artroitmanresponsabilidad

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Y TERCEROS EN LA
QUIEBRA
por HORACIO ROITMAN
Sumario: 1. Disposiciones sancionatorias en el Derecho Concursal,
2. Los supuestos de responsabilidad en la quiebra. 3. Antecedentes
legislativos: a. La responsabilidad en la ley 19.551. b. Derecho
Comparado. c. LCQ n° 21.522. 3. Responsabilidad Concursal. 4.
Responsabilidad concursal: a. Responsabilidad de representantes y
administradores. b.Responsabilidad de terceros. 5. Perjuicio
resarcible. 6. Factor de atribución. El dolo. 7. Período que
comprende la responsabilidad. 8. Legitimación activa. 9. Trámite.
10. Prescripción. 11. Perención de la instancia. 12. Autorización
previa. 13. Tributación previa. 14. Medidas precautorias. 15.
Responsabilidad societaria. 16. Régimen de la ley 19.550. 17)
Ejercicio de las acciones sociales en la quiebra. 18.Desistimiento.
Transacción. 19. Costas. 20. Bibliografía específica.
1. Disposiciones sancionatorias en el Derecho concursal
Las normas sancionatorias en los ordenamientos concursales en general han estado
vinculadas a los sistemas de calificación de conducta, o de actos perjudiciales a los
1
acreedores. Nuestro derecho incorporó el instituto a partir de la LC 19.551 .
La Ley de Concursos y Quiebras 21.422 (LCQ) vigente no prevé sanciones
patrimoniales para el fallido o terceros por el mero hecho de quebrar. Contempla: a)
inhabilitación para el ejercicio del comercio (del fallido o de sus administradores en caso
de la persona jurídica, (arts. 234 a 238); b) revocatoria concursal para los actos realizados
en perjuicio de los acreedores (arts. 117 a 123) ; c) extensión de quiebra para aquellos
casos de fraude a los acreedores y beneficio personal, desviación del control o confusión
patrimonial inescindible (arts. 161 a 172); y d) responsabilidad de representantes y
terceros (art. 173 a 176). El objetivo de este trabajo es el último supuesto.
1
Saúl ARGERI ha sostenido que: “La realidad mercantil muestra que empresas que han
incidido en quiebra, llevando perturbación al esquema económico social de un país
han tenido o tienen directivos enriquecidos. Tal inmoralidad es repudiada por el
nuevo legislador (Cfr. La quiebra y demás pocesos concursales, Editora Platense,
Bs.As., t. 2, pág.137, párrafo 188).
1
responsabilidad
de
Mediante
el
instituto
denominado
genéricamente
administradores y terceros en la quiebra, se regula un mecanismo para procurar el
resarcirmiento de los daños causados al concurso por quienes dolosamente hubieren
producido la insolvencia o disminuido la responsabilidad patrimonial del fallido; y a los
terceros además del resarcimiento, el reintegro de los bienes del fallido que tengan en su
poder.
El resarcimiento previsto en este instituto no es excluyente de otras responsabilidades
que puedan corresponder, incluso la penal.
2. Los supuestos de responsabilidad en la quiebra.
Dos casos diferentes contempla el ordenamiento vigente: 1) Responsabilidad
concursal, que comprende a) la responsabilidad de representantes y administradores y
b) responsabilidad de terceros; y 2) Responsabilidad societaria, o ejercicio de acciones
sociales en la quiebra, o continuación de las ya iniciadas.
Cada supuesto está sujeto a un régimen diferente.
3. Antecedentes legislativos.
a. La responsabilidad de terceros en la ley 19.551.
La Ley de Concursos 19.551 (LC), en el año 1972, reguló la responsabilidad de
terceros e incorporó uno de los más importantes institutos del ordenamiento. Preveía el
ejercicio de acciones de resarcimiento contra los administradores o mandatarios
responsables por perjuicios ocasionados al fallido, fundado exclusivamente en hechos
hubieren disminuido su responsabilidad patrimonial o producido su insolvencia (cesación
de pagos).
La Exposición de Motivos de la LC presentó la responsabilidad de terceros como un
2
instituto no utilizado , y hasta una década más tarde podía formularse el mismo juicio de
valor. La facilidad que presentaba el procedimiento de extensión de quiebra –antes de la
reforma, ley 22.917- y una no muy nítida diferenciación con esta figura, trajo como
consecuencia un uso indebido, incluso indiscriminado de la “extensión”, sin reparar en sus
consecuencias, y sin ponderar que la “acción concursal de responsabilidad” era en
muchos casos la vía apropiada.
En las últimas dos décadas ha sido utilizado con más frecuencia, y se ha desarrollado
una razonable doctrina judicial. El avance importante es que dejó de utilizarse la
extensión de quiebra en forma indiscriminada para supuestos de responsabilidad.
2
“94. Es bastante frecuente que, no obstante lo dispuesto por la ley 11.719, las acciones de
responsabilidad contra terceros queden sin ejercitarse” (Exposición de Motivos de la
ley 19.551).
2
b. Derecho comparado.
En Italia, fuera de no poseer normas tan precisas como las de nuestro ordenamiento,
las decisiones jurisprudenciales tampoco tuvieron gran proyección. El art. 146 del RD
remite al Código Civil; no obstante, ha habido un importante desarrollo doctrinario de la
3
cuestión .
En Francia el instituto tuvo su desarrollo a partir del año 1935 que reguló los principios
de la extensión de la quiebra, y luego de un avance jurisprudencial, en 1967 se introducen
4
las normas definitivas sobre responsabilidad de los administradores de sociedades .
5
La reforma a la legislación concursal en Uruguay no contempló el caso.
En la reciente ley alemana Insolvenzordnung6, no trata el tema en particular, sino
dentro de los actos perjudiciales a los acreedores. Aquellos actos realizados durante los
diez años anteriores a la apertura del procedimiento y realizados con la intención de
perjudicar a los acreedores, y conocimiento de la situación por el cocontratante (art. 133)
son impugnables. Hay otras hipótesis diversas (garantías, actos directamente
perjudiciales realizados tres meses antes de la apertura, a título gratuito, y con personas
cercanas) similares a nuestra revocatoria concursal. Destacamos que el supuesto más
análogo exige intención, es decir dolo.
Y en el Proyecto Rojo para España mantiene el sistema de calificación del concurso
(entre nosotros antigua denominación de la calificación de conducta). En los casos de
dolo o culpa grave la sentencia de calificación puede contener además la condena a los
3
PAJARDI dice “Guai a toccare il dogma del distacco giuridico patrimoniale trà società
comérciale e socio in tema di corresponsabilità del socio stesso quale sia il ruolo; e
tanto meno, questo rispetto ad ulteriori tersi anche se nella relata evidenti “padrón” e
manovratori dell´impresa collettiva, en “La filosofia del processo di falimento spunti
per una rimeditazione ideológica come premessa alla riforma”, en Il Dirito
Fallimentare, LVI, n°2, pág. 106. Cfr. RAGUSSA MAGGIORE: La responsabilità
individuale degli amministratori, Giuffrè 1969, pág. 242, n° 6; PROVINCIALI: Trattato
di Diritto Fallimentare, III n° 803, pág. 2042; DE SEMO: Diritto Fallimentare, 5ª. Ed,
pág. 510 n° 508.
4
DERRIDA: La Réforme du Réglament Judiciaire et la Faillite, pág. 240. RIPERT-ROBLOT:
Traité Elémentaire de Droit Comercial, II, n° 3266, pág. 926; RODIERE y otros:
Faillites, tema a cargo de C.LABRUSSE: L´evolution du droit francois de la faillite
depuis le Code de Comerse, pág. 36, n° 29.
5
Ley 17.292 del 25 de Enero de 2001.
6
Ordenanza Alemana de Insolvencia de 5 de Octubre 1994, en vigencia desde el 1° de
Enero de 1999.
3
administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, a la cobertura de la totalidad o
7
parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva (art. 213. 3)
En el resto de los ordenamientos se remite a las disposiciones del derecho común.
c. LCQ n° 24.522.
La LCQ 24.522 introdujo importantes reformas al instituto.
La LC sólo preveía bajo la denominación de responsabilidad de terceros, la que en
realidad correspondía a representantes e integrantes de órganos exclusivamente. El
régimen vigente incorpora una nueva hipótesis (los terceros). Comprende dos
situaciones: a) responsabilidad de representantes e integrantes de órganos de
administración (como en el régimen anterior), y b) responsabilidad de terceros
propiamente dicha.
Se organiza el nuevo régimen sobre las siguientes bases:
i.
Supera la dificultad interpretativa en torno al factor de atribución de
responsabilidad, especificando que se trata exclusivamente de dolo (art. 173
LCQ).
ii. Requiere autorización previa de acreedores para declarar expedito el ejercicio
de la acción (art. 174 in fine).
iii. Trata aquí el régimen de complicidades (art. 173 segundo párrafo), que en la ley
19.551 estaba estructurado dentro del capítulo dedicado a la calificación de
conducta (instituto derogado con la ley 24.522)
iv. Consagra un procedimiento específico: a) trámite por
vía ordinaria; b)
perención de instancia especial a los seis meses; y c) comienzo del cómputo de
la prescripción a partir de la fecha de declaración de la quiebra.
v. En lo demás subsiste el sistema anterior: a) época de acaecimiento de los
hechos, b) plazo de prescripción (excepto que varía el comienzo de su cómputo,
en tanto la LC lo hacía desde la sentencia firme de quiebra, mientras que la LCQ
desde que se ha dictado la sentencia de quiebra sin importar si no está firme), c)
ejercicio de acciones sociales en la quiebra, d) continuación de las ya iniciadas, e)
medidas precautorias, y f) trámite por remisión a la revocatoria concursal.
vi. La hechos generadores respecto a los administradores y mandatarios al igual
que en el régimen anterior son: 1) disminución de la responsabilidad patrimonial;
2) haber sido la causa de la cesación de pagos. Respecto a los terceros son:
7
Materiales para la reforma de la legislación concursal. Boletín de Información del Ministerio
de Justicia e Interior, Año L, Supl. Al n° 1768 del 15 de febrero de 1996, pág. 978.
4
realización de actos tendientes a la disminución del activo o exageración del
pasivo.
vii. El objetivo del instituto, es decir, el daño resarcible consiste en: a) la
indemnización de los perjuicios causados, y b) en el caso de los terceros,
además, el reintegro de los bienes que aún tengan en su poder.
1. Responsabilidad concursal.
a. Responsabilidad de representantes y administradores.
Comprende esta categoría: representantes, administradores, mandatarios y gestores
de negocios. La categoría comprende a los integrantes del órgano de administración y a
los representantes o a quienes se los equipara.
La norma de la ley anterior tenía una confusa redacción, pues parecía ejemplificar
respecto de los civilmente responsables. Aún cuando la doctrina entendió que era taxativa
la enumeración, ahora se perfecciona notablemente el sistema, ya que en forma
terminante se establece que esta acción sólo puede dirigirse contra los representantes,
administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido.
Tradicionalmente la doctrina excluyó de estos supuestos a los órganos de control en
8
las sociedades (sindicatura y consejo de vigilancia) , empero, dentro del régimen anterior
9
un sector de la doctrina sostenía la posición contraria por remisión a las normas
societarias.
Así, quedan comprendidos: (i) el factor de comercio con atribuciones generales; (ii) los
mandatarios comerciales o civiles; (iii) el interventor judicial; (iv) el administrador judicial
de la empresa en concurso preventivo que reemplaza al concursado o a sus órganos de
administración; (v) los tutores y curadores que administran el patrimonio de sus pupilos;
(vi) los padres que administran los bienes de las sociedades de personas; (vii) los
gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada; (viii) los directores de sociedades
anónimas.
Los sujetos que carecen de facultades de administración de bienes ajenos no están
comprendidos en la acción de responsabilidad. Entre ellos los síndicos, miembros del
consejo de vigilancia y los curadores de los inhabilitados pues ellos sólo asisten al sujeto
en actos de disposición.
8
ROITMAN, Horacio: Responsabilidad concursal. El dolo, en La Responsabilidad, obra en
homenaje a Isidoro Goldenberg, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1995, p. 750.
9
QUINTANA FERREYRA Francisco y ALBERTI, Edgardo: Concursos, t. III, Astrea, Bs.As., p.
253, nota 20.
5
b. Responsabilidad de terceros
Las negociaciones de terceros con el deudor antes de la declaración de su quiebra, a
título de partícipes de actos tendientes a la exageración del pasivo o la disminución del
activo, quedan comprendidos dentro de la misma regla.
Se incluye aquí a la figura de los cómplices, antes regulada por los artículos 240 de la
LC y cuyas consecuencias estaban previstas en el artículo 246, que entre otras sanciones
contemplaba las que ahora recoge el actual artículo 173. Derogada la calificación de
conducta y sus consecuencias, este es el lugar apropiado para regularla.
La norma tiende a disuadir las negociaciones ruinosas que los deudores en estado de
necesidad realizan en los momentos de mayores dificultades financieras. Daciones en
pago, ventas simuladas o simplemente enajenaciones alejadas de su valor real, son los
casos más usuales que presenta la jurisprudencia.
Se incluye aquí a cualquier tercero, según las negociaciones efectuadas con el fallido
y deben considerarse comprendidas las personas relacionadas en párrafos precedentes,
cuya situación puede todavía ser más comprometida pues en el caso de los integrantes
de órganos societarios que están sujetos a restricciones de otra índole para adquirir
bienes de la sociedad que administran (art. 271, LS).
Esta sanción es independiente del ejercicio de la acción revocatoria concursal (art.
119, LCQ), y debe promoverse por separado.
2. Perjuicio resarcible.
Cualquier daño no es resarcible por vía de la acción concursal.
Solo se puede intentar el resarcimiento de los daños ocasionados al hoy fallido, por
las conductas descriptas en la ley, a saber:
a) Respecto de los administradores y mandatarios: 1) haber producido, facilitado,
permitido, o agravado la situación patrimonial del deudor; y 2) Ser causante de la
insolvencia.
b) Respecto de los terceros: haber realizado actos tendientes a la disminución del
activo o exageración del pasivo.
Es extensa la lista de ejemplos, pero los más significativos, realizados por los
administradores o mandatarios: a) actos a título gratuito, b) o realizados sin el contravalor
correspondiente en el patrimonio, c) ventas a precio vil, d) créditos caros, etc.
En sus relaciones con terceros previa a la falencia, el deudor realiza actos con la
participación de otras personas. Y esos terceros que son los beneficiarios o contrapartes
6
en la realización de las conductas recién descriptas, también son sancionados. Como
hemos antes expresado, además de la solidaridad en el resarcimiento, deben reintegrar
10
los bienes en su poder .
La limitación a las conductas específicamente descriptas por la ley tiene por finalidad
que no se generen causales de resarcimiento, por hechos que podrían estar prescriptos.
La precisión no es ociosa, pues es conocida la postura que el plazo de prescripción de la
reparación del daño extracontractual no comienza su cómputo, hasta tanto la víctima no
11
haya conocido el perjuicio . La quiebra es tercero, que viene a tomar conocimiento de
estos hechos en la investigación que realiza el síndico o con la denuncia de los
acreedores. Sin embargo, configura una petición de principios esta postura, pues, aunque
no se pueda sostener que la quiebra es causahabiente o continuador de la persona del
deudor, en cuyo caso las prescripciones ya operadas están firmes, no hay razón valedera
para hacer renacer causales de indemnización ya extinguidas. Y en todo caso, la
negligencia del fallido no puede ser suplida genéricamente por el concurso, y la ley sólo
autoriza en supuestos excepcionales y con relación a hechos individualizados en ciertos
períodos las acciones de ineficacia o estas de resarcimiento.
Los daños que respondan a las conductas descriptas pueden reclamarse desde la
quiebra, puesto que ella es un presupuesto de su procedencia, y por ende desaparecen
como causal autónoma de resarcimiento si el concurso concluye. Los demás daños se
deben reclamar por las vías ordinarias que el derecho común ha instituido, ejercitarse en
dentro de los plazos ordinarios de prescripción, y ante los tribunales correspondientes.
La cuantificación esta sujeta a las reglas generales: daño causado por el agente, y
que la indemnización no importe un enriquecimiento del perjudicado. Si el daño atribuido
es la insolvencia, el agente es responsable de haber causado la cesación de pagos y por
ello la quiebra, deberá pagar a los acreedores una suma equivalente a la diferencia entre
la masa activa y pasiva de la quiebra, de modo que aquéllos encuentren satisfacción
12
íntegra de sus acreencias incluidos intereses y gastos . En cambio si la conducta
atribuida es el agravamiento de la situación patrimonial, o la disminución del activo o
exageración del pasivo, la cuantificación dependerá del daño generado en cada acto.
3. Factor de atribución. El dolo.
10
RIVERA, Julio César: Instituciones de derecho concursal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1996, pág. 319.
11
LLAMBIAS: “...si el titular de la acción desconoce la existencia del perjuicio la prescripción
comenzará a correr sólo cuando llegue a su conocimiento” (Trigo Represas, Borda).
Código Civil Anotado, V-C, pág. 915.
12
RIVERA, Julio C.: Instituciones de derecho concursal, Tomo II, ob.cit., pág. 320.
7
Una frase no muy precisa contenida en la LC ley 19.551 (“...con dolo o en infracción a
normas inderogables de la ley...”), generó una discusión en torno a si la culpa (art. 1109,
Cód. Civ.), o el dolo (art. 1072, Cód. Civ.) exclusivamente, era el factor de atribución para
13
responsabilizar la conducta de los sujetos pasivos de la acción .
La ley 24.522 puso fin a la discusión. Se indica que el factor de atribución es el dolo.
Es un supuesto extraordinario de responsabilidad, que tiene su origen en el proceso
falencial. Si se admitiera el obrar culposo, se podrían revisar todos los actos realizados
por la sociedad fallida durante el período de cesación de pagos, más el año adicional de
retroacción, y cuyo plazo de prescripción no se computa desde que se produjeron los
hechos sino desde se dicte la de sentencia de quiebra. Admitir la culpa para supuestos
tan limitados (disminuir la responsabilidad patrimonial o ser causante de la insolvencia) es
prácticamente no dar seguridad a las transacciones comerciales, que requieren para su
eficacia plazos breves de impugnación y certeza de firmeza definitiva. En cuanto a los
hechos de terceros, admitir la culpa podría llegar a resultar incongruente con el sistema
de revocatoria concursal que hoy admite la eficacia del acto cuando se demostrare que
14
no hubo perjuicio (art. 119, L. C.) .
La extensión de responsabilidad comprende las consecuencias remotas, pues la
causalidad adecuada (art. 906, Cód. Civ.) deriva de la índole del hecho ilícito, y el carácter
doloso del obrar de su agente.
La exigencia de dolo en la conducta de los agentes causales de la responsabilidad
concursal, es congruente con la economía del sistema.
La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el factor de atribución,
ajustándose al rigor normativo en cuanto a la estricta exigencia de dolo. De este modo se
resolvió que es carga del demandado, en la acción de responsabilidad promovida contra
él, como gerente de la sociedad, acreditar el destino de los fondos que se habían
obtenido mediante diversos créditos. El presupuesto fáctico de la acción de
responsabilidad es una conducta dolosa, ante de la ley 24.522 también negligente, que
produzca, facilite, permita o agrave el estado de impotencia patrimonial de la fallida, de
ello la necesidad de reunir en el agente una calidad subjetiva y un conducta objetiva. La
conjunción de ambos elementos es la que provoca un efecto disvalioso respecto de la
15
responsabilidad patrimonial del quebrado .
13
La tesis amplia fue expuesta por Quintana Ferreyra y Alberti, t. III y la tesis restrictiva sólo
al dolo es defendida por el suscripto, Responsabilidad..., p. 749.
14
RIVERA, ROITMAN, VITOLO: Ley de Concursos y Quiebras, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, pág. 19.
15
Del dictamen del Fiscal de Cámara) (CNCom., Sala C, 18-8-99, “Beutelpacher SRL, s/
quiebra c. Ddamerau, Ernesto Rodolfo, s/ ordinario”, Revista de las sociedades y
concursos, n° 2, sección de jurisprudencia condensada, pág.180.
8
Incluso se ha resuelto que la nueva ley se aplica en forma inmediata a las causas
en trámite y por tanto el presupuesto requerido por la norma (dolo - art. 173 LCQ) debe
recibir igual tratamiento, es por ello que se ha interpretado que en un incidente de
responsabilidad, en el que se peticiona la extinción del proceso en los términos del
art.173 LCQ, resulta procedente juzgar la responsabilidad atribuida al accionado, según la
ley vigente al tiempo en que se pronuncia la declaración judicial, por lo tanto, toda vez
que la citada norma concursal, solo contempla como conducta reprochable el accionar
doloso de los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, y en
la especie el síndico atribuyó a los accionarios conducta meramente culposa en su
calidad de administradores y síndico societario de la hoy fallida, corresponde la extinción
16
de la referida acción respecto del recurrente .
Los supuestos de responsabilidad societaria tienen por factor de atribución la culpa,
pero deben ser ejercidos en los tiempos propios de prescripción, computado desde que
los hechos acaecieron.
7. Período que comprende la responsabilidad
Los hechos que generadores de responsabilidad deben haber acontecido dentro de
un plazo de un año más al de cesación de pagos. Según el art. 116 LCQ el período de
sospecha es el que transcurre desde la fecha inicial de cesación de pagos hasta la
sentencia de quiebra, y a estos fines no debe limitarse la retroacción a dos años,
limitación que a nuestro juicio solo rige para los actos perjudiciales (revocatoria
concursal).
Determinados actos que pueden ser considerados como determinantes de la
insolvencia o de disminución de la responsabilidad patrimonial, efectuados antes del día
inicial del periodo de cesación de pagos. Es una suerte de sanción a los actos
preparatorios de una insolvencia futura, que materialmente se exteriorizará cuando
acaezcan los hechos reveladores.
Desde el punto de vista procesal, es interesante tener en cuenta que la acción
quedará expedita recién cuando se haya fijado por resolución firme el comienzo de la
cesación de pagos. Ello para no generar indefensión en el civilmente responsable, que al
contestar la demanda debe poder precisar con certeza si los actos que se le imputan
están comprendidos dentro o fuera del período que abarca la responsabilidad. Asi lo
16
SJ CCom., Cia. Azucarera del Norte s/ quiebra s/ inc. de acción de responsabilidad. 3-7-97
y SJ CCom., 2/99 – Catua S.A. s/quiebra c. Bolo, Fernando H. s/ord. 4-8-99.
9
17
resolvió la CNCom. , con fundamento en lo sostenido por la doctrina para la acción
18
revocatoria concursal
8. Legitimación activa
El síndico debe deducir esta acción, con el mismo criterio que la ley prevé para la
revocatoria concursal.
Puede ser ejercida por los acreedores, en sustitución del síndico (remisión del art. 176
in fine al artículo 120), y en este caso no podrá pedir beneficio de litigar sin gastos y si se
lo requiere tiene que afianzar las eventuales costas del proceso.
La conformidad previa de acreedores no es necesaria en caso de ejercicio de la
acción por el acreedor en sustitución del síndico. La conformidad previa es el riesgo de
19
costas para el concurso . Desaparece en este caso pues la acción deducida por el
acreedor lo es a su costa.
El acreedor queda eximido de la intimación si el síndico hubiere solicitado autorización
y no la hubiere obtenido.
Se ha entendido con un criterio demasiado laxo que también poseen legitimación para
intentar las acciones de atribución de responsabilidad de terceros aquellos acreedores
que tienen pendientes de decisión un incidente de revisión de la declaración de
inadmisibilidad de sus créditos; pero también se explica que tal legitimación es
claudicante, en el sentido de que está sometida a una suerte de condición resolutoria, es
decir, una sentencia que definitivamente declare que los actores no son acreedores de la
fallida, pero pendiente esa suerte de condición, cabe reconocérseles legitimación para
20
demandar en tal sentido .
9. Trámite
17
Cfme. QUINTANA FERREYRA-ALBERTI:...III, pág. 256.
18
CAMARA: El concordato preventivo y la quiebra, III, pág. 2127. MIQUEL: Retroacción en la
quiebra, n° 142, pág. 130.
19
En las acciones intentadas por la sindicatura, el fundamento de esa autorización es que
sean estos los que evalúen la pertinencia de una acción enderezada a satisfacer sus
pretensiones de cobro, que en caso de no prosperar, con llevara a la imposición de
costas a la quiebra. (SJ CCom., 95/98. – Banco Federal Argentino s/ quiebra c.
Christensen, Jorge s/ ord. s/ acción de responsabilidad. 6-11-97).
20
Cám.Nac.Com., Sala D, 13-2-2001, “Russo Francisco Antonio c/ Feigin Benjamín Simón y
otros s/ ordinario”, Revista de las Sociedades y Concursos nº 9, pág. 223.
10
La acción tramita por juicio ordinario, y son de aplicación supletoria las normas
procesales locales (art. 278), disposición expresa que no contenía la ley 19.551.
La remisión a los artículos 119 y 120 crea la duda sobre la posible tramitación por
incidente (arts. 280 a 287), si mediara acuerdo de partes. No vemos inconveniente en que
si todos los interesados no ven restringido su derecho de defensa, pueda optarse por esta
vía abreviada.
10. Prescripción
Cualquiera de los supuestos de responsabilidad concursal está dirigido hacia sujetos
que siempre serán terceros con relación al concurso.
En la primera edición de la obra conjunta con Rivera y Vitolo sostuvimos que
comenzaba el cómputo de la prescripción desde que la sentencia de quiebra quedaba
21
22
firme, con posterioridad rectifiqué mi criterio , luego Rivera , y toda la doctrina respeta el
tenor literal de la ley, entendiendo que el plazo comienza a computarse desde que la
23
sentencia ha sido dictada, aún cuando no se halle firme .
El plazo es de dos años, coincide con el plazo de la responsabilidad aquiliana (art.
4037, Cód. Civ.) y está sujeto a las reglas generales sobre prescripción (arts. 4017 y ss.,
Cód. Civ.).
El plazo es susceptible de interrupción y suspensión, de conformidad a las reglas del
Código Civil.
21
ROITMAN, Horacio: Responsabilidad de los terceros en la quiebra, RDPyC, Concursos –
II, 1996, n° 11, pág. 50 y 51.
22
RIVERA, Julio C.: Instituciones, ob.cit., tomo II, pág. 328, n° 36.
23
Cfr. BONFANTI y GARRONE: Concursos y Quiebras, 5ª. ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., pág.
510, parágrafo nº 257; FASSI y GEBHARDT: Concursos, Astrea, Bs.As., 8ª ed. 1996,
pág. 389; ARAYA, Tomás: Breves notas sobre responsabilidad patrimonial con
motivo de la quiebra, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, en III
Congreso Argentino de Derecho Concursal e Iberoamericano sobre la Insolvencia,
Ad-Hoc, Mar del Plata, Bs.As., 1997, t. II, pág. 430 y 431; ALEGRIA, Héctor:
Prescripción de acciones de responsabilidad contra los directores de sociedades
anónimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 22, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, p. 297; ROUGES, Julio: Prescripción de la acción de responsabilidad social
promovida por el síndico concursal, ponencia en Derecho Societario Argentino e
Iberoamericano, 1995, pág. 234 y ss.
11
La imposibilidad de deducir la acción de responsabilidad por dificultad fáctica, ha
24
conducido a sostener la aplicación del art. 3980 CC y a que la jurisprudencia sostenga
que constituye causal de imposibilidad de hecho la falta de fijación de la fecha de
cesación de pagos, liberando al síndico de la prescripción durante el impedimento, si
25
después de la cesación hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses .
La diferencia con las acciones sociales ejercidas en la quiebra, u otros supuestos de
responsabilidad que no queden comprendidos dentro de las causales enumeradas por el
artículo 173 LCQ (es decir acciones que no tienen por causa la quiebra), es que el plazo
de prescripción comienza a contarse desde que los hechos se cometieron, o desde que
quedan expeditas las acciones según el ordenamiento societario.
11. Perención de la instancia
Una de las grandes modificaciones que introduce el actual ordenamiento es la
perención de instancia (infra, art. 277, LCQ) para todas las partes intervinientes en el
proceso concursal (antes las acciones promovidas por el síndico no perimían nunca, y
entre ellas se contaba la de responsabilidad concursal). El sistema que se estructura es
uno general de tres meses, y perenciones especiales cuando la naturaleza de la acción
exija un plazo mayor.
En el caso de la responsabilidad concursal el plazo se amplía a seis meses, y también
rigen para su cómputo las normas procesales locales (art. 278, LCQ).
12. Autorización previa
La ley remite a la revocatoria concursal (supra, art. 119, 3er párr.).
Incorporó la LCQ la conformidad previa de acreedores en este instituto y en la
revocatoria concursal, por la eventual incidencia de las costas ante acciones riesgosas o
de difícil prueba que deban intentar los síndicos, y que en caso de imposición al concurso
gozan de la preferencia del art. 240 LCQ.
La disminución del activo por la imposición de costas autoriza a solicitar que quienes
son los beneficiarios de la cuota de liquidación, si se conforman con el activo realizado o
si desean correr el riesgo frente a un juicio de muy dilatada duración y que podría
24
LORENTE, Javier Armando: Nueva ley de concursos y quiebras, Gowa, Bs.As., 1995, pág.
296; ALEGRIA, Héctor: Prescripción... ob.cit., pág. 297.
25
CNCom, sala E, 13-8-93, “Banco de Crédito Rural Argentino SA s/ quiebra c/ Antuña,
Alejandro” y dictamen fiscal 70.494, en igual sentido CNCom., Sala C, 31-3-97,
“Falboc SA”.
12
determinar su afectación para costas si estas fueren significativas. Todas estas acciones
son de cuantía elevada y de difícil pronóstico su resultado.
Se requiere la conformidad de la mayoría simple del capital quirografario verificado y
declarado admisible. No hay formalidad impuesta para expresar esta mayoría, y se
admite una asamblea convocada judicialmente, o su agregación por escrito. En algunos
casos los tribunales han impuesto un plazo para exteriorizarla. A nuestro juicio no puede
extenderse más allá del plazo de prescripción de la acción.
Con relación a la modalidad de concreción de la conformidad previa se ha
expresado que para dar pleno cumplimiento a la exigencia de la autorización contenida en
los artículos 119 y 174 de la ley 24.522, es necesario que los acreedores sean notificados
por un medio que garantice que han tomado real conocimiento de la pretensión del
síndico (por ej. mediante cédulas, edictos o la convocación de una audiencia a esos
efectos); por ende, no basta para ello la mera notificación ministerio legis del auto que
dispone hacer saber la existencia de la pretensión del síndico, ya que, de este modo no
se asegura que sean los propios acreedores quienes juzguen sobre la conveniencia de
promover la acción de responsabilidad, en función del mayor o menor riesgo de soportar
las costas. El silencio de los acreedores no puede ser interpretado como consentimiento o
26
autorización, a menos que el tribunal así lo hubiese establecido en el auto respectivo .
En otro precedente en el que se observa un criterio más flexible, se rechazó un
planteo de nulidad de todo lo actuado deducido por una acreedora, alegando que el
síndico no habría obtenido la autorización prevista por el art. 174 LCQ para promover la
acción de responsabilidad en debida forma, toda vez que tal norma -que remite al art.
119- no establece el procedimiento para obtener la referenciada autorización, de
manera que no corresponde exigir el cumplimiento de recaudos rigurosos que la ley no
prevé. Esta no dice que las firmas deban estar autenticadas, ni impone la observancia de
alguna modalidad que garantice la deliberación previa o la efectiva participación de todos
los acreedores en la votación. Por ello para el tribunal, en esas condiciones, la
impugnante carecía de legitimación para atacar lo actuado porque su negativa no
27
obstaba a que se reuniera la mayoría .
Desde otra perspectiva se ha interpretado que la autorización ya otorgada no puede
ser objeto de retractación, en razón que la índole del acto de autorización no implica un
acto puramente individual, sino que se integra en una cierta mayoría para obtener el
efecto previsto por la ley y por lo tanto es un acto complejo que se perfecciona con los
concurrentes actos de voluntad de los otros acreedores, por ello el efecto de ese acto
26
Cám. Nac. Com., sala D, 3-7-97, “Eledar SA s/Quiebra s/Incidente de responsabilidad”, E.
D. del 20-11-98 y R.D.P.y C. n° 20, sección jurisprudencia Concursos, pág. 391.
27
Cám.Nac.Com - Sala: C - 1997 08 13 “Frigorífico La Perla SCA c/ Kloosterboer, Pedro. S/
Concursos”, Fallo suministrado por la Prosecretaría de Jurisprudencia de la Cámara
Nacional Comercial de Cap. Fed. Boletín del Fuero n° 4 año 1997
13
escapa de los actos disponibles del actor, sobre todo cuando ya se había alcanzado la
28
mayoría necesaria para la promoción de la acción .
13. Tributación previa
Cuando la acción es promovida por el Síndico no está sometida a ningún tributo
previo, y la comprensión del precepto debe ser amplia, en el sentido de que se incluye
toda otra tasa o contribución a entidades profesionales. El objetivo es facilitar la
promoción de esta acción, sin perjuicio de su ulterior imposición a quien resulte vencido
en el litigio.
14. Medidas precautorias
El juez puede disponer, a pedido del síndico y bajo la responsabilidad del concurso, la
adopción de medidas precautorias, aun antes de la promoción del juicio. Se rige por la
leyes procesales locales y en caso de ser preventiva deberá deducirse la acción dentro
del plazo de caducidad.
Los tribunales deben proveer estas medidas con gran mesura y ponderación,
especialmente si el concurso no tiene gran solvencia, por los posibles daños que una
medida imprudente puede ocasionar.
Requiere los requisitos naturales de procedencia de todas las medidas cautelares: (i)
verosimilitud del derecho, (ii) peligro en la demora, (iii) contracautela, y el máximo rigor al
29
disponer su despacho . En realidad el requisito de la contracautela no está expresado en
la ley, y algunos tribunales las han despachado sin requerirlo al síndico. Es cierto que
resulta difícil imaginar a un concurso otorgando contracautela, pero no es menos cierto
que es un grave riesgo despachar medidas cautelares, máxime por montos que
ascienden a la diferencia del pasivo, sin un mínimo resguardo.
15. Responsabilidad societaria
La responsabilidad societaria tiene como factor de atribución la culpa.
Se aplica a los órganos societarios (arts. 274 a 279 LS), y por remisión a los órganos
de contralor (art. 298 LS).
28
Cám.Nac.Com., Sala C, 16-3-2001, “Emetepe SAIC s/ quiebra”, Revista de las Sociedades
y Concursos nº 10, pág. 218.
29
HEREDIA, Pablo D.: Las medidas cautelares en el proceso concursal y especialmente en
la instrucción, Semanario Jurídico Córdoba, del 31-8-00 nº 1306, pág. 265.
14
La pauta de conducta para evaluar la infracción del administrador o el síndico en su
caso, es la de un buen hombre de negocios (art. 58 LS).
Las infracciones son la violación de la ley, el estatuto o el reglamento (art. 274, LS).
En el ejercicio de las acciones societarias, estas pueden ser: a) renunciadas por la
asamblea, b) aprobada la gestión de los administradores (art. 275 LS). La aprobación o la
renuncia no es eficaz frente a la quiebra (art. 278 LS), y de allí que hayan sido legisladas
en esta sección como acción autónoma e independiente de la responsabilidad concursal .
16. Régimen de la ley 19.550
La LS instituye las siguientes acciones: 1) social (art. 276, LS), ejercida por la
sociedad, luego de la determinación de responsabilidad del accionista por asamblea; 2)
social individualmente ejercida por un accionista, que votó en contra al adoptarse la
respectiva decisión asamblearia o porque la sociedad no la dedujo en el plazo de tres
meses (art. 277, LS); 3) acción individual de los accionistas y terceros. El régimen de
responsabilidad societaria, tiene las siguientes características:
a) Solidaridad de los integrantes del órgano de administración, y eximición de quien
sienta su protesta en el acto plural dejando constancia en actas y dando aviso al órgano
de contralor (art. 274, 3er. párr. LS).
b) Responsabilidades individuales sólo están contempladas cuando el estatuto lo
prevé por asignación de funciones específicas (art 274 LS), reforma introducida al
30
ordenamiento en 1983
c) Culpa. La obligación de los administradores es de medio, por lo cual las
infracciones objetivas en que incurran de la ley, el estatuto o el reglamento, evaluadas
31
con la pauta de conducta ya indicada lealtad de un buen hombre de negocios .
d) Prescripción. Acción iniciada por la sociedad: el reclamo es contractual, y la
prescripción es de tres años (art. 848, inc. 1º, Cód. Com.). Acción por el socio o tercero
32
vulnerado: es aquiliana, opera a los dos años (art. 4037, C.Civ.) .
30
Art. 274 “....la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual
cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo
establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia...”
31
GAGLIARDO, M., Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, p. 245; y en
su obra Sociedades anónimas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 397.
32
Héctor ALEGRIA sostiene que el plazo debe unificarse en tres años (Prescripción... ob.cit.,
pág. 289, parág. nº 5), e igual criterio adopta Germán FERRER con relación a la
acción social, pero la del tercero entiende es bianual (Prescripción de la acción social
15
17. Ejercicio de las acciones sociales en la quiebra
Las acciones sociales en la quiebra están sometidas a algunas reglas especiales:
1)Las promueve el síndico concursal (art. 175, LCQ); si están en trámite, el síndico
puede optar entre hacerse parte coadyuvante o mantenerse fuera de ellos y deducir las
33
acciones que correspondan al concursado por separado ;
2) Requieren la autorización previa del art. 119 otorgado por la simple mayoría de
capital quirografario. Lo que la ley no ha establecido es si la autorización previa es para la
promoción de una nueva acción, o también para proseguir las ya iniciadas. Entendemos
que la requiere en ambos casos.
3) Cualquier acreedor interesado puede promoverla, en defecto del síndico,
previamente emplazado en los términos del art. 120 LCQ (que rige por remisión del 176).
La acción la deduce a su costa, y al igual que la acción concursal no requiere
34
conformidad previa de los acreedores. Se satisface así la previsión del art. 278 LS .
Rectificamos así la posición que sustentáramos en la primera edición de la obra conjunta
con Rivera y Vítolo;
4) Se rigen por los plazos de prescripción de la acción de fondo, y como la posición de
la quiebra respecto a los civilmente responsables es la de tercero, se aplica el artículo
4037 del C.Civ.;
5) El comienzo del plazo de prescripción se rige por los principios del derecho
35
societario: (i) desde que los hechos se han cometido , (ii) desde la asamblea que trató el
36
asunto, decidiendo el ejercicio de tal responsabilidad , (iii) si la asamblea no trató el
punto, desde que se celebró, (iv) si la asamblea no se celebró, desde que se debió
realizar la primera asamblea ordinaria que debía considerar el ejercicio y la gestión social
(art. 234, inc. 1° y 3° LS), (v) si la asamblea decide iniciar la acción, pero el órgano
societario no la inicia, desde la asamblea y no desde el vencimiento del plazo del art. 277
LS (la acción ejercida por el accionista es subrogatoria y no puede mejorar la calidad y el
de responsabilidad de directores de sociedades anónimas, Revista de Derecho
Privado y Comunitario nº 22, pág. 189).
33
RIVERA, Julio C.: Instituciones... tomo II, pág. 331.
34
ALEGRIA, Héctor: Prescripción... pág. 271.
35
CABANELLAS: Derecho societario, IV, pág. 432; OTAEGUI, Julio: Administración
societaria, pág. 409.
36
GAGLIARDO, M.: Responsabilidad de los directores de SA, 2ª. Ed, pág. 660; SASSOT
BETTES y SASSOT: El órgano de administración, pág. 550.
16
plazo de quien tiene la facultad originaria), (vi) la acción por el accionista uti singuli,
cuando se aprobó la gestión y medió oposición del 5% del capital social o más, desde la
37
conclusión de la asamblea , (vii) desde que se produjo el daño, y el hecho fue conocido o
debió ser conocido por el legitimado, obrando con el debido cuidado, previsión y
38
diligencia . No rige el art. 174, LCQ, reservado exclusivamente a la responsabilidad
concursal;
6) La acción contra socios limitadamente responsables (art. 175, LCQ), no puede
referirse a ninguna otra acción que la prevista por los artículos 149 y 150 LCQ, o sea
importes percibidos durante el período de sospecha en uso del derecho de receso y mora
39
en el aporte ;
7) Tramitan ante el tribunal del concurso (atracción activa), por conveniencia en la
disponibilidad de las pruebas. Significa una restricción al juez natural (domicilio social, o
del administrador en su caso).
18. Desistimiento. Transacción
Rigen aquí los mismos principios que para la acción revocatoria concursal. El síndico
debe estar autorizado para iniciar la acción, pero luego de incoada no tiene libre
disponibilidad de la misma. La transacción debe regirse por los mismos principios, y aquí
es ineludible la autorización judicial, pues en principio los derechos del síndico no incluyen
actos de disposición (art. 275 LCQ).
Diferente temperamento cabría adoptar para las acciones que la sindicatura
promueve persiguiendo la extensión de la quiebra (Capítulo III, Sección I de la ley
24.522).
La casuística registra un caso de interesantes aristas prácticas relacionadas con la
posibilidad de transacción frente a estas hipótesis.
Así se ha considerado que el funcionario no se encuentra obligado a la promoción de
las demandas de extensión de quiebra ya que la ley le ha otorgado sólo la facultad de
hacerlo, lo que se infiere de la reiterada utilización del término “puede” dentro del art. 163
LCQ; más aún, de un modo contrario a lo que sucede con la acción de ineficacia o la de
responsabilidad, el legislador no ha establecido la exigencia o recaudo previo de la
conformidad de la mayoría simple de los acreedores quirografarios verificados. En el caso
a que se hace referencia se decidió que, como no se había trabado la litis aún en la
37
ALEGRIA: Prescripción... pág. 294, y pág. 295 # ii.
38
FERRER: Prescripción..., pág. 177 y 189
39
ROITMAN, Horacio: Efectos jurídicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes,
Ediciones Lerner, Bs.As., 1973, págs. 154, nº 127, y 155, nº 128.
17
acción promovida a los fines de extender la quiebra, sería incongruente actuar en forma
inquisitiva y negar a la sindicatura, que se encuentra en mejores condiciones de ponderar
la cuestión, la posibilidad de efectuar la transacción que propone y ello así porque si se
admite que ella no está obligada a promover una acción de estas características, sino que
cuenta con la facultad de hacerlo, sin requerir autorización previa de acreedores, o del
propio tribunal, no se advierte cuál puede ser el fundamento para impedir que, en
idénticas condiciones, pueda desistir de la acción, si estima que ello resulta conveniente
para evitar los riesgos que implica la propia litigiosidad de la causa, más aún si se
entiende que desistir tiene mayor efecto que transar, la respuesta técnica debe ser
40
afirmativa .
19. Costas
Rige el principio general de la derrota, y deben imponerse conforme lo dispongan las
leyes procesales locales. Si resulta vencido el síndico, las costas se imponen al concurso
y gozan de la preferencia de gasto del concurso (art. 240 LCQ).
20. Bibliografía.
1.
ALEGRIA, Héctor: Prescripción de acciones de responsabilidad contra los directores de sociedades
anónimas, en RDPyC, n° 22, pág. 263.
2.
ANAYA, Jaime Luis: Juez competente en las acciones de responsabilidad de los representantes y
administradores del deudor fallido, L.L., 1992-A-375.
3.
ARAYA, Tomás M.: Breves notas sobre responsabilidad patrimonial con motivo de la quiebra, en
“Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano” (III Congreso Argentino de Derecho Concursal y
Iberoameroamericano sobre la Insolvencia), Mar del Plata, ed. Ad-Hoc, Bs.As. 1997, II, pág. 430 y 431.
4.
BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E.: Las acciones de responsabilidad patrimonial
contra terceros en la quiebra, DYE, nº 4, Rosario, 1995, p. 235.
5.
BERGEL, Salvador Darío: Responsabilidad de terceros en la quiebra, E.D., 132-935.
6.
BERGEL, Salvador Darío: Responsabilidad de terceros en la quiebra, JA 1981-I-742.
7.
COUSO, Juan Carlos: Las acciones de responsabilidad contra los directores en los ordenamientos
societario y concursal, Rev. La Información, T. XLIX, pág. 163.
40
Cfr. Juzg. de Concursos y Sociedades nº 2 de Córdoba, 5-9-00, “Extensión de quiebra
solicitada por la sindicatura en Díaz y Lozada SRL s/ Quiebra pedida”, Revista de las
Sociedades y Concursos nº 9, pág. 87 con nota de Daniel TRUFFAT: Transacción
homologada (LCQ 182 párrafo 2º) en una acción de extensión de quiebra.
18
8.
ESTEVEZ, Jorge Alberto: Responsabilidad de los administradores ante la quiebra de la sociedad, LL
26.4.2000.
9.
FERRARIO Carlos A.: Responsabilidad de terceros en la quiebra, calificación de conducta y
responsabilidad, J.A., 1981-I-742.
10.
FERRER, Germán: Prescripción de la acción social de responsabilidad de directores de sociedades
anónimas, en RDPyC, n° 22, pág. 155.
11.
FILIPPI, Laura: Responsabilidad de administradores y representantes. Sistema societario y
concursal, jurisprudencia comentada, Revista de las Sociedades y Concursos, nº 1, Dirección a cargo del
Dr. Ricardo A. Nissen, Ad-Hoc, Bs.As., 1999, pág. 51.
12.
GAGLIARDO, Mariano: Sociedad hueca, nota a fallo, E.D., diario del 20-5-99.
13.
GARAGUSO, Horacio: Responsabilidad de terceros, en Derecho Societario Argentino e
Iberoamericano, 1995, Ed.Ad-Hoc.Tomo III, pág. 227.
14.
GRISPO, Daniel Jorge: Extensión, trámite y prescripción de la acción de responsabilidad concursal,
en Rev. de las Sociedades, Ed. Ad Hoc, n° 4, pág. 39.
15.
HEREDIA, Pablo D.: Las medidas cautelares en el proceso concursal y especialmente en la
instrucción, en Semanario Jurídico, Córdoba, n° 1306 del 31.8.2000, pág. 257.
16.
JUNYENT BAS, Francisco: Acciones de responsabilidad en el proceso falencial, J.A., suplemento
especial del 21-4-99, pág. 20.
17.
MARTORELL Ernesto: Un fallo ponderable en materia en materia de quiebra de una sociedad, nota
a fallo L.L., 1993-B-280.
18.
MAURI, Mónica Susana: La responsabilidad de los terceros frente al concurso, ED, 168-970.
19.
MIGLIARDI,. Francisco: Normas procesales aplicables a los supuestos de extensión de la quiebra. LL
1979-D, 28.
20.
MIGUENS, H. J.: Alternativas a los sistemas de extensión de la quiebra en los grupos de sociedades,
R.D.C.O. 1997-241.
21.
ROITMAN, Horacio: Responsabilidad de terceros en la quiebra, Revista de Derecho Privado y
Comunitario nº 11 (Concursos y Quiebras II), Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 39 y Revista de la Facultad de
Derecho de Córdoba, n° I, vol. II, año 1993.
22.
- - Autorización para el ejercicio de las acciones revocatoria y de responsabilidad de terceros, JA,
supl. especial del 9-11-96, p. 64.
19
23.
- - Responsabilidad concursal. El Dolo. publicado en La Responsabilidad, Homenaje al Dr. Isidoro
Goldenberg, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1995, pág. 749.
24.
ROUGES, Julio M. V.: Prescripción de la acción de responsabilidad social promovida por el síndico
concursal, ponencia, Derecho Societario Argentino e Iberoamericano 1995, p. 235.
25.
VAISER Lidia: ¿Responsabilidad de terceros en la quiebra y acción social de responsabilidad:
coexistencia pacífica?, en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, 1995, Ed. Ad-Hoc. T. III,
pág. 231.
26.
VASALLO, Gerardo: La acción de responsabilidad en la nueva ley de concursos y quiebras, , JA, del
9-11-96, pág. 69, 1996-IIII-956.
20