porcentaje de imprevistos en la contratacin de obras

Porcentaje de Imprevistos del -AIUAdministración, Imprevistos y
Utilidad, en los Contratos de Obra.
Gustavo Betancur Vargas.
CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA SECCIONAL ANTIOQUIA
José Fernando Villegas Hortal
Director Ejecutivo
NataliaCastañoCano
Coordinadora de Comunicaciones.
Porcentaje de Imprevistos del AIU, Administración, Imprevistos, Utilidad, en los contratos de obra.
Medellín - Enerode 2014
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
CONTENIDO
1
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 3
2
ORIGEN DEL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA .............................. 5
3
DEFINICIÓN DEL CONCEPTO: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS .................................................... 8
3.1
Desde la Legislación Colombiana: ....................................................................................... 8
3.2
Desde la Doctrina Ingenieril: ............................................................................................... 9
3.3
Desde el Consejo de Estado: ............................................................................................ 16
3.4
Desde los entes de control: ............................................................................................... 16
3.5
Conclusiones del capítulo 3: .............................................................................................. 22
4 PORQUE INCLUIR LA VALORACIÓN DE LOS RIEGOS PREVISIBLES EN LOS PRESUPUESTOS DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL.................................................................................................................. 24
5
VISIÓN GLOBAL DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN ................................................................. 29
6 CONFLICTOS EN QUE SE INCURRE POR LA SUPRESION DE LOS RIESGOS PREVISIBLES DE LOS
PRESUPUESTOS DE OBRA .................................................................................................................. 32
7
PORCENTAJE DE IMPREVISTOS Y RIESGOS PREVISIBLES ........................................................... 33
8
CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 35
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
PORCENTAJE DE IMPREVISTOS DEL AIU – ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS,
UTILIDAD, EN LOS CONTRATOS DE OBRA.
GUSTAVO BETANCUR VARGAS.1
RESUMEN:
En la contratación estatal en Colombia rara vez se cumple con el precepto legal de
valorar los riesgos previsibles que pueden afectar los contratos. Se viene
presentando confusión en las actuaciones de los funcionarios de las entidades
contratantes, por los conceptos diferentes emitidos mediante sentencias de las Altas
Cortes y los que publican los organismos de control.
La confusión está relacionada con el porcentaje de imprevistos del A.I.U. de los
contratos estatales y específicamente de los contratos de obra. Ese porcentaje de
imprevistos se ha interpretado históricamente como una herramienta para considerar
dentro de los presupuestos los riesgos ordinarios, normales y previsibles que deben
asumir los contratistas para la ejecución de los contratos.
Sin embargo actualmente, por el nombre de imprevistos, algunos han intuido que el
porcentaje de imprevistos del A.I.U. merece tratamiento exclusivo mediante la Teoría
de la Imprevisión, y por consiguiente se han dejado de incluir en los presupuestos
oficiales de los contratos de obra por parte de algunas Administraciones Territoriales.
Al no estar incluidos en los presupuestos oficiales, los contratistas tampoco los
pueden incluir en sus ofertas.
Esta situación genera incumplimiento del principio de planeación, reclamaciones
contractuales, inseguridad en el desarrollo de los contratos, dilación en la ejecución de
los mismos e incluso puede llegar a generar la terminación unilateral del contrato sin
la satisfacción de las necesidades de la comunidad.
En las siguientes páginas se tratará este tema desde diferentes ángulos: Legislativo,
Doctrina Ingenieril y jurídica, posición de las Altas Cortes, de los Entes de Control y de
Administraciones Territoriales; y se hará énfasis en las consecuencias que se pueden
esperar según la forma de proceder.
1
Especialista en Derecho Público - Ingeniero Civil – Especialista en Vías y Transporte - Coordinador Técnico de la Cámara
Colombiana de la Infraestructura Seccional Antioquia. Correo electrónico: gbetancur@infraestructura.org.co.
1
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
2
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
1 INTRODUCCIÓN
En la contratación estatal en Colombia rara vez se cumple con el precepto legal de
valorar los riesgos previsibles que pueden afectar los contratos, a pesar de que existen
manuales y guías de cómo hacerlo. Adicionalmente está haciendo carrera por
iniciativa de entidades estatales antioqueñas, la supresión del “Porcentaje de
Imprevistos” de los presupuestos oficiales (por consiguiente se suprime también este
porcentaje de las ofertas presentadas por los oferentes) y adicionalmente de los
propuestas económicas presentadas por los proponentes y ya aceptadas por la
entidad estatal, de contratos que se requieren adicionar; o en caso de incluir dicho
porcentaje, el adjudicatario deberá demostrar la ocurrencia de hechos que realmente
sucedieron y que cumplan con todos los preceptos de la Teoría de la Imprevisión para
poder tener derecho a su reconocimiento.
En los contratos estatales de ejecución sucesiva, como es el caso de los contratos de
construcción de obras, por regla general se elaboran los presupuestos oficiales y las
posteriores ofertas económicas usando la modalidad de precios unitarios directos más
costos indirectos. Los precios directos tienen relación como su nombre lo indica, con
las actividades que directamente se relacionan con la construcción de la obra:
Excavación, pavimento, alcantarillado, por ejemplo. Los costos indirectos hacen
referencia a tres aspectos: 1. La estructura administrativa necesaria para la ejecución
del proyecto, impuestos, seguros, financiación, etc. 2. Los riesgos ordinarios, normales,
previsibles que asumirá el proponente adjudicatario y 3. La utilidad que espera
percibir el mismo por la ejecución de la obra. Estos últimos, los costos indirectos, se
expresan como porcentaje de los precios directos y tradicionalmente se han llamado
porcentaje de A.I.U (% Administración, % Imprevistos y %Utilidad).
Por fuera de los presupuestos oficiales y de las propuestas económicas de los
oferentes se encuentran los acontecimientos imprevisibles sobrevinientes con
posterioridad a la firma del contrato. Son esos hechos exógenos, anormales,
extraordinarios, imprevisibles para los adjudicatarios, que afectan el equilibrio
económico del contrato. Es de amplio conocimiento que el equilibrio económico del
contrato se puede romper por tres factores fundamentales: Incumplimiento de los
deberes del contratante o uso por parte del mismo contratante de sus poderes
excepcionales, actos de la entidad estatal contratante relacionados con el “Hecho del
Príncipe” y hechos externos a los extremos contractuales: Teoría de la Imprevisión.
3
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
Se pretende con esta publicación: 1. Mostrar el origen del porcentaje de imprevistos
de los contratos de obra, 2. Definiciones adoptadas en el mundo del concepto:
“Porcentaje de Imprevistos” (o su equivalente “contingency cost”), por parte de
legisladores, de los ingenieros, de las Altas Cortes, de los entes de control, de
Administraciones Territoriales 3. Exponer el objetivo de la inclusión en nuestra
normatividad de la identificación, valoración y asignación de riesgos, en materia de
contratación, 4. Plantear una visión global muy rápida de la Teoría de la Imprevisión,
5. Evidenciar los riesgos en que se incurre por la supresión del “Porcentaje de
imprevistos” de los presupuestos oficiales, 6. Propuesta: Porcentaje de imprevistos o
riesgos previsibles.
4
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
2 ORIGEN DEL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN LOS
CONTRATOS DE OBRA
La inclusión del PORCENTAJE DE IMPREVISITOS en la CONTRATACIÓN DE OBRA
PÚBLICA, según pudo encontrarse en la investigación para este estudio, se remonta a
la Real Orden del año 1860, en España, tal como lo expresa Sánchez Cánovas (1969, p.
136) citando la “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos”
de Gaspar Ariño, dice Gaspar Ariño que surge debido a que la Administración hace la
imputación unilateral al contratista de algunos riesgos, que son el áleas del contrato.
En la publicación citada, se llama la atención sobre dos diferentes planos desde los
cuales puede ser considerada la contratación: “el plano de la realidad formal y de sus
manifestaciones contenciosas (leyes y jurisprudencia) y el plano de la realidad viva y
operante en el que discurren, de hecho, los contratos en sede administrativa.”2
Continúa exponiendo que de acuerdo con la primera visión, “la concepción dogmática
del contrato” ha llevado a que “las condiciones de la contratación administrativa han
sido tradicionalmente duras y leoninas para el contratista, a través de los contratos
dictados que los pliegos de condiciones encierran. A ello contribuían también la
mentalidad pecuniaria de la Administración, el principio de desconfianza hacia el
contratista, y por último, el convencimiento de que no obstante esas duras
condiciones, el contratista tenía posibilidades de obtener ganancias en las obras
porque, en sus proyectos y presupuestos, la Administración nunca consigue la
perfección de que es capaz un contratista privado.”3
En materia de cobertura del riesgo y su relación con el porcentaje de imprevistos y los
presupuestos de los contratos4, sigue exponiendo el autor que:
“En su origen, el principio de riesgo y ventura venia determinado por los
condicionamientos presupuestarios de la actividad administrativa, pero a la vez,
2
Resumen del libro Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, de Gaspar Ariño
Ortiz, publicado en Madrid por el Instituto de Estudios Administrativos (ENAP) en 1968.
3
Op. Cit. P 133
4
Op. Cit. P 135
5
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
jugaba de forma eficaz a medida que, las consignaciones de imprevistos y créditos
extraordinarios, eran captados a lo largo de la primera mitad del siglo XIX. La
imputación unilateral del áleas del contrato que ello trae como consecuencia,
había de ser paliada de alguna manera, y la administración no pudo dejar de
ofrecer al contratista una cobertura de los riesgos que, por exigencia del
planteamiento presupuestario quedaban a su cargo. Por ello no tendrá más
remedio que reconocer contractualmente un seguro de cobertura: surge así en
nuestro Derecho el tanto por ciento de imprevistos en los contratos de obras”
Como puede verse, la Administración impone al contratista la asunción de unos
riesgos, en estas circunstancias y en virtud del principio de la reciprocidad de las
prestaciones, el contratista debe recibir una contraprestación económica (el
porcentaje de imprevistos). Por su parte la Administración actúa como si estuviera
comprando un seguro. Es como si suscribiera una póliza para cubrirse de esos
probables eventos ordinarios inciertos que podrían ocurrir en el futuro con
posterioridad a la suscripción del contrato, durante su ejecución, para en otras
palabras, cubrirse del riesgo implícito común de todo contrato de obra. Naturalmente
aquí no se están incluyendo eventos imprevisibles, extraordinarios, de extrema
magnitud, como por ejemplo la ocurrencia de guerras. Más adelante se verá, que el
acaecimiento de hechos de esa índole medio siglo después, como la primera guerra
mundial, fue lo que dio origen en Francia a la Teoría de la Imprevisión, tal como se
conoce hoy en día y como se aplica en nuestro medio.
Continúa el autor con la siguiente aparente paradoja5 (Que 150 años después se revive
en nuestro medio por desconocimiento), “Contractualmente, se tratarán de prever los
posibles imprevistos, de tal forma que estos, dentro del presupuesto general de contrata,
son recogidos en las distintas consignaciones presupuestarias de obras y servicios de los
presupuestos del Estado.”
”Aquí se encuentra el origen y sentido de los «imprevistos» en los presupuestos de
contrata” Y continúa: “La Real Orden de 12 de mayo de 1860, al dar normas sobre
la elaboración del presupuesto de los contratos, establece con carácter general, la
inclusión de una partida de gastos imprevistos, como uno de los factores que
integran el coeficiente de contrata. Coeficiente, que llega hasta nuestros días tal y
como se estructura en la real orden de 1860”
5
Op. Cit P 136
6
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
“El porcentaje de imprevistos, significa en su origen, la salvaguarda frente a los
gastos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que al no poder ser
abonados con cargo a indemnizaciones cuando se produzcan, son evaluados a
priori en los presupuestos de contrata.”
El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se
trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces
cubrirá más y otras menos de los riesgos reales, y ahí radica justamente el áleas del
contrato”
Puede claramente apreciarse como el escrito histórico hace hincapié en varias cosas,
primero una aparente paradoja al hablar de prever los imprevistos, la cual queda
resuelta pocas líneas después cuando concluye, que lo llamado porcentaje de
«imprevistos» se refiere realmente a una cantidad estimativa de los riesgos
ordinarios de los contratos de obra, y que como tal, como valor estimativo, unas
veces cubrirá más y otras menos que los riesgos reales que se materialicen, los cuales
pasan de ser riesgos a convertirse en siniestros, en leguaje de las compañías de
seguros. En segundo lugar aclara, la inconveniencia detectada hace más de 150 años,
en 1860, de pagar indemnizaciones al contratista por la ocurrencia durante la
ejecución de las obras, de eventos ordinarios inciertos previsibles en el momento de
elaborar el presupuesto y antes de iniciar las construcción.
Para rematar, el autor concluye refiriéndose al tema que:6 “Por lo demás, es evidente
que con todas estas técnicas de apoyo a la equivalencia material de las prestaciones, no
se persigue suprimir el álea propio de todo contrato o asegurar unos beneficios al
contratista, pero si regularlo, paliar en lo posible sus alteraciones más allá de lo normal
y ordinariamente previsible.”
Al igual que hoy en día en nuestro medio, lo que se buscaba esa reglamentación de
1860, desde el origen del concepto porcentaje de «imprevistos» en los contratos de
obra, no es garantizar la utilidad del contratista, sino paliar las condiciones
alteraciones normales y ordinarias a las que están sujetas este tipo de contratos. “La
buena fé administrativa mira, sobre todo, al fin de interés general del contrato, más que
al propio interés pecuniario de la Administración.”7
6
Op. Cit. P 137
7
Op. Cit. P 143
7
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
3 DEFINICIÓN DEL CONCEPTO: PORCENTAJE DE
IMPREVISTOS
3.1 Desde la Legislación Colombiana:
El decreto 2090 de septiembre 13 de 1989, refiriéndose a las modalidades de
contratación de obras, establece en sus artículos 7.1.2 y 7.1.3:
“7.1.2. Construcción a precio global o alzado. Se entiende por construcción a
precio global o alzado, aquella en la que el arquitecto se obliga a realizar por una
suma total fija, determinada obra, asumiendo todos los riesgos del costo de la
misma.
Las condiciones en que debe realizarse la obra por precio global o alzado, y su
forma de pagos, deberán determinarse en el respectivo contrato. Al calcularse el
valor de la obra por precio global o alzado, el contratista deberá incluir el valor de
sus honorarios lo mismo que el valor de las pólizas de seguros, garantías,
imprevistos y demás requisitos que la entidad contratante exija, además de todos
los gastos indirectos que sean necesarios considerar en cada obra.
En este tipo de contrato el arquitecto no tiene ninguna obligación de rendir
cuentas a la entidad contratante; el arquitecto sólo recibirá el monto determinado
en el contrato, sin tener derecho a otros reajustes diferentes a los que se hayan
previsto en el contrato, y de acuerdo con los artículos pertinentes del Código Civil.
7.1.3. Construcción por precios unitarios. Se entiende por construcción por
precios unitarios, aquella en la que se determinan los precios de cada ítem de la
obra que deben ejecutarse, independientemente de su volumen o cantidad. En este
tipo de contrato el arquitecto asume la responsabilidad del costo de los precios
unitarios pactados, pero no del volumen o cantidad que requiera la construcción.
Además de los costos correspondientes a los de materiales, mano de obra,
transportes, equipo y herramientas, dentro de los precios unitarios estipulados en
el contrato, deberán incluirse los honorarios del arquitecto y demás incidencias en
el costo de la obra en forma de porcentaje sobre cada precio unitario o con su
valor específico, tales como gastos indirectos, pólizas de garantías, e imprevistos.”
8
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
Como puede comprobarse de la lectura de los artículos anteriores (7.1.2 y 7.1.3), al
menos en este Decreto 2090 de 1989, se tiene establecido el precepto de incluir el
porcentaje de imprevistos en los contratos para ejecución de obras, bajo la modalidad
de precio global o bajo la modalidad de precios unitarios.
Vale la pena hacer énfasis en las tres modalidades más comunes de contratación
estatal de obras, las cuales están relacionadas íntimamente con la distribución de los
riesgos normales, ordinarios y previsibles; porque los riesgos imprevisibles,
extraordinarios, anormales (fuerza mayor, desastres naturales, por ejemplo) tienen
tratamiento bajo modalidades diferentes (Teoría de la Imprevisión, Hecho del
Príncipe, por ejemplo).
En los contratos a precio global el costo de los riesgos de precio y cantidades para la
construcción de la obra son del contratista, siempre y cuando, la entidad contratante
no modifique el objeto, el alcance o las especificaciones del contrato.
En el contrato por precios unitarios los riesgos se distribuyen entre la entidad
contratante y contratista; la primera asume el costo del riesgo de las cantidades y el
contratista el de los precios. Se hace una estimación económica de unos y otros
riesgos los cuales se incluyen en el presupuesto oficial en dos partidas: una
denominada comúnmente partida para obras adicionales, extras y reajustes y de otro
lado, otra partida normalmente llamada porcentaje de imprevistos (“contingency
cost”).
En tercera instancia está la modalidad de contratación por administración delegada,
modalidad en la cual la entidad contratante asume el costo de todos los riesgos.
3.2 Desde la Doctrina Ingenieril:
A continuación se mostrará que la inclusión del porcentaje de imprevistos en los
presupuestos de obra, es una práctica real de la vida diaria ingenieril mundial,
orientada a cumplir satisfactoriamente el principio de planeación y buscando
satisfacer adecuadamente las necesidades de la comunidad.
9
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
En su publicación de la Universidad Nacional de Colombia, “Planteamiento de un
presupuesto de construcción”8, Patiño Ortiz, expone los criterios para la
elaboración de los presupuestos de construcción, iniciando con los costos directos,
pasando por la estimación de administración, los imprevistos, la utilidad y los gastos
generales, entre otros. Refiriéndose al porcentaje de imprevistos, plantea lo siguiente:
“La construcción es un proceso en el que participan muchas personas directa o indirectamente.
También se usan muchos equipos y se depende de la prestación de muchos servicios; por todo lo
anterior, las probabilidades de que algo falle son muy altas.” “La participación de las diferentes
personas empieza en los diseños.”
“El responsable de la coordinación de planos arquitectónicos y técnicos es el arquitecto; cuanto
más complejo sea el proyecto tanto mayor es la participación de especialistas en diferentes áreas
del diseño, y por lo tanto se dificulta más la labor de ejecución de planos. Debemos tener clara la
idea de que hacer proyectos es difícil y toma tiempo. La idea de que “por el camino se arreglan
las cargas” no debe ser aplicada a un proceso de diseño; traspasar las deficiencias de los planos a
la obra es un error muy costoso y no tiene la más mínima justificación. Una construcción no se
debe empezar sin los documentos del proyecto completos.
Sin embargo los imprevistos siempre existirán y conviene considerar una partida para este fin.
La magnitud de la suma es totalmente aleatoria. No hay ninguna razón para decir que
representa un porcentaje del valor de los costos directos; si se pudiera decir esto, no sería
imprevisto.
Como imprevistos no se pueden considerar los actos de naturaleza irresistible como los de fuerza
mayor o caso fortuito: un terremoto, una asonada, una huelga no pueden ser considerados al
plantear un presupuesto de construcción, ni mucho menos se les puede asignar un valor.
Al capítulo de imprevistos se cargarán los costos que definitivamente no podrían estar en otro
capítulo. Las diferencias en cantidades de obra no son imprevistas; se podría pensar que
imprevistos son fallas humanas o fallas técnicas de un proceso que teóricamente no
tendría fallas. (Negrita y subrayado, fuera de texto).
Patiño Ortiz es categórico al establecer la diferencia existente entre el establecimiento
en primera instancia de la conveniente partida para imprevistos, constituida para
atender los posibles riesgos ordinarios de fallas humanas o técnicas a los cuales se les
puede asignar valor; y en segunda instancia, los hechos catalogados por ejemplo,
8
PATIÑO ORTIZ, GONZALO. PLANTEAMIENTO DE UN PRESUPUESTO DE CONSTRUCCIÓN. Bogotá, Universidad nacional de Colombia. 2007. P
20.
10
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
como fuerza mayor, eventos extraordinarios, imprevisibles, que no se pueden prever
ni muchos menos valorar.
Es claro en señalar el autor la conveniencia de considerar la partida de imprevistos
dentro del presupuesto de construcción como una herramienta de planeación, puesto
que aunque teóricamente no se deben presentar fallas humanas o técnicas, hay que
tener conciencia de que ni la planeación ni la ejecución de las actividades humanas
son perfectas, y menos aún al referirse al proceso de construcción, en el que “las
probabilidades de que algo falle son muy altas”.
Considerar esos imprevistos dentro del presupuesto es actuar responsablemente y
reconocer que las posibilidades de que algo falle están ahí. Y están ahí pero hasta
cierto límite. Hasta el límite en el que cada proponente los estima. No puede ser, de
otro lado, que esa probabilidad de falla no sea valorada dentro del presupuesto ni por
la Administración ni por el contratista, y que sin embargo posteriormente al
contratista se le reconozcan indemnizaciones por cada hecho que ocurra durante la
ejecución del contrato, debido a que ni la Administración, ni él mismo, los hubieran
considerado en el presupuesto oficial ni en la preparación de la oferta.
Por ejemplo, si un contratista no consideró en la elaboración de su presupuesto que
los materiales provenientes de la excavación tenía que disponerlos adecuadamente
(como estaba previamente estipulado en las especificaciones); al momento de ejecutar
la obra no podrá la Administración indemnizarlo, por la omisión en que incurrió. Si la
Administración tuviera que indemnizar al contratista por cada falla u omisión en que
incurriera en la preparación de propuestas, se estimularía la presentación de
propuestas poco estructuradas en lugar de la presentación de excelentes propuestas.
He ahí la importancia de la definición expresa en el contrato del porcentaje de
imprevistos.
Por su parte Rojas López y Bohórquez Patiño (2009, p.294) que proponen desde la
Universidad Nacional de Colombia una aproximación metodológica para el cálculo del
A.I.U., diferencian claramente desde el punto de vista académico ingenieril el
porcentaje de Imprevistos I del A.I.U. y la Imprevisión en general:
“I, significa imprevistos, dependen de la naturaleza de cada contrato y constituyen
el álea del negocio, es decir los riesgos normales en que incurre el contratista. En
este término cabe hacer referencia a: Imprevisión, “falta de acción de disponer lo
conveniente para atender contingencias o necesidades previsibles” lo cual no es lo
mismo que imprevistos, puesto que en la ejecución de los presupuestos de obra los
11
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
imprevistos están determinados y se tiene plena seguridad de su presencia ya que
es un riesgo normal en todo el desarrollo del proyecto.”
Desde otro punto de vista, ARBOLEDA (2007)9, se refiere al porcentaje de
imprevistos del AIU en los contratos de obra, de la siguiente manera:
“Presupuestar una obra es un complejo proceso de planeación, en el cual es imposible garantizar
que están previstas todas las situaciones que la afectarán económicamente. La experiencia y el
criterio del constructor, reunidas en una correcta técnica presupuestal, pueden minimizar las
desviaciones; desde luego, pero a sus propios errores de juicio, es necesario agregar posibles
fallas del personal auxiliar; inadecuado conocimiento de las condiciones locales en el sitio de la
obra; deficiencia en planos o especificaciones, etc., que terminan produciendo presupuestos
inferiores (o superiores, en algunos casos), a los gastos en que realmente debe incurrir la obra”.
(Subrayado fuera de texto).
“Durante la construcción, pueden presentarse también situaciones anormales-dificultades con el
personal o los equipos, condiciones climáticas inesperadas, alteraciones del orden público,
deficiencias en el suministro de servicios públicos-, que no pueden clasificarse como problemas
de fuerza mayor (contra los cuales existen defensas en los contratos y en las leyes), pero
ocasionan extra costos imposibles de prever” (Subrayado fuera de texto). Aunque es
imposible predecirlos con exactitud, pues son riesgos, son eventos inciertos pero
altamente probables, si se pueden valorar ante la certeza de que en caso de ocurrir
realmente en el futuro, ocasionarán sobrecostos.
“Estos factores de incertidumbre, han sido reconocidos desde siempre por los constructores y se
incluyen dentro de un presupuesto bajo el título de Imprevistos, con un valor expresado como
porcentaje del costo directo. No existen reglas para determinar ese porcentaje y será el criterio
del constructor, el que determine que tan alto es su grado de incertidumbre o poco confiables los
planos y especificaciones que recibió, o insegura su técnica presupuestal, pero debe decirse que
su valor mínimo, en casi cualquier presupuesto, oscila entre el 3% y el 5% del valor de la obra”.
Afirma el autor que el presupuesto de construcción incluye la valoración económica
de los riesgos ordinarios inherentes a la obra, en una partida llamada porcentaje de
imprevistos.
“Los imprevistos no deben confundirse con los Desperdicios (mayor consumo de materiales que
se incorpora a cada análisis unitario), ni con los aumentos de costos de materiales y mano de
obra, imputables a la inflación (ver capítulos Costos en el tiempo). El hecho de que los tres tipos
de costos se calculen como un porcentaje no quiere decir que pueden confundirse, pues cada uno
tiene sus propios criterios de cálculo y su propia influencia en el presupuesto.”
9
ARBOLEDA LÓPEZ, Sergio Andrés. Presupuesto y programación de obras civiles. ITM. Medellín, 2007. Pp.
71 -72.
12
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
En la Asociación Internacional para el Desarrollo de la Ingeniería de Costos,
(AACE Internacional, por sus siglas en inglés), quizás la mayor autoridad en materia
de presupuestos en ingeniería, que cuenta con más de 8.600 asociados a nivel
mundial con presencia en 87 países, que establece prácticas recomendadas
(“Recomended Practices”) en planeación y gestión de costos y programación de
proyectos, se plantea la necesidad de incluir en los presupuestos el ítem “Contingency
cost”, y lo define como:
“Una cantidad agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta ítems, condiciones, o
eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y que la experiencia demuestra
que cuando ocurren se traducen en costos adicionales. Usualmente, “contingency cost” es
estimada usando análisis estadísticos o juicio de expertos basados en hechos ocurridos o
en experiencias en ejecución de proyectos. “Contingency cost” excluye
normalmente:1)Grandes cambios en el alcance del proyecto, tales como fuertes variaciones en
las especificaciones del producto final, en las capacidades, en el tamaño de la construcción o en
su localización, entre otros”; 2)Eventos extraordinarios; tales como caso fortuito y desastres
naturales; 3) Recortes en las reservas presupuestales; 4) Indexación y efectos monetarios.
Algunos de los ítems, condiciones, o eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto
son, sin limitarse a ellos: errores y omisiones en la planeación del proyecto y estimación del
presupuesto, pequeñas fluctuaciones de precio (diferentes a los reajustes generales de precio),
ajustes a los diseños dentro del alcance del proyecto, y variaciones en las condiciones del
mercado y ambientales. “Contingency” es generalmente incluida en los presupuestos, y se espera
que sea gastada.”10
Como puede verse, en esencia la AACE Internacional, plantea la inclusión de la partida
“contingency cost” en el presupuesto total del proyecto, para atender riesgos
ordinarios (hechos inciertos que en caso de ocurrir ocasionan sobrecostos al
proyecto), riesgos derivados de fallas u omisiones en planeación, de afectaciones
ordinarias por condiciones ambientales, de ajustes menores en los diseños, por citar
10
AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90. Revisión de Enero de
2014. Traducción propia. "An amount added to an estimate to allow for items, conditions, or events for
which the state, occurrence, or effect is uncertain and that experience shows will likely result, in aggregate,
in additional costs. Typically estimated using statistical analysis or judgment based on past asset or project
experience. Contingency usually excludes: 1) Major scope changes such as changes in end product
specification, capacities, building sizes, and location of the asset or Project; 2) Extraordinary events such as
major strikes and natural disasters; 3) Management reserves; Escalation and currency effects. Some of the
items, conditions, or events for which the state, occurrence, and/or effect is uncertain include, but are not
limited to, planning and estimating errors and omissions, minor price fluctuations (other than general
escalation), design developments and changes within the scope, and variations in market and environmental
conditions. Contingency is generally included in most estimates, and is expected to be expended"
13
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
algunos; y no está concebida esa partida para atender eventos de ocurrencia
extraordinarios de gran magnitud (caso fortuito, desastres naturales, etc.).
En el mismo sentido, hay que tener en cuenta que “siempre hay incertidumbre para
establecer exactamente el contenido de todos los ítems que se van a presupuestar, en
prever como se esté ejecutando el trabajo, en conocer cómo serán las condiciones más
probables cuando el proyecto se esté ejecutando, y en establecer otras condiciones
similares. Esas cosas inciertas son riesgos para el proyecto. Algunos se refieren a
esos riesgos como “conocidos - desconocidos”, porque quien elabora el presupuesto
es consciente de ellos (de que esos riesgos pueden ocurrir), y con base en
experiencias anteriores puede estimar sus costos probables. La estimación de los
“conocidos – desconocidos” es denominado por quienes elaboran los presupuestos como
costos de contingencias.”. La AACE Internacional define los “conocidos – desconocidos”
como: “Cantidades o valores que se pueden identificar y que presentan variabilidad, o
condiciones identificables cuya ocurrencia es un poco incierta”11, o como lo plantea el
Instituto de Gestión de Proyectos (PMI, por sus siglas en inglés), los “conocidos –
desconocidos”, “son riesgos que han sido identificados, analizados y es posible planificar
para ellos.”12
De la lectura del párrafo anterior, en el que se plasma la posición de la AACE
International y del PMI, se infiere una concordancia perfecta con los postulados de la
Real Orden española de 1860. En primera instancia se genera una aparente paradoja
en ambas fuentes: “prever lo imprevisible” o “conocer lo desconocido”. Pero luego se
aclara en ambas partes especificando que, “porcentaje de imprevistos” en una, o
“costos de contingencia” en otra, se refiere a valorar los costos de riesgos, de eventos
inciertos de normal ocurrencia en la ejecución de las obras, costos que pueden
estimarse razonablemente con base en experiencias anteriores.
Pero ante todo y lo más relevante que plantean Real Orden de 1860, AACE y PMI es
que la estimación del porcentaje de imprevistos o de los costos de contingencia, es
definitivo en la planeación del proyecto. No considerar y valorar los “conocidos –
desconocidos” (porcentaje de imprevistos), sabiendo que es inminente la posibilidad
11
AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90. Revisión de Enero de
2014. Traducción propia. “KNOW-UNKNOWN” – An identifiable quantity or value having variability or a
identifiable condition lacking certainty”
12
Traducción propia de Estimating project cost contingency – a model and exploration of research
questions, de David Baccarini, Universidad Curtin de Tecnología, Australia. “Known unknowns are risks that
have been identified, analysed and it may be posssible to plan for them (PMI 2000)”
14
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
de que se presenten, no incluirlos en el presupuesto, puede traer consecuencias
poderosamente negativas para todos, dando pie a controversias contractuales por
demoras o retrasos en la ejecución de las obras, creando conflictos entre contratante y
contratista que no deberían existir y que deberían evitarse con adecuada planeación,
pues el objetivo de ambos es el mismo: ejecutar el contrato dentro del plazo,
presupuesto y conjunto de especificaciones pactadas. En este mismo sentido, en este
tema de los costos de contingencia (porcentaje de imprevistos), es de vital
importancia como lo expresa Baccarini (2007), “El acertado desempeño de los costos
estimados de construcción de un proyecto es un criterio clave para quienes lo
emprenden. La ocurrencia de sobrecostos es muy común que ocurra en los proyectos de
construcción. El costo de contingencias es incluido dentro de la estimación del
presupuesto, para que el presupuesto del ejecutor represente el total de recursos
financieros que se ven comprometidos en el proyecto. Por eso la estimación de los costos
de contingencias y su definitiva idoneidad es de importancia crítica en los proyectos”13.
Plantea también la AACE, que para valorar los costos de contingencia, es
indispensable que los profesionales tengan experiencia, utilicen análisis estadísticos o
juicio de expertos por citar algunos y no incluyan entre otros, casos de fuerza mayor,
huelgas, terremotos, etc.
En su libro Construction Cost Enginnering Handbook, PATRAZCU plantea que para la
ingeniería de costos “el costo de contingencia” se determina para ser usado en cubrir
los sobrecostos ocasionados por falta de definición en la etapa de estimación de
cantidades y costos. Puede incluir subestimaciones de materiales, equipos, personal y
costos indirectos, cambios en la programación, cambios menores dentro el alcance del
proyecto, falta de experiencia de algún funcionario, y otros cientos de pequeñas cosas
que pueden retrasar la ejecución de un proyecto.14 ,
13
Traducción propia de Estimating project cost contingency – a model and exploration of research
questions, de David Baccarini, Universidad Curtin de Tecnología, Australia. “The cost performance of
construction projects is a key success criterion for Project sponsors. Projec cost overruns are commonplace in
construction (Touran 2003). Cost contingency is included within a budget estimate so that the Budget
represent the total financial commitment for the Project sponsor. There fore the estimation of cost
contingency and its ultimate adequacy is of critical importance to projects”
14
PATRASCU, ANGHEL. Construction cost engineering handbook. Marcel Dekker. New York. 1988. P. 115.
15
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
3.3 Desde el Consejo de Estado:
El Consejo de Estado en sentencia 14577 de mayo de 2003, se refiere al porcentaje de
imprevistos, explicando la razón de su inclusión en el valor de la propuesta que el
contratista presenta a la entidad contratante y que ella acepta:
“Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la
inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor
de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos
que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.”
Más adelante en la misma sentencia, el Consejo de Estado citando a Gaspar Ariño, hace
énfasis en que el porcentaje de imprevistos es asimilable al pago de la prima de una
póliza de seguros, es una salvaguarda de la entidad contratante frente a riesgos
ordinarios que se dan en los contratos de obra:
“El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los
riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser
abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se
produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son
evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda
obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios [...] El porcentaje de
imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo
propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los
riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del
contrato”
3.4 Desde los entes de control:
A partir del año 2009 la Contraloría General de la República de Colombia (CGR),
emitió conceptos, de carácter no vinculante, sobre el tema del porcentaje de
imprevistos que se incluía en los presupuestos de los contratos de obra. Algunos de
los conceptos emitidos son: 80112 – EE70585 de 2009, 80112-EE75841 de 2011 y
80112 – EE11203 de 2012, y el 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, que
cronológicamente hablando es último de los cuatro conceptos.
En los tres primeros conceptos la CGR básicamente establece que La figura del AIU fue
creada para determinar la base gravable del impuesto a las ventas y que el porcentaje
16
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
de imprevistos del AIU sólo lo pueden pagar las entidades que administren recursos
públicos cuando sean acreditados por los contratistas.
La CGR hasta febrero de 2012, respondiendo a la pregunta “Si es obligatorio o no que
por parte de la entidad contratante se exija a los contratistas del Estado, el demostrar la
ocurrencia de imprevistos durante la ejecución del contrato para que pueda ser pagado
este rubro contemplado en el AIU”; indicaba por ejemplo : “Todas las entidades estatales
y los administradores de recursos públicos, tienen la obligación de soportar debidamente
la totalidad de los recursos ejecutados que estén a su cargo, sin excepción de porcentaje
alguno.” También establecía la CGR en esos primeros conceptos que “[…], si la entidad
estatal paga imprevistos sin que estos hayan ocurrido, o paga imprevistos imputables al
contratista, configura un detrimento patrimonial que será objeto de acción fiscal por
parte de la contraloría competente.”15
En la etapa entre el año 2009 y febrero de 2012, la CGR incurre en múltiples errores:
primero al expresar que la figura del AIU fue creada para determinar la base gravable
del impuesto a las ventas, ignorando que el AIU es uno de los elementos técnicos
indispensables para estimar los presupuestos de ingeniería.
Segundo, cuando dice que sólo se puede pagar el porcentaje de imprevistos del AIU
cuando se acredite la ocurrencia de los mismos, desconociendo que el porcentaje de
imprevistos como lo estableció la Real Orden desde 1860, o la doctrina ingenieril
desde siglos atrás, es una cobertura de la Administración ante la inminencia de riesgos
ordinarios para los cuales hay que planificar, riesgos que pueden ser de cientos de
tipos, riesgos que pueden ocurrir o no, pero que al ser asumidos por el contratista,
éste obviamente merece una contraprestación. El porcentaje de imprevistos actúa
de manera similar a como lo hace una póliza de seguros, el tomador de la póliza
transfiere el riesgo a una compañía aseguradora para que ella asuma las
consecuencias en caso de que ocurra el siniestro. Pero esa asunción del riesgo
tiene un costo. Ese costo está reflejado en la prima que debe pagarse al suscribir la
póliza o equivalentemente en el porcentaje de imprevistos que establece cada
contratista en su presupuesto cuando presenta la propuesta y es aceptada por la
Administración. En caso de que el siniestro ocurra y no se pague prima alguna, o no se
haya pactado el pago de un porcentaje de imprevistos, el costo de las consecuencias lo
asumirá, obviamente, el tomador que no pagó la prima o la Entidad contratante que
no pactó el pago de un porcentaje de imprevistos para cubrirse ante la ocurrencia de
15
La Contraloría General de la Républica, expresa estas afirmaciones en el concepto 80112 – EE11203,
entre páginas 9 y 10.
17
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
múltiples riesgos. Sin embargo, que el Estado actuara de esta manera implicaría,
o la nefasta autorización abierta del pago de indemnizaciones al contratista por
cada hecho no previsto que ocurra, o peor aún, el desconocimiento del
principio de equivalencia de las prestaciones.
Tercero, cuando dice la CGR que el Estado tiene la obligación de soportar la totalidad
de los recursos ejecutados sin excepción de porcentaje alguno, refiriéndose a los
porcentajes de Administración, Imprevistos y Utilidad que conforman el AIU. En este
caso desconoce la CGR que los presupuestos de obra son estimaciones. Si diez
personas elaboran cada una de manera separada el mismo presupuesto, los diez
resultados muy probablemente serán diferentes. Los presupuestos de obra que se
presentan en las ofertas son estimaciones aproximadas y no premoniciones
exactas del costo total de ejecutar una obra, el cual no se sabrá sino hasta que
ella se encuentre completamente terminada. Durante mis veinte años como
ingeniero de presupuestos y constructor de obras, ni uno solo de los proyectos
ejecutados costó exactamente lo presupuestado. Es más, a pesar de haber hecho
seguimiento a múltiples proyectos tanto nacionales como internacionales, ni uno sólo
de ellos ha costado exactamente lo presupuestado inicialmente.
De manera complementaria, que la CGR hubiese propuesto que se requiere demostrar
la totalidad de los recursos ejecutados sin excepción de porcentaje, implicaría que el
Estado tendría que garantizar al contratista el pago de la utilidad que este estableció
en su propuesta original, cuestión esta por todos sabida, que es ilegal, desde la
promulgación de la Ley 1150 de 2007.
Cuarto, cuando la CGR estableció que si la entidad estatal pagaba imprevistos que no
hubiesen ocurrido o imputables al contratista, configuraba un detrimento patrimonial
que daba pie a una acción fiscal por parte de la contraloría competente, se está “ad
portas” del retorno de las contralorías a la coadministración con las entidades del
estatales, escenario que se creía superado hace más de veinte años.
A pesar de que los conceptos de la CGR no son vinculantes, las tesis propuestas en
estos conceptos fueron acogidas por las Contralorías del Departamento de Antioquia,
uno de los 32 departamentos de Colombia y por la Contraloría del Municipio de
Medellín (Capital del Departamento de Antioquia). Esto motivó a las Administraciones
de la Gobernación y de la Alcaldía, y a entidades estatales en general, controladas
fiscalmente por las dos contralorías citadas, para que se acogieran a las directrices de
los conceptos emitidos por la CGR y que permanecen hasta la publicación del este
ensayo. En otras palabras, en general, en el departamento de Antioquia y en el
18
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
municipio de Medellín, los procesos de contratación de construcción convocados por
las entidades del Estado, no incluyen en el presupuesto oficial el porcentaje de
imprevistos y por lo tanto, esos procesos de contratación no permiten que los
oferentes estimen e incluyan el porcentaje de imprevistos en el valor total de sus
ofertas. Ello implica pasar por alto el principio de planeación que debe ser de
obligatorio cumplimiento para las entidades contratantes estatales. Pasar por alto ese
principio básico de planeación genera un riesgo de detrimento patrimonial para el
Estado, mucho mayor.
Afortunadamente, ante múltiples peticiones y luego de recabar en el tema del
porcentaje de imprevistos, en octubre del año 2012, la CGR corrigió los conceptos
emitidos entre los años 2009 y 2012 y estableció las siguientes conclusiones mediante
concepto 2012EE0071253 del 23 de octubre:
1. “El AIU forma parte del valor total del contrato.”
2. “Una correcta planeación del contrato estatal permite prever los riesgos que
puedan afectar el AIU”
3. “Al presentarse los hechos que fueron determinados en la partida de imprevistos
(I), se debe hacer uso del porcentaje constituido para tales efectos”
4. “Cuando a pesar de haberse hecho uso de los recursos establecidos como
imprevistos (I), se presentan circunstancias en el contrato que excedan lo
planeado y superen cualquier cálculo previsible, demostrado ampliamente tal
situación puede ser viable un desequilibrio financiero”
5. “Si al estructurarse la relación negocial, el contratista en su propuesta, no realiza
una adecuada planeación de los costos en que incurrirá en la ejecución del objeto
contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente
para atender los mismos y eso lo lleva a mayores costos, será él quien
tendrá que asumirlos, sin que le sea dable recurrir a la entidad estatal
para su reparación, pues así tampoco la entidad estatal puede solicitar
una devolución de dicho recurso.” (negrillas fuera de texto)
Luego de emitido este concepto por la CGR, era de esperarse que las dos contralorías
regionales que tan disciplinadamente habían acogido los conceptos del año 2009 y
subsiguientes, se acogieran también a esta corrección en la posición acogiéndose al
concepto emitido en octubre de 2012. Para sorpresa de todos no fue así. La
Contraloría General de Antioquia se pronunció en los siguientes términos:16
a. Antes de proceder con la emisión del concepto sobre el tema del
porcentaje de imprevistos “I” del AIU, aclara en los siguientes términos:
16
Contraloría General de Antioquia, Concepto 2010100025282, 2012.
19
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
“…no es prudente para esta Agencia Fiscal entrar a calificar o descalificar
conceptos emitidos legítimamente por otro órgano de control, que por
demás no funge como superior funcional de nuestra entidad, y que emite
su pronunciamiento en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales.”
b. Luego refiriéndose a los imprevistos del AIU continúa: “Caso diferente es
el atinente a lo denominado como IMPREVISTOS en el contrato estatal,
pues dicho establecimiento es una especie de provisión por parte de la
entidad estatal de un valor por encima del original costeo del contrato,
con el cual se pretende blindar el mismo contra posibles desajustes
derivados de hechos inciertos, imprevisibles y adicionalmente no
atribuibles a ninguno de los extremos contractuales.”
c. Continua la Contraloría refiriéndose al tema del AIU y específicamente a
la “I”: “Lo anterior permite a la administración pública, conocer y dar a
conocer al contratista, el hecho de que el valor determinado como factor
(I), no hace parte de un valor reconocido al contratista por el simple
hecho de la celebración del contrato estatal, sino que el mismo, requiere
para su reconocimiento y pago, la demostración por parte del contratista
de los presupuestos que facultan la afectación del factor.”.
d. Posteriormente el concepto de la entidad departamental se centra en la
aplicación de la teoría de la imprevisión al componente “I” del AIU.
Ha establecido la Contraloría General de Antioquia en ese concepto, primero,
que no tiene porqué acogerse a conceptos de entidades que no fungen como
superiores jerárquicos; segundo, que el porcentaje de imprevistos es una especie
de provisión por encima del costeo original del contrato, es decir que el
presupuesto estimado no tiene porqué valorar los riesgos previsibles que
pueden ocurrir posteriormente en la ejecución del contrato; tercero, que requiere
para su reconocimiento y pago (del porcentaje de imprevistos), la demostración de
que ocurrieron; y cuarto enmarca su argumentación en la Teoría de la Imprevisión. En
estas circunstancias es evidente la confusión existente entre los términos “porcentaje
de imprevistos”, establecido desde su origen en la Real Orden de 1860 como cobertura
de la entidad estatal ante riesgos ordinarios que se presentan muy comúnmente en la
futura ejecución de los contratos de obra y que por limitaciones presupuestarias no se
pueden incluir en otros capítulos del presupuesto; con la “provisión para imprevistos”
20
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
destinada a cubrir hechos imprevisibles, extraordinarios, incuantificables o hechos de
fuerza mayor o desastres naturales, cuya repercusión económica en el proyecto no se
puede valorar con un aceptable grado de precisión y son tratados bajo la Teoría de la
Imprevisión.
Este concepto de la Contraloría General de Antioquia motivó a la Gobernación de
Antioquia para ratificarse en su posición con respecto al porcentaje de imprevistos
del AIU e incluso ir más allá, puesto que mediante circular de junio de 2013
estableció: “1. En los pliegos de condiciones se debe establecer el porcentaje
correspondiente para el reconocimiento y pago de los (I) imprevistos, porcentaje
que no puede ser modificado por el proponente en su propuesta, ya que este
(contratista) solo podrá presentar su propuesta considerando la (A)
Administración y la (U) Utilidad, donde únicamente por el valor total de estos
conceptos se le adjudica y se le suscribe el contrato al proponente seleccionado.”17 La
directriz de la Gobernación establece claramente que el contratista no incluirá en el
presupuesto de su oferta el costo que él considera se gastará como consecuencia de
los riesgos ordinarios que normalmente afectan a este tipo de contratos. En estas
circunstancias, podría entenderse como que la Administración libera al contratista de
la responsabilidad de planear, de identificar y de gestionar los riesgos previsibles
ordinarios que afectan a estos contratos.
Posteriormente establece: “El Departamento de Antioquia como entidad que administra
recursos públicos, sólo puede pagar los (I) imprevistos que el contratista acredite,
porque la destinación de esta provisión es específica y no puede convertirse en parte de
la (U) Utilidad del contratista, ya que de permitirse el pago de (I) imprevistos sin que
estos hayan ocurrido, se configuraría en un detrimento patrimonial que sería objeto de
acción fiscal por parte del órgano de control competente.” En este caso la Contraloría
General de Antioquia se apega literalmente al concepto 80112 – EE11203 de febrero
de 2012, de la Contraloría General de la República, carente de vigencia, puesto que fue
corregido por el concepto 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, como se
explicó detalladamente con anterioridad.
Sin embargo es conveniente recalcar que el mismo Contralor General delegado para la
Infraestructura y las Comunicaciones en persona, Nelson Izaciga León, en desarrollo
del Segundo Seminario de Contratación Estatal en febrero de 2013, refiriéndose al
porcentaje de imprevistos del AIU y al que en su momento era el más reciente
17
Gobernación de Antioquia. Secretaría General. Circular 221 de junio 18 de 2013.
21
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
concepto de la CGR sobre el tema (octubre de 2012) dijo: “En la actual administración
se expidieron algunos conceptos que mantenían la línea de que los imprevistos había que
soportarse y decían que en el evento de que no se soportara el imprevisto no se podía
pagar. La Contraloría cae en un error, en una pequeña confusión al determinar
que puede existir evasión fiscal por el hecho de no soportar los imprevistos. Eso es
un error, se recondujo la conducta de la Contraloría; el concepto fue revisado y ya
tenemos un concepto nuevo. Hay que poner la cara, reconocer que se cometieron
ciertas imprecisiones, y p ienso que la CGR a pesar de que existe una independencia
y autonomía absoluta entre las contralorías territoriales y así está establecido en
el marco constitucional y legal, pienso que si hay una oportunidad importante, en
el marco de colaboración entre las contralorías, a través de un sistema nacional
de colaboración fiscal, SINACOF, en el cual voy a proponer que se toque como un
asunto importante, esta reconducción que se ha dado por la parte jurídica de la
CGR”.
El Contralor delegado para la infraestructura reconoce que se cometió un error y
propone trabajar en el marco de SINACOF, para que las contralorías territoriales
(Antioquia y Medellín), reconduzcan sus lineamientos. Hasta el momento las
Contralorías de Antioquia y Medellín no han avanzado hacia esa reconducción y
continúan en la posición que según el mismo Contralor Izaciga es un error.
3.5 Conclusiones del capítulo 3:
Claramente se observa que existe un consenso entre la doctrina jurídica representada
en Gaspar Ariño, la doctrina Ingenieril representada en Patiño Ortiz, en Arboleda
López, en la Asociación para el Desarrollo de la Ingeniería de Costos (AACE
Internacional, con miembros en 87 países), en el Project Management Institute (PMI),
en Baccarini, en Patrascu; en Sentencias del Consejo de Estado, en el concepto
vigente sobre el tema de la Contraloría General de la República. Todos coinciden en
que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. se incluye en los presupuestos para
atender riesgos de naturaleza previsible, normal y ordinaria. Sorprendentemente el
concepto de la Contraloría General de Antioquia, motu proprio, considera el porcentaje
de imprevistos como mecanismo para atender hechos inciertos, imprevisibles y no
atribuibles a los extremos contractuales. Conceptos de los entes de control en este
sentido motivan a que las Administraciones territoriales se acojan a estos
22
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
lineamientos, so pena de ser objeto de acciones fiscales por el órgano de control
competente.
23
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
4 PORQUE INCLUIR LA VALORACIÓN DE LOS RIEGOS
PREVISIBLES EN LOS PRESUPUESTOS DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
Cuando existe confusión en medio de la ejecución de un contrato entre lo que son
riesgos previsibles y lo que son hechos imprevistos, es de esperarse que se presenten
abundantes controversias contractuales. Esta confusión se mantuvo latente en la
contratación estatal colombiana luego de expedida la ley 80 de 1993.
Los ejecutores del contrato podían argumentar ante la ocurrencia de un sinnúmero de
situaciones, que eran acontecimientos que habían producido cambios con respecto a
la condición inicial del contrato antes de empezar su ejecución, lo cual ameritaba
reconocimiento mediante contraprestación económica.
Por su parte, las entidades contratantes ante las reclamaciones de los adjudicatarios,
desconocían con frecuencia sus argumentos, convencidos de que las situaciones
anómalas sobrevinientes pudieron preverse, y que los ejecutores del contrato no
pusieron de su parte el ahínco, el personal, el equipo y la tecnología suficiente en
prevenir acontecimientos dañinos.
Ante este panorama, a mediados de la década pasada el Departamento Nacional de
Planeación (DNP), a través del Programa de Renovación de la Administración Pública
lideró iniciativas para la reforma de la contratación estatal que condujeron al proyecto
de Ley 20 de 2005, que luego se convertiría en la 1150 de 2007. El proyecto, como lo
cita el DNP (2011, p.7) buscó “orientar a las entidades contratantes hacia el
fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación
anticipada las contingencias que puedan producirse en su ejecución.”[…] “Así, se
incluyeron dentro de la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación, normas precisas para
la distribución de los riesgos previsibles en los contratos estatales que fortalecen
el deber de colaboración de los particulares (artículo 4), y se deroga la expresión
“además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado” del
inciso 2 del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 (artículo 32)”
A partir de la Ilustración 1, se puede hacer un resumen rápido que permite entender
fácilmente porque se deben incluir la valoración de los riesgos ordinarios, normales
24
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
previsibles en los contratos de obra. Partiendo de que los contratos estatales son
conmutativos, tal como lo ratifica la Ley 80 de 199318
CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA
CONMUTATIVO : ASI ES EL CONTRATO ESTATAL (LEY 80, ARTÍCULO 29)
EQUILIBRIO ENTRE PRESTACIONES Y DERECHOS
CADA CARGA QUE SE IMPONGA AL CONTRATISTA MERECE UNA CONTRAPRESTACION
RIESGOS NO PREVISIBLES
RIESGOS PREVISIBLES
EXTRAORDINARIOS
ORDINARIOS
NO IDENTIFICABLES
IMPREVISIBLES
IDENTIFICABLES
NO CUANTIFICABLES
AFECTAN EL EQUILIBRIO
ECONOMICO DEL CONTRATO
CUANDO OCURREN
ASIGNABLES
CONTRATISTA TIENE QUE
DEMOSTRAR IMPACTO EN EL
CONTRATO. APLICA LA
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y
HECHO DEL PRINCIPE
CUANTIFICABLES Y ESTIMABLES: SE PUEDE ESTIMAR SU
IMPACTO ECONÓMICO
ASUME ENTIDAD
CONTRATANTE
ASUME ENTIDAD
CONTRATANTE
ASUME CONTRATISTA
APROPIACIÓN GLOBAL: LEY
80 ARTÍCULO 25. RESERVA
PRESUPUESTAL INCLUIDA EN
PRESUPUESTO DEPENDENCIA
PROVISIÓN: RESERVA
INCLUIDA EN PRESUPUESTO
OFICIAL
PORCENTAJE DE
IMPREVISTOS. PARTIDA
INCLUIDA EN PRESUPUESTO
OFICIAL Y EN PROPUESTAS
PRESENTADAS
DESPUES DE INICIADO EL
DESPUES DE INICIADO EL
SI
CONTRATO
SE PUEDEN
RECLAMAR CONSECUENCIAS
DE RIESGOS PREVISIBLES
NO
CONTRATO:
SE PUEDEN
RECLAMAR CONSECUENCIAS
DE EVENTOS IMPREVISTOS
Ilustración 1. Esquema que muestra la forma como asignan y tratan los riesgos dentro de la contratación
estatal en Colombia.
18
Ley 80 de 1993 “ARTÍCULO 28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la
interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia
de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines
y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.”
25
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
Como consecuencia de estos contratos conmutativos, bilaterales, sinalagmáticos, debe
existir un equilibrio entre deberes y derechos, entre las cargas que se imponen y las
contraprestaciones que se reciben, para poner un ejemplo: si la entidad contratante
impone al contratista la asunción de unos riesgos, la entidad contrate debe entregar al
contratista una contraprestación por esa carga asumida. En términos similares se
expresa la Corte Constitucional en Sentencia C892 de 2001.19
Continuando con la Ilustración 1, por la zona de color azul hacia la derecha, desde la
planeación de un negocio, de un contrato estatal se sabe que su desarrollo y su
ejecución estarán sometidos a riesgos. Riesgos que pueden ser de dos tipos: 1.
Previsibles desde la etapa de planeación o imprevisibles. De los riesgos que son
previsibles desde la etapa de planeación y que fueron identificados, deben estimarse,
en cumplimiento del mismo principio de planeación el impacto que ocasionará sobre
el proyecto su ocurrencia o el costo de trasladar esos riesgos a un tercero para que los
asuma.
En el caso de los riesgos previsibles que la entidad contratante elija asumir
(sombreado en rojo en la Ilustración 1), dejará una provisión económica dentro del
presupuesto para gestionarlos, comúnmente bajo una partida denominada
frecuentemente con un nombre similar al de reajustes, obras extras y adicionales. Si se
presentan esos riesgos previsibles la entidad contratante hará uso de esa provisión, si
no se presentan, no hará uso de ella.
En el caso de que los riesgos previsibles se asignen a un tercero, la entidad
contratante, en sentido práctico lo hace generalmente de dos formas: Mediante la
toma de una póliza de seguros contratada con una compañía especializada o mediante
una cuantía establecida pactada con el contratista para que él gestione los riesgos
19 es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el
criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras
o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un limite al ejercicio del principio de la autonomía de
la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del
contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual. Por otra parte, en el marco de los contratos bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las
prestaciones juega también un papel preponderante en cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo largo de la relación contractual, esto es, tanto
las que se presentan al momento del surgimiento del contrato como las acaecidas durante el periodo de ejecución del mismo. Así, en el principio de proporcionalidad
encuentran sustento válido instituciones tales como las nulidades derivadas del objeto ilícito, la teoría de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad excesiva y sobreviniente.
26
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
asumidos (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), (zona de color verde en la
Ilustración 1).
Teniendo en cuenta que este tipo de contratos es oneroso (no es gratuito), no resulta
admisible ni desde el sentido común ni desde el ámbito legal, que la entidad
contratante transfiera riesgos al contratista para que él asuma las consecuencias de
ellos de manera gratuita. En caso de que esto se diera en materia de contratos
estatales (imposición gratuita de riesgos al contratista), podría hablarse de un vicio
oculto en la estructuración del negocio que desconocería principios legales aplicables
a la contratación pública.
Conviene resaltar que de la ocurrencia de hechos ordinarios inciertos derivados de
riesgos previsibles identificados, cuyo impacto en el contrato no puede catalogarse
como detonador del rompimiento del equilibrio económico del mismo, no faculta al
contratista para obtener reconocimientos económicos de la entidad contratante.
De otro lado, cuando se presentan “hechos imprevistos” derivados de riesgos no
previsibles (zona color mandarina a la izquierda de la Ilustración 1), riesgos que se
caracterizan por ser extraordinarios, no ordinarios, no identificables, no
cuantificables, no estimables las consecuencias de su ocurrencia en el desarrollo del
contrato con moderada exactitud, y que adicionalmente afectan el equilibrio
económico del contrato; será responsabilidad del contratista mostrar la magnitud
económica, el impacto que ha producido en el contrato, la afectación producida por la
ocurrencia del hecho imprevisto; para que la entidad estatal contratante pueda
proceder con el reconocimiento económico que permita restablecer el equilibrio
económico del contrato, luego de estudiada la situación a la luz de procedimientos
prestablecidos tales como la Teoría de la Imprevisión. Estos hechos se atienden
normalmente mediante una provisión global de la entidad contratante20. Sobre los
hechos imprevistos ocurridos, derivados de riesgos no previsibles, el contratista
puede reclamar a la entidad contratante.
En resumen, la valoración de los riegos previsibles dentro del presupuesto se debe
hacer en primera instancia por la obligación que tiene el Estado de actuar
responsablemente, aplicando el principio de planeación que implica identificar los
20
Ley 80 de 1993, Artículo 25 , numeral 14. “Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una
apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así
como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en
las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.”
27
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
riesgos previsibles que pueden afectar la realización del proyecto, riesgos que si van a
ser asumidos por el contratante deberán estar en una provisión dentro del
presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no
situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un tercero,
deberán estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como de las
ofertas (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), partida a la que tiene
derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos, independientemente de
que se presenten o no hechos inciertos ordinarios derivados de riesgos previsibles
identificados.
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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
5 VISIÓN GLOBAL DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN
En primer lugar, teniendo en cuenta que se ha determinado como primer antecedente
u origen del porcentaje de imprevistos en los contratos de obra la Real Orden del año
1860, conviene precisar cuando tuvo su origen la Teoría de la Imprevisión en
contratación estatal tal como se conoce hoy y como se aplica en Colombia. Se ha
encontrado que a pesar de existir antecedentes remotos en el derecho romano, que
llevaron a su desuso por abuso durante gran parte de los siglos XVIII y XIX, fue a raíz
de hechos acaecidos derivados de la primera Guerra Mundial, que se legisló sobre su
aplicabilidad en Francia en el año de 1918, de manera similar a como se aplica hoy en
nuestro país, Colombia. El hecho desencadenante se produjo en sentencia del 30
marzo de 1916 en Francia, a raíz de un contrato suscrito entre el Estado y la
Compagnie de gaz de Bordeaux para el suministro de gas a la población, el cual se vio
afectado por el desarrollo de la primera guerra mundial, y en el que el Estado
reconoce al contratista contraprestaciones económicas adicionales a las pactadas en el
momento de suscripción del contrato, como se describe a continuación21:
“La variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias
económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o
desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto
se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que
efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación
enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa
Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar
en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la
guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –
que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que
no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra,
sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta
medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de
aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del
contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la
economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste
derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un
21
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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la
anormal situación arriba mencionada”.
Así como la primera guerra mundial impactó el contrato que ejecutaba la compañía de
gas Burdeos, de tan extraordinaria forma que obligó a expedir nueva legislación: La
Teoría de la Imprevisión, para recuperar el equilibrio económico del contrato, que
había sido desequilibrado hasta poder llevar a la ruina al contratista e impedir que se
prestará el servicio; en nuestro medio la Corte Constitucional se ha pronunciado con
respecto al desequilibrio económico: “[…]se radica en cabeza del contratista el derecho a
que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las
prestaciones -derechos y obligaciones contractuales- se vean afectadas si sobrevienen hechos
imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato
-áleas anormales o extraordinarios-, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos
(poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas
económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles).
En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del
principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, -se ha dicho yajustifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio
jurídico a la Administración Pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en
el texto formal del acuerdo de voluntades.”22
Como puede desprenderse del texto anterior, son los imprevistos revestidos de áleas
anormales o extraordinarias, que rompen el equilibrio económico del contrato
concebido de acuerdo con la Ley, los que permiten invocar al contratista el
restablecimiento de ese equilibrio. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud,
a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del
contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no
sean imputables a los contratistas.”
Teniendo en cuenta que en Colombia la utilidad normal establecida por las entidades
contratantes estatales y acogida por los contratistas de obra es el 5% del valor del
contrato, no tendrán eco en la Administración las reclamaciones hechas por los
contratistas por la ocurrencia de hechos sobrevinientes que no superen el porcentaje
de utilidad pactado para el contrato. Es decir, si se pudieran reclamar los efectos
derivados de hechos ocurridos realmente con fuente en los riesgos previsibles
identificados (que no se pueden reclamar), esos efectos tendrían que superar el valor
22
Corte Constitucional; Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
de la utilidad pactada para el contrato, para que a la reclamación del contratista, al
menos le diera trámite la Administración.
Es un sofisma pensar que los impactos ocasionados por la ocurrencia real de hechos
previsibles inciertos derivados de los riesgos previsibles, puedan ser pagados al
contratista mediante algún tipo de indemnización, si esos impactos son ordinarios,
normales, menores, que no superan el porcentaje de utilidad pactado para el contrato.
Para el cumplimiento a cabalidad de la norma, se requiere que las entidades
contratantes incluyan la estimación de los riesgos previsibles en el presupuesto
oficial, puesto que es la es la única forma de permitir a los futuros proponentes la
valoración de este rubro, debido a que los oferentes sólo pueden presupuestar lo
estipulado explícitamente en el presupuesto oficial, so pena de rechazo de la
propuesta, por incluir ítems diferentes a los del formulario oficial y/o por sobrepasar
el presupuesto de la entidad.
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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
6 CONFLICTOS EN QUE SE INCURRE POR LA SUPRESION DE
LOS RIESGOS PREVISIBLES DE LOS PRESUPUESTOS DE
OBRA
Cuando se suprime de los presupuestos de obra la valoración de los riesgos
previsibles, que en virtud del principio de planeación se debe hacer, se corren varios
grandes riesgos.
Los adjudicatarios tendrán en primera instancia, un riesgo obviamente mayor
de incumplimiento del logro del objeto contractual, en materia recursos
económicos y de plazo para ejecutar el contrato.
El proceso de contratación que no incluya la valoración de los riesgos
previsibles podría ser declarado nulo, por vicios de ilegalidad.
Los adjudicatarios en virtud de la naturaleza conmutativa de los contratos
estatales y del principio de equivalencia de las prestaciones, podrían reclamar
a la entidad contratante por la ocurrencia de todos los hechos que realmente
sucedan relacionados con la distribución de riesgos previsibles, normales y
ordinarios a ellos asignados pero por los cuales no reciben ninguna
contraprestación económica.
La necesidad requerida del objeto contractual puede resultar insatisfecha
32
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
7 PORCENTAJE DE IMPREVISTOS Y RIESGOS PREVISIBLES
A lo largo del artículo se ha podido evidenciar que en la contratación en general y en
particular en la contratación estatal, existen riesgos que pueden preverse desde que
se planea la satisfacción de necesidades de la comunidad que debe satisfacer el
Estado.
Ha sido claro también que los hechos imprevistos derivados de la ocurrencia de
riesgos imprevisibles son diferentes de los riesgos previsibles. Cuando se habla de
hechos imprevistos, se está hablando de situaciones que ya han sucedido,
anormales, extraordinarias, imprevisibles, ajenas a los extremos contractuales; se
hace relación mental inmediata con la Teoría de la Imprevisión (o con el ejercicio de
potestades excepcionales del contratante, o Hecho del Príncipe.) y nunca puede
asociarse con lo que ha representado el “Porcentaje de imprevistos del A.I.U.” que no
es más que una cobertura, un prima que se compromete a pagar el Estado al
contratista por un “seguro”, dado que el Estado impone al contratista una carga, le
transfiere al contratista unos riesgos para que él los gestione, y por los cuales tiene
derecho a recibir una contraprestación justa.
Cuando se habla de riesgos previsibles se habla de probables situaciones ordinarias,
normales que podrán presentarse durante la posterior ejecución del contrato y que
pueden detectarse desde la elaboración de los estudios previos y complementarse en
las audiencias de distribución de riesgos previstas en la ley. Riesgos que luego de
identificados y valorados económicamente, se asignaran a quien esté en mejor
capacidad de gestionarlos, bien sea la entidad contratante o el contratista. Cuando los
riesgos previsibles son asignados al contratista, la valoración de los mismos debe
discriminarse en una partida del presupuesto oficial, en virtud del principio de
equivalencia de las prestaciones y del carácter conmutativo de los contratos estatales,
para que posteriormente los oferentes puedan tasarlos en la preparación de sus
propuestas económicas. Si la carga que le impone el Estado al contratista por los
riesgos que le asigna no le corresponde contraprestación alguna, se podría estar
incurriendo en un vicio oculto en la estructuración del negocio.
También se ha manifestado la posibilidad de generar conflictos por la supresión de la
estimación de los riesgos previsibles asignados al contratista, que pueden derivar en
incrementos de reclamaciones contractuales, en nulidad de contratos, en
33
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
incumplimientos de presupuestos y plazos de ejecución y lo más grave, en
insatisfacción de las necesidades de la comunidad.
En tal sentido se considera procedente incluir en todos los contratos que lo ameriten
y sin lugar a dudas en los relacionados con la ejecución de obras, un ítem del
presupuesto oficial dentro de los costos indirectos del contrato que se refiera a
la asunción de los riesgos previsibles asignados al contratista, que sea asimilado
como el pago de la prima de un seguro, de manera que el contratista realmente cuente
con esa partida como recurso para prever y gestionar riesgos ordinarios, normales
que le son asignados y que se dan en este tipo de contratos; de igual forma que se
respete con justicia la naturaleza conmutativa de los contratos, dando mayor
confiablidad a la satisfacción oportuna de las necesidades que merece la comunidad.
34
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
8
CONCLUSIONES
⇰ La inclusión del porcentaje de imprevistos en la contratación de obra pública,
según pudo encontrarse en la investigación para este estudio, se remonta a la Real
Orden del año 1860, en España. Allí se define la necesidad de establecer una
contraprestación al contratista por las cargas que se le imponen, contraprestación que
actúa como una cobertura de los riesgos ordinarios que él asume, contraprestación
denominada desde esa época porcentaje de imprevistos, es una cantidad estimativa,
cantidad con la que se trata de paliar el riesgo propio de los contratos de obra, y como
medida estimativa unas veces cubrirá más y otras veces menos los riesgos ordinarios
del contrato que le han sido asignados
⇰ En Colombia hay reglamentación legal desde hace al menos 25 años que
establece el porcentaje de imprevistos como un ítem que debe incluirse en los
presupuestos de construcción de obra, mediante el decreto 2090 de septiembre
13 de 1989, refiriéndose a las modalidades de contratación de obras, en sus artículos
7.1.2 Construcción a precio global y 7.1.3 Construcción por precios unitarios.
⇰ Desde publicaciones de la Universidad Nacional de Colombia se especifican los
costos que se incluyen en el capítulo del porcentaje de imprevistos de los contratos de
obra: “Al capítulo de imprevistos se cargarán los costos que definitivamente no podrían
estar en otro capítulo. Las diferencias en cantidades de obra no son imprevistas; se
podría pensar que imprevistos son fallas humanas o fallas técnicas de un proceso
que teóricamente no tendría fallas” (Referencia 14). Adicionalmente se define a que
se refiere el porcentaje de imprevistos I del AIU: “I, significa imprevistos, dependen de
la naturaleza de cada contrato y constituyen el álea del negocio, es decir los riesgos
normales en que incurre el contratista.” (Referencia 16)
⇰ En la Asociación Internacional para el Desarrollo de la Ingeniería de
Costos, (AACE Internacional, por sus siglas en inglés), quizás la mayor autoridad en
materia de presupuestos en ingeniería, que cuenta con más de 8.600 asociados a
nivel mundial con presencia en 87 países, que establece Prácticas Recomendadas
en planeación y gestión de costos y programación de proyectos, se plantea la
necesidad de incluir en los presupuestos el equivalente del porcentaje de imprevistos
cuyo denominación en inglés es: “Contingency cost”, y lo define como: “Una cantidad
agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta ítems, condiciones, o eventos cuya
ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y que la experiencia demuestra que cuando
35
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
ocurren se traducen en costos adicionales.” Y continúa diciendo más adelante que excluye
riesgos extraordinarios tales como: 1)Grandes cambios en el alcance del proyecto, tales
como fuertes variaciones en las especificaciones del producto final, en las capacidades, en el
tamaño de la construcción o en su localización, entre otros”; 2)Eventos extraordinarios; tales
como caso fortuito y desastres naturales; 3) Recortes en las reservas presupuestales; 4)
Indexación y efectos monetarios”. (Referencia 1)
⇰ Como lo expresa Baccarini (2007), “El acertado desempeño de los costos
estimados de construcción de un proyecto es un criterio clave para quienes lo
emprenden. La ocurrencia de sobrecostos es muy común que ocurra en los proyectos de
construcción. El costo de contingencias es incluido dentro de la estimación del
presupuesto, para que el presupuesto del ejecutor represente el total de recursos
financieros que se ven comprometidos en el proyecto. Por eso la estimación de los costos
de contingencias y su definitiva idoneidad es de importancia crítica en los proyectos.”
(Referencia 4)
⇰ En su libro Construction Cost Enginnering Handbook, PATRAZCU plantea que
para la ingeniería de costos “el costo de contingencia” se determina para ser usado en
cubrir los sobrecostos ocasionados por falta de definición en la etapa de estimación de
cantidades y costos.” (Referencia 15)
⇰ El Consejo de Estado en sentencia 14577 de mayo de 2003, se refiere al
porcentaje de imprevistos, explicando la razón de su inclusión en el valor de la
propuesta que el contratista presenta a la entidad contratante y que ella acepta: “Es
usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una
partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge
como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el
contratista durante la ejecución del contrato.”
⇰ El último concepto de la Contraloría General de la Republica (CGR) estudiado,
2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, corrigiendo conceptos anteriores de la
misma CGR establece “El AIU forma parte del valor total del contrato.” “Una correcta
planeación del contrato estatal permite prever los riesgos que puedan afectar el AIU”
“Si al estructurarse la relación negocial, el contratista en su propuesta, no realiza una
adecuada planeación de los costos en que incurrirá en la ejecución del objeto
contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente para atender
los mismos y eso lo lleva a mayores costos, será él quien tendrá que asumirlos, sin que
le sea dable recurrir a la entidad estatal para su reparación, pues así tampoco la
entidad estatal puede solicitar una devolución de dicho recurso.”
⇰ Claramente se observa que existe un consenso entre la doctrina jurídica
representada en Gaspar Ariño, la doctrina Ingenieril representada en Patiño Ortiz, en
36
CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
Arboleda López, en la Asociación para el Desarrollo de la Ingeniería de Costos (AACE
Internacional, con miembros en 87 países), en el Project Management Institute (PMI),
en Baccarini, en Patrascu; en Sentencias del Consejo de Estado, en el concepto
vigente sobre el tema de la Contraloría General de la República. Todos coinciden en
que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. se incluye en los presupuestos para
atender riesgos de naturaleza previsible, normal y ordinaria. Sorprendentemente el
concepto de la Contraloría General de Antioquia, motu proprio, considera el porcentaje
de imprevistos como mecanismo para atender hechos inciertos, imprevisibles y no
atribuibles a los extremos contractuales. Conceptos de los entes de control en este
sentido motivan a que las Administraciones territoriales (v.gr, de Antioquia y
Medellín) se acojan a estos lineamientos, so pena de ser objeto de acciones fiscales por
el órgano de control competente, casi que retornando al peligroso límite de la
coadministración.
⇰ En resumen, la valoración de los riegos previsibles dentro del presupuesto se
debe hacer en primera instancia por la obligación que tiene el Estado de actuar
responsablemente, aplicando el principio de planeación que implica identificar los
riesgos previsibles que pueden afectar la realización del proyecto, riesgos que si van a
ser asumidos por el contratante deberán estar en una provisión dentro del
presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no
situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un tercero,
deberán estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como de las
ofertas (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), partida a la que tiene
derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos, independientemente de
que se presenten o no hechos inciertos ordinarios derivados de riesgos previsibles
identificados.
⇰ Teniendo en cuenta que en Colombia la utilidad normal establecida por las
entidades contratantes estatales y acogida por los contratistas de obra es el 5% del
valor del contrato, no tendrán eco en la Administración las reclamaciones hechas por
los contratistas por la ocurrencia de hechos sobrevinientes que no superen el
porcentaje de utilidad pactado para el contrato. Es decir, si se pudieran reclamar los
efectos derivados de hechos ocurridos realmente con fuente en los riesgos previsibles
identificados (que no se pueden reclamar), esos efectos tendrían que superar el valor
de la utilidad pactada para el contrato, para que a la reclamación del contratista, al
menos le diera trámite la Administración
⇰ Es un sofisma pensar que los impactos ocasionados por la ocurrencia real de
hechos previsibles inciertos derivados de los riesgos previsibles, puedan ser pagados
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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
al contratista mediante algún tipo de indemnización, si esos impactos son ordinarios,
normales, menores, que no superan el porcentaje de utilidad pactado para el contrato..
⇰ Cuando se suprime de los presupuestos de obra la valoración de los riesgos
previsibles, que en virtud del principio de planeación se debe hacer, se corren varios
grandes riesgos. Los adjudicatarios tendrán en primera instancia, un riesgo
obviamente mayor de incumplimiento del logro del objeto contractual, en materia
recursos económicos y de plazo para ejecutar el contrato. El proceso de contratación
que no incluya la valoración de los riesgos previsibles podría ser declarado nulo, por
vicios de ilegalidad. Los adjudicatarios en virtud de la naturaleza conmutativa de los
contratos estatales y del principio de equivalencia de las prestaciones, podrían
reclamar a la entidad contratante por la ocurrencia de todos los hechos que realmente
sucedan relacionados con la distribución de riesgos previsibles, normales y ordinarios
a ellos asignados pero por los cuales no reciben ninguna contraprestación económica.
La necesidad requerida del objeto contractual puede resultar insatisfecha
⇰ En tal sentido se considera procedente incluir en todos los contratos que lo
ameriten y sin lugar a dudas en los relacionados con la ejecución de obras, un ítem del
presupuesto oficial dentro de los costos indirectos del contrato que se refiera a la
asunción de los riesgos previsibles asignados al contratista, un ítem que puedan
ofertar los proponentes en sus propuestas, un ítem como el “contingency cost” o
porcentaje de imprevistos, que sea asimilado como el pago de la prima de un seguro,
de manera que el contratista realmente cuente con esa partida como recurso para
prever y gestionar riesgos ordinarios, normales que le son asignados y que se dan en
este tipo de contratos; de igual forma que se respete con justicia la naturaleza
conmutativa de los contratos, dando mayor confiablidad a la satisfacción oportuna de
las necesidades que merece la comunidad.
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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.
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Tercera, mayo 29, 2003. Hoyos Duque, R.).
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