Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 7192582 OPINIÓN Nº 158-2015/DTN Entidad: Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión Asunto: Procedimiento de aprobación de exoneraciones Referencia: Oficio N° 2653-2015-DG-OAJ-HN.DAC.C 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, la Directora General del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión consulta sobre el procedimiento de aprobación de exoneraciones. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: “El postor ganador de un proceso de selección de un servicio, no cumplió con entregar la documentación requerida en las bases, declarándose la pérdida de la buena pro y consecuentemente, produciéndose el desabastecimiento inminente de dicho servicio (…) Sin embargo, a mi representada en calidad de Unidad Ejecutora del Gobierno Regional del Callao; se le informó que la exoneración de un proceso de selección, debería ser aprobada mediante Acuerdo del Directorio del Consejo Regional y no me mediante Resolución del Titular de la Entidad (…) Al respecto, se consulta si la aprobación de dicha exoneración del proceso de selección del servicio podría efectuarse mediante Resolución Directoral emitida por mi Despacho, como Titular de la Entidad o tendría que aprobarse necesariamente mediante Acuerdo del Consejo Regional del Gobierno Regional del Callao” (sic). 2 Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas de carácter específico, pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley. Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará el procedimiento de aprobación de exoneraciones en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. 2.2 Sobre el particular, debe señalarse que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública que, bajo el término genérico de “Entidades”, están en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Adicionalmente, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la citada normativa se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos1, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante. Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos. 2.3 1 Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto llevar a cabo un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. 3 establecidos en el artículo 20 de la Ley y constituyen las causales de exoneración a la obligación de realizar un proceso de selección. Al respecto, de conformidad con el literal c) del artículo 20 de la Ley, están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen, “Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones,(…)”. De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto excepcional que exonera a la Entidad de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratará los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones. 2.4 En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo (…)”. Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo.” De los artículos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común2 y por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto3. En esa medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la Entidad. 2 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario. 3 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de “imprevisible” es “Que no se puede prever.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible. 4 Así, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho se configura la situación de desabastecimiento que la exonere de la obligación de realizar un proceso de selección; de ser así, la Entidad deberá observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado prevé para la aprobación de una exoneración. 2.5 Ahora bien, el artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del Reglamento, prevé el procedimiento que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante: 4 (i) Resolución del Titular de la Entidad ; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda, previo informe técnico y legal. Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla las exigencias que se deben cumplir a efectos de aprobar una exoneración; precisando que, las Entidades deben emitir un sustento técnico y legal que justifique su necesidad así como su procedencia; posteriormente, el Titular de la Entidad debe emitir una Resolución en la que apruebe la exoneración 5, salvo que se trate de Gobiernos Regionales, Municipalidades o empresas del Estado, en cuyo caso corresponderá adoptar el acuerdo que corresponda. Así, cuando se trate de exoneraciones realizadas por un Gobierno Regional, estas deben ser aprobadas a través de un Acuerdo de su Concejo Regional. No obstante lo señalado, puede darse el caso que la Entidad contratante sea una unidad ejecutora6 adscrita a un Gobierno Regional; en esa línea, debe precisarse que el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece que se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de Entidad, “Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.” (El subrayado es agregado). El numeral 1) del artículo 5 del Reglamento establece que el Titular de la Entidad es “(…) la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado.” (El subrayado es agregado). 4 5 De conformidad con el artículo 5 de la Ley, la aprobación de exoneraciones constituye una facultad indelegable del Titular de la Entidad. 6 Al respecto, cabe precisar que, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, la “unidad ejecutora” constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i) Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda. 5 De esta manera, cuando un Gobierno Regional cuente con unidades ejecutoras que -en función de sus normas de organización interna- tengan la autonomía administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, y que -por tantocumplen con las condiciones que la Ley establece para que sean consideradas Entidades, corresponde que dichas unidades ejecutoras aprueben, autoricen y supervisen directamente los procesos de contratación que lleven a cabo. Por tanto, las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional pueden aprobar sus exoneraciones a través de una Resolución de su Titular siempre que sus normas de organización interna establezcan que estas cuentan con la autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes de aprobar la exoneración. 3. CONCLUSIÓN Las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional, deben ser consideradas Entidades en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado y, en consecuencia, pueden aprobar sus exoneraciones a través de una Resolución de su Titular, siempre que sus normas de organización interna establezcan que cuentan con la autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes de aprobar la exoneración. Jesús María, 7 de octubre de 2015 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/.