Embotelladora Panamco Tica S.A.
aporta dinero, productos y entrega equipo de enfriamiento como
contraprestación a los compromisos del cliente.
Entre los convenios de preferencia comercial, se encuentran cláusulas como la
siguiente:
“Que en vista del buen servicio que ha prestado siempre
PANAMCO TICA al CLIENTE, y del gran interés que ha
mostrado PANAMCO TICA en las actividades que realiza el
CLIENTE, éste último le ha manifestado a la primera, su
voluntad de vender en sus instalaciones preferiblemente
bebidas refrescantes de las marcas que distribuye PANAMCO
TICA en la actualidad, así como bebidas que distribuya y/o
fabrique en el futuro. Lo anterior, tanto en la operación normal
del CLIENTE como en eventos especiales o de cualquier
naturaleza, sean estos con fines benéficos o lucrativos.”
Además de los contratos escritos, existe evidencia de acuerdos verbales, en
los cuales, como contraprestación a la empresa Embotelladora Panamco Tica
S.A., el cliente distribuye en sus instalaciones, preferentemente los productos
de ésta. (folio 1295)
En cuanto a los convenios con una cláusula expresa de exclusividad, existen
contratos suscritos por personeros de la empresa Embotelladora Panamco Tica
68
S.A. en los cuales el cliente adquiere expresamente el compromiso de vender
única y exclusivamente productos pertenecientes a la marca Coca Cola y
productos nuevos que elabore la compañía en el futuro. Al respecto, existen
varios contratos con colegios, escuelas, clubes, estadios y sodas que incluyen
una cláusula en ese sentido. (Entre otros ver folios 819, 822, 939, 952, 1041,
1043, 1134, 1146, 1158, 1174, 1202, 1384, 1585. En un sentido similar ver
actas a folios 2086, 2087, 2089, 2090, 2091, 2092, 2093, 2103, 2105, 2106,
2107, 2108, 4129, 4130, 4131, 4132, 4133, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138.
Adicionalmente, ver declaraciones juradas a folios 3517, 3518)
En dichos contratos, la redacción es muy similar, de manera que en la mayoría
de los casos lo único que varía son los nombres de los clientes y los tipos y
cantidades de aportes que la embotelladora le da al establecimiento. En ese
sentido, se ha establecido literalmente, a manera de ejemplo, lo siguiente:
“EL CLIENTE le ha manifestado a PANAMCO TICA su voluntad
de adquirir y vender en sus instalaciones únicamente bebidas
refrescantes de las marcas que distribuye y/o fabrica PANAMCO
TICA en la actualidad, así como bebidas que distribuye y/o
fabrique en el futuro. Lo anterior tanto en operación normal
como en eventos especiales o de cualquier naturaleza, sean
éstos con fines benéficos o lucrativos, con el propósito de
mantener un volumen de ventas que permita a PANAMCO TICA
concederle los beneficios que se detallan en la Cláusula Quinta
de este convenio.”
También en otros canales como bares, restaurantes, abastecedores, pulperías
y similares, existe constancia de la existencia de contratos de exclusividad. En
ese sentido, la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía,
Industria y Comercio realizó un estudio en el cual se obtuvo como resultado,
que del total de establecimientos muestreados que resultaron exclusivos de los
productos de la marca Coca Cola (es decir, el 53,93%), un 5,43% tienen
suscrito contrato de exclusividad. (folio 2229) Asimismo, existe constancia en el
expediente de la existencia de contratos verbales en los cuales el cliente, se
compromete a vender únicamente los productos de la marca Coca Cola. (Ver
folios 940, 1210)
En relación con lo anterior, uno de los argumentos de la Embotelladora
Panamco Tica S.A. es que el porcentaje de contratos de exclusividad es muy
bajo en relación con la amplia presencia de la marca en el mercado y que lo
cierto es que la mayoría de las exclusividades se deben a la preferencia del
consumidor y la ineficiencia de los competidores y no al porcentaje de contratos
suscritos. Al respecto, se debe considerar que lo sancionable desde el punto de
vista de la legislación de competencia son las conductas que tipifican como
prácticas anticompetitivas cuando se cometen teniendo poder sustancial en el
mercado. En ese sentido, el artículo 12 de la Ley 7472 establece como
conductas prohibidas aquellas que tengan como objeto o efecto alguno de los
siguientes supuestos: 1) el desplazamiento indebido de otros agentes, 2) el
impedimento sustancial de su acceso o, 3) el establecimiento de ventajas
69
exclusivas a favor de una o varias personas y obviamente, con la
comprobación de lo referido en los artículos 13,14 y 15.
Es importante tener presente, tal y como ya ha sido mencionado, que existe
una responsabilidad especial para las empresas con un poder sustancial y que
algunas conductas que para otras empresas que tienen una pequeña
participación en el mercado son legales, para empresas con poder sustancial
están prohibidas.
En el análisis del caso concreto de las prácticas monopolísticas relativas, se
toma en consideración el grado de poder sustancial en relación con las
prácticas comerciales. Cuando el resultado de este análisis refleja que los
efectos de las conductas, en relación con el grado de ese poder sustancial son
los prohibidos por el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor, esas conductas deben sancionarse y
prohibirse.
Los contratos de exclusividad y las disposiciones o prácticas que conducen a
ese mismo efecto, entrañan en sí un impedimento para que se distribuyan otras
marcas competidoras en general. En ese sentido, ha sido criterio de esta
Comisión que “desde cualquier punto de vista, la obligación impuesta por
un proveedor a su cliente de no vender productos de otra marca,
transgrede las normales relaciones de mercado. Lo hace desde dos
puntos de vista: Por un lado, impide a un competidor tener acceso a los
canales de distribución necesarios para vender su producto, lo que
eventualmente podría significar su salida del mercado o simplemente la
imposibilidad de llegar a estar en él. Por otro lado, impide al consumidor
tener acceso a productos con atributos diferentes (...)
Para determinar la existencia de esta infracción no hace falta que la
conducta sea generalizada, aplicada a múltiples agentes económicos;
basta que se refiera a uno solo, sobre todo cuando se trata de un canal de
distribución de significativa importancia como lo es Super Ferretera.
Precisamente, imponer la condición a Super Ferretera, por su importancia
relativa como distribuidor mayorista, significa erigir una fuerte e
injustificada barrera a la entrada a cualquier nueva empresa cuyas marcas
hayan sido el objeto de la condición de no venderlas al distribuidor.”
(Artículo 4 de la sesión ordinaria número 9-95 realizada a las diecisiete horas y
diez minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.)
Por su parte, los representantes de la Embotelladora Panamco Tica S.A.
argumentan también respecto a las exclusividades, que no hay claridad en
cuanto a ese concepto y que debe interpretarse como una simple preferencia y
no en términos de una obligación de exclusividad por contrato verbal o escrito.
No obstante, esa interpretación no tiene sustento alguno en el tanto, de la
redacción de los contratos existen elementos suficientes para determinar que el
cliente se ve vinculado al cumplimiento de la exclusividad, entendida ésta como
vender únicamente los productos de la empresa en cuestión, ya sea por
disposición expresa en ese sentido, o bien, porque las condiciones que
encierran los contratos en sí, junto con el grado de poder sustancial de
mercado de Embotelladora Panamco Tica S.A., evidentemente imponen ese
70
cumplimiento, que además se ha tenido por demostrado con el propio
comportamiento del mercado. En este sentido, el estudio realizado por la
Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y
Comercio citado, establece con claridad que un porcentaje de los
establecimientos exclusivos lo son precisamente por la existencia de contratos
en ese sentido.
Es decir, de las pruebas recabadas es posible determinar que los contratos con
cláusula de exclusividad y aquellos que encierran un convenio de preferencia
en la distribución de los productos Coca Cola, están redactados de manera que
esa cláusula se ve vinculada a otros aspectos que el cliente debe observar y a
una serie de aportes que la embotelladora entregará a cambio. En ese sentido,
por un lado, se establece la venta de producto para ser distribuido en
exclusividad o con preferencia, y por otro lado, la embotelladora otorga una
serie de aportes de distinta naturaleza, entre ellos, dinero, producto, rótulos, e
incluso, entrega de equipo de enfriamiento ligado al cumplimiento de todas las
cláusulas del contrato. Así, las partes asumen cumplir sus correspondientes
ofrecimientos, de manera que si hay incumplimiento se resuelve el contrato. Lo
anterior, no es más que sujetar la exclusividad (o como se vio en el apartado
anterior, el cumplimiento de volúmenes mínimos de venta) a la obtención de
una serie de aportes que para el distribuidor pueden ser de ayuda en un
momento dado o que lo comprometen a seguir ligado a esa marca.
Todo esto es posible por la amplia participación que Embotelladora Panamco
Tica S.A. tiene en el mercado, y estas conductas, a su vez, generan que el
poder sustancial se incremente, afectando la libre competencia en el mercado
relevante.
En respaldo de lo anterior, se puede citar también la manifestación bajo fe de
juramento realizada por el señor Arturo Céspedes Ruiz, quien fue miembro de
la Junta Directiva del Costa Rica Tennis Club en los años 1992 y 1997, en el
siguiente sentido: que en los contratos entre el Costa Rica Tennis Club y
Embotelladora Panamco Tica S.A. “se obligaba al Costa Rica Tennis Club a
vender únicamente productos carbonatados de marca Coca Cola y que a
cambio de dicha exclusividad en las ventas, el citado Embotellador de
Coca Cola le otorgó al Costa Rica Tennis Club incentivos tales como
equipo frío, descuentos y apoyo económico para eventos sociales y
deportivos.” (Ver folio 3513. Adicionalmente ver folio 3515.)
En ese mismo sentido, según declaración bajo la fe de juramento rendida por el
señor Olman Jorge Shedden Cerna, propietario de Licorera Shedden: “Hace
aproximadamente un año atrás, la empresa Panamco Tica S.A.,
comercializadora de Coca Cola, le exigió suscribir con ella un contrato de
exclusividad y que no vendiera más productos de Pepsi Cola. Que como
no aceptó la firma del contrato de exclusividad, los funcionarios de Coca
Cola le retiraron de su licorera el enfriador que se le había entregado, y
nunca más le volvieron a vender productos de Coca Cola. Igualmente,
como no suscribió ningún contrato de exclusividad, no le dieron un
código de cliente, ni tampoco le dieron nunca descuento alguno por las
compras de productos gaseosos de Coca Cola realizados. Que como
71
Coca Cola nunca le dio ningún código de cliente, tenía que abastecerse
de este producto por la vía de otro cliente con código asignado por Coca
Cola.
Así mismo manifiesta el compareciente, que en varias
oportunidades ha realizado pedidos de producto a Coca Cola, pero que
nunca se los envían ni mucho menos se los facturan, ya que el supervisor
de Coca Cola manifiesta que si quiere que se los envíen debe dejar de
vender Pepsi Cola y suscribir el contrato de exclusividad con
Embotelladora Panamco Tica Sociedad Anónima.” (folio 3514)
Partiendo de los hechos y consideraciones del derecho de la competencia
antes expuestos, es posible tener por probado que los convenios de
exclusividad y preferencia en la venta de productos Coca Cola tienen como
resultado el establecimiento de una condición de exclusividad, que ha tenido y
tiene efectos anticompetitivos en el mercado relevante y que contribuye a que
Embotelladora Panamco Tica S.A. aumente su porcentaje de participación.
Una vez que se ha determinado lo anterior, es necesario hacer una serie de
consideraciones respecto a la distribución de los productos y específicamente,
respecto a la distribución de una marca en exclusión de otras, tendiente a
determinar por qué a una empresa con poder sustancial le resulta conveniente
ese esquema de distribución y cómo se constituye en un medio para desplazar
a empresas competidoras e impedir el acceso al mercado.
C.
Sobre la distribución de productos en exclusiva.
En la medida en que las exclusividades se constituyan en impedimento para la
libre competencia, en su carácter de restricción vertical, son consideradas
ilegales por la mayoría de las legislaciones de competencia, tal y como sucede
en nuestro caso, según lo dispuesto por el artículo 12 en su inciso a), el cual
establece dentro de las prácticas monopolísticas relativas:
“La fijación, la imposición o el establecimiento de la distribución
exclusiva de bienes o servicios, por razón del sujeto, la
situación geográfica o por períodos de tiempo determinados,
incluyendo la división, la distribución o la asignación de
clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean
competidores entre sí.”
La norma antes citada, tiene su transfondo en que las restricciones que
implican que los diversos distribuidores de bienes y servicios no pueden vender
productos de la competencia, (es decir, que actúen en forma exclusiva para un
agente) elevan el costo de entrada a los competidores, bloqueando el acceso
de éstos a los distribuidores existentes y por ende, constituyendo una barrera a
la entrada.
En ese sentido, lo han reconocido otras instancias como el Tribunal de Justicia
Europeo, el cual, en el caso Hoffmann-La Roche & Co. AG, señaló que:
“Una firma con posición dominante en un mercado, que ata a
los compradores-inclusive si lo hace por solicitud de ellos-por
72
una obligación o promesa de su parte de obtener todo o la
mayoría de sus requerimientos exclusivamente de ella, abusa
de su posición dentro del significado del Artículo 86 del
Tratado, ya sea que la obligación en cuestión se estipule sin
calificación posterior o que sea comprometida en
consideración al otorgamiento de un descuento. Lo mismo, si
dicha firma, sin atar a sus competidores por medio de una
obligación formal, aplica, ya sea bajo los términos de acuerdos
terminados con estos compradores o unilateralmente, un
sistema de descuentos por fidelidad: esto es, descuentos
condicionados a que el cliente obtenga todos o la mayoría de
sus requerimientos -ya sea que la cantidad de sus compras sea
grande o pequeña- de la firma en una posición dominante.
Las obligaciones de este tipo para obtener suministros
exclusivamente de una firma en particular, ya sea que estos
estén en consideración de descuentos o no, o del otorgamiento
de descuentos por fidelidad que intentan dar al comprador un
incentivo para obtener sus suministros exclusivamente de una
firma en una posición dominante, son incompatibles con el
objetivo de competencia no distorsionada dentro de el Mercado
Común, porque -salvo que hayan circunstancias excepcionales
que puedan hacer que un acuerdo entre las firmas en el
contexto del Artículo 85 y en particular el parrafo tercero del
mismo, sea permitido- éstos no se basan en una transacción
económica, la cual justifica esta carga o beneficio, pero están
diseñados para privar al comprador o restringir sus posibles
alternativas de fuentes de oferta y negar a otros compradores
acceso al mercado.”
Al respecto, es la posición de esta Comisión de competencia que este tipo de
prácticas generalmente son prohibidas, debiéndose hacer un estudio caso por
caso para poder determinar los efectos requeridos por la Ley, bajo el concepto
de regla de la razón.
Adicionalmente, respecto a la conducta que estamos analizando es importante
destacar que si bien, normalmente el distribuidor o cliente, va a recibir algún
aporte en contraprestación a la exclusividad, ese “beneficio” para el distribuidor
no debe considerarse en forma aislada para determinar que tal conducta es
legal, sino, tal y como se ha venido señalando, la valoración o análisis debe
efectuarse respecto al proceso de competencia como un todo30, siendo como
regla general, que las restricciones verticales como la indicada, realizadas por
una empresa con poder predominante en un mercado, implican un obstáculo
para los competidores y por ende limitan la variedad de opciones que el
consumidor debe tener y respecto al mismo distribuidor, le limitan sus opciones
de expansión comercial. Asimismo, existen formas para ofrecer beneficios que
restringen menos la competencia que una exclusividad.
En sentido similar ver jurisprudencia administrativa de la Comisión Federal de Competencia de México en el caso
de Pepsi Cola Mexicana,S.A. de C.V. y otros contra The Coca Cola Company y otros.
30
73
Es así que analizados los efectos en el mercado relevante que ha producido la
política de distribución de la Embotelladora Panamco Tica S.A., junto con el
alto grado de poder que ésta tiene en el mercado relevante, se concluye que el
establecimiento de exclusividad en la distribución y venta del producto tiene
efectos anticompetitivos que deben sancionarse y prohibirse.
D.
Algunos otros aspectos importantes presentes en los contratos de
exclusividad de la Embotelladora Panamco Tica S.A.
1. Sobre los plazos de los contratos.
Siguiendo con el análisis de otros elementos que se extraen de los contratos de
exclusividad, es importante tomar en consideración lo referente a los plazos de
estos contratos que constan en el expediente. Al respecto, la vigencia de los
mismos varían desde un año, tres años, cinco años, seis años e incluso 10
años (Ver folios 952, 1042, 1044, 1146, 1585, contrato a folio 160 del
expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.) La vigencia
prolongada de los contratos tiene el efecto de que la exclusividad se constituya
en una barrera aún más fuerte y un desincentivo para los competidores
potenciales que quieran iniciarse en el mercado. Se ha tenido por demostrado
que es política de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. incluir dentro
de los contratos que suscribe, cláusulas que les garantice prolongar aún más la
exclusividad. En ese sentido, en contratos que constan en el expediente, se
incluye que “es deseo del CLIENTE comprometerse a ofrecer a PANAMCO
TICA S.A. una primera opción para futuros acuerdos en la venta de
bebidas refrescantes que distribuye y/o fabrique PANAMCO TICA S.A.”
2. Sobre los establecimientos comerciales nuevos.
Asimismo, en este caso se ha tenido por demostrado que, en materia de los
contratos de exclusividad, la expansión se da no sólo en cuanto al tiempo, sino
también en cuanto al aumento de establecimientos comerciales. En ese
sentido, se tiene por demostrado que, dentro de los contratos, se han incluido
que las condiciones estipuladas sobre exclusividad se trasladan a los nuevos
establecimientos que establezca el cliente en el futuro. (Entre otros ver folios
1175, 1203, y 56 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica
S.A.)
Con lo anterior, igualmente se limitan las posibilidades de participación de los
competidores, ya que la limitación no es sólo para el establecimiento existente,
sino también para los locales futuros, lo que tiene como resultado aún una
mayor concentración y dominio sobre el mercado relevante. Esta situación es
importante si consideramos además que la mayoría de los contratos se refieren
a negocios que tienen amplias posibilidades de aumentar el número de locales
físicos, como puede ser el caso de las licoreras, videos y sodas.
3. Sobre la competencia en todos los canales de distribución.
Como se ha indicado, este tema de las limitaciones a la participación de
competidores toma principal relevancia si consideramos que se está
74
obstaculizando la libre competencia principalmente en determinados canales
que pueden resultar estratégicos para una empresa dominante, como lo son
por ejemplo, los colegios y los restaurantes de comidas rápidas. Lo anterior,
por cuanto en el primer caso, en las escuelas y colegios es donde se promueve
el hábito de consumo desde las primeras generaciones y segundo, los
restaurantes de comidas rápidas son un canal fundamental desde el punto de
vista de la promoción y publicidad de los productos. En ese sentido, es
importante que se garantice la libre concurrencia de los agentes económicos en
todos los canales de distribución, especialmente aquellos, que como se ha
indicado, son estratégicos comercialmente.
4. Sobre los pequeños competidores.
Las limitaciones a la participación de competidores es importante también en el
caso que nos ocupa, desde el punto de vista de las pequeñas empresas
embotelladoras de refresco, las cuales no poseen los medios económicos
suficientes para hacer una campaña agresiva de publicidad y promoción, ni
cuentan con los recursos para competir con los aportes que da la
Embotelladora Panamco Tica S.A. a los clientes. Por ejemplo, es reconocido,
que la fidelidad de marca creada por una publicidad intensa se convierte en
una barrera de entrada para los competidores potenciales al aumentar la
inversión inicial necesaria.
En ese sentido, es posible que una empresa fuerte económicamente pueda
tratar de ganar participación en el mercado invirtiendo en imagen, pero esto
resulta más difícil para los pequeños competidores, los cuales tendrán muy
pocas posibilidades reales de ingresar en un mercado dominado por una firma,
donde además existen contratos que hacen que esa firma permanezca en los
puntos de distribución y que desincentivan a los clientes para aceptar otros
productos. Esto resulta de especial importancia para el derecho de la
competencia cuando se juntan el poder económico, una intensa publicidad y
una posición muy fuerte de dominio del mercado relevante, como en el caso
que nos ocupa.
Durante la instrucción del presente caso, los representantes de pequeñas
empresas dedicadas a la fabricación, embotellamiento y venta, principalmente
de bebidas gaseosas, manifestaron bajo la fe de juramento que se han visto
impedidos de expender su producto en virtud de los convenios de exclusividad
de la empresa que distribuye los productos Coca Cola. En ese sentido, consta
a folio 3512 la declaración del señor Rudy Augusto Quesada Arias, apoderado
generalísimo sin límite de suma de la empresa “Distribuidora de Refrescos La
Mundial S.A., en los siguientes términos: “hace aproximadamente tres años
atrás, mi representada realizó la gestión ante la Administración del
estadio Alejandro Morera Soto, cuyo propietario es la Asociación Liga
Deportiva Alajuelense para que se nos vendiera, alquilara o concesionara
un puesto comercial mejor conocido como “chinamo” dentro del estadio,
ante lo cual la Administración de dicho estadio nos indicó que si no era
75
para vender en forma exclusiva productos de la marca Coca-Cola, no nos
podían asignar ningún puesto de ventas dentro del estadio.”31
En esa misma línea, constan actas notariales que consignan que ante el
ofrecimiento de productos por parte de funcionarios de Embotelladora
Centroamericana, “se les respondió de forma amable pero categórica, que
en este momento es imposible la venta de ellos en razón de que existe un
contrato de exclusividad con la empresa Coca Cola, que les impide la
venta de productos de la competencia.” (folios 4129, 4130, 4131, 4132,
4133, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138)
E.
Sobre los acuerdos de exclusividad en máquinas dispensadoras de
alimentos y bebidas y en establecimientos de comidas rápidas.
Finalmente, es importante considerar los acuerdos de exclusividad en dos
canales más: las máquinas dispensadoras de alimentos y bebidas y los
restaurantes que expenden comidas rápidas.
1. Sobre las “máquinas vending”.
En cuanto a las máquinas dispensadoras, comúnmente conocidas como
“máquinas vending”, es conveniente transcribir lo estipulado en uno de los
contratos de espacios en estas máquinas, del cual se extrae con toda claridad,
que el contrato donde se establece la exclusividad de la venta de productos de
la marca Coca Cola, se refiere tanto a máquinas dadas en comodato por la
Embotelladora Panamco Tica S.A. como a máquinas propiedad del cliente.
Respecto de las máquinas del cliente se establece: “mantener la venta
únicamente de bebidas que distribuye y/o fabrica PANAMCO tanto en la
operación normal de las máquinas como en eventos especiales o de
cualquier naturaleza, sean estos con fines benéficos o lucrativos.”
Adicionalmente se establece, “d) negar la concesión o instalación de
productos similares a las bebidas que distribuye y/o fabrica actualmente,
a excepción del agua únicamente en las máquinas de bebidas. Sin
embargo, la OPERADORA y la PROPIETARIA, tendrán el derecho de
expender bebidas frías o calientes, siempre y cuando sean productos que
no compitan directamente con las marcas que distribuye y/o fabrica
PANAMCO.”
En el mismo contrato, respecto a las máquinas dadas en préstamo por la
Embotelladora Panamco Tica S.A. se establece que: “...asume la obligación
de utilizar las máquinas prestadas únicamente para dispensar productos
de las marcas que distribuye y/o fabrica PANAMCO. (...) que en caso de
incurrir en incumplimiento de las estipulaciones del presente contrato,
deberá devolver todas las máquinas que se le han entregado en calidad
de préstamo gratuito a la primera solicitud de PANAMCO.) (El subrayado
no es del original) (folios 155 y 156 del expediente confidencial de
Embotelladora Panamco Tica S.A.)
31
En sentido similar ver folio 634.
76
Partiendo de lo anterior, si el cliente desea seguir disfrutando de las máquinas
dadas por la Embotelladora Panamco Tica S.A., las máquinas propias también
tienen que ser exclusivas de la marca Coca Cola. De esta manera, se vinculan
unas con otras, por lo que lógicamente, al ser interés del cliente contar con las
máquinas de Embotelladora Panamco Tica S.A. para aumentar así sus
volúmenes de venta, asumirá vender en las máquinas de su propiedad los
productos de la marca Coca Cola en forma exclusiva. En ese sentido, no se
debe condicionar el préstamo de máquinas de la Embotelladora Panamco Tica
S.A. a que el cliente tenga que asumir en las máquinas que son de su
propiedad la exclusividad para los productos que distribuye esa embotelladora.
De esta manera, si bien respecto a las máquinas de la Embotelladora Panamco
Tica S.A. que da en administración, es razonable que sean exclusivas de la
Embotelladora, por las características de estas máquinas, no es justificable que
por esa entrega se obligue a que las máquinas que sí son del cliente sean
utilizadas también en forma exclusiva para los productos de la Embotelladora
Panamco Tica S.A.
En ese sentido, es importante que el cliente esté en libertad de incluir en sus
máquinas los productos que considere convenientes. De esta manera, se
puede ver beneficiado el consumidor con una mayor cantidad de opciones para
elegir.
Por ello, en los contratos de suministro de producto para máquinas vending que
son del cliente y no de la Embotelladora, no se debe incluir cláusula de
exclusividad. Asimismo, en las cláusulas en las cuales se dan máquinas de
Embotelladora Panamco Tica S.A. para ser administradas por un tercero, no se
deben incluir disposiciones que establezcan o tiendan a establecer exclusividad
en las máquinas propiedad del ese cliente.
2. Sobre el canal de comidas rápidas.
En cuanto al canal de restaurantes de comidas rápidas, que normalmente
constituyen franquicias, los datos que constan es que la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A. es proveedor exclusivo en la gran mayoría
de las franquicias que operan dentro del país. (folio 122 del expediente
confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.) Sobre este tema, el
argumento de dicha empresa es que razones de eficiencia justifican tales
exclusividades. Lo anterior, por cuanto según la embotelladora, este tipo de
restaurantes deben contar con los mismos proveedores de insumos en el tanto,
las características del producto que expenden deben ser iguales en todos los
restaurantes y en ese sentido, citan el caso de los restaurantes de
hamburguesas, las cuales deben tener el mismo sabor, tamaño, aspecto, etc.
Sin embargo, no existe justificación alguna o prueba fehaciente que determine
que un producto debe asociarse únicamente a una marca de bebida. Incluso,
según las manifestaciones en la audiencia del señor Jorge Niels, representante
de los restaurantes de nombre comercial Pizza Hut, no es una exigencia de
casa matriz el contar con un proveedor único de bebidas gaseosas. (folio 6470)
77
Otro de los argumentos es que la forma en que se ofrecen los refrescos en
estos restaurantes es a través de máquinas expendedoras que mezclan el
concentrado, y que por razones de espacio no es viable tener distintas
máquinas de diversas marcas. En ese sentido, el argumento de la no
disponibilidad de espacio es razonable en el tanto efectivamente sea así. No
obstante, igualmente es una determinación que debería poder adoptar el
franquicitario, sin que se vea limitado contractualmente. Es decir, el contrato de
suministro de producto no debería incluir una cláusula de exclusividad, ya que
si en el futuro el franquicitario tiene el espacio para una o más máquinas y
considera que es un mejor servicio a sus clientes ofrecerles una variedad de
bebidas, debe tener la opción de hacerlo en cualquier momento, sin que exista
un contrato de por medio que lo limite y le genere consecuencias legales por un
eventual incumplimiento. Partiendo de lo anterior, tampoco para el caso que
nos ocupa es viable que la limitación venga previamente establecida en un
contrato.
DÉCIMO SEGUNDO: ANÁLISIS SOBRE LAS VENTAS ATADAS.
Sobre este tema, la Ley 7472 dispone como una práctica monopolística
relativa, “la venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o
proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible,
o sobre la reciprocidad.”
Dicha práctica fue denunciada en el presente procedimiento, sin embargo, de la
prueba recabada y de los elementos analizados no es posible determinar que
exista prueba para tener por demostrada la tipificación de esta conducta, razón
por la cual no se puede atribuir responsabilidad alguna por ese extremo de la
denuncia.
DÉCIMO TERCERO: ANÁLISIS SOBRE LA DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS
La Embotelladora Centroamericana S.A. hace referencia en su denuncia a una
posible discriminación de precios por parte de la Embotelladora Panamco Tica
S.A. por cuanto los establecimientos comerciales que aceptan los beneficios
ofrecidos por ésta, tales como préstamo gratuito de cámaras de enfriamiento,
rótulos, pintura de la fachada, entre otros, terminan pagando un precio menor
por el producto pues junto con éste reciben otra serie de contraprestaciones.
Por otra parte, los establecimientos que no reciben esos beneficios o que no
los han aceptado para poder ofrecer productos de los competidores están
siendo discriminados en los precios que pagan por los productos, por cuanto no
reciben ninguna otra contraprestación. (Ver folios 394 y 395 del expediente
público)
Es importante destacar que la práctica de desigualdad de trato no está
tipificada de modo expreso en nuestra legislación de competencia, no obstante
se podría deducir del artículo 12 inciso g) de la Ley N° 7472, que señala como
una práctica monopolística relativa “g) En general, todo acto deliberado que
induzca a la salida de competidores del mercado o evite su entrada.”
78
La discriminación de precios se presenta cuando el agente económico, ante
situaciones iguales, aplica precios o condiciones desiguales. En este sentido la
doctrina ha señalado lo siguiente:
“Hay discriminación por los precios cuando, en diferentes
segmentos del mercado, la clientela no recibe la aplicación
de un mismo precio para un mismo bien o servicio, por
motivos no relacionados con los costos. La discriminación
por los precios sólo resulta eficaz si los clientes no pueden
volver a vender con beneficio los bienes o servicios a otros
clientes. Puede asumir numerosas formas, incluyendo el
establecimiento de diferentes precios en función del grupo
de edad, de la implantación geográfica y del tipo de
usuario”32
La investigación de los hechos denunciados muestra que, de acuerdo con
datos del estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que tanto en pulperías,
abastecedores y otros, como en restaurantes, bares y sodas la Embotelladora
Panamco Tica S.A. ofrece beneficios tales como pintura, rótulos, descuentos y
otros tanto a negocios que venden únicamente bebidas gaseosas de la
empresa denunciada como a aquellos que venden además otras marcas.
(folios 2234-2236)
Así, de la prueba recabada y de los elementos analizados no es posible
determinar que exista prueba para tener por demostrada la tipificación de esta
conducta, razón por la cual no se puede atribuir responsabilidad alguna por ese
extremo de la denuncia.
DÉCIMO
CUARTO:
SOBRE
LA
DETERMINACIÓN
DE
RESPONSABILIDADES DE LAS EMPRESAS DEL GRUPO COCA COLA
(COCA COLA INTERAMERICAN CORPORATION Y EMBOTELLADORA
PANAMCO TICA S.A.)
Partiendo de los aspectos señalados en el considerando tercero de esta
resolución, consideramos responsables de las prácticas cometidas, a las
empresas del Grupo Coca Cola, siendo dichas conductas tendientes a
mantener el posicionamiento de los productos de la marca Coca Cola, con
desplazamiento indebido de agentes económicos y mediante el establecimiento
de condiciones que se constituyen en barreras u obstáculos a la libre
concurrencia y competencia en el mercado relevante definido.
En ese sentido, se consideran responsables de las infracciones a lo dispuesto
por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor
a las empresas Coca Cola Interamerican Corporation y a la Embotelladora
Panamco Tica S.A. las cuales deberán abstenerse en el futuro de promover,
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos. Glosario de Economía Industrial y Derecho de la
Competencia, Ediciones Mundi-Prensa, 1995, página. 36.
32[1]
79
incentivar o ejecutar en modo alguno, dentro del mercado nacional, prácticas
como las aquí demostradas.
No obstante, a efectos de la imposición de una sanción económica, ésta será
impuesta únicamente a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., en los
términos que se detallarán en el apartado siguiente. Lo anterior, por cuanto es
esta empresa la que directamente suscribe los contratos cuestionados y pone
en ejecución las condiciones analizadas. Con lo anterior, se pretende
desincentivar la adopción de políticas por parte de fabricante y distribuidor que
atenten contra la libre competencia en el mercado.
DÉCIMO QUINTO: SOBRE LAS SANCIONES Y SU GRADUACIÓN.
La potestad sancionadora de la Administración en la imposición de una
obligación de pago de una multa como consecuencia de una conducta ilegal,
proviene del ius puniendi del Estado, el cual puede manifestarse tanto en la vía
judicial como por la vía administrativa, como es en el procedimiento que nos
ocupa.
En la evolución histórica de la potestad sancionadora administrativa, la doctrina
actual reconoce que los principios inspiradores del orden penal son de
aplicación, con ciertos matices, al Derecho Sancionador Administrativo. Lo
anterior dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del
Estado.
Por su parte, el principio de legalidad impone la exigencia material absoluta de
predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones
correspondientes. Es decir, la tipificación de las infracciones, tal y como lo
establece la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, la cual define con claridad las conductas prohibidas y las
correspondientes sanciones para quienes incurran en ellas.
En el presente caso se ha incurrido en tres prácticas como son: la imposición
en los precios, el establecimiento de condiciones y la exclusividad, conductas
que resultan prohibidas conforme a la ley y por ende acarrean una sanción. En
ese sentido corresponde la fijación de éstas, lo cual se realiza a continuación:
La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor,
establece en el artículo 28 incisof) una multa de 0 a 410 veces el monto del
menor salario mínimo mensual, para los agentes económicos que realicen
prácticas monopolísticas relativas. Asimismo, de conformidad con el artículo
29 para la graduación de esta sanción se deben tener en cuenta los siguientes
elementos: la gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, los
indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el
tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica en el mercado, la
reincidencia del infractor y su capacidad de pago.
Se procede a valorar cada uno de los criterios anteriores, con el fin de poder
determinar el monto exacto de la sanción a imponer a cada agente económico,
por el hecho tipificado como una práctica monopolística relativa.
80
Primeramente se valoran los factores que son aplicados en forma igual para
cada una de las prácticas sancionadas. Con respecto a la reincidencia de los
infractores, es un criterio que especialmente se utiliza para calificar de
gravedad particular las infracciones cometidas. No obstante, en el presente
caso, no existen procedimientos anteriores que involucren a ninguno de los
investigados en estas prácticas monopolísticas. Asimismo, con relación a la
capacidad de pago de los denunciados para hacer frente a una eventual
sanción, se debe señalar, que se tomaron en consideración los estados
financieros y las declaraciones de ventas aportadas por la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A., con el fin de adecuar el monto de la sanción
a las posibilidades de pago de la empresa.
Los factores restantes se valoran en forma particular para cada práctica, tal
como se indica a continuación:
A. Sanción por la práctica de imposición de precios.
En relación con la gravedad de la infracción y la amenaza o daño causado se
considera que las prácticas monopolísticas relativas realizadas por la
Embotelladora Panamco Tica S.A. de establecer contratos en los que se
incluyen cláusulas que obligan a los detallistas a mantener los precios
sugeridos en las listas de precios, son perjudiciales al proceso de competencia
y libre concurrencia; contratos que se han suscrito en algunos de los canales
de comercialización.
Asimismo, se demostró que las listas de precios en algunas ocasiones son
pegadas en las cámaras y en las paredes de los establecimientos, con el
agravante que dichas listas de precios no son claras, ya que no se indica
expresamente el carácter de sugerido y ésto se presta a confusión.
En cuanto a los indicios de intencionalidad, se aprecia que existe una intención
clara y evidente por parte de las empresas denunciadas de suscribir contratos
en los que se incluyen cláusulas en las que obligan a sus clientes a seguir los
precios de las listas distribuidas por la Embotelladora Panamco Tica S.A.
En relación con la participación de los agentes investigados y el tamaño del
mercado afectado, debe señalarse que, de conformidad con la información que
consta en el expediente, la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A.
participa, en el 2001 año de la denuncia, en el 77% del mercado definido como
bebidas gaseosas y jugos de frutas envasados. Este poder sustancial en el
mercado relevante le permite a esta empresa imponer condiciones en la
cadena de comercialización.
Con respecto a la duración de la práctica, la política de distribuir listas de
precios y de firmar contratos en los que se incluyen cláusulas de precios se
considera como de larga duración, ya que tal y como se mencionó en el
análisis de esta práctica, estos contratos son suscritos por diferentes plazos y
pueden ser prorrogables. Adicionalmente, se tiene evidencia de que esa
política se realiza desde hace varios años atrás.
81
Una vez valorados todos los criterios en forma individual y de conformidad en el
artículo 28 inciso f), se impone la sanción máxima de 410 salarios, por la
infracción al artículo 12 inciso b) de la Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor, a la compañía Embotelladora Panamco Tica
S.A.
Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a las
empresas denunciadas lo siguiente:
1. Suprimir la práctica de imposición de precios a sus clientes en todas sus
formas.
2. Eliminar las disposiciones de los contratos que se refieran a: 1) cualquier
indicación de que los clientes deben mantener o seguir los precios
sugeridos o recomendados por Embotelladora Panamco Tica S.A. o
incluidos en las listas de precios suministradas directa o indirectamente por
dicha empresa, 2) cualquier indicación de que las listas son proporcionadas
para establecer precios competitivos de los productos de Embotelladora
Panamco Tica S.A., 3) cualquier indicación de que sólo pueden fijarse
precios por debajo de los referidos, o cualquier otra expresión que haga
referencia al precio al consumidor final.
3. En caso de se suministren listas de precios sugeridos o recomendados a los
clientes, la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. deberá adoptar las
acciones y medidas necesarias para que las listas no trasciendan al
consumidor final, incluyendo el hecho de que no se peguen en las cámaras
de enfriamiento, habladores y similares de los establecimientos de los
clientes.
4. Incluir tanto en los contratos suscritos y que se suscriban en el futuro con
sus clientes, como en las listas de precios y cualquier correspondencia
dirigida a sus clientes que contengan referencias al tema de los precios, la
siguiente leyenda, en letra claramente legible: “LOS PRECIOS AL
CONSUMIDOR SON SUGERIDOS Y NO OBLIGATORIOS PARA EL
COMERCIANTE,
POR
TANTO
CORRESPONDE
SÓLO
AL
COMERCIANTE ESTABLECER LIBREMENTE DICHOS PRECIOS.”
B. Sanción por el establecimiento de condiciones.
Respecto a la práctica de imposición de volúmenes de venta de los productos
comercializados por Embotelladora Panamco Tica S.A. a cambio de otorgar
beneficios, tal y como se detalló en el análisis de la práctica, dicha imposición
se realizó a través de contratos que incluían cláusula de exclusividad, por lo
que no se logró determinar el efecto negativo de la imposición de esos
volúmenes de venta en sí mismos. Por tal razón, se exonera de
responsabilidad a los agentes investigados por no haberse podido demostrar
los elementos necesarios para determinar su ilegalidad.
82
En relación con el otorgamiento de equipo de frío, se considera como una
barrera de entrada en locales donde no existe espacio para colocar otro equipo
que les facilite otro proveedor. Del estudio realizado por la Unidad de Estudios
Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó
que un 4.35% de los establecimientos encuestados, manifestó que solamente
vendían productos de la marca Coca Cola por no tener suficiente espacio para
ubicar más cámaras o más productos. En ese sentido, se verifica el efecto
anticompetitivo de impedir el acceso y desplazar la competencia.
Por lo tanto, de conformidad con el inciso b) del artículo 12 y el inciso a) del
artículo 28, se le ordena a la empresa denunciada:
1. Abstenerse de imponer, incluir o pactar en cualquier forma cláusulas de
exclusividades con sus clientes respecto al uso del equipo frío, en aquellos
locales donde no exista espacio para colocar otro equipo de refrigeración
para productos considerados en esta resolución como parte del mercado
relevante.
C. Sanción por exclusividad.
La gravedad de la infracción y el daño causado por la práctica monopolística de
establecimiento de exclusividad, se considera perjudicial al proceso de
competencia, ya que es una forma de excluir la competencia aunque no esté
generalizada en todo el mercado. Adicionalmente, está presente en canales de
comercialización importantes.
En relación con la intencionalidad, de la redacción de los contratos se
desprende la clara intención de las denunciadas de procurar, por diversos
mecanismos, que los clientes o distribuidores se vean obligados a seguir sus
políticas de exclusividad.
En relación con la participación de los agentes investigados y el tamaño del
mercado afectado, en esta práctica de exclusividad es importante aclarar, que
de conformidad con la información que consta en el expediente, las empresas
denunciadas tienen suscritos 390 contratos de suministro de productos, que se
concentran en canales de distribución estratégicos.
Con respecto a la duración de la práctica, la política de suscribir contratos de
exclusividad y preferencia comercial se considera como de larga duración, ya
que de acuerdo con la prueba que consta en el expediente, los contratos tienen
vigencia de 3, 5 y hasta 10 años. Adicionalmente, estos contratos estipulan la
posibilidad de prórroga y se extienden a los establecimientos futuros que el
cliente establezca.
De conformidad con el artículo 28 inciso f), se impone la sanción máxima de
410 salarios, por la infracción al artículo 12 inciso a) de la Ley de Promoción de
la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a la compañía
Embotelladora Panamco Tica S.A.
83
Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a las
empresas denunciadas:
1. Eliminar las disposiciones de los contratos suscritos o que se suscriban en
el futuro con los clientes que se refieran a la venta exclusiva o preferente de
los productos que comercializa la Embotelladora Panamco Tica S.A.
2. Abstenerse de suscribir contratos o pactar en cualquier forma con los
clientes exclusividad, preferencia comercial ó términos similares respecto a
la venta de sus productos.
3. Específicamente, en los contratos de suministro de producto para máquinas
vending que son del cliente y no de la embotelladora, abstenerse de incluir
cláusula o condiciones de exclusividad o preferencia. En el mismo sentido,
cuando se den máquinas de Embotelladora Panamco Tica S.A. en
préstamo, abstenerse de incluir disposiciones que establezcan o tiendan a
establecer exclusividad o preferencia respecto a sus productos, en las
máquinas propiedad del cliente.
POR TANTO
1. Se exonera de toda responsabilidad a la Empresa Embotelladora Panamco
Tica S.A. y a la empresa Coca Cola Interamerican Corporation por la
comisión de las prácticas anticompetitivas de ventas atadas, imposición de
volúmenes, y discriminación de precios establecidas en los incisos b), c) y
g) del artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor.
2. Son responsables de las prácticas que se tuvieron por demostradas las
empresas Coca Cola Intermerican Corporation y la Embotelldora Panamco
Tica S.A. No obstante, se le impone las sanciones y medidas correctivas a
la empresa Embotelladora Panamco Tica por la ejecución directa de las
prácticas anticompetitivas de la siguiente manera:
a) Se sanciona a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por la
violación al artículo 12 inciso b) de la Ley 7472 por la práctica de imposición
de precios. De conformidad con los criterios de valoración enunciados en el
artículo 29 de la Ley 7472 y en el artículo 28 inciso f), se le impone la
siguiente sanción:
ƒ 410 veces el salario mínimo aplicable según la Ley 7472 equivalente a la
suma total de ¢34.028.360 (treinta y cuatro millones veintiocho mil
trescientos sesenta colones).
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 28 inciso a) de la Ley 7472,
se le ordena a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A.:
ƒ Suprimir la práctica de imposición de precios a sus clientes en todas sus
formas.
84
ƒ Eliminar las disposiciones de los contratos suscritos y que se suscriban
en el futuro con sus clientes, que se refieran a: 1)cualquier indicación de
que los clientes deben mantener o seguir los precios sugeridos o
recomendados por Embotelladora Panamco Tica S.A. o incluidos en las
listas de precios suministradas directa o indirectamente por dicha
empresa, 2) cualquier indicación de que las listas son proporcionadas
para establecer precios competitivos de los productos de Embotelladora
Panamco Tica S.A., 3) cualquier indicación de que sólo pueden fijarse
precios por debajo de los referidos, o cualquier otra expresión que haga
referencia al precio al consumidor final.
ƒ En caso de que se suministren listas de precios sugeridos o
recomendados a los clientes, la empresa Embotelladora Panamco Tica
S.A. deberá adoptar acciones y medidas necesarias para que las listas
no trasciendan al consumidor final, incluyendo el hecho de que no se
peguen en las cámaras de enfriamiento, habladores y similares de los
establecimientos de los clientes.
ƒ Incluir tanto en los contratos suscritos y que se suscriban en el futuro
con sus clientes, como en las listas de precios y cualquier
correspondencia dirigida a sus clientes que contengan referencias al
tema de los precios, la siguiente leyenda, en letra claramente legible:
“LOS PRECIOS AL CONSUMIDOR SON SUGERIDOS Y NO
OBLIGATORIOS PARA EL COMERCIANTE, POR TANTO
CORRESPONDE
SÓLO
AL
COMERCIANTE
ESTABLECER
LIBREMENTE DICHOS PRECIOS.”
b)
Se sanciona a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por la
violación al artículo 12 inciso b) de la Ley 7472 por la práctica de
imposición de condiciones. De conformidad con el artículo 28 inciso a) se
le ordena a dicha empresa:
ƒ Abstenerse de imponer, incluir o pactar en cualquier forma cláusulas de
exclusividad con sus clientes respecto al uso del equipo frío, en aquellos
locales donde no exista espacio para colocar otro equipo de refrigeración
para productos considerados en esta resolución como parte del mercado
relevante.
c) Se sanciona a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por la
violación al artículo 12 inciso a) de la Ley 7472 por la práctica de
exclusividad. De conformidad con los criterios de valoración enunciados en
el artículo 29 de la Ley 7472 establecidos en el artículo 28 inciso f), se le
impone la siguiente sanción:
ƒ 410 veces el salario mínimo aplicable según la Ley 7472 equivalente a la
suma total de ¢34.028.360 (treinta y cuatro millones veintiocho mil
trescientos sesenta colones).
Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a la
citada empresa:
85
ƒ Eliminar las disposiciones de los contratos suscritos o que se suscriban
en el futuro con los clientes que se refieran a la venta exclusiva o
preferente de los productos que comercializa la Embotelladora Panamco
Tica S.A.
ƒ Abstenerse de suscribir contratos o pactar en cualquier forma con los
clientes exclusividad, preferencia comercial ó términos similares
respecto a la veta de sus productos.
ƒ Específicamente, en los contratos de suministro de producto para
máquinas vending que son del cliente y no de la embotelladora,
abstenerse de incluir cláusula o condiciones de exclusividad o
preferencia. En el mismo sentido, cuando se dan máquinas de
Embotelladora Panamco Tica S.A. en préstamo, abstenerse de incluir
disposiciones que establezcan o tiendan a establecer exclusividad o
preferencia respecto a sus productos, en las máquinas propiedad del
cliente
3. Adicionalmente, se acuerda que la Unidad Técnica de Apoyo realice las
gestiones pertinentes para que se practique, al menos por un año, un
monitoreo en el mercado relevante. Lo anterior, a efectos de verificar que no
se estén presentando ningún tipo de conductas de las aquí sancionadas.
Para tal efecto, se instruye a la Unidad Técnica para que elabore y someta a
conocimiento de esta Comisión, dentro del mes siguiente a la firmeza de
esta resolución, un plan detallado para efectuar ese monitoreo.
4. Para el pago de las multas antes indicadas se otorga a la empresa
Embotelladora Panamco Tica S.A. un plazo de 10 días a partir de la firmeza
de la presente resolución en sede administrativa, para que efectúen
depósitos a favor del Estado mediante entero de Gobierno en el Banco
Crédito Agrícola de Cartago, por la suma indicada. Para la realización de
dicho cálculo se utilizó el Decreto Ejecutivo No. 29633-MTSS que fija el
monto de salario mínimo mensual para el segundo semestre del 2001.
Depositada la suma adeudada remítase comprobante a la Comisión para
Promover la Competencia ubicada en el Edificio del Ministerio de Economía,
Industria y Comercio, en el Edificio IFAM, urbanización Los Colegios,
Moravia, del Colegio Lincoln 100 metros al oeste, 100 la Sur y 100 al oeste.
De conformidad con los artículos 61 de la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y 31 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las partes disponen de un
plazo de dos meses contados a partir de la notificación de la presente
resolución para interponer ante este órgano recurso de reconsideración o de
reposición. Notifíquese. (Referirse a Expediente D-007-01).
Ronald Rees A., Claudio Donato M., Alan Thompson Ch., Miguel Cantillo S.
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