Droit-des-entreprises

Droit des entreprises
AES, cours de droit pour trouver le plan
INTRODUCTION : L’ENVIRONNEMENT JURIDIQUE DE L’ENTREPRISE
§ 1.- La notion d’entreprise
A.- Définition de l’entreprise
B.- Statut juridique de l’entreprise
C.- Typologie des entreprises
§ 2.- Le contentieux des affaires
I.- Les tribunaux de commerce
A.- Compétence matérielle
B.- Compétence territoriale
II.- L'arbitrage
A.- Les conventions d'arbitrage
B.- Le tribunal arbitral et l’instance
L’arbitrage ce n’est pas un règlement à l’amiable, la différence c’est que c’est un juge privé, une
personne qui a des compétences juridiques qui va rendre justice, une semence arbitrale. L’arbitre
statue un droit, sauf si les parties lui ont demandé de statuer en équité. Même lorsqu’il statue à
l’amiable (équité) il doit respecter l’ordre public et le contradictoire. La sentence arbitrale tranche donc
le litige, et l’autorité de la chose jugée relativement à cette contestation (= à ce litige). Toutefois, la
sentence est dépourvue de force exécutoire. En général, les parties se soumettent à, la sentence. En
cas de non-exécution, la sentence peut faire objet d’une procédure d’exequatur rendue par le juge
d’exécution du tribunal de grande instance du lieu où la sentence a été rendue.
La sentence arbitrale est insusceptible d’appel, sauf volonté contraire des parties. Néanmoins cette
décision fait l’objet d’un recours en annulation en cas de violation de l’ordre public, par exemple,
lorsque la Constitution du Tribunal est irrégulière (c’est-à-dire que par exemple l’un des arbitres
connaissait une des parties)
Section 1 : l’entreprise individuelle
Il faut comprendre qu’une personne exerce son activité, elle n’a pas créé une personne morale, on ne
donne pas naissance à un être juridique. Ce statu est adapté aux porteurs de projets qui ne désirent
pas créer une société et qui souhaite garder la maitrise de son affaire. Ce statut convient aux activités
qui ne nécessitent pas des grands investissements et dans les perspectives de dvp sont modestes. Ce
n’est pas avec une entreprise individuelle on ne va pas devenir millionnaire, elle sert seulement à la
subsistance du créateur. L’entreprise individuelle demeure le modèle dominant, elles sont toujours les
plus nombreuses. Entreprises individuelles classiques mais il y a aussi autres formes comme les micro
ent ; elles permettent aux nombreux artisans commerçants, agriculteurs, professionnels libéraux
d’exercer leur activité.
1. Les formes et caractéristiques des entreprises individuelles
L’entreprise Elle se caractérise par l’absence des choix pour un statu particulier, mais pour cet encas
l’entrepreneur individuel peut opter pour protéger son patrimoine individuel.
1.1 Les entreprises individuelles classiques
Les avantages

La simplicité : elle offre au créateur une grande simplicité qui va se manifester dans son
fonctionnement la fin de l’activité. Elle permet de démarrer rapidement une activité sans
devoir constituer un K minimum. Aucun K ne sera nécessaire, on parlera des apports de
l’exploitant, lorsque l’exploitant versera des fonds pour son E, on peut qualifier cela de k de
départ, ces fonds peuvent être repris à tout moment car le patrimoine de l’E est le même que
celui de l’entrepreneur. Par ailleurs, l’E individuelle facilite la gestion de l’affaire car il y a
moins de formalités. Ainsi pour la création de l’E il s’agit de s’inscrire au centre de formalités
des E, dont dépend l’activité exercée. Pour éviter une perte de temps on a créé un centre de
formalités des E pour qu’il se charge de dispatcher les différents dossiers aux différents
services. Il s’agit lorsqu’on est commerçant du centre de formalité de la chambre de commerce
et d’industrie (RCS), de la chambre des métiers qui gère le CFE pour les artisans (registre des
métiers), de la chambre d’Agriculture qui gère le CFE pour les agriculteurs, et enfin de l’URSSAF
qui gère le CFE pour les professions libérales. En outre, l’entrepreneur individuel n’a pas à
rédiger des statuts, ni à convoquer l’assemblé générale. Enfin, pour la gestion de son affaire, il
prend seul les décisions pour son entreprise, alors que s’il était dans une société il devrait tenir
compte des avis des associés. Néanmoins, il n’y a pas de grande différence entre les
entreprises individuelles et les sociétés unipersonnelles (EURL, SASU) : règles de
fonctionnement assez proches, un seul dirigeant. Enfin, l’entreprise individuelle n’a pas à
rendre compte de sa gestion, ni à publier ses comptes au Tribunal de Commerce, sauf s’il a
opté pour une entreprise individuelle à responsabilités limitées. Il n’existe pas d’abus de bien
social, de telle sorte que l’entrepreneur individuel n’a pas à séparer son patrimoine
professionnel de son patrimoine privé.
Ainsi en choisissant une entreprise individuelle classique, l’entrepreneur individuel n’est pas
soumis au seuil limité de chiffre d’affaire ce qui lui permet d’envisager un dvp sur le long terme.
1.2. Les inconvénients des entreprises individuelles classiques
Le droit farinait considère qu’une personne ne dispose que d’un seul patrimoine, car le patrimoine est
intimement lié à la personne. Ainsi, l’inconvénient majeur de l’EI classique réside dans l’absence de
séparation entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel. En raison de l’unité du
patrimoine, personnel (celui de l’entrepreneur) et le patrimoine professionnel se confondent. Dès lors,
l’entrepreneur est responsable sur son patrimoine personnel des dettes professionnels.
Le droit a imaginer de mécanismes de protection.
2. Le micro-entrepreneur
Ce régime est né de la fusion du régime micro-social et du régime micro-fiscal réalisé par la loi du 18
juin 2014. Il est entré en vigueur le premier janvier 2016 et dès lors les auto-entrepreneurs sont
rebaptisés micro-entrepreneurs.
Le micro-entrepreneur est un entrepreneur individuel ce qui suppose que ce n’est pas une société. Qui
a porté pour un régime fiscal et un régime social simplifiés pour exercer une activité indépendante,
qui peut être commerciale, artisane ou libérale. L’activité exercée est soumise à un chiffre d’affaire qui
est pour l’heure de 170 000 euros pour le commerce, c’est-à-dire vente des marchandises, objets,
fournitures, aliments et de 70 000 euros pour les activités de service des profession libérales et pour
les artisans.
Le régime fiscal simplifié signifie que l’impôt sur le bénéfice est calculé de manière forfaitaire en
appliquant un abattement forfaitaire aux frais professionnelles. Le régime micro social signifie que le
montant des cotisations sociales est calculé en pourcentage du chiffre d’affaire auquel le microentrepreneur applique un taux global de cotisation qui varie en fonction de l’activité exercé
2.1. Les personnes et activités concernées
Qui peut devenir micro-entrepreneur ?
L’activité exercée dans la micro-entreprise peut être exercée à titre principal ou à titre
complémentaire ce qui suppose que la personne à une activité à côté. Toute personne peut devenir
micro-entrepreneur s’il remplit les conditions. Ce seront donc les demandeurs d’emploi, les salariés
qui pourront se lancer. Il s’agir aussi des fonctionnaires (il ne va pas demeurer tout le temps, on lui
accorde un temps pour se reconvertir) qui doivent être à temps partiel, des retraités ; il s’agit aussi des
étudiants.
L’activité doit être exercée sous forme d’entreprise individuelle et elle doit relever pour l’assurance de
vieillesse soit de la sécurité sociale des indépendants (cela concerne les artisans et es commerçants)
soit de la CIPAV (Caisse Interprofessionnel de Prévoyance et d’Assurance Vieillesse) cela concerne les
professions libérales.
Quelles sont les activités visées ?
Commerciales, alors l’entrepreneur à l’obligation de s’immatriculer au registre du commerce et des
sociétés. Il s’agit ensuite des activités artisanales, qui consistent en la fabrication ou la réparation de
biens nécessitant une intervention manuelle. L’artisan a l’obligation de justifier une qualification
professionnelle et être immatriculé au répertoire des métiers. Il s’agit enfin des activités libérale
(activités qui font appel à la réflexion humaine). Ce sont les activités qui relèvent de la CIPAV, c’est le
cas des architectes, les diététiciens, les psychologues, les ingénieurs conseil, les moniteurs de sky, etc…
L’origine de ces micro-entreprises n’est cependant pas adapté à certaines professions ou certains
modes d’exercice. Ainsi sont exclus les activités agricoles. Sont également exclues les activités
libérales qui relèvent d’une caisse de retraite propre. C’est le cas des professions juridiques (avocats,
notaires, huissiers.), des professions de la santé qui ont leur propre caisse de retraire, (pharmacien,
infirmier…) et enfin les experts comptables et les commissaires au compte.
1.2.
Outre l’immatriculation au registre public légal dont dépend de l’activité, le micro-entrepreneur doit
fournir une attestation sur l’honneur d’information du conjoint sur les conséquences des dettes
professionnelles sur les biens communs. En outre, le micro-entrepreneur doit déclarer mensuellement
ou trimestriellement son chiffre d’affaire, il doit ouvrir un compte bancaire séparé dédié à son activité,
et depuis le 1er janvier 2018, il doit utiliser un logiciel de facturation certifiée pour la gestion de
l’activité. Enfin, le micro-entrepreneur est responsables sur son patrimoine personnel des dettes
professionnelles.
Comment prend-il fin le statu de micro-entrepreneur ?


La sortie du régime s’effectue soit par dépassement des seuils de CA pendant 2 années
consécutives.
Par décision personnelle, le micro-entrepreneur décide d’arrêter son activité, et dans ce cas, il
doit déclarer la cessation de son activité au registre légal.
3. La protection du patrimoine privé de l’entrepreneur individuel
Cette protection est essentielle.
3.1. le choix du régime matrimonial
Permet d’organiser les rapports matériels entre époux et surtout entre les époux et les tiers, est ce
que le bien est peut-être saisie par un créancier.
Le régime matrimonial s’applique donc pendant le mariage et en cas de séparation (par décès, par
divorce). Il existe 2 types de régimes matrimoniaux : le régime séparatisme, celui de la séparation de
biens, qui est un régime choisi en vertu d’un contrat de mariage (régime conventionnel). Dans ce
régime, les dettes de l’entrepreneur individuel n’exposant que ses biens personnels ; qu’ils soient
professionnels ou non. Les biens du conjoint sont insaisissables.
Le régime communautaire : il se décline en 2 régimes distincts, la communauté universelle, qui est
également choisie en vertu de contrat de mariage, dans ce cas toutes les dettes sont imputées sur le
patrimoine familiale, toutes les dettes étant communes.
La communauté réduite aux acquêts : ce qui est acquis pendant le mariage. On distingue les biens
onéreux (avant le mariage) et eux acquis à titre gratuit (héritage) et les biens qui sont communs : tous
les acquêts.
Lorsque l’entrepreneurs est marié sous ce régime, seuls les biens propres du conjoint restent
insaisissables, ses biens propres à lui et ainsi que les acquêts constituent le gage du créancier. Le
régime matrimonial ne protège pas tant l’entrepreneur.
3.2. L’odre de priorité dans les biens donnés en garantie
Ce mécanisme a été établi par la loi du 11 février 1994 dite loi Madelin, qui a institué en début de
distinction entre le patrimoine personnel et le patri professionnel de l’entrepreneur individuelle. La
protection du patri privé est prévue à 2 niveaux :



Lors de la prise de garantie (lors de l’octroi d’un prêt) : le banquier doit avant de demander
une garantie sur les biens personnels de l’exploitant ou la caution d’un tiers, indiquée par écrit
à l’entrepreneur individuel qu’il a la possibilité de proposer une garantie sur les biens
professionnels nécessaires à l’exploitation. Il n’y a pas véritablement de séparation de patri…
Lors d’une demande en exécution forcée d’une créance contractuelle d’origine professionnelle
(né lors d’un contrat d’origine professionnelle). L’entrepreneur individuel peut demander que
cette demande d’exécution forcée soit exclusivement saisie sur les biens professionnels
La déclaration d’insaisissabilité des biens fonciers (terre, immeubles) non professionnels
Depuis la loi Macron du 6 août 2015, la résidence principale de l’entrepreneur individuel est
de plein droit insaisissable par les créanciers pour ses dettes professionnelles. L’entrepreneur
n’a donc aucune formalité pour protéger sa résidence principale.
Si l’immeuble a un usage mixte la partie non utilisée pour un usage professionnelle est
également de droit insaisissable. Si on vend le logement l’argent issue de la vente est lui aussi
insaisissable si ces sommes sont re employées dans l’achat d’une nouvelle résidence principale
dans l’année qui suit
En revanche l’entrepreneur peut par acte notarial déclarer insaisissables des biens immobiliers
autres que la résidence principale bâti au nom qu’ils ne sont pas pour l’usage professionnel,
ces déclarations résidence secondaire de l’entrepreneur ainsi que les immeubles des rapports
qui sont loués aux tiers. Par ailleurs ne peuvent jamais être déclarés insaisissables les biens
fonciers bâtis et non bâtis destinés à un usage professionnel, tel que le local commercial, les
bureaux, les dépendances … non plus les biens mobiliers non affectés à un usage professionnel
tels que les meubles sauf la maison elle-même. (Manque une partie)
L’entreprise individuelle à responsabilité limitée
Option de la loi à l’entrepreneur individuel, commerçant, artisan, professionnel agricole,
libérale ou micro-entrepreneur ; cette option permet à l’entrepreneur individuel (depuis 2011)
s’ancrer et séparer de son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel pour cela, il
doit déposer une déclaration de patrimoine affecté, selon le cas pour RCS, le CAF
(professionnels libérale). Cette déclaration mentionne des biens obligations et
sureté(garanties) dedié à l’activité professionnel, qui doit indiquer leur quantité leur valeur …)
Ainsi l’esprit d’entreprise est encouragé en évitant que la faillite d’une entreprise soit
synonyme de ruine personnelle. La déclaration soit être ré actualisée chaque année.
La déclaration d’affectation est opposable de pleins droits aux créanciers dont les droits des
créances sont nés après les dépôts
Les créanciers professionnels ont alors pour gage leur patrimoine affecté (s’ils ont des créances
à faire valoir, ils vont se servir du patrimoine affecté)
Les créanciers non professionnels ont pour gage le patrimoine non affecté
Le patrimoine d’affectation peut être cédé à titre gratuit ou onéreux à un tiers si ce dernier
s’engage à poursuivre l’activité.
Il peut également l’être à une personne morale mais sans maintient de l’affectation.
Les obligations essentielles sont les suivantes
L’entrepreneur doit tenir des comptabilités pour démontrer qu’il y a du patrimoine
Doit ouvrir une compte bancaire dédiée à l’activité
Doit déposer chaque année des comptes annuelles au registre auquel à été effectué la
déclaration d’affectation.
Société : si on utilise le patrimoine de l’entreprise = délit
Entreprise individuelle : pas un délit mais peut nous conduire à l’échec
Section 2 : L'entrepreneur commerçant
I/ Définition du commerçant et accès à la profession de commerçant
A) Définition légale et jurisprudentielle du commerçant
Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle. Les juges ajoutent que ces actes de commerce doivent être passés à titre
indépendant.
Les obligations :
→ L'acte de commerce doit être dans la distribution, production, services.
→ La recherche de profits ou la satisfaction des besoins de l'existence.
→ L'indépendance psychologique de l'individu (pas d'ordre à recevoir) : lié à la prise de risques.
B) Les limites à l'exercice de cette fonction
Bien qu'il s'agisse d'une liberté publique ou d'un droit à valeur conditionnelle, la liberté
d'entreprendre peut-être restreinte par la loi.
1) Les limites aux personnes : on les protège des risques, des engagements auxquels ils
peuvent être confrontés (enfants, handicapés) ou lors de conflits d'intérêts.
→ Il faut avoir 18 ans (capacité juridique et commerciale).
 Le mineur non émancipé ne peut devenir commerçant. Le mineur émancipé doit
demander l'autorisation aux juges lors de l'émancipation pour devenir commerçant.
→ Les majeurs protégés (ceux qui souffrent d'altération mentale/physique qui leur
empêche de défendre leurs intérêts.
☼ La tutelle (comme un enfant) : on ne peut devenir commerçant (si on décide après la
déclaration de tutelle) ou on doit se faire radier (si avant).
☼ La curatelle (valider les actes) : ne permet pas d'exercer le commerce faute
d'indépendance.
☼ La sauvegarde de justice : ceux qui ont besoin d'une protection provisoire (AVC...). Ils
restent commerçants et les actes passés peuvent être annulés (risques pour les tiers) et
les contrats peuvent être réduit en cas d'excès.
→ Les interdictions et déchéances commerciales qui sont des sanctions prononcées par
les juges à titre de peine complémentaire : à l'encontre des arnaqueurs (extorsion de
fonds, fraude fiscale...).
→ Les incompatibilités (certaines fonctions publiques ou privées incompatibles avec
l'activité commerciale) : éviter les conflits d'intérêts (fonctionnaires à temps plein,
parlementaires, officiers publiques ou ministériels). En cas de violation, sanction
disciplinaire ou pénale.
→ Il faut disposer d'une carte de séjour pour les étrangers.
2) Les limites aux activités : Certaines activités sont totalement interdites comme les
commerces contraires à l'ordre publique (fiscal) et aux bonnes mœurs (sexe, coffyshop...).
D'autres activités sont contrôlées car elles nécessitent un diplôme (pharmacien...) ou des
qualifications professionnelles (artisanat) pour assurer la protection des tiers (publique).
II/ Les actes de commerce
Un commerce repose sur 2 critères (soit l'un, soit l'autre) :
– L'objet de l'activité : ainsi une personne qui accomplit des actes de commerce est commerçant.
– La commercialité par la forme de société choisie : ainsi certaines sociétés sont commerciales de part
leur forme, soit en société en nom collectif, soit en SARL, soit en société par actions (ex: SA) soit en
société en commandite simple. On s'attache à la forme mais pas à l'activité. Ex : Les experts comptables
(société commerciale par la forme).
Les actes de commerce comprennent 4 sortes, les 3 premières sont légales et la dernière est créée par
la jurisprudence.
A) Les actes de commerce par nature
Ce sont les actes accomplis dans le cadre d'une entreprise (habitude). Cette catégorie comprend le
secteur :
– du négoce (ou de la distribution) : il y a l'achat pour revendre avec un bénéfice. Une personne qui
n'a pas acheté au préalable n'est pas commerçant (exception : pêche maritime).
→ Location de meubles, fourniture de biens (ex: hostellerie).
– de l'industrie : toute l'industrie relève de la commercialité, qu'il s'agisse de matières 1ères suivi de
la revente en produit semi-fini/fini (transformation), de la transformation de biens appartenant à
autrui sans achat ni revente (ex : entreprises de BTP : importance du matériel mis en œuvre), du
secteur de l'édition (cinéma, disques...).
– Tertiaire qui se rencontre dans plusieurs domaines :
→ transport : lorsque le matériel et le personnel utilisé est important (ex : société de taxis, mais celui
qui utilise son propre véhicule comme taxi est artisan et non commerçant).
→ spectacles publics : organisés par des professionnels (ex : entreprise de production, de cinéma :
l'exploitant de la salle est commerçant).
→ les intermédiaires du commerce : se placent entre le demandeur et le fournisseur comme les
courtiers, agents d'affaires qui gèrent les affaires d'autrui comme les agences de voyage,
matrimoniales.
→ les opérations financières (banques et assurances), les activités boursières. Il faut exclure les
mutuelles car les assurés sont des associés et ne cherchent pas à réaliser des bénéfices.
B) Par la forme
Ce sont des actes qui ne s'attachent pas à l'activité ni à la qualité des personnes, c'est une
commercialité par déclaration de la loi.
– Ex : la lettre de change est un acte par lequel une personne (tireur) donne ordre au tiré de payer la
somme inscrite à une 3ème personne qui est le tiers bénéficiaire. Peu importe l'activité de la personne
qui signe, elle participe à un acte de commerce.
– Les sociétés commerciales par la forme (4 formes), même si l'activité est civile il est commerçant.
C) Les actes de commerce par accessoire
Cela implique que l'on va faire subir aux actes de nature différents les mêmes règles juridiques.
→ Acte par nature civil accomplit par un commerçant : le Droit suppose que l'acte a été accompli pour
les besoins du commerce (ex : restaurateur qui achète un véhicule, on suppose que c'est au besoin de
la livraison). La preuve contraire est possible et il doit donc prouver que c'est un bien pour la livraison
et non personnel. Les délits seront jugés par le tribunal de commerce.
→ Acte par un non commerçant dans le cadre d'une opération commerciale :
Ex : Le gérant d'une SARL n'est pas le commerçant mais la société l'est. Le gérant se porte caution si la
société va mal. Le cautionnement est toujours civil sauf si c'est pour but commercial.
Ex : Quand un client achète un bien et se fait livrer (contrat de transport) : opération commerciale. Ex
: Hériter d'un commerce que l'on revend à une personne : acte de commerce.
D) Les actes mixtes
C'est un mélange de commerçants et de non commerçants. C'est un acte à la fois civil pour une des
parties (client) et commercial pour l'autre (fournisseur). Lorsque arrive un litige, quelle juridiction
choisir ? On va distribuer des règles de Droit par le dualisme juridique ou l'exception qui est
l'unitarisme.
1°) Le dualisme Chaque partie à le Droit naturel. Le commerçant à le Droit commercial et le non
commerçant le Droit civil.
○ 1ère manifestation du dualisme : Il s'observe d'abord à la compétence matérielle de la juridiction
saisie (matière du litige). Cette compétence dépend de la qualité du défendeur (celui qui est emmené
devant le tribunal).
→ D'une part, si le défendeur est commerçant, le non commerçant à le choix de la juridiction (civile ou
commerciale). Toutefois, cette option disparaît si le contrat portait une clause attributive de
compétence matérielle au profit de la juridiction commerciale. Le demandeur n'a plus le choix et
devra aller au tribunal commercial.
→ Inversement, d'autre part, si le défendeur est non commerçant, le demandeur n'aura de choix que
de saisir le tribunal civil.
○ 2ème manifestation : concerne la preuve. Le moyen de preuve dépend de la qualité du défendeur. Il
faut distinguer 2 situations :
→ Si la preuve est faite contre le commerçant, le non commerçant peut utiliser tous les moyens de
preuve.
→ Si la preuve est faite contre le non commerçant, le commerçant doit utiliser les moyens de preuve
dictés par le Droit civil, c.à.d. l'obligation de prouver par écrit tous les engagements supérieurs à
1500euros. En dessous, la preuve est libre.
○ Le dualisme se manifeste avec la solidarité passive (rembourser le rembourseur. Elle ne s'applique
pas au débiteur civil dans un acte mixte, qu’au commerçant.
2°) L'unitarisme
Les exceptions : le principe d’unitarisme
Dans ce cas, on applique aux parties les mêmes règles sans considération de leur qualité commerçante
ou non commerçante.
1/ L’application du droit civil pour toutes les parties : on considère qu’une clause attributive de
compétence territoriale est nulle dans les actes mixtes. On considère aussi que les clauses
compromissoires sont possibles désormais entre un commerçant et un non commerçant, la clause
compromissoire permet de savoir à l’avance que le litige sera soumis à l’arbitrage ; toutefois la partie
non professionnelle conserve le choix entre l’arbitrage et la justice donc cette clause est inopposable
aux non professionnels. Enfin, le droit civil en matière de prescriptions, on applique la prescription de
droit commun qui est de 5 ans pour le commerçant et le non professionnel.
2/ Le droit de la consommation, on applique exclusivement les règles protectrices des
consommateurs, on considère le professionnel comme le non professionnel. Ces règles consistent en
l’obligation de l’information du professionnel à l’égard du non professionnel notamment sur les
avantages et inconvénients de l’opération, les limitations de responsabilité, les prix etc. La faculté de
rétractation du non professionnel car après avoir conclu le contrat, même s’il est signé, il peut se
rétracter lors d’un achat à distance, d’un démarchage ainsi lorsque l’on a reçu la marchandise, on peut
décider de renvoyer la marchandise. Certains produits et services ne bénéficient pas d’un droit de
rétractation, il s’agit notamment de biens et de services dont le prix dépend d’une fluctuation sr le
marché financier, de produits personnalisés (album photo, bijoux gravés), des produits achetés aux
enchères, des produits tels que les journaux et les magazines, les biens sellés, les produits d’hygiène
ou encore des contenus numériques comme un téléchargement par exemple.
III-L ’entrepreneur non-commerçant
Par tradition, les artisans, agriculteurs et professionnels libéraux ne sont pas considérés comme
commerçant, en effet, leurs professions ne sont pas considérées comme fondées sur la spéculation ni
la recherche de profit.
I-L ’artisan
A- Deux définitions
D’abord, la définition administrative qui découle de l’appartenance de l’activité à l’une des professions
classées comme telles au secteur des métiers ? La nomenclature comprend 4 types d’activité :
-Certains métiers de l’alimentation (boulanger, charcutiers),
- les métiers du bâtiment, (maçons, peintures, carreleurs, vitriers, électriciens, plombiers)
-de la fabrication (tailleurs, bijoutiers, imprimeurs, fabricant de meubles)
-des services (taxis, mécaniciens, pressing, coiffeurs).
Il faut que l’activité relève de l’une de ces 250 professions identifiées.
En deuxième lieu, le professionnel doit justifier de qualifications du chef d’entreprise en ce sens qu’il
a reçu de la chambre des métiers une qualification.
Troisième condition : la taille de l’entreprise ie l’effectif de l’entreprise à sa création ne soit pas
dépasser 10 salariés sans compter les conjoints et les apprentis.
Enfin, l’artisan doit être immatriculé au répertoire des métiers auprès de la chambre des métiers.
Définition juridique de l’artisan
Toute personne identifiée comme artisan administrativement ne l’est pas forcement devant le juge et
peut être considéré comme un commerçant compte tenu de la manière dont elle exerce son activité.
Ainsi, l’artisan se différencie du commerçant par l’absence de spéculation, l’artisan ne spécule pas sur
les marchandises, sur l’outillage avancé, sur la main d’œuvre. L’artisan est celui qui gagne sa vie de son
travail manuel.
Par exemple, un blanchisseur est un artisan, mais le gérant d’un lavomatique est un commerçant
puisqu’il spécule sur les machines. Donc, les règles commerciales ne s’appliquent pas dans son cas.
La compétence du tribunal civil s’applique à lui.
B- Le rapprochement avec le commerçant
Même si on exclut un artisan de la commercialité, ils sont de plus en plus soumis aux lois des
procédures collectives comme les commerçants
Ils bénéficient tous deux du droit de procédure collective ie du droit des entreprises en difficulté ?
L’artisan comme le commerçant bénéficie du renouvellement du bail commercial ie la propriété
commerciale. Le conjoint de l’artisan est soumis au même statut que celui du conjoint du commerçant.
L’artisan peut donner son fond artisanal en location gérance (outil de production qu’on loue à un tiers).
Les deux qualités peuvent être cumulées lorsque l’entreprise artisanale prend la forme d’une société
commerciale tels qu’une EURL ou une SARL, il s’agit donc d’une société commerciale par la forme dont
l’activité est civile.
II-L ’agriculteur
Définition
L’agriculteur est celui qui assure la maîtrise de la totalité ou d’une partie du cycle biologique d’un
animal ou d’un végétal. Il s’agit donc d’une activité de transformation portant sur un organisme vivant.
Prenons le cas d’un semeur de graines et qui maîtrise le cycle jusqu’à la récolte. Or un volailler qui
achète des poussins et les élève maitrise une partie seulement.
Les activités agricoles classiques : travail de la terre, l’élevage, l’aquaculture, la pisciculture (poissons)
et la pêche non maritime. Ces activités sont exercées à titre principal. S’y attachent également les
activités exercées à titre accessoire par les agriculteurs qui sont soit le prolongement de la production
(distribution, vente), soit les activités qui ont pour support l’exploitation elle-même (tourisme à la
ferme) soit les activités de transformation.
Si un agriculteur se met à transformer des produits qui ne viennent pas de la ferme, alors il est
commerçant car il spécule sur des produits qui ne proviennent pas de sa création.
Même si agricoles et commerçants ne sont pas du même régime, les mêmes règles s’appliquent. Les
agriculteurs doivent se faire immatriculer au registre de l’agriculture. Le statut du conjoint est similaire
à celui du conjoint du commerçant. L’agriculteur bénéficie d’un bail rural dont le régime est proche de
celui du bail commercial.
Enfin, les agriculteurs sont également soumis au droit des entreprises en difficultés (procédures
collectives, sauvegarde de redressement) mais ces procédures se déroulent devant le tribunal de
grande instance et non le tribunal de commerce.
III-Le professionnel libéral
Définition : Par professions libérales il faut entendre toutes celles qui proposent des prestations de
nature intellectuelle, techniques ou de soin mise en œuvre aux moyens que qualifications
professionnelles dans le respect de principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle. La
prestation est rémunérée par honoraires. On part du principe que la relation établie entre le
professionnel et le client et basée sur la confiance, c’est pourquoi il perçoit un honoraire en tant que
reconnaissance.
Professions juridiques et judiciaires, comptables, architectes, médecins, devins, masseurs etc
Aujourd’hui les professions libérales se rapprochent des activités commerciales. Ainsi qu’elles soient
réglementées ou non, les professions libérales peuvent être constitués sous forme de société par la
forme et à objet civil (ex : société d’architectes). En outre, ils bénéficient des procédures collectives du
droit des entreprises en difficultés et ils peuvent par extension conventionnelles bénéficier du bailcommercial.
Le conjoint du professionnel libéral bénéficie sois certaines conditions du même statut que celui du
commerçant.
Paragraphe 4 : quelques les règles communes aux entrepreneurs individuels
I-
Le chef d’entreprise vivant en couple
La situation du conjoint dépend de son implication ou non implication dans l’affaire. Le droit assimile
le couple pacsé au couple marié. En revanche, le concubin du commerçant ne se voit reconnaître aucun
droit. Néanmoins, le juge peut découvrir l’existence d’une société créer de fait au moment de la
séparation du couple, ce qui permet de reconnaître aux membres du couple la qualité d’associé. Cette
reconnaissance permet de liquider l’actif comme s’il s’agissait d’une société en liquidation. Il y a donc
dans ce cas application de la règle d’égalité.
A- LE CONJOINT ETRANGER A L’ENTREPRISE
Le principe de l’autonomie professionnel ainsi celui qui exerce une activité prend seul les décisions
d’administration et de disposition nécessaire à l’activité (ventes d’une partie de l’entreprise, du
matériel, etc. sans à devoir à demander l’avis de l’autre). Toutefois, cette autonomie connait des
limites dans deux cas notamment
-si le fonds d’activité est commun, le consentement du conjoint est requis, pour les actes susceptibles
de mettre en péril le fond par exemple la vente de ce fond car c’est un bien commun.
-Quel que soit le régime matrimonial, séparation, communauté universelle, aux acquêts etc, les
pouvoirs du chef d’entreprise doivent être restreints par le juge en cas de crise et ainsi si le chef
d’entreprise ne peut pas exprimer sa volonté, maladie, accident, démence ou s’il se livre à une gestion
périlleuse (prodigalité) le juge peut alors confier la gestion du fond ou à un tiers.
B-LE CONJOINT PARTICIPE DANS L’ENTRPRISE
La participation du conjoint doit s’exercer sous l’un des trois statuts prévus par la loi à savoir le statut
du conjoint collaborateur, conjoint salarié et du conjoint associé.
La future loi PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) prévoit de
supprimer le statut de co-exploitant au profit du salarié. ----internet
Pour éviter cela, on supprimer ce statut de la co-exploitation.
Collaborateur : dans ce régie, le conjoint participe à l’activité de l’entreprise sans être rémunéré et
sans exécrer une activité professionnelle à temps plein, s’il s’agit d’un commerçant, il doit être déclaré,
le conjoint collaborateur est présumé agir sur mandat du chef d’entreprise.
Ainsi il ne s’engage pas personnellement
Il bénéficie de la protection sociale en tant qu’ayant droit du chef d’entreprise.
Statut du conjoint salarié
Pour bénéficier de ce statut, le conjoint doit participer effectivement à l’activité professionnelle de
l’entreprise de manière habituelle (à temps plein ou temps partiel) ce qui n’interdit pas au conjoint
d’exercer une activité extérieure.
Le conjoint doit percevoir une rémunération au moins égale au SMIC car il est un salarié comme
n’importe lequel des autres salariés.
Dans cette situation, on considère que le lien de subordination est présumé entre les conjoints. Ainsi,
le conjoint salarié peut être licencié, d’une rupture conventionnelle démission etc. La rupture de
contrat d’un conjoint n’est pas forcément toujours une mauvaise chose et peut simplement être un
calcul et donc pas de répercussions sur la vie personnelle.
Avantages concerne d’abord le salarié ie le conjoint qui dispose de tous les avantages liés au salariat
comme les congés payés, les prestations de maladie, prestation de maternité et sur le plan fiscal, les
salaires versés au conjoint peuvent être déduits du bénéfice imposable. En revanche, le cout de la
formule est un inconvénient car ce cout est lié aux charges sur les salaires.
Statut du conjoint associé
Les conjoint créer ou font partie d’une société existante quelle qu’en soit la forme et le conjoint associé
est un associé comme un autre et bénéficie donc de tous les avantages de la qualité d’associé
notamment un droit de participation à la gestion, le partage des bénéfices, le droit de vote lors des
assemblées générales. Ils perçoivent des dividendes (partie du bénéfices). Il peut être dangereux
d’opter pour une société à risque limité comme une société en nom collectif où les associés sont
responsables des résultats et donc où leur bien pro et perso peuvent être pris.
2) Les garanties du conjoint
Il faut examiner ces garanties du vivant du commerçant et à son décès.
Les garanties du vivant
Si le fond de l’exercice est commun, le conjoint participant à l’activité doit donner son consentement
pour les actes mettant en péril le fonds de commerce comme par exemple la vente de ce fond ou
l’affectation d’une sureté sur le fond si on décide de donner le fond en gage par exemple. Il en va de
même pour la mise en location du fond ie la location gérance, une autre personne exerce notre affaire.
Si le chef d’entreprise cesse son activité, le conjoint peut reprendre à son compte l’exploitation si il y
a participé pendant 3 ans et la loi lui accorde 3 années supplémentaires pour se former (grâce à l’acquis
de l’expérience antérieure, cette durée peut varier) et acquérir les connaissances nécessaires.
Les garanties au décès du chef d’entreprise
Deux situations possibles


Le conjoint collaborateur s’il a travaillé pendant 10 ans sans être rémunéré, sans être associé
et pas salarié, il est indemnisé à hauteur de 3X le SMIC annuel dans la limité de 25% de l’actif
successorale c’est ce que l’on appelle la créance du salaire différé
Tout conjoint peut bénéficier d’une attribution préférentielle du fond ou des parts sociales du
chef d’entreprise lorsque celui-ci était un gérant majoritaire. Cette attribution implique la
possibilité de compenser la différence éventuelle entre les lots de la succession. la soulte =
différence de valeur entre les différents lots.
Elle peut être décidée lors du contrat de mariage ainsi si le fond était commun aux époux, le
conjoint se le voit attribuer en priorité par rapport aux autres héritiers et si le fond était un
bien propre au conjoint décidé, le conjoint survivant peut l’acquérir ie l’acheter car c’était un
bien propre de son conjoint.
II) Bénéfices des procédures collectives
Il faut comprendre que faillites veut dire procédures collectives.
Pour aider les entreprises en difficultés, il y deux manières :
*prévenir l’aggravation, ce sont alors la procédure de prévention qui évite que la situation de
l’entreprise devienne irrémédiablement compromise.
*
Les difficultés de l’entreprise sont dues à plusieurs causes notamment à une mauvaise gestion, à une
concurrence féroce, à la crise
Mais comment le droit accompagne ? Mise en place de deux types de mesures.
Mesures de prévention : elles permettant d’agir avant que la survie de l’entreprise soit compromise et
dans le but d’éviter une procédure collective lourde et à l’issue incertaine. Ainsi, des dispositifs
permettent d’agir rapidement et en toute discrétion pour ne pas discréditer l’entreprise, avant que
l’affaire s’ébruite. Il est nécessaire donc d’avoir un expert-comptable la désignation d’un commissaire
aux comptes pour vérifier les informations comptables du chef d’entreprise car la comptabilité est
le moyen le plus sûr pour un CE de savoir l’état de sa trésorerie.
Les procédures d’alerte peuvent être déclencher par le comité social et économique, le commissaire
aux comptes ou les associés lorsqu’ils ont connaissance de faits de nature à compromettre l’activité
de l’expédition, ils informent alors la direction de l’entreprise qui doit alors prendre les mesures utiles.
Enfin la loi prévoit deux procédures amiables, sous la houlette
*mandat ad hoc : le mandataire est nommé par le président du tribunal à la demande du chef
d’entreprise qui rencontre des difficultés avec ses créanciers mais sans être en cessation de paiement.
Le mandataire va donc permettre aux chefs d’entreprise et aux créanciers la conclusion d’un accord
en vue d’un report des dettes mais ce mandataire ne peut rien imposer aux créanciers.
*nomination d’un conciliateur par le président du tribunal, à la demande du chef d’entreprise, le
conciliateur a aussi pour rôle de favoriser la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses
principaux créanciers et l’accord peut être constaté ou homologuer par le tribunal ce qui lui donne
une force exécutoire. Les créanciers signataires doivent en respecter les termes.
Mesures de traitement
A-Sauvegarde de l’entreprise et redressement judiciaire
Ces deux procédures visent au redressement de l’entreprise en difficulté, la sauvegarde de l’entreprise
concerne l’entreprise qui connait des difficultés que le débiteur n’est pas en mesure de surmonter et
qui sont de nature à conduire l’entreprise à la cessation des paiements. (Perte de marché important,
problèmes sociaux dans l’entreprise comme les grèves ou des désaccords entre associés qui
empêchent la tenue de certaines décisions vitales pour la survie de l’entreprise. Cette procédure doit
être sollicité par le chef d’entreprise lui-même.
Le redressement judiciaire, il concerne l’entreprise qui est en cessation des paiements ie dans
l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, l’entreprise est incapable de payer
ses dettes. Passif exigible = dettes certaines donc pas contestables, des dettes liquides ie dont on
estime la valeur en argent et enfin exigibles ie qui sont arrivées à échéance. Actif disponible = liquidités
dont peut disposer l’entreprise, les réserves de crédit mobilisables facilement ou encore les découverts
autorisés.
Cessation de paiement est différents de l’insolvabilité
Insolvabilité : notion de droit comptable qui signifie que le bilan est négatif (passif supérieur à actif)
Cessation des paiements : impossibilité à un moment T de payer ses dettes.
Ainsi, une entreprise peut être insolvable mais pas en cessation de paiements si elle bénéficie d’un
soutien bancaire et inversement, l’entreprise peut être en cessation de paiements sans être insolvable.
La procédure de redressement peut être demandée par le débiteur, par un tiers, par le ministère
public.
Le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement produit d’importants
effets :
*ouverture d’une procédure d’observation d’une durée de 6 mois mais renouvelable une fois et
pendant cette période, le chef d’entreprise est assisté par un administrateur nommé par le tribunal.
Ce jugement entraîne l’interdiction pour l’entreprise de payer toutes créances nées avant ou après le
jugement d’ouverture. Par ailleurs, les créanciers se voient interdire certaines actions et ainsi ils ne
peuvent agir en paiement d’une somme d’argent et ne peuvent agir en résolution d’un contrat pour
défaut de paiement. Enfin, ils ne peuvent pas saisir les biens de l’entreprise pendant cette période
pour permettre à l’entreprise de se renflouer. Cette procédure peut s’achever par l’adoption d’un plan
de sauvegarde ou de redressement qui peut imposer la cession d’une partie de l’entreprise, la
cessation partielle de l’activité ou l’adjonction d’autres activités. Cette période peut aussi s’achever
par une liquidation de l’entreprise.
B- La liquidation judiciaire
Procédure aux effets radicaux s’adressant à une entreprise en cessation de paiement dont le
redressement est manifestement possible et a pour but de mettre fin à l’activité de l’entreprise et de
réaliser son patrimoine ie de le saisir et le vendre aux enchères. Le tribunal peut être saisi par le
débiteur, un créancier ou le ministère public. La procédure présente un autre effet à savoir que le chef
d’entreprise est dessaisi de la gestion de son entreprise et il est alors remplacé par un liquidateur. La
clôture de la procédure de liquidation peut être décidé en raison de l’extinction du passif lorsque la
réalisation des actifs a permis le paiement de tous les créanciers, une situation rare car généralement
la procédure prend fin en raison de l’insuffisance d’actifs ie lorsque le produit de la vente des biens de
l’entreprise ne permet plus de désintéresser les créanciers. L’entreprise est alors radiée du registre des
commerce et des sociétés, les créanciers ne peuvent plus poursuivre individuellement le débiteur. Le
débiteur, personne physique, est rétablit dans ses droits et peut reprendre une activité professionnelle
pour se réinsérer dans le circuit économique sauf s’il a fait l’objet d’une faillite personnelle ou d’une
procédure de banqueroute. Il existe des exceptions quand a la possibilité de poursuite individuelles
car elles peuvent reprendre en cas de condamnation pénale pour les intérêts civils notamment et les
dommages et intérêts doivent être payés après la procédure et elles peuvent également reprendre
pour les créanciers personnelles (pensions etc).
Section 2 -Les entreprises sociétaires : règles générales
L’entreprise sociétaire est celle exploitée par une personne morale. Cette forme permet au créateur
d’atteindre les objectifs qui ne peuvent être réaliser par une personne seule. C’est le cas lorsque
l’activité nécessite des moyens importants et notamment de l’apport de capitaux et le créateur
bénéficiera de cet apport et la société lui permet aussi de bénéficier de certains avantages juridiques
dont le principal est de mettre le patrimoine personnelle à l’abri des poursuites exercées par les
créanciers professionnelles car en général , il s’agir d’une société à risque limité en revanche si la
société est à risque illimité , l’intérêt est proche de zéro car il n’existe pas de séparation entre le
patrimoine personnel et professionnel. Enfin l’entreprise sociétaire permet de céder partiellement son
entreprise notamment par la cession de parts ou de recrutement de nouveaux partenaires ou associés.
Paragraphe 1 -La constitution d’une société
I-Définition du contrat de société et classification des sociétés commerciales
Contrat de société : contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en
commun des biens ou leurs industries (travail) en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à participer aux pertes. ART. 1832 CODE
CIVIL
Cette définition est incomplète
Les associés sont liés par l’affectio societatis et sont placés sur un pied d’égalité
Toutefois, le droit français connaît des sociétés à associés unique ie société unipersonnelle qui ne sont
pas des entreprises individuelles et a leur origine se trouve alors non pas un contrat mais un acte
juridique unilatéral.
Classification des sociétés commerciales : 2 grandes catégories
1-Société de personnes : regroupe un petit nombre d’associés qui se connaissent généralement, cd
sont des sociétés ou des groupes de société souvent formées par les membres d’une même famille.
Les associés répondent des dettes de la société sur leurs bien personnels en ce sens, leur responsabilité
est indéfinie ie qu’elle va au-delà des apports effectués et elle est solidaire ie qu’un associé peut être
sollicité pour payer l’intégralité de la dette de la société et à charge pour lui de se retourner contre ses
coassociés pour qu’ils le remboursent. Cela se fait après la mise en demeure de la société (recours
contributif ou …. Récursoire). Un for intuitus personae.
2-Une personne extérieure à la société peut aussi être acceptée qu’avec l’accord unanime de toutes
les associées et tous les associés= règle de l’unanimité ? Une cession de parts d’intérêts requiert le
consentement de tous. Ainsi, en cas de refus, l’associé souhaitant se retirer de l’entreprise ne peux pas
en sortir sans l’accord des autres. Dès lors, les statuts peuvent prévoir une procédure de rachat des
parts pour permettre le retrait de l’associé cédant.
Ensuite, un évènement touchant la personne d’un des associés peut entrainer la dissolution de la
société (décès, déclaration d’incapacité, mise sous tutelle, changement de nationalité etc). Néanmoins
la force de l’institut personae peut être atténuer par une clause des statuts, une telle clause peut
prévoir la possibilité de poursuivre la société avec les associés survivants ou ses héritiers.
Les sociétés de personnes ont pour exemple type la société en nom collectif SNC.

Il existe aussi les sociétés de capitaux, qui quant à elles, regroupe un grand nombre
d’actionnaires qui ne se connaissent pas compte tenu de leurs nombres qui peut être des
dizaines de milliers de personnes.
Leurs associés répondent aux dettes sociales à hauteur de leurs apports donc si la société connait des
difficultés, l’actionnaire ne perd que sa mise et ne perd pas ses bien personnels. La cession d’actions
est libre si on décide de partir. Toutefois, une clause des statuts peut renforcer l’instituts personae en
imposant un agrément pour la vente de à un tiers dans ce cas, si l’agrément est refusé, le cédant peut
obliger la société ou les autres associés à racheter ses actions. L’exemple type d’une société de
capitaux est la société anonyme SA.
Type intermédiaire : entre société de personnes et de capitaux : la société à responsabilité limitée
autrement dit la SARL.
Société hybride car comme dans les sociétés de personnes, la personne de l’associé joue un rôle
essentiel dans la mesure où l’entrée d’un tiers est soumise à l’agrément des autres associés
représentant au moins la moitié du capital social. La cession d’actions est libre entre associés et leurs
familles. Néanmoins, comme dans les sociétés de capitaux, la responsabilité financière des associés
est limitée au montant de leurs apports.
II-Les conditions de formation du contrat de société
4 points : conditions générales de validité, conditions propres aux contrats de société, obligations
A- Les conditions générales de validité des conventions
Conditions posées par le droit civil, donc de droit commun.
Ces conditions sont au nombre de 3 :
-consentement des parties : doit être exprimé par une personne saine d’esprit, libre et éclairé ie non
affecté par l’un des vices du consentement qui sont l’erreur, le dol et la violence. L’erreur est une
fausse représentation de la réalité comme par exemple sur les chances de réussite de la société, sur la
forme de la société, sur la personne. Le dol quant à lui est une erreur provoquée soit par des
manouvres frauduleuses soit par la dissimulation intentionnelle d’informations essentielles (dol par
rétention) et enfin la violence qui peut être physique ou morale ou encore la contrainte économique
(quelqu’un tire profit de notre vulnérabilité économique).
-capacité des contractants : en ce sens que les associés et actionnaires doivent être juridiquement
capables mais une distinction doit être faite entre une société de personnes ou cette capacité
commerciale est indispensable car ils ont tous la qualités de commerçant et ainsi seront exclus les
mineurs non émancipés , les majeurs protégés ou les personnes exerçant des fonctions incompatibles
avec une activité commerciale. En revanche , dans les sociétés de capitaux , il n’y a pas de restrictions
ce qui veut donc dire que les majeurs protégés , les mineurs représentés.
-Contenu du contrat : doit être licite et certain , ce contenu ne doit pas être contraire à l’ordre public
ni quant aux stipulations du contrat (les différentes clauses) par exemple contenir une clause léonine
ou ne peut viser une activité interdite par la loi ou immorale ni quant à son but , par exemple créer
une société pour frauder le FISC ou les impôts.
B -Les conditions propres au contrat de société
Il existe 3 éléments constitutifs du contrat de société :
-apports : ce que les associés mettent en commun ie les biens qu’ils apportent à la société et ici on
distingue 3 types d’apports à savoir :
*les apports en numéraire ,en argent ,apporter une somme d’argent et cela va avec deux étapes , la
**souscription qui désigne l’engagement pris par l’associé de verser une somme déterminée à la
création de la société et cette souscription est immédiate pour éviter à la société d’être considérée
comme fictive de **la libération de l’apport qui consiste à verser la somme due et selon le type de
société , cette libération peut être intégrale à la création de la société (dans les SAS par exemple) ou
étalée dans le temps par exemple dans les SARL où elle est de 1/5 de la somme à la souscription , le
reste étant payable dans un délai de 5 ans maximum. L’associé promettant devient redevable des
intérêts de la somme promise à partir de la date où elle devait être payée.
*l’apport en nature : il s’agit d’apporter un bien autre qu’une somme d’argent par exemple un
immeuble, un terrain, un fonds de commerce ou tout autre bien matériel et en général ces apports en
nature doivent faire l’objet d’une évaluation pour déterminer le nombre des parts ou d’actions
auxquels ils donnent droit. Leur souscription est intégrale et la libération immédiate.
Seuls ces deux types d’apports forment le capital social. En général, les apports appartiennent à la
société définitivement.
*l’apport en industrie : apport de service qui consiste à travailler pour la société en lui apportant ses
compétences, son savoir-faire, son réseau de relations d’affaires. L’évaluation avec ce type d’apport
est délicate. Il interdit dans les sociétés anonymes. Sa part de bénéfice est équivalente à la part de
l’associé ayant le moins apporté en apports numéraire ou nature. L’apport en industrie est exclu du
capital social dans la mesure où il ne représente pas une valeur patrimoniale susceptible d’être saisie
par les créanciers de la société.
-participation des associés aux bénéfices ou aux économies et la contribution aux pertes : participation
aux résultats sociaux. Cet élément est un principe fondamental du droit des sociétés car elle caractérise
la qualité d’associé. Par conséquent, en cas de bénéfice, l’assemblée générale ordinaire peut décider
de les distribuer aux associés (sous forme de dividendes) ou encore les mettre en réserve, les stocker
et cette décision de mise en réserve à pour objectif d’améliorer la capacité d’autofinancement de la
société. Le partage de bénéfice est décidé librement par les associés à défaut le partage s’effectue
proportionnellement à la part de chacun dans le capital social. Si les bénéfices ne sont pas partagés ,
les associés conservent leur qualité d’associé dans la mesure où ils ont une vocation au partage du
boni de liquidation (somme d’argent distribuée aux associés après une opération de liquidation de la
société lorsque les créances ont été payées et que les associés ont repris , quand cela est possible ,
leurs apports).Symétriquement , chacun contribue aux pertes de la société et cette contribution est
également proportionnelle à la fraction du capital détenu par chaque associé en règle générale. Elle
peut être différente si les statuts en prévoient une répartition particulière. La loi interdit les clauses
léonine ie des clauses qui attribue à un associé la totalité du profit ou des pertes ou qui l’exclurait de
tout profit ou l’exonèrerait de toutes pertes. Ce type de clause sont interdites dans les statuts mais il
est possible que lorsque l’exercice est clos, les associés décident de donner les bénéfices à un seul
spécialement quand celui-ci rend un service vital à la société et que les résultats sont déjà connus.
-affectio societatis : participation aux activités sociales, c’est l’intention de s’associer, de faire partie
d’une société et de contribuer de manière active et égalitaire à l’activité de la société qui est l’œuvre
commune. Il est indispensable à la création de la société sinon la société est fictive et son absence est
une cause de nullité du contrat de société.
Il est indispensable à la permanence de la société, à sa survie et donc sa disparition en cours de vie
sociale entraine la dissolution de la société. L’intérêt de cet élément est que sa recherche permettra
au juge de reconnaitre l’existence d’une société crée de faits ie entre des personnes qui n’ont jamais
signés un contrat de société mais qui, dans les faits, se sont comportés comme de véritables associés.
L’intensité de la force de l’affectio societatis est très importante dans les petites entreprises dans la
mesure où ces sociétés sont composées de personnes qui se connaissent et elle est faible dans les
grandes sociétés notamment les SA où le nombre d’associés est trop grand.
C-Rédaction des statuts
Les statuts représentent le pacte social et ils consignent les différents éléments négociés entre les
fondateurs, ils doivent être établis par écrit soit par acte sous signature privée (pas de notaire) soit par
acte authentique. Au minimum, chaque contrat doit comporter 7 éléments qui indiquent les apports
de chaque associé, la forme de la société, l’objet de la société, l’appellation de la société, le siège social,
le capital social et la durée de la société sachant qu’elle ne peut être supérieure à 99 ans ainsi que les
modalités de fonctionnement de la société (gérant etc).
Les statuts doivent être signés par les associés présents lors de la création (réactualisation chaque
année) et les actes passés (contrats de location etc) entre la signature des statuts et l’immatriculation
de la société sont repris et annexés au statut et donc ils sont considérés comme ayant été souscris dès
l’origine par la société elle-même.
Après la signature des contrats, les associés doivent accomplir d’importante formalités comme
l’enregistrement des statuts auprès de l’administration fiscale dans le moins qui suit leur signature.
Les statuts doivent faire l’objet d’une déclaration dans in journal d’annonce légal qui consiste à
indiquer au public la naissance d’une société.
La demande d’immatriculation de la société doit être déposée au Centre de formalités des entreprises
et le processus s’achève par l’attribution d’un numéro siren (système informatique de répertoire des
entreprises accordée par l’INSEE) à l’entreprise.
Le greffier du tribunal de commerce va publier au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
(BOACC) en extrait de la déclaration d’immatriculation dans les 8 jours qui suivent l’immatriculation.
Cette immatriculation est essentielle.
D-Sanctions des conditions de formation des contrats
La sanction essentielle consiste en l’annulation du contrat de société. Les causes de nullité peuvent
être recherchées sur le terrain des conditions générales de validité des contrats tels que l’incapacité
de membre, le vice du consentement ou encore le contenu illicite ou immorale.
Les causes peuvent également être recherchées sur le terrain des règles spéciales du contrat de société
tel que l’absence de pluralité de personnes, le défaut d’affectio societatis, le défaut d’apports, de
participation aux résultats. On peut aussi invoquer la fraude commise par les fondateurs (pour frauder
la loi, les personnes).
L’action en nullité doit être intentée dans les 3 années qui suivent la connaissance de la cause de nullité
et en cas d’annulation du contrat, la société disparaît uniquement pour l’avenir et donc tous les
arrangements pris avant l’annulation doivent être exécutés par les dirigeants de la société ou les
associés.
Paragraphe 2 – Le fonctionnement de la société
Organes qui assurent la vie de la société.
A- Collectivité des associés
Chaque associé reçoit en contrepartie de son apport un droit sur le patrimoine de la société que l’on
appelle une part sociale. Cette part sociale correspond à une action dans les sociétés de capitaux et de
parts d’intérêt dans une société de personnes. Chaque associé peut exercer des droits individuels
notamment le partage des bénéfices, le cas échéant, droit au boni de liquidation, droit de
communication et d’information sur les comptes et la politique de la société. Par ailleurs, chaque
associé peut exercer des droits collectifs lors des assemblées générales notamment pour contrôler la
gestion des dirigeants, pour approuver les comptes, pour modifier les statuts et éventuellement pour
nommer ou révoquer les dirigeants. Ce contrôle est un contrôle annuel et régulier.
B- Les dirigeants de l’entreprise
Leur rôle est d’effectuer les décisions des assemblées, d’assurer la gestion courante des affaires de la
société et de représenter la société à l’égard des tiers. Ils peuvent être des personnes physiques (gérant
, directeur etc) ou des personnes morales (président du conseil d’administration d’une SA).
07/032019
C) les organes de contrôle :
La liberté des dirigeants d’une société n’est pas absolue car de nombreux enjeux sont en cause dans
une société. On doit tenir compte des salariés, public… la loi prévoit alors des mécanismes de contrôle
qui varie selon la taille de l’E par ex l’effectif (50 salariées) taille importante, ou alors la taille de la
société considéré (CA, Bilan) certains contrôles sont sporadiques tels celui effectué par les associés,
l’assemblé générale, tandis que d’autres sont plus ou moins réguliers et selon la situation le contrôle
de la gestion de l’E est effectué par les organes suivants :
1. Le commissaire au compte : expert-comptable qui est employé dans le cadre d’un contrat de
prestation de service, il est indépendant vis-à-vis de la scté et les associés aux mêmes, il est nommé
par l’A générale pour un mandat de 6 ans, indéfiniment renouvelable. Il ne peut pas être relevé de
ses fonctions par décision de justice en cas de faute, il peut également être récusée par les actionnaires
représentant au moins 5% du K. La nomination du Commissaire au compte est obligatoire dans toutes
les sociétés qui offre au public des titres financiers ou dans les entreprises des grandes dimensions c à
d en termes d’effectif à partir de certains salariés, en termes de CA (3 1 million €) et en termes de total
au bilan de 1,55 millions d’€. Facultative dans les autres sociétés. Le rôle du Cau C consiste à exercer
au contrôle permanent des comptes de la société. Il doit également certifier càd attester qu’ils soient
réguliers et sincères. Il adresse alors un rapport à l’AG des actionnaires. Dans le cadre de sa mission il
a l’obligation de signales aux parquets les infractions éco qu’il aurait constaté, par détournements de
fond)
2. L’expert de gestion il est nommée dans le cadre de l’expertise de gestion, mesure de protection
destinée aux associées ou actionnaires minoritaires, son rôle est d’établir un rapport sur une opération
de gestion ou une décision d’investissement contesté par des associées minoritaires. Il s’agir d’éviter
un abus majorité. Cette mesure ne concerne que les sctés à responsabilité limitée et les sctés par
actions, les minoritaires doivent représenter une fraction de K social à savoir 1/10 du K social dans les
SARL et 5% dans une société par action (des capitaux). Dans une scté par action es minoritaires doivent
poser des qst par écrit à la direction de la scté sur les opérations contestées. En cas de non-réponse ou
de réponse insatisfaisante dans le délai d’un mois, ils peuvent alors demander aux juges de nommer
un expert. Cet expert rédige un rapport qui sera confié à un demandeur au ministère public, au
commissaire au compte ainsi qu’à l’AG des actionnaires. Le Comité social et économique il s’agit d’une
instance représentative du personnel qui est obligatoire dans toutes les entreprises de tous les salariés
de 11 salariés ou +. Son rôle est plus important dans les entreprises de 50 salariés ou plus, dans ces E
le CSE (comité social éco) dispose d’attribution en matière économique, financière et sociale.
L’employeur doit l’informer et le consulter avant toute décision peuvent avoir des conséquences sur
l’organisation, la gestion, et la marche générale de l’E, en cas de restructuration (sup les postes,
remplacer les salariés par des machines…) ou encore le licenciement économique. L’employeur doit
également communiquer tous les documents destinés aux actionnaires.
III. Les causes générales de dissolution des sociétés.
En fonction de ses caractéristiques, chaque scté obéit à des règles de dissolution qu’i faut
Appréhender.
Certains causses de dissolutions sont communs à toutes les sociétés et ses causes peuvent être
regroupées en 2 catégories
La dissolution automatique : survient en absence de toute manifestation de volonté des associés
La dissolution. Il existe 3 cas de DA
1. L’arrivée du terme statutaire : la durée de vie qui a été fixée, la règle c’est qu’une scté ne peut
pas être crée pour une durée déterminée qui ne pourrait pas dépasser 99 années, au-delà il
s’agit d’un engagement perpétuel. Les associés la durée de vie de leur société, lorsque cette
durée est atteinte la scté doit être dissoute. Toute fois pour éviter de faire disparaitre une scté
prospère les associées peuvent décider de la proroger. Pour cela ils doivent exprimer leur
volonté un an avant la date d’expiration, la décision de prorogation est adoptée à la majorité
(3/4) qualifiée car il s’agit d’une modification des statuts d’origine. Cette décision doit être
publiée au CSE (Comité social économique)
2. La dissolution pour cause de réalisation de l’objet social : la scté a atteint l’objectif pour lequel,
elle a été créée, par exemple crée pour réaliser le chantier, à la fin de celui-ci elle est dissoute,
le tournage d’un filme etc. Ceci arrive toutefois où la scté a été crée pour un projet fixe. Il s’agit
d’un évènement heureux ou positif.
3. La dissolution pour extinction de l’objet sociale : dans ce cas la scté ne peut plus exercer son
activité pour des raisons extérieurs à la volonté des associés. Ça serait le cas du retrait de la
concession par le concédant. C’est le cas d’épuisement d’une carrière. Activité frappée
d’interdiction par la loi ou la justice. Possibilité par ex que le public se détourne d’un produit.
Afin d’éviter ce type de déconvenue il est conseillé de définir l’objet sociale de manière assez
large pour englober plusieurs activités connexes ou similaires Il est possible de mettre en
sommeil une scté qui vient d’être crée en attendant une réelle opportunité pour la remettre
en activité  société juvénile. Soit qui rencontre des difficultés à cause de la crise, de la baisse
de CA, d’un sinistre par ex. La mise en sommeil doit être signalée au RCS (registre commerciale
des Sctés) en cas de reprise d’activité une nouvelle remise d’inscription est requise. En
revanche si la remise d’activité est impossible après 2 années, la scté doit être radiée par RCS.
2 catégories
B) Dissolution anticipé
Intervient avant le terme stipulé dans le contrat de société ou avant la réalisation de l’objet sociale, les
causes d’une telle dissolution sont de 2 sortes.
1. Dissolution décidée par les associés eux-mêmes
2. Décision judiciaire de dissolution qui peut être prononcée soit pour juste motif, c’est-à-dire en
cas d’inexécution de ces engagements par un associé ou encore la mésentente entre associés
qui paralyse le fonctionnement de la scté. L’absence d’affection societatis.
 Lorsqu’il y a réunion de toutes les parts ou actions entre les mains d’un seul associé depuis
plus d’un an à l’exceptions de RRS. Cette RCS se transforme en EURL
 Liquidation judiciaire de la scté pour cause de cessation de paiement
 En cas d’annulation de contrat de société.
La s té peut être dissoute pour les statuts, peut être le cas de changement de nationalité d’un
actionnaire important, la baisse continue des résultats ou tout autre cause que les partie les associés
ont jugés utiles. La dissolution doit être publiée au RCS donc obligatoirement cette dissolution. La
dissolution met fin au pouvoir des dirigeants. Les dirigeants sont remplacés par des liquidateurs
judiciaires et le nom de la société ou la dénomination sociale doit être suivie par la mention « société
en liquidation » et du nom du liquidateur. Tous les contrats cessent immédiatement. La dissolution va
provoquer le recouvrement des créances due à la société. On procédera également à la vente des biens
de la société : réalisation des actifs de la société. Et aussi le paiement des créanciers. La restitution des
apports aux associés s’il ne sont pas disparue (apports en nature…) et le partage de bénéfices non
encore distribués appelés le « boni de liquidation ». Une fois l’ensemble des opérations est terminé la
clôture de la liquidation est publiée aux RCS. La personnalité morale de la société disparait.
Section 2 : Généralités
Mesures de bases
Intro :
NOTIONS ESSENTIELLES DU DROIT DU TRAVAIL
INTRODUCTION :
I. Définition et objet du droit du travail
Le D du travail régie les rapports juridiques qui naissent de l’accomplissement par un
travaillant subordonné d’un travail, d’une prestation pour le compte d’autrui. il concerne les
salariés et les employeurs du droit privé lié par un contrat de travail et ceci dans tous les
secteurs économiques ainsi que les employeurs et salariés, les services publics à caractère
industriel et commercial. Il s’agit ici d’E publiques qui emploie du personnel dans des
conditions de droit privé par ex la poste, la SNCF. Ne relève pas du DT les contrats concluent
par l’administration et notamment par les établissements publics à caractère administratif
(uni, hôpitaux, collectivités locales…).
Le Dt emploient tous les processus de la création d’un réseau de travail jusqu’à la rupture d’un
contrat de travail. 2 types de relations individuelles (liens entre les salariés) et collectives
(employeur et les salariés de l’E). Cela concerne l’exécution du contrat, rupture du contrat…
DT tjs une source de conflit.
II.
Les sources du droit du travail
A. Les sources internationales
Les deux pactes des Nations unies (1966) adoptés dans le cadre de l’ONU dont l’un est relatif
aux droits civils et politiques et l’autre relatif au droits économiques sociaux et culturels. Ces
pactes visent certains aspects du DT notamment l’interdiction du travail forcé. Ils
reconnaissent le droit de se syndiquer et donc le droit de grève. La reconnaissance du droit à
des conditions de travail justes, congé maternité rémunéré. Le respect de ces pactes est assuré
par le comité des Droits de L’Homme de l’ONU. Il a rendu le 10 août 2018, un avis qui
condamnait la France pour lui demander d'indemniser la salariée voilée qui a été licenciée
dans une crèche. Ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux.
Les conventions de l’OIT sont élaborées par la conférence internationale du travail et qui sont
destinées à être ratifiées par les Etats membres de l’OIT. UE a abandonné les conventions car
convention doit être ratifiée pour être appliquée. Effectivité dépend de la convention des
Etats membres qui doivent d’abord les ratifiées et l’OIT ne dispose pas de sanction (différent
de l’OMC). Elle donne des avis, des recommandations que les pays vont appliquer + en terme
d’image. Toutefois l’OIT à déclaré obligatoire 8 conventions relatives aux principes des droits
fondamentaux au travail même en l’absence de ratification. ce sont celles qui traite du travail
forcé ou obligatoire, discrimination au travail, travail des enfants ou encore le droit de
négociation collective dans les E.
2 conventions mises à mal par les Etats.
La convention 87 → sur le droit syndical, pas ratifiée par nombreux Etats
La convention 158 → sur le licenciement. Créé l’obligation pour l’employeur de motiver
le congédiement d’un salarié. A menée en Fr la disparition du contrat de nouvelles
embauches (c’était un contrat dans lequel l’employeur pouvait virer un employé après
2 ans sans motif) → période d’essai trop longue (<1 an).
Le conseil de l’europe doit être distingué de l’UEO. On lui doit 2 normes essentielles:
-
Convention européenne des droits de l’H de 1950 → l’H en général : la
convention interdit le travail forcé art 4 préconise le droit au respect de la vie
privé de la famille, le libre choix du domicile, le respect du secret de la
correspondance, la liberté syndicale art 11.
→ respect des droits du salarié → refuser des décisions du directeur pour des
raisons familiales. Le libre de choix du domicile → clause de résidence →
l’employeur doit avoir ds motifs variables si il veut que le salarié vive à l’endroit
qu’il veut. Le secret de la correspondance → le salarié travaille dans une
entreprise à le droit à protéger sa vie privée. Lorsque le salarié utilise un
ordinateur même avec sa clé usb la clé devient professionnelle. L’employeur
peut accéder à ses documents sauf si c’est indiqué que c’est personnel.
-
Charte sociale européenne signée à Turin : préconise le droit au travail, à la dignité au
travail (interdire le harcèlement, mauvaises conditions de travail...) : ex : droit à une
rémunération équitable.
Le droit de l’UE : les normes qui traitent des questions sociales, on y retrouvent les règlements,
directive, décisions…
-
Les règlements : le règlement de l’UE est applicable dans tout son contenu et
obligatoire pour tous les états membres de l’UE. Le règlement sur la libre
circulation des travailleurs au sein de l’UE 5 avril 2011 → permet de pouvoir
s’installer et travailler dans un autre état de l’UE et êtr traité comme le sont les
ressortissants de l’état, règlement sur la coordination des systèmes de sécurité
sociale au sein de l’UE 29 avril 2004 → pas d’harmonisation mais il faut s’assurer
que les états puissent prendre en compte les droits que les travailleurs ont dans
le pays d’origine (retraite, soins...)
-
Les directives : l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes 23 sept 2002,
interdiction des discriminations et la promotion de l’égalité en matière d’emplois 27
sept 2000 (la directive laisse à l’état le choix du moyen par lequel ils peuvent intégrer
le droit national)
B. Les sources nationales
Sources étatiques (droit fr) :
-
La constitution proclame notamment le droit au travail : chacun à le droit de travailler
et d’obtenir un emploi. Selon la cour de cassation, ce droit au travail n’est pas une
liberté fondamentale car il s’agit d’un droit de créance qui doit être concilié avec
d’autres principes constitutionnels notamment la liberté d’entreprendre qui permet à
l’employeur de recruter librement et de licencier un salarié, elle prévoit la liberté
syndicale, le droit de grève (actes répréhensibles mettent le salarié en dehors de
l’exercice du droit). La constitution prévoit enfin le droit à la participation à la gestion
de l’entreprise et à la détermination collective des conditions de travail. Ce droit
s’exerce à travers les représentants du personnel qui peuvent être élus ou désignés.
-
La loi et les règlements : il s’agit essentiellement du code du travail (les articles
qui commencent par la lettre L ou R ou D). Les différents décrets ou arrêtés
réglementant certains aspects du droit du travail par ex la fixation du contingent
d’un supplémentaire → heures supplémentaires.
-
La jurisprudence : interprète la loi mais peut aussi créer des règles
supplémentaires, par ex le principe du salaire égal à travail égal créer en 1996.
Ponsolle → lutter contre la discrimination salariale, il y avait tjs l’article qui
interdisait toute discrimination. La responsabilité financière du salarié vis à vis
de l’employeur ne peut être engagé qu’en cas de faute lourde. L’intention du
salarié de nuire à l’E ou à l’employeur.
Sources professionnelles :
-
Les conventions et accords collectifs qui sont concluent entre les employeurs ou les
syndicats d’employeurs et les syndicats de salariés. Ces accords portent sur les
conditions de travail et les garanties sociales (législation négociée). L’accord collectif
va concerner que certains points contrairement à la convention collective.
-
Les usages sont la répétition d’un certain comportement face à une situation
donnée → remboursement des frais engagés par les salariés, création d’une
prime… Pour qu’un usage soit obligatoire pour l’employeur, il doit respecter 3
conditions : condition de généralité (l’avantage est donnée à tous les salariés
ou à une partie), condition de constance (l’avantage est servi depuis plusieurs
années) et la fixité (les conditions d’attribution de l’avantage sont fixes).
Toutefois l’usage peut être dénoncé par l’employeur à la condition d’informer
les représentants des personnels, informer individuellement chaque salarié
concerné et l’employeur doit laisser un délais de préavis pour d’éventuelles
négociations. Ex : L’employeur ne peut pas supprimer une prime qui est donnée
depuis 10 ans car usage. Il doit respecter la procédure de dénonciation des
usages. Les usages viennent des engagements unilatéraux de l’employeur qui
résultent d’actes ou de comportement de l’employeur par ex dans une
déclaration faite devant les élus du personnels, note du service public.
L’employeur peut aussi revenir sur un engagement unilatéral en respectant la
procédure de dénonciation des usages. Le document par lequel l’employeur
fixe les règles en matière de sécurité de discipline et de respect de la dignité de
la personne. Dès lors l’employeur ne peut sanctionner que par des sanctions
prévus par le règlement intérieur, ils doit les respecter.
-
Le contrat de travail est l’accord entre un employeur et un salarié. Il décrit leur
relation individuelle → loi particulière créée entre employeur et salarié → ils
seront sanctionnés s’ils ne respectent pas les règles contractuelles.
III.
L’organisation institutionnelle du travail
A. L’Administration du travail
L’administration centrale représentée par le ministère du travail ainsi que les services
extérieurs qui sont représentés par les directeur
Les DIRECTE → directions régionales des entreprises de la concurrence de la conso
du travail et de l’emploi. Elles intègrent les sections d’inspection du travail. L’inspection
du travail comprend les inspecteurs du travail, les contrôleurs du travail ainsi que des
ingénieurs de prévention. S’y ajoute également les médecins inspecteurs du travail.
Les missions de l’inspecteur du travail constatation des infractions aux règles
d’hygiène, de sécurité… le contrôle de l’application des conventions collectives (droit
de sanction). Il a aussi un rôle de décision sous forme d’autorisation par ex pour le
licenciement d’un salarié protégé → pour le licencié il faut à l’employeur d’obtenir la
validation de l’inspecteur. Ce rôle est aussi un rôle d’injonction l’inspecteur du travail
peut obliger l’employeur. Et naturellement il joue aussi un rôle de conciliation et
d’assistance à l’égard du salarié.
B. La justice du travail
Le contentieux du travail est dominé par le conseil de prud’homme. Mais ce ne sont pas les
seules juridictions compétentes en la matière. En effet, d’autres juridictions peuvent connaître
certains litiges spécifiques par ex le tribunal d’instance est le seul compétent en matière
d’élection professionnelle. Ainsi, le tribunal de grande instance est compétent pour les litiges
collectifs. par ex pour annuler une convention politique, un règlement intérieur…
S’agissant du conseil de prud’homme, il est une juridiction paritaire c.a.d composée à parts
égales de juges non professionnels qui sont des représentants d’employeurs et de salariés et
que l’on appelle les conseillers prud’hommes. Depuis 2017, ils sont désignés par le gvt
(ministre de la justice et ministre du travail conjointement) sur proposition de syndicats
représentatifs d’employeurs et de salariés. Le conseil de prud’homme ne juge que les
différends individuels de travail. Il connaît donc des questions relatives qui portent sur
l’existence du contrat. Il connaît des litiges liés à la cessation du contrat de travail. Dans ce cas
là, il va s’intéresser aux motifs de rupture (légitime, valables…) et aux conséquences
indemnitaires de la rupture. Les statuts des juges en premier et dernier ressort jusqu’à 4000
euros. Cette compétence est d’ordre publique, c.a.d qu’elle ne peut être écartée au profit
d’une autre juridiction. Par conséquent le contrat de travail comporterait une clause
compromissoire tant que le contrat n’est pas rompu. Le CPH règle les litiges par voie de
conciliation et ne juge qu’en cas d’échec de la recherche d’un éventuel accord de cette partie.
La tentative de conciliation est obligatoire et se déroule devant le bureau de conciliation et
d’orientation. Si la tentative de conciliation échoue (99% des cas), l’affaire est renvoyée
devant le bureau de jugement. Toutefois la tentative de conciliation est écartée par la loi dans
certain cas. Ainsi le litige est directement présenté devant le bureau de jugement. C’est le cas
lorsque le salarié demande la requalification de son CDD en CDI. En matière de référé, dans
les situations d’urgence en qq sorte par ex lorsque les représentants du personnel constatent
des atteintes au droit des personnes et aux libertés dans l’E. Si l’employeur ne fait rien, c’est
le représentant élu qui va saisir le bureau de jugement. Une règle prévaut c’est la règle
d’unicité d’instance. Cela signifie que toutes les demandes découlant d’un même contrat de
travail entre les parties doivent faire l’objet d’un seule et unique procès.
I)
Définition et objet du droit de travail
Le droit du T régir les rapports juridiques qui naissent de l’accomplissement par un travail en
subordonnée, d’un travail ou d’une prestation pour le compte d’autrui. Le droit du L concerne les
salariés et les employés du droit privé liés par un contrat de L et ceci dans tous les secteurs ainsi que
les employés ou les salariés, les services publics à caractère industriel et commerciale, il s’agit ici de l’E
public qui emploi du personnel dans des conditions du droit privé, par exemple : la poste, la SNCF. Ne
relèvent pas du droit de L, les contrats de l’administration et notamment par les établissements publics
à caractère administratif tels que les U, les Hôpitaux, les collectivités locales  droit public.
Englobe tout le processus qui par de la création d’un réseau du T, jusqu’à la rupture du contrat de T.
2 types de relations
1. Rapport individuel : lien entre employeur et salarié au tour du contrat de T
2. Rapports collectifs : à travers le représentant du personnel. Négocier des rapports collectifs
et aussi de traiter les conflits entre l’employeur et l’ensemble de ses salariés
II)
Les sources du droit du travail
A. Les sources internationales
Le pacte des NU 1966 adopté dans le cadre l’Onu dont l’un est relatif aux droit civil et politique et
l’autre relatif aux droits économiques, sociaux et culturelles. Ces pactes visent certains aspects du droit
de L : -Interdiction du travail forcé, ils reconnaissent le droit de se syndiquer, et du droit de grève, la
reconnaissance à des droit de conditions de travail juste et congés de maternité rémunéré. Le respecte
des normes dictées par ce pacte est assurée par le comité des D de l’Homme de l’ONU. En aout 2018
un avis condamnait la France pour lui demander d’indemniser la salariée voilée qui a été licenciée dans
une crèche.
Les conventions de L’OIT : conventions élaborées par la conférence internationale du travail et qui sont
destinées à être ratifiées par les Etats membres de l’OIT. UE a abandonné les conventions car
convention doit être ratifiée pour être appliquée. L’effectivité dépend de la convention des Etats
membres qui doivent d’abord les ratifiées et l’OIT ne dispose pas de sanction (différent de l’OMC). Elle
donne des avis, des recommandations que les pays vont appliquer + en termes d’image. Toutefois l’OIT
a déclaré obligatoire 8 conventions relatives aux principes des droits fondamentaux au travail même
en l’absence de ratification. Ce sont celles qui traitent du travail forcé ou obligatoire, discrimination au
travail, travail des enfants ou encore le droit de négociation collective dans les E.
2 conventions mises à mal par les E
La convention 87 : pas ratifiés par nombreux Etats
La convention 158 : sur le licenciement, obligation pour l’employeur de motiver le congédiement d’un
salarié. Cette convention a amené en FR la disparition du contrat de nouvelles embauches au terme
duquel l’employeur pouvait renvoyer le salarié au bout de 2 ans sans donner des raisons.
Le conseil de l’Europe doit être distingué de l’UE, on lui doit des normes essentielles qui concernent
les citoyens et les travailleurs
La convention européenne des droits de l’H de 1950
Article 4 : interdit le travail forcé
Article 8 : préconise le droit au respect à la vie privée et familiale, le libre choix du domicile, le respect
du secret de la correspondance
Art. 11 : la liberté syndicale.
Respect des droits du salarié -> refuser des décisions du directeur pour des raisons familiales. Le libre
choix du domicile  clause de résidence  l’employeur doit avoir des motifs variables s’il veut que le
salarié vive à l’endroit qu’il veut. Le secret de la correspondance  le salarié qui travaille dans une
entreprise a le droit de protéger sa vie privée
Charte sociale européenne signée à Turin : préconise le droit au travail, à la dignité au travail (interdite
le harcèlement, mauvaises conditions de travail…) : ex droit à la rémunération équitable
Le droit de l’UE : Les normes qui traitent des questions sociales, on y retrouve d’une part
- Les règlements, directive, décisions… : le règlement de l’UE est applicable dans tout son
contenu et obligatoire pour tous les états membres de l’UE. Le règlement sur la libre circulation
des travailleurs au sein de l’UE 5 avril 2011.
 Permet de pouvoir s’installer et travailler dans un autre état de l’UE et d’être traité comme
le sont les ressortissants de l’état, règlement sur la coordination des systèmes de sécurité
sociale au sein de l’UE 20 avril 2004  pas d’harmonisation mais il faut s’assurer que les états
puissent prendre en compte les droits que les travailleurs ont dans le pays d’origine (retraite,
soins…)
- Les directives : sur l’égalité professionnel de genre (3 sept 2002), l’interdiction de
discrimination et la promotion de l’égalité en matière d’emploi (27 sept 2000)
B. Les sources nationales
Sources étatiques :
-
-
-
-
-
-
-
La constitution proclame notamment le droit au travail : chacun a le droit de travailler et
obtenir un emploi ; Ce droit au travail n’est pas une liberté fondamentale car il s’agir d’un droit
de créance qui doit être concilié avec d’autres principes constitutionnels notamment la liberté
d’entreprendre qui permet à l’employeur de recruter librement et de licencier un salarié. Il
prévoit la liberté syndicale, le droit de grève (actes répréhensibles mettent le salarié en dehors
de l’exercice du droit). La constitution prévoit enfin le droit à la participation de travail. Ce
droit s’exerce à travers les représentants du personnel qui peuvent être élus ou désignés
La loi et les règlements : il s’agir essentiellement du code du travail. 1 partie législatif et une
partie règlementaire avec 2 distinctions -> Les articles du code séparés par la lettre L, R ou D.
Les différents décrets ou arrêtés règlement certains aspects du droit du travail par exemple la
fixation du contingent d’un supplémentaire -> heures supplémentaires
La jurisprudence : interprète le droit mais elle peut aussi créer des règles supplémentaires
parce que c’est une source du droit. Par exemple le principe avec un travail égal, salaire égal
crée en 1996 : Ponsolle  lutter contre la discrimination salariale, il y avait toujours l’article
qui interdisait toute discrimination
La responsabilité financière du salarié vis à vis de l’employeur ne peut être engagé qu’en cas
de faute lourde du salarié. Cette faute suppose l’intention du salarié de nuire à l’entreprise ou
à l’employeur, mais faut des preuves.
Les sources professionnelles : les sources créées par l’Etat
Les conventions et accords collectifs qui sont conclus entre les employeurs ou les syndicats
d’employeurs et les syndicats et salariés. Ces accords portent sur les conditions de travail et
les garanties sociales. Ils participent donc à la législation négociée). L’accord collectif va
concerner que certains points contrairement à la convention collective.
Les usages sont la répétition d’un certain comportement face à une situation donnée ->
remboursement des frais engagés par les salariés, création d’une prime… Pour qu’un usage
soit obligatoirement pour l’employeur, il doit respecter 3 conditions : condition de généralité
(l’avantage est donnée à tous les salariés ou à une partie), condition de constance (l’avantage
est servie depuis plusieurs années) et la fixité (les conditions d’attribution de l’avantage sont
fixes) Toutefois l’usage peut être dénoncé par l’employeur à la condition d’informer les
représentants des personnels, informer chaque salarié concerné et l’employeur doit laisser un
délais de préavis pour d’éventuelles négociations. Ex : l’employeur ne peut pas supprimer une
prime qui est donnée depuis ans car usage. Il doit respecter la procédure de dénonciation des
usages. Les usages viennent des engagements unilatéraux de l’employeur qui résultent d’actes
ou de comportement de l’employeur par ex dans une déclaration faite devant les élus du
personnels, note du service public. L’employeur peut aussi revenir sur un engagement
unilatéral en respectant la procédure de dénonciation des usages. Le document par lequel
l’employeur fixe les règles en matière de sécurité de discipline et de respect de la dignité de la
personne. Ce texte s’impose à lui-même puisque l’employeur ne peu sanctionner que par des
sanctions prévues par le règlement intérieur, ils doivent les respecter.
Le contrat de travail est l’accord entre un employeur et un salarié. Il décrit leur relation
individuelle  loi particulière crée entre employeur et salarié  ils seront sanctionnés s’ils ne
respectent pas les règles contractuelles
C. L’organisation institutionnelle du travail
1. Administration du travail :
l’adm centrale représentée par le ministère du travail ainsi que des services extérieurs qui sont
représentés par les directeurs (directe -> directions régionales des entreprises de la
concurrences de la conso du travail et de l’emploi. Elles intègrent les sections d’inspection du
travail (l’inspecteur du travail, les contrôleurs du travail, ainsi que les ingénieurs de
préventions de risques, les médecins inspecteurs du travail) les missions de l’inspecteur du
travail constations des infractions aux règles d’hygiène, de sécurité, le contrôle de l’application
des conventions collectives (droit de sanction)l’inspecteur du travail intègre aussi un rôle de
décision sous forme d’autorisation par exemple pour le licenciement d’un salarié protégé 
pour le licencié il faut à l’employeur d’obtenir la validation de l’inspecteur. Ce rôle est aussi un
rôle d’injonction l’inspecteur du travail peut obliger l’employeur. Et naturellement il joue aussi
un rôle de conciliation et d’assistance à l’égard du salarié.
2. La justice du travail.
Le contentieux du travail est dominé par le conseil de prud’homme. Mais ce ne sont pas les
seules juridictions compétentes en la matière. En effet, d’autres juridictions peuvent connaître
certains litiges spécifiques par exemple le tribunal d’instance est le seul compétent en matière
d’élection professionnelle. Ainsi le tribunal de grande instance est compétent pour les litiges
collectifs. Par exemple pour annuler une convention politique, un règlement intérieur.
S’agissant du conseil de Prud’homme, il est une juridiction paritaire, c’est à dire composée à
parts égales de juges non professionnels qui sont des représentants d’employeurs et de
salariés et que l’on appelle les conseillers Prud’hommes. Depuis
Section 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL
I.
L’embauchage
Ce processus consiste à rechercher des personnes susceptibles tenir ces emplois et à
sélectionner celles qui sont les plus aptes. Liberté d’embauche qui est limitée.
A. La liberté d’embauche
Les modes de recrutement dont l’employeur a le choix, il peut procéder à un recrutement
direct en interne (par voie de promotion) ou en externe dans ce cas l’E fait appel à des
demandeurs d’emplois. Par ailleurs il peut aussi procéder à un recrutement indirect, il a
recours à des intermédiaires, emploie un cabinet de recrutement ou l’APEC (association pour
l’emploi des cadres). Pendant la fin du recrutement, les candidats disposent de droits et
d’obligations, ainsi le candidat doit répondre de bonne foi aux demandes/investigations de
l’employeurs. Les infos demandées doivent permettre d’apprécier la capacité du salarié à
occuper son emploi et doivent avoir un lien direct avec l’emploi proposé. L’employeur peut
demander le relevé de notes du candidat. Le dossier scolaire pas possible → info concernant
la personnalité de l’individu alors qu’elle ne doit pas être prise en compte. On ne saurait
reprocher au candidat d’avoir menti sur ds infos qui ne sont pas importantes pour l’emploi.
En revanche si les questions posées étaient justifiées. L’employeur doit informer le candidat
des procédures d’informations (enregistrement vidéo…). L’employeur doit s’interdire de
toute discrimination sur les 23 discriminations illégales prévues par la loi.
B les limites à la liberté d’embauche
I)
Les interdictions d’emploi :
1. Elles concernent d’abord les enfants, car l’obligation scolaire se prolonge jusqu’à 16 ans,
toutes fois il y a des dérogations qui concernent notamment les entreprises familiales, des
entreprises artistiques, les stages de découverte, ou alors l’apprentissage.
2. Les étrangers en situation irrégulière, l’employeur risque des poursuites pénales mais aussi il
doit payer une somme à l’office français de l’immigration et de l’intégration et doit finalement
contribuer aux frais de rapatriement du salarié.
Les obligations d’emploi
Les personnes que les employeurs devraient recruter selon la loi :
1. Les personnes handicapés ou mutilés de guerre. Chaque entreprise avec 20 salariés depuis 3
ans, doit embaucher 6% du personnel handicapé sinon l’employeur doit verser une
contribution à l’AGEFIPH (association de la gestion des fonds d’insertion professionnelle des
personnes handicapés).
2. Les anciens salariés de l’E bénéficient pendant un an d’une priorité de ré embauchage. Ces
personnes doivent exprimer leur souhait par lettre recommandée avec accusé de réception
et l’employeur doit porter leur connaissance des emplois disponibles qui correspondent à leur
(nouvelles) qualifications  cela concerne les salariés qui ont rompu leur contrat en raison
de congés de maternité, adoption ou ceux qui ont été licencié aux motifs économiques
C) L’interdiction de la discrimination
La loi interdit toutes discrimination à l’occasion d’une relation de travail.
L1132-1 du code du travail : dans ce texte liste de 23 discriminations interdites, illégales. Ex :
l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientations sexuelle, l’identité de genre, l’âge, leur lieu de naissance
(quartier/ville)
Les décisions prises par l’employeur sur ces bases sont nulles.
Ces discriminations concernent : les offres d’emplois toutefois la loi autorise certaines
discriminations dans les offres d’emplois notamment celles liées au sexe. Ceci dans des secteurs
bien déterminés : Artiste, les mannequins et les modèles pour représenter les collections… Par
ailleurs l’employeur peut manifester une préférence en faveur des femmes dans une offre
d’emploi, ceci n’est possible que dans un plan/cadre d’égalité professionnel homme/femme
négocié dans l’E ou en vertu d’une obligation légale et cette mesure doit être temporaire.
La preuve de la discrimination est partagée entre le candidat ou le salarié et l’employeur. Le
candidat évincé d’un recrutement doit établir les éléments ou les preuves laissant supposer
l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. L’employeur doit alors rapporter la preuve
contraire, c’est-à-dire démontrer que sa décision n’est pas portée sur la discrimination.
La personne victime de discrimination dispose de plusieurs moyens
1. Saisir le défenseur de droit. Il peut mener une enquête peut proposer une médiation ; et si
une discrimination est constatée il peut proposer une transaction pénale où l’employeur devra
payer une amende en contrepartie de l’abandon de poursuite pénale.
2. Saisir le conseil de Prud’hommes pour saisir les dommages et intérêts en raison des préjudices
subis.
3. Saisir le tribunal professionnel pour obtenir la condamnation pénale de l’employeur ou du
recruteur. Amende
III)
La conclusion du contrat de travail
A. Les conditions de forme du contrat de travail
1. Obligation de l’écrit
Pas obligations si contrat es CDI, un contrat de travail peut être verbal. Mais le pb est la preuve. Aucun
intérêt.
Si le contrat est verbal m’employeur a seulement l’obligation de transmettre à un salarié dans les 2
mois un document écrit soitune lettre d’engagement soir une fiche de paye qui indique les éléments
essentiels de la relation de travail tels que l’identité des parties, le lieu de travail, la description du
poste, le grade du salarié, la rémunération.
L’écrit est obligatoire pour les :
1. emplois précaires tels que le CDD, le contrat à temps partiel, le contrat intérimaire ou encore
les contrats liés au parcours emplois et compéences c-à-d les contrats aidés.
2. Usage de la langue française
Le contrat doit être rédigé en langue française. On parle des contrats faits en France. S’il est dans une
langue étrangère, un exemplaire traduit en français doit être fournis au salarié. Dans tous les cas les
obligations obtenus dans un contrat rédigé dans une langue étrangère sont imposables au salarié. En
revanche, les salariés peuvent réclamer les avantages obtenus dans un tel contrat
B. Les conditions du fond
Il s’agit des conditions classiques de validité des conventions à savoir la capacité des parties, leur
consentement et le contenu du contrat (certain)
1. La capacité des parties
Moins de 16 ans, il doit être représenté par se représentant légaux mais il peut conclure seul un contrat
à partir de 16 ans. Le mineur émancipé peut conclure un contrat comme employeur ou comme salarié,
le mayeur sous tutelle peut être représenté par son tuteur et le mayeur sur curatelle ou sous sauf
garde de justice peut conclure librement
2. Le consentement des parties
Le consentement doit être libre et éclairé c-à-d non affecté d’un vice du consentement. Il doit porter
sur tous les éléments essentiels du contrat de travail. Désormais la loi fait la distinction entre une offre
de contrat et une promesse unilatérale de contrat. L’offre de contrat est un acte par le quel
l’employeur propose un engagement précisent l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en
fonction et exprime sa volonté d’être liée en cas d’acceptation. Une fois émisse l’offre peut être
rétracté soit librement tant qu’elle n’est pas parvenue au destinataire (aucune conséquences
juridiques) soit avant l’expiration du délai de réflexion et dans ce cas l’employeur engage sa
responsabilité délictuelle (dommages et intérêts au candidat si celui-ci a éprouvé un préjudice) soit
employeur décide du délais soir l’offre est affectée d’un délai qualifié de raisonnable fixé par le juge.
En revanche, la promesse unilatérale du contrat est un contrat par le quel l’employeur accorde au
bénéficiaire le droit d’opter pour la conclusion du contrat de travail finalisé. Comme l’offre du contrat
la promesse unilatérale indique l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et il ne
manque que le consentement du bénéficiaire pour que le contrat soit formé
Lorsqu’il s’agit d’une promesse la rétractation unilatérale n’empêche pas la formation du contrat. La
révocation s’analyse comme un licenciement. Il doit alors verser au salarié une indemnité
compensatrice de préavis et les dommages et intérêts pour licenciement injustifié.
Parmi les vices du consentement il y a l’erreur, le dol et la violence :
1. L’erreur annule directement le contrat. Elle doit être excusable.
2. Le dol du salarié, du candidat : quand le candidat ment, l’employeur peut alors pour faire
cesser le contrat saisir le dol
C) Le contenu du contrat
Le contenu certain…
La prestation que va fournir le salarié qui ne doit pas être illicite. Par exemple un contrat de transport
de drogue ou entre un proxénète et des prostituées)
D) Les critères du contrat de travail
Selon la jurisprudence le contrat de travail est une convention par laquelle une personne (salarié)
s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre qu’on appellera l’employeur
moyennant une rémunération. Apparait les 3 critères d’un contrat de travail
1. La prestation de travail, la rémunération versée au salarié et la subordination juridique du
salarié à l’égard de l’employeur.
Cette qualification du contrat de travail est d’ordre du publique, elle n’est pas laissée à
l’appréciation des parties. Le juge n’est pas lié par la qualification que les parties ont données
à leur contrat. Selon la jurisprudence l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la
volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’ils ont donnée à leur convention
mais des conditions dans lesquelles, est exercée l’activité du travailleur.
Cette jurisprudence s’est appliquée aux participations d’émissions de téléréalités, notamment
dans l’affaire de l’île de la tentation 2009.
A. La prestation du travail
Il s’agit de l’activité de l’H, cette activité peut avoir pour objet des travaux manuels et ceci dans tous
les secteurs professionnels. La jurisprudence entend largement cette notion de prestation. Pas de
contrat entre le stagiaire et l’employeur puisqu’il s’agit d’une gratification versée au stagiaire et non
d’un salaire
B. La rémunération
La contrepartie de la prestation de travail par le salarié. Contrat Synallagmatique à titre onéreux. Si la
relation est une assistance bénévole, pas de contrats de travail
Certains travailleurs vont percevoir une petite rémunération sans avoir la qualité de salarié, croix
rouge, bénévoles etc… Défraiement = remboursement des frais du travailleur. Ce serait un salaire su
le remboursement dépasse les frais
La rémunération peut être perçue plus tard, donc contrat de travail sans rémunération au début.
C) le lien de subordination juridique.
Selon la jurisprudence, le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous
l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres er des directives, d’en contrôler
l’exécution, et de sanctionner les manquements de son subordonné. 1996, règle de société générale.
On la retrouve dans la téléréalité aussi. Le salarié travaille dans le cas d’un service organisé par
l’employeur. Certaines situations de travail sont exclusives d’un contrat de travail c’est le cas des
entreprises d’insertion communautaires et signent un acte (Emmaüs). C’ets le cas des détenus
travaillant dans les prisons et qui signent un acte d’engagement mais il n’y a pas de contrat. Les
travailleurs des établissement et services d’aides par le travail. Cest établissements s’adressent au
personnes handicapés qui n’ont assez d’autonomie pour le travail dans des lieux ordinaires, ils
bénéficient d’un soutient médico-social et associatif.
D)Les clauses usuelles du contrat de travail
 La clause des desdits-formation c’est une clause qui oblige un salarié à travailler dans une E
après une période de formation, si l’E a engagé des frais liés o la formation
 La clause d’exclusivité : elle interdit le salarié à cumuler plusieurs emplois. Elle est justifiée par
les intérêts légitimes de l’E. Elle ne peut pas être appliquée pour un salarié à temps partiel

A.





Clause de garantie d’emploi : l’employeur s’engage à ne pas rompre le contrat pendant un
certain temps ; le salarié bénéfice d’une période minimale d’emploi
La période d’essai
Définition et validité de la période d’essai : elle permet à l’employeur d’apprécier les capacités
professionnelles du salarié et au salarié d’apprécier l’intérêt de son emploi. Ainsi pendant la
période d’essai le contrat est conclu sous la condition que l’essai soit satisfaisant. La période
d’essai doit être distinguée des notions voisines, d’abord :
Le stage professionnel ou le test professionnel, avant le recrutement du salarié, à ce stade le
contrat n’est pas encore conclu, il s’agit donc d’une série d’épreuves de mises en situation de
courte durée qui permettent à l’employeur d’apprécier les aptitudes techniques d’un candidat.
A la différence de la période d’essai le test ou le stage pro ne se déroule pas dans des
conditions normales d’emploi. Par ex : un candidat qui veut conduire un car peut être mis en
situation avec un car vide de personnes. Le stage ou le test pro n’est pas obligatoirement
rémunéré par l’employeur.
Période probatoire : elle s’applique à un salarié déjà recruté et qui se voit proposer une
promotion dans l’E. en cas d’échec de la période probatoire, le contrat n’est pas rompu mais
le salarié regagne ses fonctions antérieures. En ce qui concerne la période d’essai la loi indique
que son renouvèlement ne se présume pas, elle doit être prévu dans le contrat de travail ou
dans la lettre d’engagement, dès lors si la convention collective prévoit une période d’essai,
elle est imposable au salarié si le contrat de travail ne l’a pas mentionné. La période d’essai
commence le premier jour d’embauche et les parties ne peuvent pas la différer (reporter)
La durée de la période d’essai : distinguer si le contrat est en CDD ou CDI. S’il est e CDD : pour
un contrat inférieur ou égal à 6 mois la période d’essai se calcule à raison d’un jour par semaine
sans dépasser 2 semaines. Si le contrat est d’une durée sup à 6 mois la durée maximale de la
période de mois est d’un mois et il n’y pas de renouvèlement de la période d’essai
S’il s’agit d’un CDI : la durée d’essai dépend de la qualification professionnelle du salarié. Elle
est de deux mois pour les agents de maitrise et les techniciens de 3 mois et de 4 mois pour les
cadres.
En cas de renouvellement, ces durées sont doublés mais le renouvellement de la période
d’essai ne peut avoir lieu que
1) Si un accord collectif de tranche (niveau sup de l’E) le prévoit.
2) Le contrat de L doit avoir également prévu le renouvellement de la période d’essai
3) L’accord du salarié
La rupture d’une période d’essai : le principe est la liberté de rupture de la période d’essai,
sans procédure ni motivation. L’employeur peut donc mettre fin à la période d’essai sans le
motiver. Les parties doivent cependant respecter un délai de préavis dont la durée dépend de
l’auteur de la rupture.
Si c’est l’employeur qui met fin à la période d’essai, il doit respecter 24h si la présence du
salarié dans l’E est inférieure à 8j, 48h entre 8j et 1 mois, 2semaines entre 1mois et 3mois et
d’1 mois su le salarié est resté plus de 3 mois dans l’E.
Ces délais ne s’ajoutent pas à la durée de la période d’essai.
Si l’employeur ne respecte pas le délai de prévenance, il doit indemniser le salarié.
L’indemnisation est exclue si le salarié a commise une faute grave. Si l’employeur invoque la
faute du salarié, dans ce cas l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire (convoquer
le salarié et attendre un délai respecté pour lui notifier de la rupture du contrat)
Si c’est le salarié qui est à l’origine de la rupture de la période d’essai il doit respecter un delà
de prévenance de 24h s’il est resté une semaine dans l’E ou 48h au-delà de 8j, il ne perçoit pas
par conséquence aucune indemnité. La rupture de l’essai donne lieu a l’indemnisation n par
l’employeur que si elles abusive c’est-à-dire précipité ou fondé sur des considérations non
professionnels (motif économique) la rupture sera nulle si elle est fondée sur une
discrimination.
B) la clause de mobilité géographique
Il s’agit du lieu d’exécution du contrat de travail, on distingue 2 situations :
1. Si le contrat ne comporte pas une clause de mobilité, l’employeur a la possibilité de muter le
salarié dans un lieu autre que celui indiqué dans le contrat à la condition de rester dans un
même secteur géographique (d’après l’INSEE une zone dans laquelle les entreprises recrutent
leur main d’œuvre) cependant si sur le contrat il est écrit exclusivement à Rennes cela ne sera
par conséquence pas possible.
2. Si le contrat comporte une clause de mobilité le salarié par avance accepté de travailler là ou
l’employeur le décide, le salarié peut dont pas refuser sa mutation sans motifs légitimes car il
s’agirait d’un acte de subordination donc d’une faute. Les motifs légitimes seraient par
exemple une charge de famille (parents) ou de la compagne…
Les conditions de sa validité et de sa mise en œuvre
 Les conditions de validité
 La clause doit figurer dans le contrat de travail signé par le salarié, si elle est prévue par une
convention collective en vigueur avant le recrutement du salarié, ce dernier doit devoir été
mis en mesure d’en prendre connaissance.
 La clause doit définir de manière précises sa zone géo d’application de la mobilité, cette
application doit s’applique dans l’ensemble du territoire nationale (outre-mer également)
Une clause de mobilité ne saurait pas être d’application internationale. Le salarié ne peut pas
non plus être muté dans une E du même groupe
 La clause ne peut pas porter atteinte à une liberté fondamentale du salarié telle que libre choix
du domicile, le droit à une vie familiale et personnelle.
 La mise en œuvre de la clause
 L’employeur doit respecter un délai de prévenance suffisant : au cas par cas
 Elle doit être justifier par l’intérêt légitime de l’E, elle doit être mise en œuvre de bonne foi par
l’employeur.
 Elle doit s’exécuter dans le cadre prévu
C) la clause de non-concurrence
C’est une clause qui s’applique lorsque le salarié a quitté son emploi, il s’engage à ne pas exécuter dans
une activité professionnelle concurrente, car l’obligation de loyauté s’applique quand le contrat est en
cours, quelque soit la clause de rupture de contrat elle devra être prise en compte.
Les conditions de validité et les sanctions
 Les conditions de validité de la clause de non-concurrence : ces conditions sont 4 et elles sont
cumulatives  elles doivent être toutes remplies : la clause soit indispensable à la protection
des intérêts légitimes de l’E… Elle doit être justifié par le risque que fait courir à l’E la mise à
disposition d’autres employeurs des connaissances acquises par le salarié au cours de son
contrat de travail. Cela dépendra des fonctions de salariés, à raison de son savoir-faire, en
raison aussi des informations stratégiques au quel le salarié à eu accès ou des liens privilégiés
qu’il a eu avec la clientèle. La clause doit être limité dans le temps et dans l’espace. La clause
va donc définir une durée d’application (1 ou 2 ans) pareil pour la zone (qui peut être une
région ou un cartier)
En cas d’erreur sur la durée ou la zone le juge peut modifier la clause pour la ramener à des
proportions convenables
 La clause doit prendre en compte la spécificité de l’emploi du salarié, pour s’assurer que cela
est rempli le juge peut considérer 2 choses
1) L’expérience professionnel du salarié (manque cours)
Le juge peut considérer l’information pro du salarié, ainsi si la formation du salarié est
généraliste, alors la clause sera valable
Cependant si cette formation est trop spécialisée avec des débouchés restreins la clause
ne sera par conséquence pas applicable, ça sera le cas d’un détenteur de BTS de tourisme
2) La contrepartie financière : cette contrepartie s’explique par le synallagmatique du contrat
de travail et donc de la clause qui en fait partie. Cette contrepartie doit être versée au
salarié après la rupture du contrat selon les modalités choisies par les parties. Cette
contrepartie ne doit pas être dérisoire car cela équivaut à une absence de contrepartie ex
1/10 du salaire brut (ce n’est rien).
Si l’une de ces conditions fait défaut, la clause est nulle. Il s’agit d’une nullité relative qui
ne peut être invoqué par le salarié
Les sanctions
La révision de la clause par le juge cette sanction peut être prononcé en cas d’excès
notamment dans le dosage de la limitation dans le temps/
L’indemnisation
Elle perme au salarié de demander des dommages et intérêts pour le dommages subis mais le
salarié doit établir ce préjudice.
 La violation de la clause de non-concurrence
Si la violation est le fait de l’employeur celui-ci eut être condamner à payer des dommages et
intérêts mais surtout le salarié est libéré de l’interdiction de concurrence. Si la violation est le
fait de l’employée, alors il engage sa responsabilité contractuelle ce qui l’oblige à réparer le
préjudice subi par l’employeur, en plus le salarié perd son doit d’indemnité et doit rembourser
les sommes qu’il a perçu. Enfin si la violation de la clause est le fait d’un nouvel employeur du
salarié, il engage sa responsabilité délictuelle à l’égard de l’ancien employeur du salarié
E) Les principaux contrats de travail.
A. Le contrat a durée indeterminé
Selon la loi le CDI, est la forme normale et générale de la relation de travail. Cela suppose que
les autres formes de contrats soient exceptionnelles. Le CDI garantie au salarié une stabilité
dans son emploi car le contrat ne prend pas fin à ‘arrivée d’un terme qui est déjà connu comme
dans le CDD. Le CDI ne peut être rompu qu’aux conditionq fixées par la loi et une procédure
établie. Toute fois la pratique connaît des CDI atypiques qui rpondent à des objectiffs de
politique d’emploi alors qu’en réalité ol s’agit de CDD, tel est le cas du chantier, c’est un CDI
qui pertmet à l’employeur de recruter un salarié pour une durée limité à la réalisation d’un
ouvrage ou d’un chantier ou des travaux précis lorsque cette durée n’est pas connue avec
certitude lors de la conclusion du contrat
2possibilités :
1. En vertu d’une convention collective ou d’un accord collectif étendu.
2. A défaut de convention collective dans les seuls secteurs où un usage professionnel
autorise ce type de contrat. Ex : BTP, cinéma, recherche
Ce CDI de chantier prend fin par un licenciement pour motifs personnels dont la cause réelle est la fin
du chantier
CDD
CDD contrat pour une tache précise et temporaire, ne doit pas permettre à l’employeur de pourvoir
durablement un emploi lié à l’activité normale de l’E. pour cette raison la loi limite les cas de recours
aux CDD. Le contrat peut être conclu dans les cas suivants :
1. Le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu (arrêt maladie) toute
fois un seul contrat doit être signé par un salarié remplacé. Un contrat par salarié remplacé
2. Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (surcroît d’activité) ex : commande
importante mais temporaire. Le contrat peut être lié au pic d’activité.
3. Les emplois à caractère saisonnier, c’est-à-dire les tâches qui sont appelées à répéter chaque
année à des dates à peu près fixes et ceci après une longue interruption. Ex : saison touristique,
cueillette.
4. Emplois d’usage qui sont définis pas décret ou par convention collective. Secteurs d’emplois
d’usage. En raison de la nature de l’activité de l’e et du caractère par nature temporaire de
l’emploi du salarié. Il est d’usage de ne pas établir de CDI dans ce type d’emploi. Par exemple,
la banque, l’enseignement, le spectacle, l’industrie.
5. Remplacement d’un chef d’entreprise ou de son conjoint
6. Recrutement d’ingénieur ou de cadres en vue de la réalisation d’un objet défini : le CDD à objet
défini. Ce contrat à une durée minimale de 18 mois et max 36 mois.
7. Contrats liés à la politique de l’emploi : les parcours emplois et compétences : des dispositifs
d’insertion et de formation dans le cadre de la lutte contre le chômage. Ex : contrats en
formation en alternance, de professionnalisation, etc…
Toutefois il est interdit de recourir au CDD pour remplacer un salarié gréviste.
Lorsqu’une E a licencié pour un motif économique, elle ne peut pas recruter (pendant 6 mois) de
nouveaux salariés sauf si le contrat a une durée max de 3 mois ou qu’il tente à répondre à une
commande exceptionnelle.
 Le formalisme et la durée du CDD
1. La rédaction d’un écrit :
Le CDD doit être établi par écrit, il doit comporter la définition précise du motif d’embauche. Si le
contrat n’est pas écrit, il sera forcément en CDI. Présomption irréfragable.
Il doit comporter des mentions obligatoires telles que le nom et la classification du salarié
remplacé, la date du terme précis, durée minimale d’exécution du contrat.
Il doit également mentionner la rémunération, seulement la cour de cassation considère que cette
mention n’est pas obligatoire (surprenant). En cas de défaut, le CDD est requalifié en CDI. Seul le
salarié peut invoque cette requalification ou préférer rester en CDD.
Le contrat doit être transmis au salarié dans le deux jours suivant l’embauche. Le salarié peut
réclamer une indemnité qui correspond à un mois du salarié
 La durée du contrat
Si le CDD est à termes précis, la durée maximale du contrat est de 18 mois, renouvellements
compris. Cette durée est réduite à 9 mois dans certains cas (ex : attente de rentrée en service d’un
salarié recruté en CDI) exceptionnellement la durée max est de 24 mois dans d’autres cas. Par ex,
si le contrat à l’étranger, en cas de commande exceptionnelle à l’exportation. Si le CDD est à terme
imprécis, le contrat doit être conclut pour une durée minimale librement fixée par les parties :
cette durée permet au salarié de bénéficier d’un temps minimal de travail et de rémunération.
Possible qu’en cas de remplacement, en cas d’emploi saisonnier ou d’usage su le contrat est de
remplacement il est soumis à une durée maximale. Ainsi le contrat de remplacement d’absent peut
lier des parties pdt plusieurs années.
 Succession du CDD
Le CDD peut être renouvelé 2 fois sans dépasser les 18 mois. Mais une convention collective peut
fixer un nombre maximal de renouvellement, à la seule condition qu’ils ne conduisent pas à
pouvoir durablement les emplois liés à l’activité normale de l’E.
Exception : un même poste de travail ne peut pas être occupé par 2 contrats successifs sans
respecter les délais de carence entre ces contrats. Il est égal à la moitié du premier contrat si celleci est égale ou supérieur à 14j. toute fois le délai de carence ne s’applique pas
1. Si le CDD est conclu pour remplacer un salarié absent et qu’une nouvelle absence du salarié
intervient. Ne s’applique pas en cas de contrat saisonnier ou contrat d’usage.
 La fin du contrat
 Cessation à l’arrivée du terme :
Le CDD prend fin de plein droit à l’arrivée du terme ; mais si le contrat est conclu dans terme précis,
c’est la réalisation de l’objet qui fixe la date de la rupture à la condition que soit respectée la durée
minimale. Le salarié perçoit une indemnité de précarité (de fon de contrat) dont le montant est de
10% de la rémunération brute. Ce taux peut être réduit à 6% par convention collective en
contrepartie des actions de formation qui bénéficie le salarié. Cette indemnité est exclue pour les
contrat saisonnier. Lors que le salarié refuse de signer un CDI cette indemnité lui sera refusée.
Le salarié peut également prétendre à une indemnité compensatrice des congés payés.
 Rupture anticipée du CDD :
Il ne peut être une dans 5 cas :
1. Accords des parties : il doit être écrit et doit résulter d’une volonté claire et non équivoque.
2. Faute grave de l’une des parties : violation importante des obligations contractuelles,
imputables à l’employeur ou au salarié, et qui rendent impossible la poursuivre du contrat
jusqu’à son terme.
3. La force majeure : événement extérieur aux parties, imprévisible lors de la conclusion du
contrat et irrésistible pdt l’exécution du contrat qui devient dont impossible.
4. Inaptitude du salarié : constatée par le médecin du travail, l’employeur doit alors proposer un
poste de remplacement au salarié. Si le remplacement est impossible ou refusé par le salarié,
le salarié perçoit alors une indemnité spécifique qui est fonction de l’origine professionnelle
ou non de l’inaptitude. Si l’inaptitude est d’origine professionnelle, ici le montant de
l’indemnité est équivalent au double de l’indemnité de licenciement. Si inaptitude n’est pas
pro, indemnité légale de licenciement ou si elle est plus avantageuse, indemnité
conventionnelle ; On va bénéficier d’une indemnité de précarité.
5. Le salarié peut légitimement rompre le contrat s’il bénéficie d’une embauche extérieure au
CDI à condition de respecter un préavis. Dès lors toute rupture irrégulière du CDD a lieu avec
dommage été intérêts et si la rupture est imputable à l’employeur et le salarié bénéficie d’une
rémunération qu’il aurait perçue jusqu’à la fin du contrat.
 La requalification de CDD en CDI
2 types de requalification :
1. Requalification sanction : en cas de non-respect du règlement des CDD. C’est le cas lorsque le
contrat est conclu en dehors des cas de recours autorisés, s’il comporte des irrégularités
formelles (défaut d’écrit, de mentions obligatoires) mais si les irrégularités concernent
plusieurs contrats, le salarié à le droit à une seule indemnité de requalification. L’action en
justice est nécessaire et est portée directement devant le bureau de jugement du conseil des
prud’hommes. Soit le contrat est en cours (pas rompu), la relation se poursuit dans un CDI.
Soir le contrat est déjà rompu, la rupture s’analyse alors comme un licenciement, toutefois ce
licenciement n’est pas nécessairement sans causes réelles sérieuses, injustifiés car le juge peut
tenir compte des griefs formulés dans la lettre de rupture pour vérifier si le licenciement est
justifié a posteriori.
2. La requalification automatique : elle survient quand la relation au travail se poursuit après
l’échéance du terme.
C) le contrat de travail à temps partiel
Prévois une durée de travail moindre que la durée légale ou conventionnelle. Salarié dont le rêve de
travail est inf à un temps plein. Durée minimale de 24h par semaine ou son équivalent. Cette durée
minimale peut être abaissée par un accord collectif. Elle ne s’applique pas si le salarié le demande en
raison de contrat du personnel ou s’il cumule plusieurs emplois ou si c’est un étudiant âgé de moins
de 26 ans.
Toujours un contrat écrit car il doit mentionner les horaires du salarié, il peut être à durée déterminée
ou indéterminée. L’employeur a cependant la possibilité de demander d’effectuer des heures
complémentaires mais cela ne doit pas avoir pour effet de porter la durée de travail à la durée
conventionnelle. Le temps partiel devient plein
D)LE Contrat de travail temporaire (intérim)
Consiste à mettre à la disposition provisoire de l’utilisateur des salariés recrutés et rémunérés en
fonction d’une qualification convenue. Les cas de recours sont identiques à ceux du CDD. La durée
d’émission obéit aux mêmes règles en matière de CDD. Réforme qui permet de conclure des contrats
intérimaires à durée indéterminée
Le travail temporaire met donc en présence trois intervenants :
1. L’E de travail temporaire (boit d’intérim)
2. L’employeur, E utilisatrice
3. Le travailleur intérimaire
Elle met en œuvre 2 contrats distincts :
1. Un contrat de mise à disposition, conclu entre l’ETT et l’entreprise utilisatrice : il s’agit d’un
contrat commercial, obligatoirement conclu par écrit. Le contrat doit être conclu par salarié,
individuellement.
2. Un contre de mission : lie ETT et le travailleur intérimaire. Il s’agit d’un contrat de travail qui
doit être établi par écrit adressé au salarié les 2 jours après sa mise à disposition.
3. Pas de contrat pour l’E utilisatrice et le travailleur intérimaire mais existe un lien juridique
entre eux. Lien obligationnel entre les 2 parties. Ainsi l’utilisateur a un pouvoir d’autorité sur
le travailleur temporaire. L’employeur doit exécuter les directives par l’utilisateur. Pas de
pouvoir disciplinaire de l’E vers le salarié, mais l’ETT. En contrepartie l’utilisateur est débiteur
d’un certain nombre d’obligations, ces obligations se rendent compte en matière de conditions
de travail, médecine du travail. De même l’utilisateur doit assurer les moyens de transports
collectifs et aux installations collectives de l’E
Section 2 : l’exécution du contrat de travail
L’employeur reçoit une part d’autorité de l’Etat qui lui permet de gérer son E et son personnel et
de fixer des règles à son E. En cas de manquement, il peut sanctionner
I)
Les pouvoirs de l’employeur
L’employeur a la possibilité de gérer l’outil de travail, l’E fixe des objectifs à atteindre, prend la
décision qui lui permettent de les atteindre ; ainsi l’employeur peut décider de fermer l’entreprise, la
délocaliser etc…
L’employeur bénéficie également de la gestion du personnel, il gère la carrière de ses collaborateurs.
Ainsi, il fait évoluer ses salariés, valeur affectée des tâches précises, horaires de travail…
Ce travail connait quelques limites :
1. Les techniques de management, lorsqu’il y a des évaluations ou des questions celles-ci ne
doivent pas être insultantes, excessives, doivent respecter les valeurs du salarié. L’ACNIL
interdit cela. La loi sanctionne dont le harcèlement managériale (moral…), il est constitué par
des faits qui se répètent et dont il résulte d’une dégradation des conditions de travail, ainsi
qu’une atteinte à la santé mentale, la carrière du salarié. Le harcèlement morale
(managériale) s’apprécie au cas par cas. Comportement des employeurs, ou cadres
(collaborateurs immédiats…) Loi de liberté d’expression des salariés, les salariés peuvent
collectivement critiquer les conditions de travail mais cela se passe dans le cadre du groupe
d’expression, les propos des salariés sont couverts durant la séance. En dehors le salarié
bénéficie de la liberté d’expression, toutefois les propos tenus dans ce cadre ne sont pas
couverts par l’immunité, les abus sont donc sanctionnables (propos injurieux, injures
publiques).
·
Techniques de management : la loi sanctionne le harcelement managerial qui est
considere comme un harcelement moral (fait ou ensemble de faits qui se repetent et qui
donne lieu a des degradations des conditions de travail ainsi qu’une atteinte a la sante
mentale du salarie, atteinte a sa carriere). Ce harcelement s’apprecie au cas par cas.
·
Le droit d’expression des salariés dans l’entreprise : dans le cadre de groupes
d’expressions les salaries peuvent critiquer l’organisation de leur travail. En dehors des
groupes d’expression le salarie beneficie de la liberte d’expression dans l’entreprise et
en dehors. Toutefois les propos tenus dans ce cadre ne sont pas couverts par l’immunite,
des abus sont donc sanctionnables.
·
L’employeur doit respecter la vie personnelle du salarie
1.
Le
pouvoir de direction et de gestion
Ce principe de neutralite s’applique aux administrations publiques ainsi qu’aux
entreprises privees qui gerent une mission de service publique.
De plus, la clause de neutralite n’est applicable qu’au salarie en contact avec la clientele.
Si le salarie enfreint la direction, l’employeur doit lui proposer un emploi, dans la mesure
du possible, n’impliquant pas de contact visuel avec la clientele. Ce controle connait une
limite quant au controle de l’activite des salaries. Ce controle est permis si les conditions
suivantes sont reunies
*le comite social et economique doit etre informe
* le salarie doit etre informe formellement et materiellement et concretement sinon les
preuves sont illicites
*la declaration a la commission nationale de l’informatique et des libertes (CNIL) lorsque
les informations recueillis par le systeme de surveillance font l’objet d’un traitement
automatise et que ces donnees sont nominatives.
Ainsi, le salarie jouit sur le lieu de travail de respect, du droit a la correspondance,
l’employeur ne peut pas prendre connaissance des donnees et des fichiers transitant par
un outil professionnel mais seulement a la condition que ces elements soient identifies
comme etant personnels.
La liberte d’expression est appliquee sur leur lieu de travail a travers de groupes
d’expression et les propos emis dans ce groupe sont proteges par l’immunite sauf en cas
d’abus (insultes, injures) ne sont plus proteges.
En dehors de ces groupes, au sein de l’entreprise et meme en dehors de l’entreprise, le
salarie jouit de la liberte d’expression mais ces propos ne sont pas couverts par l’immunite
et les abus sont sanctionnables.
Les lanceurs d’alerte : ce droit permet aux salaries de denoncer de bonne foi ie sans
intention de nuire, des faits illicites (ex : detournement de fonds) ou dangereux constates
dans l’entreprise. Il y a une procedure a respecter : il doit informer les dirigeants de
l’entreprise qui ensuite mene une enquete dans un delai raisonnable et en cas de
defaillance des dirigeants, le salarie peut saisir l’autorite public ou un juge qui dispose de
3 mois pour agir. Si au bout de 3 mois rien n’a fait, le salarie peut rendre public son
malheur.
1.
Le
pouvoir reglementaire ou normatif de l’employeur
Le pouvoir d’édicter des règles applicables à l’entreprise et auxquels les salariés doivent se conformer.
La manifestation la plus tangible de ce pouvoir est le règlement intérieur. Il s’agit d’un acte unilatéral
de l’employeur et les salariés ne participent pas à son élaboration et donc n’ont pas à donner leurs
accords. Le règlement intérieur s’applique aux salariés quelque soit leurs dates d’embauche. Il s’impose
également à l’employeur lui-même qui ne peut donc exiger plus que ce qui est prévu ou autre chose
que ce qui est prescrit.
Au terme de la disposition du règlement intérieur, il existe des dispositions
*obligatoires, il doit indiquer les mesures d’hygiène et de sécurité, des règles permanentes de
discipline notamment la nature et l’échelle des sanctions, la procédure disciplinaire à respecter, les
droits de la défense, les dispositions relatives au harcèlement moral et sexuel et aux agissements
sexistes.
*facultatives, le règlement intérieur peut contenir d’autres clauses pour tenir compte des spécificités
du secteur d’activité notamment les horaires, l’utilisation des équipements collectifs, le secret
professionnel ou encore le principe de neutralité. (Obligation de pointer, de prévenir en cas d’absence
et de retard, obligation de demander l’autorisation pour se déplacer dans l’entreprise)
Mais toutes les clauses concernant le contrat de travail sont individuelles et donc ne font pas partie du
règlement intérieur.
Sont interdites dans le règlement intérieur les dispositions contraires aux lois, aux règlements et aux
conventions et accords collectifs, également des restrictions aux droits et libertés non justifiés par la
nature des fonctions des salariés et non proportionnés au but recherché enfin sont interdites toutes
dispositions discriminatoires.
Par exemple, le RI peut instaurer le contrôle d’alcoolémie pour des salariés conduisant des véhicules.
Interdit également d’utiliser son téléphone personnel au travail, on peut interdire le mariage entre
deux salariés de la même entreprise.
Certains actes sont assimilés au RI comme par exemple les notes de service dès lors qu’il porte
prescriptions générales et permanentes dans les matières relevant du règlement intérieur. Un tel acte
doit suivre à la même procédure d’élaboration et de contrôle par l’inspecteur du travail que le
règlement intérieur proprement dit.
Obligation à partir de 20 salariés d’établir un RI.
La procédure d’élaboration comporte 4 étapes :
-consultation préalable des élus du personnel à savoir le comité social et économique, le défaut de
consultation de cette instance entraine l’inopposabilité du RI au salarié
-publicité par voie d’affichage du RI, affiché à une place aisément accessible au sein de l’entreprise
-simultanément à la deuxième étape, le RI est déposé aux greffes du conseil des Prud’hommes
-Le RI doit être communiqué à l’inspecteur du travail avec l’avis des représentants du personnel
Il entre en vigueur 1 mois après l’accomplissement de ces étapes et la même procédure doit être suivie
en cas de modification du RI
Le contrôle du RI : 2 types de contrôle
*contrôle administratif : exercé par l’inspecteur du travail et ce dernier contrôle à la fois l’existence de
ce règlement mais également la procédure d’élaboration de même que le contenu de l’instrument.
*contrôle judiciaire : opéré de deux manières soit par la voie d’exception (devant le conseil des
Prud’homme) soit par la voie d’action (devant tribunal de grande instance)
**exception s’exerce à l’occasion d’un litige individuel portant sur la validité d’une sanction
disciplinaire (le salarié conteste la sanction prononcée à son encontre) le conseil des PH peut alors
écarter pour cause d’illégalité l’application d’une clause de RI si la sanction est un licenciement, il n’est
pas annulé mais considéré comme réel et sérieux
** action, action en annulation d’une ou plusieurs clauses du RI en l’absence de tout litige, l’action est
recevable devant le Tribunal de Grande Instance et l’action peut être intentée par un salarié,
représentant du personnel ou par un syndicat et ici le résultat est radical car le juge annule les
dispositions en cause
1.
Le
pouvoir disciplinaire
Grace à ce pouvoir, l’employeur peut sanctionner la violation du RI par les salariés mais ce pouvoir est
encadré par la loi pour éviter les abus.
1-la notion de faute disciplinaire
Désigne tout agissement du salarié que l’employeur considère comme fautif, violation par le salarié de
ses obligations contractuelles, celles qui découlent de son contrat. On exclue toutefois les faits
découlant de la vie personnelle du salarié car en dehors du temps de travail, le salarié est l’égal de
l’employeur et n’est pas donc pas soumis à son pouvoir de direction et son pouvoir disciplinaire.
Toutefois les faits de la vie personnelle peuvent constituer une faute s’ils ont un lien avec l’activité
professionnelle du salarié et de l’entreprise, par exemple, le manquement à une obligation de sécurité.
C’est également le cas de certains salariés qui étant donné leur fonction sont tenus à certaines
obligations spécifiques de probité, de tempérance, d’honnêteté.
2-La sanction disciplinaire
Est une mesure autre qu’une observation verbale de nature à affecter immédiatement ou non la
présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération, il s’agit du blâme, de
l’avertissement, de la mise à pied disciplinaire, la mutation géographique, le licenciement pour faute,
la rupture anticipée du CDD.
La loi interdit les sanctions financières ie que la faute d’un salarié ne peut pas entrainer une diminution
de sa rémunération, en revanche si on rétrograde le salarié alors fatalement il y a une diminution de sa
rémunération mais ce n’est pas la conséquence directe du salarié.
La loi interdit également les sanctions discriminatoires et les sanctions de rétorsion ie prononcé à
l’encontre d’un salarié ayant exercé légitimement un droit (ex : droit de grève, droit d’alerte)
Principe non bis in idem : un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour le même fait.
En revanche, lorsque la même faute se répète, l’employeur peut tenir compte de fautes précédentes
meme déjà sanctionnés pour sanctionner plus sévèrement la plus récente dès lors que les fautes
anciennes ne remontent pas à plus de 3 ans.
3-Procédure disciplinaire
Le salarié faisant une faute a 2 mois pour engager des procédures et s’il ne le fait pas les faits sont
proscrits.
-entretien préalable avec le salarié : le salarié s’explique sur les faits reprochés ensuite l’employeur doit
attendre deux jours ouvrables pour envoyer la sanction au salarié mais il ne peut plus le faire au-delà
d’un mois.