LOS CARGOS TUTELARES Y DE ASISTENCIA: 1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL TEMA . La persona mayor de edad con capacidad de obrar plena rige su vida y sus bienes por sí mismo y actúa en la vida jurídica personalmente, si bien puede actuar otro en su nombre, siempre que le hubiere otorgado aquel un poder de representación. Se trataría de una representación que llamamos voluntaria. Los sujetos carentes de capacidad de obrar o con la capacidad de obrar modificada judicialmente necesitarán, sin embargo, de una representación o asistencia para actuar en el mundo jurídico y para la defensa de sus derechos e intereses. Hablaremos en estos casos de representantes legales o figuras tutelares o de guarda de los menores e incapacitados. En relación a los menores de edad no emancipados, partimos de la base de que éstos quedan sujetos a la representación legal de sus padres, que ejercen sobre ellos la denominada patria potestad. La patria potestad será compartida por ambos progenitores, salvo que uno de ellos haya fallecido o haya sido privado de dicha potestad por alguna de las causas previstas por la Ley; incluso podría alcanzar la mayor edad de los hijos si se diesen los casos legalmente recogidos para la patria potestad prorrogada o rehabilitada del art. 171 del CC. Pero puede ocurrir que no existan los padres, o queden privados o suspendidos de la patria potestad, por lo que será imprescindible la designación de una figura tutelar para los mismos (arts. 215 y ss del CC) Las personas con la capacidad de obrar modificada judicialmente requerirán de otra persona que bien actúe en su nombre y las represente, o bien las asista para complementar su falta de capacidad y garantizar el cumplimiento efectivo de todos sus derechos, y este sujeto será su representante legal, o curador, que velará por la persona y los bienes de los que no tienen capacidad. Las figuras tutelares y de guarda de menores vienen recogidas en el Titulo X del Libro Primero del CC y son las siguientes: 1. 2. 3. 4. La tutela. La curatela. El defensor judicial. La guarda de hecho. 2.- LA TUTELA. 2.1- CONCEPTO. El Código civil no define qué es la tutela, pero en su art. 215 señala cuál es el objetivo de la función tutelar, al decir que “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante: 1º La tutela. 2º La curatela. 3º El defensor judicial”. La naturaleza jurídica de la tutela en sentido amplio es de función o potestad, es decir, se concede un poder, unos derechos, para cumplir unos deberes. El tutor será el representante legal del pupilo, con las funciones reguladas en la ley o en la sentencia judicial de modificación la capacidad. En tal sentido, el art. 216 CC dispone que “las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”, con la finalidad de proporcionarle alimentos o proveer a sus necesidades, o para evitarle daños y apartarle de los peligros. Todas la resoluciones judiciales por las que se constituya la tutela (en sentido amplio) deberán inscribirse en el Registro civil para que surtan efectos frente a terceros (art. 218 CC). 2.1.- CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA Y NOMBRAMIENTO DEL TUTOR. La constitución de la tutela es siempre judicial, es decir, será la Autoridad judicial la que acordará el nombramiento del tutor, mediante sentencia, correspondiendo al Ministerio Fiscal el control permanente de su actuación. No obstante, y aun siendo ésta la regla general, debemos tener en cuenta la excepción del artículo 172 del CC respecto de las situaciones de desamparo. Según el art. 222 CC quedan sometidos a tutela: 1º) Los menores no emancipados, que no estén sujetos a patria potestad. 2º) Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela. 3º) Los menores que, aún sujetos a la patria potestad, se encuentren en una situación de desamparo. 4º) Los judicialmente incapacitados, cuando la sentencia de modificación de su capacidad así lo haya establecido. El nombramiento del tutor lo realizará el Juez en Sentencia, tras el correspondiente procedimiento judicial, que deberá ser instado por el Ministerio Fiscal, siempre que tenga conocimiento de la necesidad, de aquellas personas que conocieren los hechos que motivaren la tutela, o bien por los parientes más próximos de la persona afectada y bajo cuya guarda y custodia se encontrare el menor o incapacitado (art. 229 CC), siendo éstos responsables de los perjuicios causados si no lo hicieren. Antes de proceder al nombramiento del tutor, el juez deberá oír a los parientes más próximos del futuro tutelado y a él mismo, siempre que fuere mayor de doce años (art. 231 CC). Los padres podrán, en previsión de que no puedan ejercer su patria potestad, nombrar un tutor para sus hijos menores o incapacitados, en testamento o documento público notarial, estableciendo sus competencias y control de sus funciones. Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente para el futuro, podrá en documento ante notario adoptar disposiciones respecto a su persona o bienes, y nombrar tutor para ese momento (art. 223 CC) El orden de preferencia para el nombramiento de tutor viene establecido por el art. 234 CC. En concreto: 1º) Al designado por el propio tutelado conforme al art. 223 CC. 2º) A l cónyuge que conviva con el tutelado. 3º) A los padres del tutelado. 3º) A las personas que éstos designen testamentariamente o mediante Escritura pública notarial. 4º) A falta de los anteriores, al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. 5º) A falta de parientes, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere conveniente. Este orden, aunque vincula al juez, puede ser modificado por el mismo, siempre en base a una justa causa. Es decir, el juez está obligado a seguir el orden de nombramiento que señala la norma, pero siempre y cuando no existan motivos (interés del menor) que aconsejen apartarse del mismo. Por otra parte, aunque la regla general será la del nombramiento de un solo tutor, se admite la posibilidad de que dicho cargo pueda ser desempeñado por varias personas (art. 236 CC) en supuestos especiales admitiéndose incluso que pueda recaer en una persona jurídica que no tenga una finalidad lucrativa y entre cuyos fines se encuentre la protección de menores o incapacitados. El ejercicio del cargo de tutor se manifiesta en aspectos tanto personales como patrimoniales. En tal sentido, se admite la posibilidad del nombramiento de dos tutores para una misma persona y con funciones diversas: uno encargado de velar de los intereses patrimoniales del tutelado, y otro encargado exclusivamente de velar por los aspectos puramente personales de éste (educación, formación, salud, etc.), actuando ambos independientemente en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos las adoptarán conjuntamente. En el caso de ser dos los designados para el cargo de tutor, éstos lo desempeñarán conjuntamente, como regla general. En el caso de tutela para varios hermanos, la Ley es proclive al nombramiento de un solo tutor para todos ellos en virtud del principio de preservación de la unidad familiar (art. 240 CC). 2.2.- CAPACIDAD DEL TUTOR.En cuanto a la capacidad del tutor, la persona física designada como tal deberá ser mayor de edad, estar en pleno goce de sus derechos civiles y no estar incursa en ninguna de las causas de inhabilidad contempladas en los arts. 243 y 244 CC, que disponen que no pueden ser tutores: 1º) Los que estuvieren privados total o parcialmente del ejercicio de la patria potestad. 2º) Los que hubieren sido removidos o cesados de una tutela anterior. 3º) Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras la cumplen. 4º) Los condenados por cualquier tipo de delito que haga suponer que no desempeñarán correctamente la tutela. 5º) Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 6º) Los que tuvieren enemistad manifiesta con el tutelado. 7º) Las personas de mala conducta o que no tuvieren modo de vivir conocido. 8º) Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el tutelado (por ejemplo, los que mantuvieren con éste un pleito judicial). (No es necesario memorizar los ocho casos, basta con saber algunos a título de ejemplo) 2.3. EXCUSA DEL CARGO.Por otra parte, el cargo de tutor es de aceptación obligatoria, si bien el art. 251 CC establece ciertas causas de excusa del cargo de tutor. Concretamente, será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculo de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Si la causa de la excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento. Así, por ejemplo, bastará alegar en cualquier momento un aumento de las ocupaciones profesionales o una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela. 2.4.- EL EJERCICIO DE LA TUTELA. Las funciones del tutor (art. 267 y ss) son: 1º) Ostenta la representación legal del tutelado, salvo para los actos que éste pueda realizar por sí mismo, dichos actos vendrán recogidos en la sentencia de incapacitación o en la Ley. 2º) Administra el patrimonio del tutelado. 3º) Debe velar por el tutelado, y en particular: a) Procurarle alimentos (Lo que no significa que tenga deber de alimentos respecto del mismo, sino que deberá hacer que se obtengan los mismos por el tutelado) b) Educarlo y procurarle una formación integral. c) Promover la recuperación de la capacidad y la inserción social del tutelado. d) Informar al Juez anualmente sobre la situación del menor e incapacitado y sobre su gestión. Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. El tutor necesita autorización judicial para realizar ciertos actos, que son, entre otros, los siguientes (arts. 271 y 272 CC): 1º) Internar al tutelado en un centro de salud mental. 2º) Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos industriales o mercantiles, objetos de extraordinario valor y valores mobiliarios del incapacitado, así como celebrar contratos o realizar actos que deban inscribirse en el Registro de la Propiedad. 3º) Renunciar a derechos del incapacitado. 4º) Arrendar bienes del incapacitado por un tiempo superior a seis años. 5º) Dar o tomar dinero a préstamo en nombre de éste, etc. Según reiterada Jurisprudencia del TS, los actos realizados por el tutor sin la preceptiva autorización judicial son nulos de pleno derecho. 2.5- Obligaciones y garantía previas. El tutor tiene las siguientes obligaciones y deberes: 1º) Prestar fianza: No es una garantía obligatoria, sino simplemente facultativa para el juez, el cual determinará su cuantía y su modalidad, pudiendo modificarla o dejarla sin efecto en cualquier momento (arts. 260 y 261 CC). 2º) Hacer inventario: Es una garantía obligatoria y no potestativa como la anterior. En efecto, por imperativo del art. 262 CC, el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado, en un plazo máximo de sesenta días a contar desde la fecha de su toma de posesión. El inventario se hará en vía judicial. 2.6- REMOCIÓN O CESE DEL TUTOR.El tutor puede ser removido o cesado del cargo por alguna de las causas de remoción que establece el art. 247 CC, en concreto: 1º) Cuando el tutor, una vez nombrado, incurra en una de las anteriores causas de inhabilidad. 2º) Cuando el tutor desempeñe mal el cargo, bien por incumplimiento de sus funciones o bien por ineptitud. 3º) Cuando surjan graves y continuados problemas de convivencia entre el tutor y el tutelado. Se procederá al nombramiento de un nuevo tutor en los supuestos anteriores. 2.7- EXTINCIÓN DE LA TUTELA.La duración de la tutela es coincidente con el mantenimiento de la minoría de edad o de la incapacitación del menor o del incapacitado. La extinción de la tutela (arts. 276 y 277 CC) se produce por diversas causas: 1º) Por haber alcanzado el tutelado la mayoría de edad, si era menor. 2º) Por fallecimiento del tutelado. 3º) Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad o de la emancipación. 4º) Cuando el nombramiento del tutor viene motivado por la privación de la patria potestad del progenitor y éste la recupera. 5º) Por haber salido el tutelado de la incapacitación o habérsele designado por sentencia un curador. Al finalizar la tutela, el tutor deberá rendir cuentas ante la autoridad judicial (art. 269.4º CC), tratándose de una rendición de cuentas de carácter general, distinta de la rendición de cuentas anual que debe hacer el tutor por imperativo legal. Esta rendición de cuentas general se referirá a toda su gestión relativa a la tutela de su pupilo (contenido personal) y la relativa al patrimonio del mismo (contenido patrimonial).