ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO PROFESIONAL PNP PUNO TEMA COHECHO PASIVO PROPIO Y CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS CURSO NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL EN EL SLOGAN PONGALE DOCENTE : INTEGRANTES: SECCION . 2DA PROMOCION HEROICOS LEALTAD 1 DEDICATORIA :Este trabajo se lo dedicamos a todas las personas que nos apoyaron incondicionalmente en los momentos más difíciles que nos tocó vivir en el quehacer cotidiano en especial a Dios a nuestros padres, hermanos y a las personas que nos quieren mucho. Así como a nuestra docente de NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL también a los mis monitores que nos guían por el buen camino con sus enseñanzas. 2 Agradecimiento Expresamos nuestro agradecimiento a la Escuela de Educación Superior Técnico Profesional PNPPUNO por todas las enseñanzas que nos ha brindado durante el transcurso del semestre ayuda para el futuro de nuestra labor policial. INDICE INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 4 3 1. EL COHECHO .................................................................................................................... 5 2. ANTECEDENTES DEL COHECHO ................................................................................ 7 3. CONSIDERACIONES GENERALES DEL COHECHO ............................................... 8 4. DESCRIPCIONES TÍPICAS DEL COHECHO .............................................................. 9 5. DEL COHECHO ............................................................................................................... 10 6. “ARTÍCULO 393º.- COHECHO PASIVO PROPIO .................................................... 14 7. COHECHO PASIVO ........................................................................................................ 15 7.1. EL SUJETO ACTIVO .............................................................................................. 15 7.2. CONDUCTA PROHIBIDA ...................................................................................... 16 7.3. RESULTADO ............................................................................................................ 19 7.4. PENALIDAD ............................................................................................................. 19 7.5. DECOMISO ............................................................................................................... 20 7.6. MODIFICACIÓN PROPUESTA ............................................................................. 20 8. COHECHO PASIVO PROPIO. ...................................................................................... 21 9. LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO ........................................... 27 9.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CORRUPCIÓN.................. 27 9.2. CORRUPCIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. .............................................. 29 10. ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO. A PROPÓSITO DE LA REFORMA PRODUCIDA POR LA LEY 28355 DEL 4-10-2004. ............................................................................................................ 33 APUNTES PRELIMINARES. ................................................................................. 33 10.1. 10.2. CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL COHECHO Y LA LEY 28355. .................. 34 10.3. LA CORRUPCIÓN Y SU PROCEDIMIENTO EN NUESTRA SOCIEDAD . 35 11. LA CORRUPCIÓN PÚBLICA .................................................................................... 41 11.1. SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. ............................................................................................................................ 46 12. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................... 48 13. CONSECUENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 48 CONCLUSIÓN. ......................................................................................................................... 49 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 50 ANEXOS .................................................................................................................................... 51 INTRODUCCIÓN 4 También Por lo tanto, dada la actualidad del tema, y su relación, en determinadas ocasiones con el mundo empresarial, me decidí por este tema. El delito de cohecho es el ejemplo clásico de lo que denominamos corrupción política o político administrativa. Es tan antiguo que hunde sus raíces tan atrás en el tiempo como va el Estado y la función pública (desde el enriquecimiento de magistrados o de gobernadores de provincias en la Antigua Roma, hasta el duque de Lerma en la España de Felipe III). Sin embargo, su estudio y el desmenuzamiento de sus elementos ha ido evolucionando y variando a lo largo de la historia. El tratamiento doctrinal jurídico-penal arranca con la doctrina clásica en el siglo XIX, con los estudios de los primeros sistemas basados en Códigos Penales y la aplicación del principio de legalidad. Nosotros nos centraremos en el análisis o descubrimiento del bien jurídico que origina y justifica su protección mediante la legislación penal en un Estado social y democrático de derecho y en la descripción de la conducta y los sujetos que pueden llevarla a cabo. 1. EL COHECHO 5 "Cohecho, delito que comete una autoridad o un funcionario público cuando, según el código penal en provecho propio o de un tercero, solicita o recibe, por si o por persona interpuesta, dádiva o presente o acepta ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. También existe cohecho cuando tiene lugar un acto injusto relativo, por acción o abstención al ejercicio de su cargo. En el delito del cohecho se incluyen a los jurados, árbitros, peritos o cualquier otra persona que interviene o desempeña algún puesto en el ámbito de la función pública." El cohecho es un delito contra la administración pública que constituye un acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a base de dinero, dádiva o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto a través de la acción u omisión de dicho funcionario. "La palabra cohecho, viene de la voz castellana "conhecho" como referencia a una acción simultánea o ejecutada entre dos personas y para unos terceros, de la voz latina "confecto" que quiere decir preparado, arreglado." El autor Carrara se refiere al cohecho como si fuera "una venta entre un particular y un funcionario público de un acto al que pertenece a las funciones del servidor público y que deberían de ser gratuitas".1 La palabra cohecho tiene la raíz latina confectare, cuyo significado es preparado, arreglado. "El cohecho consiste en poner precio a un acto de la administración pública que debía ser gratuito. Se llama cohecho pasivo al delito del funcionarios que se deja corromper, en oposición al acto del particular que induce a la corrupción, denominado cohecho activo. 1 SIMONETTI, José María; “Notas sobre la corrupción”, en: Pena y Estado, Año 01, Número 01, Buenos Aires, 1995, Pág.177 6 Los términos administración pública y funcionarios no están utilizados en el restringido concepto jurídico del derecho administrativo, sino en contrapartida a la actividad de los particulares. 2. ANTECEDENTES DEL COHECHO Es una forma de actuar que aparece con el hombre, en todas las sociedades y a través de los tiempos, así se tiene a la Biblia que relata actos de adulterio, homicidios, etc.; o al derecho romano que castigaba al tráfico de la justicia (baratería o barattaria), que era también sancionado en legislaciones anglosajonas, europea, asiática, etc. "El cohecho es un delito derivado históricamente de la institución romana "crimen repetundae ", donde su concepto se restringía al acto de aceptar el soborno, pretendiéndose combatir a la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, imperante y frecuente en épocas de inmoralidad generalizada en los puestos administrativos del imperio romano. Esta institución, mandaba en nombre del interés general, la repetición o restitución de lo que ilegalmente se hubieran hecho pagar o de lo que hubieran percibido los funcionarios romanos cuando desempeñaban cargos denominados honoríficos, para la realización o ejercicio de un acto relacionado con sus funciones." La base para el nacimiento de ésta institución romana, fueron los abusos de ciertos funcionarios, sobre todo de aquellos que gobernaban en lugares alejados, además del hecho de que conseguir una prueba de un acto concreto de corrupción era cada vez más difícil. Por éstas razones, se determinó que por una acción genérica, dirigida contra el enriquecimiento ilícito, se pida al funcionario la devolución de lo que había 7 obtenido por lo que vendría a ser la venta de un acto de la administración pública.2 Las figuras delictivas que se pretendían combatir en ese entonces se las identificaba como corrupción y exacción, siendo la una la venta de un acto de autoridad que debía ser gratuitamente cumplido y la otra una especie de extorsión; ahora conocidas como cohecho y concusión respectivamente. 3. CONSIDERACIONES GENERALES DEL COHECHO "La sociedad actual desde hace algún tiempo está viviendo un delito conocido como cohecho, que con el pasar de los años se ha logrado convertir en casi una costumbre, representada en el hecho de "rendir honores" bajo cualquier medio denominado dádiva, a ciertos funcionarios del sector público, para conseguir de ellos un determinado favor". Decía Carrara que "cualquier abuso que realice un funcionario público de los poderes de que está investido es un grave delito que encierra un daño político intenso. Este daño político aumenta cuando el abuso de poderes se efectúa con fin de lucro. La razón de este aumento reside en la mayor densidad del daño. Ante un magistrado que abuse de su cargo para vengarse de la persona a quien odia, los demás ciudadanos tienen pocos motivos para sentir alarma. Pero ante quien vende sus funciones al que paga, no hay quien pueda tener confianza de obtener justicia cuando se encuentre en conflicto frente a un adversario poderoso y desprovisto de escrúpulos." La conducta del servidor público consiste en solicitar, recibir o aceptar promesa de dinero o cualquier otra dádiva para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones. Al cohecho se le considera de carácter bilateral, ya que supone dos voluntades en un mismo actuar, es decir, en un mismo acto: la del cohechador y la del cohechado 2 VIRGOLINI, E. S. Julio; Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, Buenos Aires, 2004, Pág. 258 8 4. DESCRIPCIONES TÍPICAS DEL COHECHO El artículo 222 del código penal federal establece en sus dos fracciones las figuras típicas, así como también el artículo 88 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos establece que: " Se castigará como cohecho las conductas de los servidores públicos que violen lo dispuesto en este artículo y serán sancionadas en los términos de la legislación penal" "La figura típica de la fracción I del artículo 222 hace referencia a un elemento normativo de la antijuricidad, en cuanto expresa que la solicitud, recibo o promesa del dinero o dádiva ha de hacerse "... indebidamente..." Con esta expresión se descartan aquellas percepciones que la ley autoriza a recibir a título de derechos, pues no existe ilicitud. Lo que la ley expresa en la frase "ilegalmente" es que el servicio o función en la cual entra en juego el dinero o la dádiva, ha de ser gratuito y ajeno a algún pago por cualquier concepto" La conducta del servidor público deberá efectuarse durante el ejercicio de su empleo o su cargo o un año después, ya que lo recibido después de un año debe tener un origen. Respecto al dinero, la donación, el servicio, el empleo o el cargo han de proceder de cualquier persona cuyas actividades profesionales, comerciales o industriales se encuentren directamente vinculadas o supervisadas por el servidor público en el desempeño de su cargo. ESTE DELITO COMPRENDE DOS HECHOS DISTINTOS: el del servidor que se deja corromper y el del corruptor, ambos con la misma sanción penal. SUJETO ACTIVO Para poder especificar quién es el sujeto activo del delito, debemos definir qué o quién es el sujeto activo del delito. EL SUJETO ACTIVO ES LA PERSONA FÍSICA QUE COMETE EL DELITO. En el delito de cohecho, existen dos sujetos activos, que son: el cohechador (quien ofrece dinero o dádivas, presentes o promesas a cambio de que el 9 3funcionario público haga o deje de hacer algo justo o injusto relacionado a su cargo público. SUJETO PASIVO. Se define al sujeto pasivo como: "la persona física o moral sobre quien recae el daño o peligro causado por la conducta del sujeto activo" En el delito de cohecho, el sujeto pasivo siempre será el Estado. El delito del cohecho es de carácter doloso, ya que se tuvo la clara intención de dar o recibir el dinero o la dádiva. Del delito del cohecho, se destaca el cohecho pasivo y el cohecho activo. 5. DEL COHECHO Artículo 419. La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito. Artículo 420. La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce 3 MURIEL PATINO, María Victoria;“Economía, corrupción y desarrollo”, en: Eduardo Fabián Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 27 10 a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años. Artículo 421. Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos. Artículo 422. La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años. Artículo 423. Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública. Artículo 424. 1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida. 2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan. 11 3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años. Artículo 425. Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año. Artículo 426. Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos. Artículo 427. 1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unión Europea o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión.4 A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea: 4 Citado por BERALDI, Carlos Alberto; “Control de la corrupción mediante la desregulación”, en: Pena y Estado, Año 01, Número 1, Buenos Aires, 1995, Pág. 36 y 37 12 1.º toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea; 2.º toda persona puesta a disposición de la Unión Europea por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la Unión Europea; 3.º los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea no les sea aplicable. Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro. 2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 13 Así pues, vemos una pluralidad de tipos penales que responden a las conductas conocidas por el nombre genérico de Cohecho. Como apunta MUÑOZ CONDE9 la doctrina suele sistematizar estos tipos delictivos en cohecho pasivo y cohecho activo. Hablamos de cohecho pasivo cuando es el funcionario el que realiza el tipo penal descrito y de cohecho activo cuando el que lleva a cabo la conducta típica es el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario. Según MUÑOZ CONDE, no es un sólo delito bilateral, sino más bien, son dos delitos diferentes, ya que existe delito consumado, independientemente de la voluntad de la otra parte, con que el sujeto activo solicite (en el caso del cohecho pasivo) u ofrezca (en el caso del cohecho activo) una dádiva o presente a cambio de un favor relacionado con las funciones del cargo que el funcionario ostenta. 6. “ARTÍCULO 393º.- COHECHO PASIVO PROPIO El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será 5reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal. 5 CRUZ CASTRO, Fernando;“La Investigación y persecución de la corrupción. Observaciones fundamentales sobre el rol del Ministerio Público en los sistemas penales latinoamericanos”, en: Pena y Estado, Año 01 - Número 01, Buenos Aires, 1995, Pág. 80. 14 El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal. 7. COHECHO PASIVO La figura del cohecho pasivo ha sido prevista por la CICC, en su artículo VI, 1, a, en los siguientes términos: El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. En la legislación penal peruana se han previsto distintas modalidades de cohecho pasivo. Así , en el Código Penal peruano de 1991 tenemos el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396). Cabe analizar los alcances de la regulación de la CICC, con relación a las disposiciones peruanas a efectos de determinar si éstas se adecuan a los requerimientos de aquella. 7.1. EL SUJETO ACTIVO La CICC precisa que el sujeto activo del delito de cohecho pasivo es el "funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas". Teniendo en consideración lo expuesto en relación al artículo I no sólo puede ser sujeto activo del delito de soborno o cohecho pasivo quien ejerce un cargo público, sino también quien ha sido seleccionado, designado o electo para ocupar esa posición cuando todavía no hubiere asumido su cargo. 15 Llama la atención que la norma se refiera además del funcionario público a la "persona que ejerza funciones públicas". Precisa Manfroni que se trata sólo de un "refuerzo de los alcances del compromiso, que de todos modos están bien asegurados por la amplitud del concepto de funcionario público". Sin embargo, a nivel doctrinal se viene desarrollando una diferenciación entre ambos conceptos. En la legislación penal peruana, es sujeto activo del delito de soborno o cohecho pasivo (en la modalidad propia o impropia) "el funcionario o servidor público". Con la modificación propuesta en relación al artículo 425 del Código Penal se lograría compatibilizar la regulación peruana con la contenida en la CICC.6 7.2. CONDUCTA PROHIBIDA La acción típica del delito de cohecho pasivo es precisada por el Artículo VI.1 de la Convención como el requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente (...) de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. i) El requerimiento o la aceptación La acción presenta básicamente dos modalidades: el requerimiento y la aceptación. Ambas formas también son contempladas por el Código Penal peruano que, en sus artículos 393 y 394, precisa como modalidades de acción del funcionario o 6 ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto; “Corrupción: necesidad, posibilidades y límites de la respuesta judicial”, en: Doctrina Penal, 1996-B, Buenos Aires, Pág. 425 16 servidor público el que "solicita o acepta" donativo, promesa o cualquier otra ventaja. ii) Directa o indirectamente El artículo VI precisa que el requerimiento o la aceptación se realicen "directa o indirectamente", por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas. El requerimiento indirecto comprende dos situaciones. La primera, referida a los casos en que el funcionario público se vale de otra persona que participa en el pedido. La segunda se refiere a las insinuaciones o actitudes del funcionario destinadas a demostrar al particular que no conseguirá su propósito de otra manera que mediante un soborno. La primera forma de requerimiento indirecto está vinculada con el tema de la autoría mediata y la participación delictiva. En el caso de la autoría mediata quien actúa como instrumento no realiza un injusto penal. El artículo 23 del CP comprende al autor mediato ("El que realiza (...) por medio de otro el hecho punible" El partícipe ya sea a título de cómplice primario ocómplice secundario, también debe ser sancionado, conforme lo prescribe el Artículo VI. e) de la CICC. En la legislación penal peruana no existe dificultades para la sanción de los cómplices en aplicación del artículo 25 del Código Penal. Respecto al requerimiento realizado indirectamente mediante insinuaciones o actitudes, no existe previsión expresa en la legislación penal peruana, por lo que la inclusión de la frase "directa o indirectamente" cumpliría esta función. iii) Cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad 17 La CICC precisa que el objeto del delito es cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad. Es decir, el objeto del cohecho comprende no sólo los bienes pecuniarios sino también otros beneficios. No se precisa de un valor mínimo de estos bienes o beneficios. Similar alcance tienen las fórmulas del Código Penal, de los delitos de cohecho pasivo propio e impropio, que se refieren al "donativo, promesa o cualquier otra ventaja". Esta fórmula tampoco requiere de cierta cuantía en el valor de los bienes, ni que sea inferior o superior al servicio otorgado. En este sentido, es posible operar con un concepto material de ventaja y la duda surge con las ventajas inmateriales (v.gr. actos sexuales) que son compatibles pues la referencia normativa contiene una considerable ampliación expresa ("cualquier otra ventaja").7 Por otro lado, determinar si la dádiva es incorrecta o puede ser admisible depende de un juicio de valor que se mueve entre dos polos: en un extremo se ubica el monto de la dádiva y en el otro se ubica la cortesía y la adecuación social. La fórmula de la CICC abarca los casos en que el valor pecuniario o beneficio sea destinado para sí mismo o para otra persona o entidad. Es decir también incluye las hipótesis en que el beneficio favorezca a una tercera persona o entidad. Esta hipótesis no está expresamente prevista en la norma nacional, por lo que sería conveniente su inclusión. iv) Realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas El objetivo del cohecho, precisa la CICC, es la realización u omisión de cualquier acto [por parte del funcionario o servidor público] en el ejercicio de sus funciones públicas. No se requiere que la acción o 7 HURTADO POZO, José; “Corrupción: el caso peruano” en: Pena y Estado, Año 01 - Número 01, Buenos Aires, 1995, Pág. 156. 18 la omisión sean ilegítimas, en consecuencia, puede ser per se legítima o ilegítima. Ambas hipótesis han sido previstas en el Código Penal peruano que distingue la figura del cohecho pasivo propio y del cohecho pasivo impropio. El cohecho pasivo propio (artículo 393) se da en dos supuestos: 1) cuando la solicitud o aceptación está dirigida a "realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones"; 8 2) cuando la aceptación del donativo, promesa o cualquier otra ventaja se produce a consecuencia de haber faltado a sus deberes. En tanto que el cohecho pasivo impropio se verifica cuando el funcionario o servidor público solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación (artículo 394). 7.3. RESULTADO El Artículo XII de la Convención, precisa que no es necesario que los actos de corrupción descritos produzcan perjuicio patrimonial al Estado. De igual manera las distintas modalidades de cohecho pasivo previstas en el Código Penal peruano de 1991: el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396) no requieren de la producción de un perjuicio patrimonial. 7.4. PENALIDAD El Cohecho pasivo propio está sancionado en nuestra legislación con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis 8 CARBAJO CASCON, Fernando; “Aspectos jurídico-mercantiles de la corrupción” en: Eduardo Fabián Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 55. 19 años (artículo 393 del Código Penal). En tanto que el cohecho pasivo impropio (artículo 394 del Código Penal) reviste menor gravedad y tiene una amenaza de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Por disposición del artículo 426 del Código Penal peruano, estos delitos serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al condenado de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular y lo incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (artículo 36º incisos 1 y 2 del Código Penal).9 7.5. DECOMISO Mediante el Decreto Ley Nro. 25489 se incorporó al Código Penal el artículo 401-A que prescribe que en todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados. No se trata de una pena ni una medida de seguridad de carácter patrimonial. La posibilidad de asistencia judicial entre países de la región para el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión delictiva deberá invocar el artículo XV de la CICC. En este sentido, el Estado que aplique sus propias sentencias de decomiso, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, un Estado podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado parte que haya asistido a la investigación o en las actuaciones judiciales conexas. 7.6. 9 MODIFICACIÓN PROPUESTA BERALDI, Carlos Alberto;“Control de la corrupción mediante la desregulación”, cit. Pág.36 20 En atención al análisis precedente la fórmula del delito de cohecho pasivo propio del Código Penal peruano, podría modificarse en los siguientes términos: Artículo 393.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para sí mismo o para otra persona o entidad, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Igualmente el texto del artículo 394 que prevé el cohecho pasivo impropio sería modificado en los siguientes términos: Artículo 394.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida, para sí mismo o para otra persona o entidad, para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 8. COHECHO PASIVO PROPIO. El delito de cohecho pasivo propio reformulado está regulado en el art. 39322 del Código Penal peruano. Veamos sus aspectos esenciales: a) En el primer párrafo del art. 393 (tipo básico) se pueden desprender en cuanto a los elementos objetivos en una conducta antecedente y una subsiguiente. En la primera, los elementos son: 1.- Solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja y 2.- Aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja. Lo “pasivo” del nomen juris está precisamente en la descripción de los verbos rectores, el funcionario público “acepta” o “recibe” que implica indudablemente una actitud receptora, nunca puede – para éste delito en particular- “exigir” ni “coaccionar” porque sino se estaría entrando al terreno típico de la concusión (art. 382 CP). Recibir implica una efectiva dación, traspaso, o entrega de: donación, promesa 21 cualquier otra ventaja o beneficio. Aceptar, en cambio, implica un pacto, cerrar trato, con alguna expectativa de recepción de algún medio corruptor, sea en forma verbal o por escrito, en forma explícita o implícita. En el cohecho pasivo el funcionario público se limita a recepcionar lo que el cohechante activo le da, o lo acepta simplemente. En estas circunstancias el funcionario público es literalmente “comprado” por el otro, autor de cohecho activo (art. 397 CP) Por definición, el cohecho pasivo supone un convenio, explícito o implícito, propuesto por un tercero y aceptado por el funcionario o servidor público23, y es lo que lo diferenciaría, por ejemplo de la concusión que las cosas transitan al revés: es el funcionario público el que pretende algo del tercero, que es quien, víctima de la intimidación, es el exigido para dar o prometer un bien o beneficio patrimonial. Los medios corruptores para este delito pueden darse de muchas formas: “donaciones”, “promesas” o cualquier otra “ventaja” o “beneficio”24. Las donaciones son la liberalidad de una persona que trasmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra que la acepta; la promesa es la expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una cosa; una ventaja podía ser: al sueldo del funcionario “sobreañadirle” al común que gozan otros. En el Código penal argentino,10 en cambio, los medios corruptores son más específicos: “dinero”, “promesa directa o indirectamente” o “cualquier otra dádiva”. Cabe indicar que tanto los medios corruptores para que sean capaces de consumar formalmente el delito de cohecho tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. Por consiguiente quedarán como tentativas inidóneas25 todas aquellas conductas que teniendo significación en términos de donativos o similares no tengan relación de causalidad con el acto violatorio de su función. En cuanto a los medios corruptores, la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública de Argentina, menciona textualmente como regla general: (art. 18)“Los funcionarios públicos no podrán recibir regalos, 10 Citado por SANDLER, Héctor Raúl; “La corrupción legislativa”, en: Sandler/Rajland (coord.), Corrupción. Una sociedad bajo sospecha, Buenos Aires, 1997, Pág. 167 22 obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomática la autoridad de aplicación reglamentará su registración y en qué casos y cómo deberán ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, acción social y educación o al patrimonio histórico-cultural si correspondiere”. En cuanto a la modalidad subsiguiente del cohecho pasivo –una vez que el funcionario o servidor público haya aceptado o recibido cualqu iera de los medios corruptores que prevé el tipo penal- ésta tendrá una finalidad específica: 1.- Para hacer (acción) u omitir (omisión simple) una actividad que es propia de su función “infringiendo su deber funcional” que es lo que lo va a diferenciar del cohecho pasivo impropio, o 2.- Acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes funcionales. En la primera finalidad, el acto ha de ser futuro (“...para hacer u omitir...”), no interesando para efectos consumativos que se cumpla tal finalidad. Al respecto, Soler señala, que debe existir un “...trato anterior al acto y entre aquel y el mismo debe mediar una relación de carácter interno, psicológico: el pago o la promesa han de ser recibido para , es decir, en consideración a una conducta futura del funcionario”26. En la segunda finalidad, en cambio, el agente público ha debido ejecutar el acto infringiendo sus obligaciones funcionales. En otros términos se trata de los casos de “pago posterior al cumplimiento del acto”. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si un funcionario público no interviene en un asunto y acepta o recibe una merced corruptiva para recomendar ese mismo asunto al colega que entiende de él, cometerá otra infracción penal (delito de tráfico de influencias), pero no cohecho pasivo. Asimismo, si el funcionario carece de facultades o competencia y aún así acepta o recibe una merced corruptiva, la conducta puede desplazarse al delito de enriquecimiento ilícito (art. 401) o a la estafa (art. 196). Este razonamiento se debe a que la misma ley lo precisa: art. 393 “...un acto en violación de sus obligaciones (...) a consecuencia de haber faltado a ellas...”, párrafo 23 primero y segundo. En suma, la infracción a las obligaciones debe producirse a un acto determinado relativo a las funciones y facultades del agente público, que es precisamente el factor motivante para la iniciación de las maniobras corruptivas por parte del cohechante activo. b) Lo más relevante del segundo párrafo del art. 393, producido a través de la reforma, es que el funcionario o servidor público solicita la oferta corruptora en forma indirecta o indirecta (delito de cohecho pasivo propio a pedido del funcionario). Solicitar significa “pretender, pedir o buscar una cosa con diligencia y cuidado” o “pedir una cosa de manera respetuosa”27. En principio, la acción de “solicitar” estaba anteriormente en la fórmula originaria, pero adicionado –con el mismo marco penal- al verbo “aceptar”. Ahora se ubica como una circunstancia agravante –por mayor disvalor de la acción- del tipo básico del art. 393 (la pena resulta superior – ahora- al tipo básico, que es no menor de 6 ni mayor de 8 años más inhabilitación). El texto modificado admite –correctamente- que las conductas peticionarias sobornantes que realiza el funcionario 11público resulta ser más reprochable ético-socialmente que simplemente recibir o aceptar algún medio corruptor. Habíamos dicho que los verbos “recibir” y “aceptar” pueden ser realizadas en forma directa o por persona interpuesta. Aquí, en cambio, la solicitud implica una actitud personal por parte de quien lo hace. En esta parte el legislador ha empleado unos términos lo suficientemente firmes como para que se respete de forma obligada su lenguaje (por ejemplo: solicitar directamente), pero, al mismo tiempo, utiliza expresiones flexibles como para que se pueda determinar su contenido y esencia en forma plural. Aquí entraría lo que el legislador peruano ha incorporado en el segundo párrafo: “...solicita, directa o indirectamente...”.28 Esta última expresión puede interpretarse de dos maneras: puede admitirse “terceras personas” –particulares o funcionarios- en la ejecución del ilícito, o puede admitirse “solicitudes incubiertas” pero buscando la finalidad de que el cohechante activo haga la oferta –ofrecer, dar o prometer-corruptora. La primera interpretación 11 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Tomo I, Madrid, 1992, Pág. 501 24 resultará innecesaria a la luz del principio de economía legislativa, pues se entiende que, aún existiendo personas ajenas al “pacto venal” pero que colaboran o auxilian en la ejecución típica, estarían abarcadas por las reglas de la autoría y participación criminal. En cuanto a la segunda interpretación habrá que decir, en principio, que cuando el funcionario público formula la propuesta nos apartamos del cohecho. Sin embargo puede existir la posibilidad de ciertas actividades facilitadoras del funcionario, previa a la formulación concreta de la propuesta corruptora por parte del cohechante activo. Estas actividades facilitadoras o solicitudes indirectas para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones es denomina, según la doctrina y jurisprudencia argentina, como “puente de plata”. “Bajo este concepto – según Rimondi- quedarán comprendidas las insinuaciones o sugestiones más o menos hábiles o encubiertas, silencios y gestos sugerentes que pueda hacer el funcionario público para que la oferta corruptiva sea efectuada por el particular. Es decir que, dentro de la figura del cohecho, quedarán también atrapados los casos en lo que, previo a la propuesta del corruptor, el funcionario público tiende un “puente” de unión con éste, dejando de lado formalidades propias de su labor, acortando la distancia entre ambos para facilitar la conducta posterior de su interlocutor”12. Se trataría, entonces, de actos preparatorios de mera expectativa realizado por el funcionario, destinada a que la otra parte inicie la ejecución del cohecho (activo). En ese sentido, lo que sanciona el legislador peruano es que la solicitud corruptora la comience el funcionario o servidor público, no importando cómo la haga –directa o indirecta, explícita o implícita-. Entonces la pregunta que surge sería: ¿habrá cohecho pasivo una vez que el funcionario hizo la solicitud y el otro no efectiviza la contrapropuesta de ofrecer, dar o prometer?. La respuesta es positiva. Entonces, en el Código penal peruano puede existir cohecho pasivo (propio, impropio, y específico), sin que exista la calificación de cohecho activo. El hecho de que el funcionario público inicie las maniobras 12 SOLER, Sebastián; Derecho penal argentino, tomo 5, (actualizado por Manuel Bayala Basombrio), Reimpresión total, Buenos Aires, 1992, Pág. 206 25 corruptivas, a través de la solicitud o pedido –que podría entenderse una actitud “activa”,13 no le quita el calificado de “pasivo” en el delito de cohecho, pues aquel se caracteriza por la capacidad en la recepción de los objetos materiales corruptores: el funcionario público no podrá (auto) recibir ni (auto) aceptar –por más que lo haya pedido directamentedonativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio si no existe el otro que lo haga realidad. En suma, se trata de un pedido, solicitud o sugerencia para dejarse corromper. Lo que sí la solicitud (pasiva del funcionario) no debe transforme progresivamente en una “exigencia”, “obligación”, porque de ser así caería bajo uno de los verbos rectores de la concusión y entraríamos a una relación concursal. La incorporación típica de la “solicitud” como forma agravada del cohecho pasivo trae consigo una incongruencia sistemática insalvable, porque como se ha dicho, el cohecho y la concusión –siendo ésta por tradición más grave- tienen puntos obviamente diferentes en cuanto al supuesto de hecho, pero ahora, al elevarse la pena del delito de cohecho a petición del funcionario resulta casi idéntica la penalidad en estas figuras (art. 382 no menor de 2 ni mayor de 8 años y el art. 393 –párrafo segundo- no menor de 6 ni mayor de 8 años y el art. 394 –párrafo segundo- no menor de 5 ni mayor a 8 años). Resultaría, entonces, lo mismo –a efectos penológicos“pedir” que “exigir” por parte del sujeto activo algún tipo de beneficio económico. c) Finalmente en el art. 393 –tercer párrafo- del CP, y sin duda lo más destacable de la modificatoria legal es la incorporación de la figura del “cohecho pasivo propio condicionante o condicionado”. Esto es, que el funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional, que puede ser acciones u omisiones, derivada precisamente del cargo o empleo que desempeña a la entrega o promesa de algún medio corruptor. Esto sería lo que ordinariamente se conoce como “me pagas y luego actúo”. Definitivamente, constituye una agravante del cohecho pasivo 13 RODRÍGUEZ PUERTA, Mº José; El Delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios, Madrid, 1999, Pág. 183 26 simple no por la calidad del agente sino por la forma que adquiere la solicitud del funcionario para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. Aquí necesariamente el cohechante activo tendrá que realizar materialmente –por la exigencia típica- la entrega o simplemente prometerle algún medio corruptor. Nótese que aquí los medios corruptores resultan ser más restrictivos: sólo donativo o ventaja. Esta figura delictiva nuevamente produce una zona gris entre el cohecho pasivo y la concusión (implícita). 9. LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO 9.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CORRUPCIÓN. El término corrupción, desde una perspectiva semántica, proviene del latín rumpere, que significa romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez se deriva de corrumpere, cuyo significado es alteración, desunión, descomposición. Corrumpere, entonces, debería significar: “romper con”, “romper en unión de”, pero en realidad quiere decir “echar a perder, pudrir”. Por lo tanto, la expresión corromper siempre reconoce, en líneas generales, la presencia de dos partícipes en el acto, que se corresponden principalmente con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la fuerza que corrompe y aquella persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa a perder, lo que se pudre.14 El fenómeno de la corrupción está muy anclado y arraigado desde la existencia de la humanidad misma, en razón de que sus raíces responden precisamente a consideraciones sociológicas y modernamente a ámbitos de ciencia política por la vinculación que tiene la corrupción con el poder, por ser su ámbito de germinación y relevancia. El poder y corrupción se asocian cuando el primero no es considerado como un hecho regulado por el Derecho, entendiéndose a éste como un sistema normativo regulativo de conductas humanas. Por otro lado, no habría inconveniente de orden semántico que se pueda hablar de deportistas, de directores de empresas o de sacerdotes “corruptos”, en el mismo sentido podría hablarse de 14 PECO, José; “Imperfecciones técnicas en el delito de cohecho”, en: La Ley, 71, 1953, Buenos Aires, Pág. 845 27 gobernantes o congresistas corruptos. Empero, lo que sí es cierto es que en los actos o actividades de corrupción interviene siempre, por lo menos, un decisor.15 Lord Acton decía que el “...poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe absolutam ente” o como decía Montesquieu “La constante expectativa demuestra que todos los hombres investidos de poder son capaces de abusar de él y de hacer su autoridad tanto como puedan”. La influencia de la corrupción ha alcanzado a todos los países del orbe, y aún la corrupción alcanza a buen número de países europeos con sistemas políticos de los convencionalmente denotados democracias consolidas; aunque en sociedades menos desarrolladas, los efectos de la corrupción suelen ser más graves, que en países desarrollados; en la medida en que dificulta el crecimiento económico y pone en tela de juicio la percepción de la soberanía.16 La corrupción instalada como sistema en una sociedad presupone un desprecio generalizado a la que se asocia la centralización de la toma de decisiones en el Poder Ejecutivo, la falta de autonomía en el poder jurisdiccional y en el Legislativo por los dictados del Ejecutivo con argumentos que se fundan en la emergencia o eficiencia económica. Por ello, llegamos a un punto donde lo único que importa es la riqueza y el mantenimiento de las ganancias como motores del progreso social. Sus defensores creen en que aspectos de moral, de espíritu o de mística para el progreso económico sin límites hallan campo propicio para la corrupción, y se suele instalar en este modelo político en que vivimos para formar parte de la llamada criminalidad no convencional acompañada por el abuso de poder. Pero no sólo por el abuso gubernamental que pueda existir, sino también el económico, el financiero, el industrial, el bancario, el tecnológico y el científico.17 15 GARZÓN VALD ES, Ernesto; “Acerca del concepto de corrupción”, en: Varios Autores, La corrupción política, Madrid, 1997, Pág. 42 y 43 16 MURIEL PATINO, María Victoria;“Economía, corrupción y desarrollo”, en: Eduardo Fabián Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 27. 17 VIRGOLINI, E. S. Julio; Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, Buenos Aires, 2004, Pág. 258 28 El problema del fenómeno de la corrupción es esencialmente político, y su consecuencia más relevante es que desemboca en un proceso de exclusión. Pero también –y de ahí su complejidad- que existe una relación de funcionalidad entre la corrupción y el modelo económico que se siga. Así, por ejemplo, la corrupción hace a la esencia de la sociedad capitalista actual y es especial manifestación de la crisis del sistema. Por otro lado, hay información histórica que permite fundar la sospecha de que hubo formas de criminalidad funcionales a determinadas etapas del desarrollo capitalista, tal caso de la esclavitud, la piratería, el contrabando, las guerras dd mercado, el narcotráfico, etc. Didácticamente Hurtado Pozo prefiere hablar de dos tipos de corrupción: de una parte, la corrupción directa y de la otra parte, la corrupción institucionalizada. Se habla de corrupción directa cuando en los comportamientos concretos e individuales, los autores, las víctimas, el objeto y los móviles pueden ser identificados o determinados claramente (...) Esto es posible, sobre todo, en el nivel inferior o intermedio de la jerarquía administrativa. Esto se debe a que las tareas de los funcionarios y servidores de este nivel consisten básicamente en ejecutar las decisiones tomadas por los altos funcionarios. En cuanto a la corrupción institucionalizada se caracteriza por su naturaleza oculta o disimulada y forma parte de la estructura institucional. Es difícil establecer un vínculo entre las causas y los efectos5 . De igual forma, resulta interesante poner de relieve una característica de la corrupción en un sentido criminológico. En tal sentido, según Cruz Castro “En la sociedad, prácticamente, no existe ninguna persona, organización o instancia oficial que desarrolle una acción sistemática contra la corrupción, excepto, en algunas ocasiones, los medios de comunicación social colectiva. Se trata de un delito sin víctima, por esta razón difícilmente el conocimiento de estos hechos llegará a conocimiento de las autoridades competentes mediante la denuncia común. 9.2. CORRUPCIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 29 A la corrupción y su impacto en la administración pública la podemos definir como aquella desviación por parte de la administraci ón de los poderes del Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el “interés público”. Puede encontrarse definiciones muy generales como la de Andrés Ibáñez que indica que la corrupción son “...aquellas formas de actividad ilegal mediante las cuales, sujetos que gestionan espacios de poder político y cuentan con capacidad de emitir decisiones de relevancia en el plano económico, prevaliéndose de esa posición, se apropian de una parte del beneficio correspondiente a quienes por su mediación contratan con la administración pública, los que, con ese coste como sobreprecio, obtienen a su vez un privilegio”. Sin embargo, la definición más utilizada por los científicos sociales –en este punto-es la elaborada por el profesor de la Universidad de Harvard Joseph S. Nay; de acuerdo con su explicación la corrupción, pero siempre vinculado de alguna forma a la administración pública es una “conducta que se desvía de las obligaciones de orden público normales debido a intereses personales (familiares o de allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales. Esta definición incluye conductas tales como el cohecho (utilización de gratificaciones con el fin de influenciar el juicio de una persona de cierta jerarquía), nepotismo (elección por vínculos familiares y no por méritos personales) y malversación de fondos (apropiación ilícita por particulares de recursos públicos) La ratio fundamental de la corrupción radica entonces en una desviación de ciertos parámetros de comportamientos. Debe destacarse también que el sustrato fáctico de la corrupción reside, fundamentalmente, en la actividad económica de la Administración y, habitualmente, en la atribución del control y aplicación de fondos públicos a cargos políticos (corrupción política) o funcionariales (corrupción funcionarial). La imputación hacia una persona como “corrupto” va asociado a la idea de que aquel esté en vinculación directa con la administración de los poderes del Estado, y no podría hablarse de corrupción en sentido estricto fuera 30 del ámbito de la función pública, esto es, en términos domésticos, familiares o cotidianos: un particular persuade, a través de dinero, al presidente de un club privado para hacerlo ingresar en calidad de socio. Así las cosas, se pueden diferenciar nítidamente una corrupción que se presenta en el campo de las acciones privadas de la que afecta a la administración pública, privilegiándose a esta última como una cuestión de mayor importancia. Al respecto, Mariano Grondona afirma “que la corrupción en el sector público es más grave que la privada, pues mientras ésta es susceptible de ser corregida por el Estado, si los mecanismos del Estado están infiltrados por la corrupción, el sistema queda sin apelaciones”. A esta última es la que los romanos llamaron crimen repetundarum, los ingleses bribery, los españoles cohecho, los portugueses peita o soborno, y los italianos baratería. En el Perú, a través de los medios de comunicación principalmente, se conoció el “Caso Montesinos” donde aquel 14 de Septiembre del 2000, en las pantallas de Canal N se propaló el ya famoso video en el que aparecía el ex asesor de la Alta Dirección de Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos entregando quince mil dólares18 al congresista Kouri. Lo que vendría después es historia conocida. Sin lugar a dudas, los límites de la corrupción en el Perú han rebasado excesivamente los niveles de racionalidad. A raíz de los hechos de corrupción sucedidos en las altas esferas del poder en el Perú, se expidió todo un “paquete legislativo” para la lucha contra la criminalidad organizada movido por un factor común: la multicitada corrupción. Así, la primera ley, la Nº 27378 del 21 de Diciembre del 2000, que establece beneficios de colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada y la segunda Ley, la Nº27379, de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares. Modificaciones sustanciales que aluden principalmente al Derecho policial, Derecho penal material y premial por colaboración eficaz: exención de pena, suspensión 18 MIKKELSEN – LÖTH, Jorge Federico; Enriquecimiento ilícito. El desafío para la ciencia jurídicopenal en la sociedad actual de enfrentar a la corrupción en la administración pública, Buenos Aires, 2001, Pág. 10 31 de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, entre otras y el Derecho procesal penal (limitaciones de derechos). Existe un documento internacional llamado la Convención de la Organización de Estados Americanos contra la corrupción, de fecha 29 de Marzo de 1996. (Reunidos en la ciudad de Caracas). Esta convención contra la corrupción también fue ratificada por la República Argentina el 17 de enero de 1997, entró en vigor definitivamente un año después de la conferencia interamericana, es decir el 6 de marzo de 1997. El Estado peruano también la aprobó mediante Resolución Legislativa 26757 de fecha 5 de marzo de 1997 y ratificada por Decreto Supremo 012-97-RE del 21 de marzo del mismo año. Me pregunto: ¿Los Convenios internacionales sobre la lucha contra la corrupción en los que el Perú y Argentina son firmantes, y por tanto vinculante en su aplicación, son instrumentos idóneos para complementar la eficacia represiva?; y ¿Si el Derecho penal de la corrupción respeta los límites que la Convención establece?. Se puede percibir que existe una incertidumbre con respecto a la eficacia de las normas de la Convención para su aplicación dentro de un Derecho interno, pues existen dos tendencias: la primera sostiene que se apliquen directamente las normas de la Convención. La segunda, en cambio, requiere que las normas internas (principalmente el Código penal) se adecuen a la Convención, especialmente a las conductas típicas de corrupción. La segunda postura parece la más razonable. En todo caso, deben compatibilizarse las normas internas con los postulados de la Convención, mas todavía cuando en el artículo VII de dicha Convención, se establece que deben incorporarse los actos de corrupción en la medida que la legislación penal interna no contemple tales delitos: caso como el soborno internacional que no existe como modalidad típica en el Código punitivo peruano. 32 Cabe resaltar que el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito propuso excluir los actos de corrupción de la topología de delito político, especialmente para facilitar la extradición e igualmente el decomiso de los bienes adquiridos con dinero de origen espurio. La corrupción, tan igual a los casos conocidos como del terrorismo o “terrorismo especial”, tráfico de drogas, violación sexual, seguridad ciudadana, presentan en el campo del Derecho penal un problema en cuanto a su funcionamiento, legitimación y eficacia. Entonces cabe preguntarnos: ¿La eficacia del Derecho penal en la mayoría de veces está en función a decisiones coyunturales, temporales?. ¿Cómo solucionar los múltiples problemas de la corrupción desde la óptica del Derecho penal, si la corrupción es un problema estructural, de base 10. ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO. A PROPÓSITO DE LA REFORMA PRODUCIDA POR LA LEY 28355 DEL 4-10-2004. 10.1. APUNTES PRELIMINARES. La expresión cohechar, según la Real Academia española, significa “sobornar, corromper con dádivas al juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pida”. Un término ligado al cohecho es la “coima” que en el siglo pasado la Real Academia española modificó el contenido con la aclaración que en la Argentina, Chile, Ecuador, Perú y Uruguay se utiliza como cohecho. Históricamente era el delito del juez que traficaba con su función y cuya comisión autorizaba la repetición del dinero recibido con el juez corrupto. Criminológicamente el delito de cohecho está en el centro de los delitos llamados “de guante blanco”.19 Históricamente el cohecho tenía su origen, según Soler, en los abusos de ciertos funcionarios, especialmente de los que gobernaban en lugares alejados, y sobre todo la dificultad de la prueba de un acto concreto de 19 En este sentido, véase: CNCCorr, sala I, 18- 9 -96, “W.C, y otro”, LL 1998-F. 838, PJN Intranet, extraído de: DONNA, Edgardo Alberto (Dir), Revista de Derecho Penal, Delitos contra la administración pública, Buenos Aires, 2004-I, Pág. 390 33 corrupción, determinaron que por una acción genérica, dirigida contra el enriquecimiento, pudiera pedirse tanto lo que el funcionario había logrado por venta de un acto de autoridad, como lo que hubiese logrado por vía extorsiva13. Por eso se entendía que existían puntos de conexión entre el delito de cohecho y la concusión. Actualmente, éstas figuras típicas son necesariamente autónomas, no obstante que responden a la protección de un mismo bien jurídico-penal institucionalizado (administración pública). Esto sucede en el Derecho peruano donde la figura básica del delito de cohecho está en el art. 393 y ss.; y la de concusión en el art. 382 y ss. del Código penal. El núcleo fundamental del delito bajo estudio reside en la obtención de un “acuerdo injusto”, momento en que se conculca el principio de imparcialidad funcional. El delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo –o intento de acuerdo- entre un funcionario público y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recíprocas: las dádivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por otro14. De manera tal que el pago del particular por una conducta que el funcionario público haya realizado, no es el delito de cohecho porque no obedece al “pacto”. Lo que caracteriza al injusto en examen es el compromiso venal que constituye su contenido; cuando ese pacto se perfecciona, recién ahí se consuma el ilícito penal. Por otro lado, José Peco sostenía que en “...el auténtico cohecho hay una captación de la voluntad del funcionario público sobre la base de una dádiva que muestra por modo inequívoco el apetito descompuesto de codicia”. Concretamente, en las conductas de corrupción que sanciona el Derecho penal se puede encontrar tres estadios de gradiente: primero el agasajo, los cortes presente y el fino obsequio, segundo encontramos las acciones donde ya el funcionario, en mérito a su autoridad, exige cobros injustos; y finalmente en orden de gravedad las acciones de sobornar o corromper al magistrado o funcionario para que, contra justicia o derecho, haga o deje lo que se le pide. 10.2. CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL COHECHO Y LA LEY 28355. 34 En el Derecho penal peruano, cabe destacar la modificatoria que introduce la Ley 28355 (04-octubre-2004) en diversos artículos del Código penal y legislación penal complementaria. En efecto, según el artículo primero de la citada Ley modifica diversos artículos del Código penal, específicam ente a tres delitos: 1) Asociación ilícita, 2) Corrupción de funcionarios público (cohecho, negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito) y 3) La Ley penal contra el Lavado de Activos. El legislador se ha mantenido fiel a la codificación de 1991 y no ha tenido en cuenta la incorporación como figura delictiva del soborno internacional, es decir, los casos por ejemplo, de soborno en las transacciones internacionales de negocios y otros (Convención interamericana contra la corrupción, art. VIII 10.3. LA CORRUPCIÓN Y SU PROCEDIMIENTO EN NUESTRA SOCIEDAD Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la corrupción generalizada en la administración pública, las pagan las mayorías de nuestros pueblos, los de siempre, los más pobres, los olvidados, y es claro que nadie contribuye a beneficiarlos, a mejorar sus niveles de vida, lo que justificaría todo este afán, todo este empeño, todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la corrupción administrativa en nuestros sistemas de gobierno, ello sin desmedro de otras consecuencias del problema, las cuales se reflejan en otros ámbitos, como el político, y tienen una gravedad insospechada por cuanto restan credibilidad a nuestros sistemas políticos. Según el autor, las consecuencias de la corrupción en la administración pública pueden ser tanto positivas como negativas, veamos: a) Consecuencias Positivas: éstas se refieren a la forma en que las altas esfera sociales hacen permisible la corrupción con los argumentos siguiente: 1. Que desde el punto de vista administrativo la esperanza de una suma extra, otorgada por los interesados en el rápido despacho de un expediente, impulsa al empleado público a trabajar con ahínco, diligencia y prontitud simplificando trámites, minimizando las regulaciones e incluso dedicándole horas extraordinarias al trabajo. 35 2. Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una especie de sobresueldo a favor de servidores del Estado injustamente pagados. 3. Que ese sobresueldo informal favorece la actividad económica de conformidad con el principio de las demandas inducidas. 4. Que desde ese punto de vista de la libre empresa el acto corrupto constituye un ahorro que le aporta capital a inversionistas potenciales. 5. Que enriquecimiento al vapor, aunque ilícito, es un modo de penetrar y ampliar, en los países en procesos de desarrollo, el círculo estrecho que encierra a la rancia oligarquía, activando en consecuencia la movilidad social. b) Consecuencias Negativas: en éstas se considera a la corrupción como perniciosa y elemento desintegrante de la sociedad, la corrupción administrativa pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de la nación y naturalmente afecta a la propia seguridad nacional. Cuando a las manos de ciudadano sin responsabilidades públicas, llega un expediente de una denuncia de corrupción en la que una cantidad de canales de riego no fueron construidos pero fueron pagados a los supuestos constructores, en realidad está sucediendo no sólo que se violó la ley ni que el Estado perdió un cantidad más o menos importantes de recursos sino, sobre todo, que una cantidad importante de hombres y mujeres de nuestros campos se han quedado esperando esas obras para cultivar y cosechar sus pequeños sembradíos y con su producto prorrogar pobremente sus pobres vidas y las de sus familias. El fenómeno de la corrupción o enriquecimiento ilícito en la administración pública peruana ha alcanzado dimensiones desproporcionadas producto de una voluntad política permisiva ante la depredación del erario público y la ineficacia de nuestra legislación para sancionar a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se enriquecen ilícitamente. Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo público y al término del mismo no sean ya millonarios, creando de esta forma un negativo precedente para las futuras generaciones, y socavando la moral de todo un pueblo que flaquea en la consistencia necesaria para mantener la lucha contra la corrupción. 36 Para Robert Klitgaard la corrupción ha sido a veces atribuida a la continuación del sistema de patronazgo explotador existente en las sociedades tradicionales. Se ha observado con frecuencia, "escribió el cuentista político y africanista John Waterbury", que la búsqueda de protección respecto a la naturaleza, a la violencia y a las exacciones de gobiernos arbitrarios y depredatario era un tema constante en la vida social de las llamadas sociedades tradicionales. "En los gobiernos corruptos que pueden encontrarse hoy en muchos países, "los pobres del tercer mundo pueden haber intercambiado una forma de vulnerabilidad por otra."20 Por varias razones de tipo cultural e histórico, entonces las sociedades difieren en sus tradiciones, costumbres, normas de conducta. Estas diferencias, a su vez, pueden dar cuentas de los diferentes grados y tipos de corrupción que se encuentran a través de los países. Veamos ahora qué pasa con la corrupción en nuestras democracias latinoamericanas. Un factor crucial para entender nuestros regímenes de gobierno es que éstos no son una construcción sui generis sino un trasplante, en donde el órgano ha generado particulares formas de adaptación al cuerpo social. Esta forma de gobierno, que podemos llamar democracia moderna o poliarquía y ha tenido su origen en el cuadrante noroccidental del planeta, ha cobrado en nuestros países una forma muy distinta que creemos merecedora de un análisis específico (que ya ha comenzado) por parte de la Ciencia Política. La única institución comparable con las democracias del primer mundo son las elecciones. El resto de las instituciones democráticas como los tribunales, la separación de poderes, los pesos y contrapesos, el electorado ilustrado, la libertad de expresión e información, la existencia de información alternativa, el sometimiento pleno del poder militar sobre el civil, la igualdad real de oportunidades, la igualdad ante la ley, etc. están ausentes o sumamente deterioradas. 20 Art. 393º “El funcionario o servidor público que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas,... 37 Existen dos tipos de instituciones, las formales y las informales. En nuestras democracias la brecha entre estas instituciones formales que guían la conducta y la conducta real de los individuos es demasiado grande. Estas prácticas informales, separadas de lo que en realidad debería ser, van progresivamente dejando de ser prácticas aisladas, desviaciones ínfimas a la regla, para transformarse poco a poco en instituciones informales de uso cada vez más generalizado. La Corrupción es un fenómeno extendido y común en nuestro país debido a la ausencia de mecanismos de control interno adecuados, por el sometimiento al poder político que históricamente ha existido en la institución así como por la ausencia de mecanismos de control ciudadano de los funcionarios judiciales. Por ello, se realizó un análisis aproximativo de la corrupción en el Poder Judicial en la perspectiva de los factores antes señalados. El Perú es quizá uno de los países que mejor ilustra, durante la década de los noventa, el indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el ámbito jurisdiccional, de esperanza de cambio y realidad retardataria en el terreno de las estructuras judiciales. La perversión y frustración del proceso de «reforma judicial» desarrollado bajo el régimen fujimorista precisamente evidencia, de manera harto dramática, dicho movimiento pendular: la reforma, que pudo al inicio haber despertado entusiasmo y adhesiones, no fue en esencia otra cosa, como a la postre se hizo patente, que un instrumento de sometimiento de la magistratura a los designios de una camarilla corrupta y ávida de perpetuarse, por vía autoritaria y fraudulenta, en el poder del Estado. Desde luego, no es que la corrupción judicial surgiera con el régimen fujimorista. El mal preexistía e inclusive, en diversos momentos de las décadas precedentes, algunos estudiosos llamaron la atención sobre su presencia y aun sobre la amenaza que representaba, para el sistema de justicia como un todo, su eventual extensión incontrolada. Sin embargo, las dimensiones alcanzadas y las 38 formas bajo las que se presentó en los años noventa, son tales que aún siguen llenando a la ciudadanía de estupor e indignación. Vinculada estrechamente al ejercicio del poder, la corrupción parece ser una presencia constante en la historia de la humanidad. Lord Acton, católico liberal y catedrático de la universidad de Cambridge, acuñó a fines del siglo XIX una fórmula que se ha hecho célebre: en una carta dirigida al obispo Mandel Creighton, fechado el 3 de abril de 1887, sostuvo que «el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente». Ha habido, pues, corrupción siempre, porque siempre ha habido poder entre los hombres, y cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos predeterminados, los actos corruptos han tendido a desbordarse fuera de todo control.21 Conviene advertir, sin embargo, que «la "corrupción" tenía antes un sentido mucho más amplio que el que tiene actualmente», desde Platón y Aristóteles hasta Maquiavelo, esto es, desde la Antigüedad clásica hasta el Renacimiento, el término se utilizaba «para referirse menos a las acciones de los individuos que a la salud moral del conjunto de la sociedad», por lo que se destacaba aspectos tales como «los términos de la distribución de la riqueza y del poder, de la relación entre dirigentes y seguidores, de las fuentes del poder, y el derecho moral de los gobernantes a gobernar», o también «el "amor a la libertad" de un pueblo». De allí que, por ejemplo, para Tucídides, la toma ateniense de Melos, desprovista de otra justificación que la mera necesidad de conquista, «implicaba la corrupción del Estado». Según hace notar Joaquín Gonzáles, en realidad el entendimiento cabalmente moderno del fenómeno reclama, como un elemento esencial, «la distinción de res publica y ámbito privado, propia de las sociedades complejas que instauran órganos de poder con capacidad autónoma de decisión». En el mismo sentido se pronuncia Michael Johnston, para quien «las concepciones modernas de la corrupción se basan en la idea de roles explícitamente públicos, dotados de 21 SOLER, tomo 5, 1992, Pág. 211 39 poderes limitados y sujetos a obligaciones impersonales». Así, mientras no se reservó una esfera íntima como derecho de las personas, sustraída a la injerencia del Estado, mientras no se afirmó el valor de lo individual en contraste con el comunitarismo de las primeras formas de organización política, mientras no surgió un aparato estatal distinto de la persona del soberano y sujeto a determinadas restricciones y límites, no podía hablarse con propiedad de corrupción. Como afirma Johnston, «un autócrata absoluto no puede ser corrupto en el sentido moderno del concepto, hasta que se imponga ciertas limitaciones a su poder». Como quiera que fuere, situado plenamente en nuestro tiempo, se constata que, a pesar de la gran atención que en los últimos años concita la corrupción y de las numerosas nociones y perspectivas presentadas, «su conceptuación sigue siendo problemática», mostrándose como «fenómeno proteico y clandestino, de difícil aprehensión intelectual». Y es que, como ha señalado PHILP, «nadie ha logrado dar con una "definición concisa" y universalmente satisfactoria», no obstante que «la búsqueda de definiciones ha sido desde hace mucho tiempo un rasgo de los debates conceptuales y políticos sobre la corrupción». Albert Calsamiglia, entre otros autores, ha llamado la atención acerca del relativismo del concepto. Al reservar un lugar de importancia a «una teoría de la corrupción que pretenda resolver problemas prácticos», el estudioso español sostiene que esto no será posible «sin tener en cuenta las condiciones y las prácticas sociales sobre las que (tal teoría) se proyecta». Se sigue de aquí que «la corrupción es relativa a unas prácticas sociales», lo que exige «aceptar que la misma conducta puede considerarse corrupta en una sociedad y no corrupta en otra». La peor corrupción que ha vivido el Perú, por su gravedad, magnitud y generalización. Lo que impero en los noventa fue un régimen político íntegramente dedicado a saquear los recursos del estado, en un país con el 50% de pobreza y 20% de extrema pobreza. Un régimen que diseño para ello un engranaje perverso maquiavélico, sin ningún tipo de límite o escrúpulo: 40 crímenes, extorsión, violaciones de derechos humanos, control y manipulación de instituciones, compra de medios de comunicación, tráfico de armas, narcotráfico, operativos psicosociales, etcétera. Y engranaje que busco y logro, además cómplices en todos los sectores y ámbitos del país. 11. LA CORRUPCIÓN PÚBLICA La Corrupción se identifica con el abuso de una determinada posición de poder del que deriva la consecución de una ventaja patrimonial. Está en ocasiones surge como consecuencia de la propia utilización ilícita del cargo. Frecuentemente, sin embargo, el comportamiento corrupto se asocia al de quien, como corruptor, pretende obtener una determinada utilidad que solo quien ostenta aquella posición puede proporcionarle, lo que intenta conseguir de la entrega de una cantidad de dinero. 22 Aunque el fenómeno de la corrupción no interese o no debiera interesar desde un punto de vista penal, al menos dogmáticamente, por el enriquecimiento patrimonial o el provecho de otra índole en que se traduce, sino por el perjuicio que genera para intereses individuales o supraindividuales, merecedores y necesitados de tutela, la importancia que merece la contribución del corruptor como elemento determinante en el proceso que se desarrolla trata de ponerse de relieve con las últimas propuestas legales más relevantes en esta materia en el ámbito europeo, como muestran el Artículo 1° del Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE de 1997, el Artículo 3° del Covenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión europea, también de 1997, o el todavía poco atendido Artículo 3° de la Acción Común de la Unión de 22 de diciembre de 1998 sobre la Corrupción en el sector privado. 22 Art. 256.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirectamente, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones 41 De hecho, y aunque con diferente terminología, a la hora de afrontar la incriminación de estas prácticas en el ámbito penal interno, la práctica totalidad de legislaciones distingue típicamente la conducta de ambas partes y adopta los diferentes conceptos de corrupción pasiva y corrupción activa. En el Código Penal español, que, con otra terminología, hasta la fecha sólo ha contemplado La incriminación del delito de cohecho en el ejercicio de un cargo público, el Artículo 43° y, en un contexto particular, el nuevo Artículo 445° bis; aborda de forma específica el tratamiento de la conducta del particular que corrompe, intenta corromper o atiende la solicitud de corrupción del funcionario público. Los análisis de este precepto siempre han subrayado la necesidad de vincular su interpretación con la que propone para la figura de cohecho pasivo. Sin embargo, su consideración típica autónoma abre el debate sobre una sustantividad de la que, de mantenerse, habrían de derivarse diferentes consecuencias que incrementarían el ámbito de actuación penal hasta límites quizás en exceso lejanos respecto de los que permiten perfectamente garantizar los intereses que ha de tener en cuenta el legislador cuando se enfrenta a la corrupción en este campo. La idea de este trabajo surge tras el conocimiento de diversos procesos judiciales en que se plantea la sanción del particular como autor de un delito de cohecho activo, pero, al mismo tiempo, y por el comportamiento que en sí da lugar a dicha calificación, también como inductor o cooperador en el delito que finalmente, en ejercicio de su cargo, comete el funcionario público a quien se retribuye. Téngase en cuenta que en la discusión que sin duda va a tener que plantearse doctrinalmente sobre el modo de incorporar a nuestro Derecho penal las propuestas internacionales en el ámbito de la corrupción en el sector privado en relación a delitos de administración desleal, alteración de precios, relativos al mercado y los consumidores o societarios, la misma ha de tener presente, en primer lugar, el debate sobre la necesidad o no de prever específicamente alguna figura que abarque un ámbito de tutela diferente del que ya se pueda entender comprendido en base a la teoría de la participación por la actual regulación de dichos delitos y, en segundo lugar, si, siendo necesaria la 42 previsión, ello va a implicar una mera reordenación punitiva de carácter agravatorio o bien la protección de u nuevo bien jurídico y, en consecuencia, la obligación de acudir a un concurso de delitos para abarcar el desvalor total de un hecho a cuyo contenido de injusto se ha respondido hasta ahora la aplicación exclusiva de alguno de aquellos delitos. Este debate apenas se plantea, al menos hoy, en el ámbito de nuestro vigente delito de cohecho activo, básicamente por la consolidación de su consideración particularizada ya desde hace tiempo en un precepto diferente del que describe el cohecho pasivo. Sin embargo, el planteamiento ha de ser similar. Lo que en este trabajo pretende abordarse no es tanto la conveniencia o no de su consideración autónoma; que pueda ser acertada por criterios preventivos para resaltar la incriminación de la conducta del corruptor o dogmáticos para abarcar conductas que no pueden subsumirse en el campo de la inducción o de la participación intentada o asignar penas más graves a las que sí tienen acogida en él; cuanto la cuestión de lo que significa esa tipificación autónoma y, en tal 23sentido, la concreción de cuál es el objeto de tutela del cohecho activo, cuál su naturaleza jurídica y, lo que aquí más interesa, cuál el contenido de su injusto, vinculado o no al de una conducta de participación en un hecho ajeno, que habrá que concretar. Todo ello como consideraciones previas al objetivo final de estas reflexiones fijado en el análisis de las relaciones concursales del cohecho activo con los preceptos de posible aplicación, alternativa o conjunta, cuando la conducta pretendida del funcionario, en caso de que sea delictiva, se lleva a cabo. El delito de cohecho activo en el contexto de la corrupción en la administración pública. El Diccionario de la Lengua editado por la Academia Española define la corrupción como la “acción y efecto de corromper o corromperse”, esto es, la acción y efecto, en la tercera acepción del término, de “sobornar a alguien con dádivas o de otra manera”; sobornar, se dirá, es “corromper a alguien con 23 Art. 396. - “Si en el caso del artículo 395º, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a las anteriores 43 dádivas para conseguir de él una cosa”. La definición que presentó el informe italiano realizado con motivo de la decimonovena Conferencia de Ministros de Justicia europeos celebrada en la Valetta en 1994, invirtiendo el enfoque, aludía a la corrupción como el comportamiento de personas con tareas públicas o privadas, que lesionan sus obligaciones para conseguir ventajas injustificadas de cualquier clase. Ha sido también definida en el punto dos de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre una política de la Unión en materia de lucha contra la corrupción, de 21 de mayo de 1996, como “Todo abuso de poder o irregularidad cometida en un proceso de decisión a cambio de un incentivo o ventaja indebidos”. E la doctrina son usuales definiciones centradas en la idea de utilización de un poder otorgado por un tercero en interés personal del cesionario, distinto del que persigue el titular del poder cedido. Lo cierto es que no existe un concepto unívoco o unitario de corrupción, que depende de la intención de cada observador, aunque con carácter general en casi todos los intentos de definición aparecen normalmente tres elementos el abuso de una posición de poder, la consecución de una ventaja patrimonial a cambio de su utilización y, aunque explícitamente no acostumbra a señalarse, el carácter secreto del pago, poniéndose relieve la necesidad de concurrencia de dos partes para que la misma pueda perfeccionarse pero, frete a la acepción lingüística inicialmente transcrita, primando de forma lógica desde un punto de vista de lesividad material la perspectiva que atiende a la posición de quien ostenta el poder decisorio más que a la de quien trata de compensar económicamente la utilidad pretendida. Puede sin duda aludirse a la corrupción desde un punto de vista económico, ético, jurídico, lingüístico, moral, psicológico o sociológico. Son muy diferentes las causas que la generan, así como las estrategias para su contención. Pero si en algo existe consenso es en al necesidad de afrontar la misma tanto desde posiciones represivas como preventivas, concibiendo la corrupción desde una perspectiva global que no la ubique de forma exclusiva en el campo penal. El fenómeno de la corrupción, analizado desde una vertiente jurídico-penal y vinculado cada vez en mayor medida al mundo de la criminalidad organizada, se 44 extiende a numerosos aspectos de la vida pública, particularmente en el ámbito económico en relación a cuestiones tales como la tutela de la libre competencia, el secreto de empresa o el libre desenvolvimiento de los mercados y político, sobre todo en aspectos vinculados a procesos electorales. Ello deberá tenerse en cuenta cuando trate de delimitarse el contenido de injusto de la misma, de difícil sustantividad sin referencias al campo en que se desarrolla, en cuanto que la utilización de esa posición de poder a que se hacía referencia habrá de adquirir relevancia únicamente en función de los distintos intereses que pueda menoscabar. Con todo, sigue siendo su presencia en el funcionamiento de la Administración Pública la que quizás mayor atención haya merecido por parte de la opinión pública y, en lo que aquí nos interesa, también de las diferentes legislaciones penales de nuestro derecho histórico, del derecho comparado así como de nuestra normativa actualmente vigente. Señala Nieto García que la corrupción pública empieza cuando el poder que ha sido entregado por el Estado a una persona a título de administrador público; o sea, para gestionarlo de acuerdo con lo intereses generales; no se utiliza correctamente al desviarse su ejercicio, defraudando la confianza de su mandantes, para obtener un enriquecimiento personal. Y SABÁN dirá que estamos ante la utilización de potestades públicas en interés privado, cuando éste difiere del general a que toda actuación pública se debe por mandato constitucional. De nuevo en ambas definiciones se atiende no a la utilización de dinero con corruptores, sino a la del poder con fines lucrativos, y en ello no dejará de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que dejará de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que el abuso de poder conlleve la realización de una actuación ilícita. De ahí que una cuestión a la que no ha de prestarse mayor atención es la que hace referencia a lo que el propio Nieto García denomina cultura del regalo, que nada debe tener de malo en sí, entendido como gesto de deferencia y agradecimiento, en reconocimiento a desvelos y cuidados no comprendidos, por ejemplo y como él mismo señala, en los honorarios de un médico. 45 Ciertamente la corrupción como práctica extendida; no se sabe en qué medida; en lo que aquí interesa, puede lesionar valores básicos del Estado social y democrático de Derecho, afectar a la confianza del ciudadano en el sistema o quebrantar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe llevar la discusión sobre el modelo cultural que quiere adoptarse y si en él se quiere o no integrar este fenómeno. Pero, al margen de discusiones de carácter ético, social o incluso jurídico, pretender una sociedad incorrupta recurriendo al Derecho Penal y creando preceptos que pretendan abarcar todas las formas de corrupción ni es posible criminológicamente ni deseable político-criminalmente, desde los principios que lo informan. Por eso, se han realizado numerosos e interesantes estudios sobre el fenómeno de la corrupción en este ámbito, destacando aspectos vinculados a los efectos dañosos de la corrupción y su implicancias económicas, así como aspectos criminológicos, con especial atención a estadísticas y al estudio de la considerable cifra negra de estas prácticas, motivada principalmente por la ausencia de víctima individual, pero sigue siendo la principal dificultad del analista la consecución de un concepto que permita enfocar el problema, al menos en nuestro caso, desde una perspectiva que se integre en la consecución de los fines que le son propios al Derecho penal. Y aunque vinculándolos a este fenómeno se puedan tratar de explicar los fraudes ilegales, la malversación, las negociaciones prohibidas, etc., o incluso la creación de determinados delitos de mero enriquecimiento ilícito, con diferentes denominaciones según las diversas normativas, el delito de cohecho continúa siendo una figura central de la corrupción en el marco de los delitos contra la Administración pública, cuyo ámbito de aplicación es objeto de permanente discusión. 11.1. SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. Han sido diversas las definiciones elaboradas en torno al concepto de corrupción. Entre las definiciones más utilizadas se puede señalar la esbozada por Peter Eigen, fundador de Transparencia Internacional, quien señaló que la 46 corrupción consiste en “(…) la mala utilización de un bien público en beneficio privado (…)”. Dicha institución, por su parte, planteó una definición más amplia al indicar que la corrupción “(…) se refiere a comportamientos por parte de funcionarios del sector público, ya sean políticos o servidores públicos, que los enriquece –a ellos mismos o a sus allegados- inapropiada o ilegalmente mediante el mal uso del poder que se les ha encomendado”. Desde la perspectiva de la Defensoría del Pueblo, los actos de corrupción implican el mal uso del poder público, es decir, el incumplimiento de los principios del buen gobierno, así como de los preceptos éticos formalizados o instituidos en la sociedad, que, además, tienen el propósito de obtener ventajas o beneficios indebidos para quien actúa o para terceros en perjuicio del bienestar general. Como consecuencia de ello, los actos de corrupción generan vulneraciones de derechos fundamentales. El Código Penal peruano, en el Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos, Título XVIII Delitos contra la Administración Pública, del Libro II Parte Especial – Delitos, sanciona conductas que constituyen actos de corrupción, como aquéllas que generan riesgo para su ocurrencia como consecuencia del indebido funcionamiento del aparato estatal a través de sus agentes. El presente capítulo describe sólo los delitos cometidos por funcionarios públicos que constituyen actos de corrupción. No considera, por tanto, delitos cuya conducta prohibida no busca la automática obtención de una ventaja o beneficio indebido para el autor del delito (o para un tercero) en perjuicio del bienestar general. En específico, no estamos considerando los delitos comprendidos en los artículos 376, 377, 378, 379 y 380 de la Sección I sobre Abuso de Autoridad, los artículos 390 y 391 de la Sección III sobre Peculado ni los artículos 401-A y 401-B de la Sección IV sobre Corrupción de Funcionarios (en este último caso, por estar referidos al decomiso de bienes). También deja de lado Ilícitos que se limitan a ampliar la aplicación de ciertas figuras penales a otros sujetos pasibles 47 de sanción, o aquellos delitos cuya frecuencia es escasa en la jurisprudencia nacional. Cabe señalar que el Nuevo Código Procesal Penal está vigente –merced a lo dispuesto en la Ley N° 29574 y sus modificatorias– para la persecución de los delitos cometidos por funcionarios públicos comprendidos en las secciones II Concusión, III Peculado y IV Corrupción de funcionarios del Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos, del Título XVIII Delitos contra la Administración Pública, del Libro II Parte Especial – Delitos, todas del Código Penal. 12. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 12.1. Objetivo general: Analizar la corrupción de funcionarios y sus efectos en el desarrollo económico de nuestro país 12.2. Objetivos específicos: Definir la corrupción y funcionario público. Describir la corrupción desde los puntos de vistas, Jurídico, Económico y Moral. Identificar las causas y consecuencias de la corrupción administrativa, así como su impacto sociocultural. Determinar cómo enfrentar la corrupción en el sector público, así como las dificultades para enfrentarlas. 13. CONSECUENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN Los resultados de la presente investigación permitirán proporcionar información actualizada a fin de que se formule estrategias orientadas a fortalecer y mejorar el control interno y externo en cada una de las instituciones públicas y privadas. Además servirá como marco referencial para otros compañeros que deseen estudiar la problemática planteada buscando con ello una posible solución a lo planteado. 48 CONCLUSIÓN. El sistema de tipificación en el delito de cohecho llevado a cabo tanto en Argentina como en el Perú está pensado en modelos que ya no responden a tiempos actuales, esto es, que los funcionarios y servidores públicos eran fundamentalmente catalogados como honestos, que nunca podría dudarse de su honestidad, y que los particulares eran los verdaderos corruptos dentro de la administración pública y quienes, en definitiva, impulsaban al acometimiento ilícito de la “coima”. Así, el empeño de algún sector doctrinal de seguir sosteniendo como regla general que en el cohecho como acuerdo vanal, debe necesariamente surgir de la iniciativa del particular corruptor, parece – actualmente- colapsar. Por tal motivo, el esquema de análisis del cohecho en los textos penales responden a una dualidad de nomen juris desfasada: “activamente” al particular (quien lleva adelante la conducta corruptora) y “pasivamente” al funcionario o servidor público (que es quien se deja corromper). Pero esta realidad ha cambiado, y ahora en muchas ocasiones, es el mismo 49 funcionario público quien toma la iniciativa y solicita directamente algún medio corruptor previsto por la ley. La criminalidad organizada es todavía una grave asignatura que casi todos los Estados aún tienen pendientes, que debe ser resuelto a través de un género cuadro de medidas para hacer frente a dicho fenómeno social y criminógeno. La criminalidad organizada es en el fondo un concepto criminológico, que abarcaría desde las manifestaciones mafiosas tradicionales a modernas formas de criminalidad características de la sociedad de riesgos: la criminalidad medioambiental, la economía financiera, o incluso el fenómeno de l` corrupción. En tal virtud, en la criminalidad organizada pueden cometerse hechos punibles que tengan como objetivo afectar intereses de la administración pública. En consecuencia, actualmente los actos de corrupción no se producen, generalmente, en virtud de partes individuales, sino en virtud de “partes organizacionales” (empresas y organismos públicos), donde lo “activo” y “pasivo” de la realización típica del cohecho responden a intereses de grupos. BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL MINISTERIO PÚBLICO. El Estado y la Sociedad Civil en la lucha contra la Corrupción, Lima, 1999. MINISTERIO DE JUSTICIA-ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Penal, Edición Oficial, Lima, 1998. MINISTERIO DE JUSTICIA-ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código de Procedimientos Penales, Edición Oficial, Lima, 1998. MANFRONI, CARLOS A. La Convención Interamericana Contra la Corrupción. Anotada y Comentada, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1997. NACIONES UNIDAS. Recopilación de Instrumentos Internacionales, Nueva York-Ginebra, 1994. NACIONES UNIDAS. Cooperación contra la delincuencia transnacional: nuevos desafíos en el siglo XXI. Documento de antecedentes para el curso práctico sobre la lucha contra la corrupción. A/CONF.187/9 . Décimo 50 Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del delincuente Viena 10-17 abril de 2000. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración de Justicia, Lima, 1996. REBOLLO VARGAS, Rafael. La Revelación de Secretos e Informaciones por Funcionario Público, Barcelona: Cedecs Editorial, 1996. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Lima: Edt. Grijley, 1999. ÜBERHOFEN, Michael. La Corrupción en el Derecho Comparado. Buenos Aires: CIEDLA, 1997. RODRÍGUEZ MOURULLO, G (Director): Comentarios al Código Penal Ed Civitas, Madrid, 1997 LUZÓN CUESTA, J M: Compendio de Derecho Penal Ed Dykinson, Madrid, 1997 http://www.oas.org/juridico/spanish/agendas/estudio_final_peru.htm ANEXOS En qué consiste el Cohecho Crees que se puede incurrir en el cohecho más de dos veces.... El cohecho genera en ti... Has conocido o participado en el cohecho.... 51 Alguna vez has ofrecido dádivas o dinero para agilizar tramites En qué dependencias públicas es dónde se incurre más el cohecho.... Frecuencia Respuesta 36 Tránsito 15 Ayuntamiento 10 Policía preventiva 12 Ministerio Público 7 Juzgado Con qué relacionas a un servidor publico Frecuencia Respuesta 12 Honestidad 56 Cohecho 12 Justicia Por qué usted cree que el servidor público comete cohecho Frecuencia Respuesta 29 Falta de principios y valores éticos 5 Se ha convertido en un instrumento de Trabajo 19 Bajo Salario 7 Por que se lo ofrecen 20 Todas Tienen credibilidad los servidores públicos al desarrollar su cargo Frecuencia Respuesta 14 Sí 41 No 25 Indiferente 52 53