TUTELA REPORTE DE CONSULTA RELEVANTE SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS ID : 364579 M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NÚMERO DE PROCESO : STP1817-2015 PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Popayán CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 17/02/2015 DECISIÓN : REVOCA CONCEDE TUTELA PARCIAL ACCIONADO : LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, SALUDCOOP EPS Y COLPENSIONES ACCIONANTE : MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA y SALUCOOP EPS FUENTE FORMAL : Acto Legislativo 003 de 2002 art. 2 / Ley 906 de 2004 art. 56, 63, 175 / Ley 1453 de 2011 art. 49 / Decreto 2591 de 1991 art. 6, 20 / Constitución Política de Colombia art. 1, 2, 23, 49, 50, 250 TEMA: DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal Indagación preliminar - Mora judicial: ausencia de vulneración PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Indagación preliminar: límite temporal Tesis: «Centrando la atención en el problema jurídico planteado, esto es, la inactividad de la Fiscalía Tercera Seccional de Puerto Tejada para darle celeridad a la indagación preliminar que se adelanta contra JOANNY ANDRÉS GALLEGO JIMÉNEZ, por el delito homicidio culposo en concurso con lesiones personales, se encuentra que de acuerdo con la respuesta suministrada por el despacho judicial demandado, ninguna irregularidad en sus actuaciones se puede deducir y menos concluir que se estén vulnerando los derechos fundamentales que reclama la accionante. Ello por cuanto desde que se produjo la fase de indagación preliminar, diligente ha sido la actividad desplegada por la Fiscalía General de la Nación en cabeza de su delegada 3ª Seccional de Puerto Tejada en aras de recopilar los elementos de juicio suficientes para proceder a formular imputación contra el atrás citado, sin que el tiempo que se ha tomado el investigador para tal labor pueda ser catalogado como irracional o lesivo de derechos. Así, se tiene que la Fiscalía en ejercicio de la facultad investigativa asignada por la Constitución Política, puede adelantar la fase de indagación preliminar teniendo como único límite temporal el de la prescripción de la acción penal, sin que el hacer uso de la totalidad de este lapso, pueda traducirse o interpretarse como una prolongación indebida de esta etapa preprocesal. [...] De otro lado, no es acertada la afirmación de la accionante al considerar la actuación censurada como desconocedora de la garantía fundamental invocada, cuando de su revisión se concluye que está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, que impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y para ello recaudar los elementos materiales probatorios y evidencia física que resulten necesarios para inferir razonablemente que un delito fue cometido, quiénes son sus autores, lo cual imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando la demandante dispone del mecanismo adecuado para debatir su inconformidad en el proceso, sin que aún lo haya utilizado.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal - Indagación preliminar - Mora judicial: improcedencia de la acción de tutela ante la posibilidad de recusar al funcionario judicial Tesis: «(...) los artículos 56 y 63 de la Ley 906 de 2004 establecen la posibilidad de recusar al funcionario si se considera que injustificadamente ha demorado la solución del asunto puesto a su consideración, de manera que ese mecanismo idóneo establecido para que las partes puedan hacer cumplir los plazos que estimen superados, impide la intervención del juez constitucional, se reitera, en atención a los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen la acción de tutela.» DERECHO DE PETICIÓN - Noción Tesis: «El artículo 23 de la Constitución Política señala que «toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivo de interés general o particular y obtener pronta resolución». La Corte Constitucional ha delimitado el alcance del derecho fundamental de petición al señalar que «el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, es una garantía fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 85), cuyo propósito apunta a salvaguardar la participación de los administrados en las decisiones que los afectan y en la vida administrativa de la Nación (C.P. art. 2°). De ahí que, el citado derecho se convierta en una herramienta determinante para lograr la efectividad de la democracia participativa y, a su vez, para asegurar la vigencia de otros derechos fundamentales, tales como, los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión» (C.C. ST-1089/01 y ST1160A /01.). Entonces, debe entenderse satisfecho el derecho fundamental de petición no sólo con la respuesta expedida y comunicada en tiempo, sino con una efectiva y real resolución de lo pedido, sin dejar en el limbo la situación del interesado, quien acude a la administración con la finalidad de que le sea solucionado un asunto.» DERECHO DE PETICIÓN - Solicitud ante la Superintendencia Nacional de Salud: vulneración por falta de respuesta real y efectiva Tesis: «(...) aunque la demandada respondió a la actora, su resolución no ha sido real y efectiva frente a lo pedido, al no obrar en el expediente constancia de la que se pueda inferir que se ha informado de las decisiones de la entidad por el objeto de la queja, pretensión que precisamente es en la que recae el objeto de tutela y por cierto, a lo que la demandada se obligó, situación que claramente vulnera sus derechos fundamentales, pues tal omisión no puede ser oponible a la actora. Debe insistir la Sala, el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política dispone que los ciudadanos pueden presentar peticiones respetuosas ante las autoridades - o ante las organizaciones privadas en los términos que señale la ley -, y, principalmente, "a obtener pronta resolución conforme lo pedido". Por lo tanto, el derecho de petición se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable la solicitud presentada, circunstancias que en el caso concreto no han ocurrido. Se reitera, no se ha emitido respuesta ya sea favorable o no frente a la queja formulada frente a posibles sanciones y eventual responsabilidad de SALUDCOOP frente al mal servicio de salud, que dice la actora, le prestó dicha Entidad. Así, resulta oportuno recordar que, "La administración tiene el deber de definirle al peticionario en forma expresa el asunto sometido a su consideración. La falta de resolución o la ambigüedad de la respuesta desconocen el núcleo esencial del aludido derecho. La Corte Constitucional ha considerado que la respuesta evasiva, aun cuando sea producida en tiempo, es una forma de violación del derecho de petición y ha establecido que para determinar si se vulnera el derecho fundamental de un ciudadano durante el trámite de la acción de tutela ha de hacerse siempre un juicio lógico comparativo entre lo pedido y lo resuelto para establecer claramente si se trata o no de una verdadera contestación". Ante este panorama, como en este evento la Superintendencia Nacional de Salud no ha emitido respuesta a la queja instaurada por MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA, se acredita el quebrantamiento a su derecho de petición, pues la obligación de la entidad ante quien se eleva la petición, no ha cesado porque no ha comunicado del trámite, decisión y medios de impugnación con que cuenta.» ACCIÓN DE TUTELA - Reconocimiento de derechos pensionales Improcedencia de la acción: excepciones ACCIÓN DE TUTELA - Reconocimiento de derechos pensionales: subreglas jurisprudenciales para la procedencia de la acción Tesis: «(...) el mecanismo de amparo resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo lugar, en la protección de los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados . Con relación al primero de los presupuestos, se ha indicado que en estos casos la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual el juez constitucional debe apreciar la existencia de los siguientes requisitos: (i) Se trate de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección; (ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario; (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados . Así mismo, dispuso que la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, que exige una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de medidas inmediatas, por lo que el mecanismo de amparo constitucional desplaza la instancia ordinaria teniendo en cuenta que el medio de defensa judicial es insuficiente para proteger los derechos fundamentales del accionante.» ACCIÓN DE TUTELA - Reconocimiento de derechos pensionales Improcedencia de la acción: no se reúnen los presupuestos jurisprudenciales por tratarse de un derecho litigioso Tesis: «La Sala observa que los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para la viabilidad de la acción de tutela en materia pensional, no se cumplen, dado que la accionante dispone de un medio judicial alterno, idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos, circunstancia que, acorde a lo dispuesto en el numeral 1º), artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 , torna improcedente la acción de constitucional. En este caso no se recurre a la acción constitucional en busca de la protección de derechos fundamentales, sino que se pretende un pronunciamiento del Juez de tutela sobre el reconocimiento pensional, controversia que claramente gira sobre derechos litigiosos, los cuales no pueden ser debatidos mediante esta vía excepcional.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Reconocimiento de pensión de invalidez o indemnización por incapacidad - Vulneración: situación de debilidad manifiesta Tesis: «(...) hizo bien el Tribunal Ad quo en haber ordenado previo al reconocimiento de la pensión por invalidez o de indemnización por incapacidad temporal, que COLPENSIONES dentro de un término no mayor a cuarenta y ocho horas restableciera el derecho fundamental transgredido a la actora del debido proceso, pues en un Estado Social de Derecho respetuoso del debido proceso , en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa o -mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales unas cargas puntuales, las que en manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en causales de procedibilidad que la jurisprudencia ha decantado para la procedencia de la tutela cuando se censura una decisión judicial, resolviera la solicitud de reconocimiento y pago de pensión por invalidez o de indemnización por incapacidad temporal. Al advertirse entonces una ostensible violación al derecho de orden superior de la accionante - debido proceso - la situación advertida por el Tribunal generaría una situación de debilidad a la petente, en la medida que al no darle la oportunidad de la interposición de los recursos se agotaría la vía gubernativa, donde bien puede ser solucionada el conflicto litigioso propuesto.» DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Protección a la maternidad - Licencia de maternidad: reconocimiento y pago DERECHO AL MÍNIMO VITAL DE LA MUJER GESTANTE Y DEL RECIÉN NACIDO - Casos en que se presume su afectación Tesis: «(...) la Corte Constitucional a través de sus sentencias de revisión ha reconocido el derecho a la protección forzada de las maternas que incluye el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Por ello, en relación con este último aspecto precisó: "(...) desde la sentencia T-1223 de 2008 la Corte Constitucional ha sostenido que se debe cancelar la totalidad de la licencia de maternidad cuando faltan por cotizar menos de dos meses del período de gestación: “En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo de cuánto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó." En la misma sentencia la mencionada Corporación también consideró que "se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo, o cuando el salario es su única fuente de ingreso y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor" (subrayas fuera del texto original).» ACCIÓN DE TUTELA - Afirmaciones y negaciones indefinidas: presunción de veracidad Tesis: «(...) no desconoce la Sala que quien reclama el pago de la licencia de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que permitan evidenciar que existe una vulneración al derecho al mínimo vital, con el objeto de presentar al juez su situación económico y la afectación de la misma, sin embargo, no hay que olvidar, como lo ha señalado la Corte Constitucional, que el solo hecho de afirmar que existe vulneración a tal derecho es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad , máxime cuando tal afectación no fue desvirtuada por la accionante a quien en el trámite de la tutela le correspondía probar lo contrario.» ACCIÓN DE TUTELA - Derecho al mínimo vital de la mujer gestante y del recién nacido: término para interponer la acción DERECHO AL MÍNIMO VITAL DE LA MUJER GESTANTE Y DEL RECIÉN NACIDO - Vulneración Tesis: «Por otra parte, la Corte constitucional también ha considerado que debe existir un término razonable para interponer la acción de tutela en aras de lograr la efectiva protección al derecho al mínimo vital del bebé y de su progenitora, por tal razón, en sentencia CC ST-999 de 2003, concluyó que se requiere hacer énfasis en la protección del recién nacido para que la madre pueda presentar la acción de tutela dentro del término que la misma Constitución fija para la asistencia en forma gratuita de los menores que no cuenten con un régimen de seguridad social en salud (artículo 50 C. N.), razón por la cual, el juez de tutela deberá conceder la protección demandada siempre que ésta se solicite dentro del año siguiente al nacimiento del menor. Al respecto se tiene demostrado que el nacimiento del menor hijo de la accionante ocurrió el 14 de enero de 2014, por lo tanto, a la fecha en que se instauró la presente acción (septiembre de 2014) no trascurrió el término de un (1) año indicado por la Corte Constitucional. Es estas condiciones, se impone confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Popayán en lo que a este aspecto se refiere.» SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Plan obligatorio de salud - Principio de solidaridad: cubrimiento de gastos de transporte y hospedaje (c. j.) Tesis: «(...) la Corte Constitucional señaló en sentencia CC T-481/2011: "En materia de transporte el acuerdo de actualización de los planes obligatorios en salud tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo dispone, que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos” , y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia. Además, el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente . Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera. Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas". » DERECHO A LA SALUD - Cubrimiento de gastos de transporte y hospedaje: subreglas jurisprudenciales para la procedencia del amparo (c. j.) Tesis: «"En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona ; (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario." (Subrayas y negrillas fuera de texto).» DERECHO A LA SALUD - Cubrimiento de gastos de transporte y hospedaje: autorización al encontrarse acreditada la incapacidad económica de la paciente Tesis: «La Sala destaca que aunque en principio corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento de los gastos de transporte, no se puede soslayar que si aquellos no cuentan con la capacidad económica y su remisión se torna necesaria, es obligación de las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud sufragarlos para evitar una mayor vulneración de los derechos fundamentales. En este evento, acreditó la actora que no cuenta con los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de transporte, es tan así que debió incluso dejar de asistir a las terapias respiratorias que le fueran dictaminadas por el gran costo que conllevaba su traslado de Santander de Quilichao a la ciudad de Cali.» DERECHO A LA SALUD - Vulneración al no programar las citas médicas especializadas de la accionante en el término previsto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez Tesis: «(...) se tiene que la SALUDCOOP no desvirtuó el dicho de la accionante en la demanda de tutela y la impugnación, cuando manifiesta que solicitó asignación de citas médicas para el servicio de psiquiatría y espirometria con resultados negativos, por el contrario, se probó que SALUDCOOP no dispuso la práctica de los exámenes al no haber agenda disponible y programarlo en fecha retirada a la que se consignara por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 25 de agosto de 2014. Surge evidente que la entidad no puede negar los tratamientos recomendados por la Junta Regional de Calificación, como quiera que dicha omisión deja a la accionante en condiciones de riesgo no solamente frente a su integridad física y la salud sino a la que no se acceda a su prestación, al someterla a esperas inciertas que pueden generar detrimento en el verdadero objeto de la solicitud por las interrupciones injustificadas en las citas requeridas por la paciente, en virtud que los usuarios no tienen por qué asumir los procedimientos o moras generadas en la prestación del servicio.» DERECHO A LA SALUD - Tratamiento integral prescrito por el médico tratante Tesis: «Teniendo en cuenta que no se desvirtuó por parte de la EPS, la falta de capacidad económica de la actora, así como que se encuentra acreditado que el tratamiento que requiera la accionante debe ser prestado en la Fundación Valle de Lili; como también, que la prescripción del tratamiento en cuestión ha sido emitido por un médico adscrito a la EPS SALUDCOOP, la Sala considera que se cumplen las reglas jurisprudenciales para ordenar que el tratamiento médico que requiera MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA sea prestado en la citada fundación, razones por las que se confirmará el fallo de tutela en lo que a este aspecto se refiere.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: CC T-1089/01 Rad: CC T1160A/01 Rad: CC T-297/12 Rad: CC T-200/10 Rad: CC T-1223/08 Rad: CC T-136/08 Rad: CC T-683/11 Rad: CC T-114/97 Rad: CC T-784/98 Rad: CC T-341/04 Rad: CC T-481/11 Rad: CC T-745/09 Rad: CC T-569/05