Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá Capítulo I Principios y Sistemas Procesales 1. Derecho Fundamental al debido Proceso El derecho al debido proceso como derecho fundamental es pieza estructural del Estado en dos de sus dimensiones mas importantes: como Estado de derecho y como Estado democrático. El Estado de derecho es aquel, si se observa detenidamente, en donde el poder se ejerce de acuerdo a lo procesos señalados en la ley, en desarrollo del principo de legalidad. A su turno, ha de reconocerse que la democracia en esencia es un engranaje de procesos debidamente articulados entre sí, que permiten institucionalizar el ejercicio del poder, lo que posibilita, a su vez, edificar un sistema de control de poderes públicos y privados de acuerdo a unas competencias y formas previstas en la ley. (Bernal, 2005, p. 334) El derecho al debido proceso como derecho fundamental goza de una doble naturaleza, es derecho fundamental autónomo y derecho fundamental indirecto. El debido proceso por sí mismo es un derecho fundamental ya que protege el ejercicio deliberativo de la democracia, permitiendo, como lo señalaba Rousseau, que el destinatario Derecho Fundamental Autónomo del poder pueda participar en el ejercicio del mismo. El debido proceso es un mecanismo mediante el cual se protegen otros derecho fundamentales, como lo son el de la libertad y el de la igualdad. Tómese como ejemplo el habeas corpus (CP, art 30), mecanismo constituido como respuesta a los casos de privaciones ilegales de la libertad, Derecho Fundamental Indirecto el cual debe resolverse en no mas de 36 horas. Debe admitirse, el indudable vínculo que existe Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá entre el acatamiento de los términos perentorios de este mecanismo, no solo con el derecho al debido proceso, sino con el de la libertad. La jurisprudencia nacional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. El debido proceso esta integrado por una serie de garantías y principios que le dan forma y contenido. La Corte Constitucional, en sentencia C 441 del 2014 M.P. Mauricio González Cuervo puntualizó algunas de esas garantías: El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo. El derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables. El derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo. Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. 1.1. Titulares del Derecho al debido Proceso En principio los titulares de derechos fundamentales como la vida y la dignidad humana son las personas naturales. Sin embargo, por vía jurisprudencial se ha abierto la puerta a las personas jurídicas como titulares de ciertos derechos fundamentales. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia T 317 del 2013 M.P. Jorge Pretelt sostuvo que: “las personas jurídicas, aún las de derecho público, están legitimadas para ejercer la acción de tutela debido a que son titulares de derechos constitucionales fundamentales por dos vías, directamente como titulares de aquellos derechos que por su naturaleza son predicables de estos sujetos de derechos, e indirectamente cuando la vulneración puede afectar los derechos fundamentales de la personas naturales que las integran.” De tal forma que es claro, que existen algunos derechos fundamentales que por su naturaleza no son predicables a las personas jurídicas (la salud, por ejemplo) y otros que si los son. Dentro de este último grupo encontramos el derecho al debido proceso. Así, en palabras de la Corte: “El principio general que condiciona el reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas jurídicas a la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza tiene clara expresión en los derechos fundamentales procesales, anclados en el principio del Estado de derecho. El carácter "procesal" de ciertos derechos constitucionales fundamentales - derecho de defensa, derecho al debido proceso, derecho de contradicción, derecho a la doble instancia y el derecho de acceso a la administración de justicia (CP art. 229) -, se predica de determinados derechos que pueden ser invocados por todo tipo de personas, naturales o jurídicas, sean ellas privadas, públicas o extranjeras. Mientras que el ejercicio de los derechos fundamentales sustanciales o materiales depende de la naturaleza del derecho en cuestión, los derechos procesales fundamentales contienen principios objetivos de procedimiento de carácter universal, aplicables a los procesos Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá judiciales y administrativos, y a los cuales puede apelarse indistintamente por parte de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.” (Corte Constitucional Sent T 463 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) 2. Principios procesales Como se observa, el entendimiento del debido proceso no es posible sin una correcta interioización de la importancia y significado de los principios que lo integran. Sea lo primero señalar que para Robert Alexy los Principios son mandatos de optimización que ordenan que algo sea logrado o maximizado en la mayor medida posible, dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes. En esto parece estar de acuerdo con Dworkin en que los principios no siguen una lógica de todo o nada, sino que deben ponderarse, ya que no son pocas las ocasiones en las cuales puede existir choques entre unos y otros. Por ejemplo: “El principio según el cual el Estado garantiza las libertades de información y prensa no determina automáticamente que siempre que se dé una situación en la que esten en juego, el resultado debe ser su protección. En algunos casos constitucionales comunes en la jurisprudencia de tribunales de diferentes países, por ejemplo, el principio de libertad de prensa ha entrado en colisión con otros principios , como el derecho a la intimidad.” (Rodríguez, 2000, p. 50) Esta realidad no es ajena a los principios procesales. Si bien, principios como la doble instancia (art 33 C.P.) y la celeridad desarrollan adecuadamente postulados del debido proceso, en algunas circunstancias estos principios pueden colisionar. La doble instancia busca dar mayor seguridad a aquella persona que va en búsqueda de administración de justicia, permitiendo que la decisión tomada en sede judicial, sea revisada por un superior jerárquico; mientras que la celeridad busca que el trámite procesal se adelante sin dilaciones injustificadas, para obtener una pronta respuesta judicial. Como puede intuirse, una segunda instancia, permite ampliar la deliberación y corregir posibles errores tomados en primera instancia, como contrapunto, conlleva demora en la decisión final, lo que puede afectar el principio de celeridad. Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá El anterior ejemplo, muestra como los principios procesales viven en algunos casos en constante tensión; tendremos que decantarnos por unos u otros. En el caso estudiado, se abre la posibilidad a procesos de única instancia cuando, por ejemplo, las pretensiones sean de mínima cuantía, primando el principio de celeridad, y en otros, como son los casos de menor y mayor cuantía, los procesos tendran una primera y segunda instancia primando el principio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política colombiana (doble instancia). No siempre se pueden cumplir la totalidad de los principios procesales en todos los casos. Existe un margen de maniobra dentro del cual el poder legislativo puede actuar, diseñando los tramites procedimentales: algunos con una sola instancia, otros con dos; unos con mayor publicidad que otros; algunos con un contacto directo del juez, otros no. Claro esta, sin afectar aquellas garantías básicas que componen el derecho al debido proceso. Resulta necesario adentranos en el estudio de estos principios que guían la actuación procesal y el debido proceso. 2.1. Acceso a la administración de justicia El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución (C.N.) en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir, de una u otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley. Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá jurídico. De esta forma, el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, ya que no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso. Por consiguiente, el derecho de acceso a la administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos. (C. Const., Sent T 799 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) El sistema judicial es el sustituto civilizado de la justicia por mano propia, en ese entendido se deben eliminar trabas que impidan su utilización. Así mismo un aparato judicial congestionado y lento afecta su acceso en la medida en que los ciudadanos se verán desmotivados a acudir a éste. Por lo anterior, el CGP estableció un término de duración del proceso: en primera instancia un año prorrogable por seis meses, y en segunda instancia seis meses prorrogable por otros seis adicionales. Lo cual es necesario, mas teniendo en cuenta el resultado del proyecto Doing Business, del Banco Mundial, el cual mide la regulación económica en 190 países. Uno de sus parámetros le permite medir el tiempo y el costo para resolver una disputa comercial a través de un tribunal de primera instancia local. Esta medición específica muestra que en Colombia la solución judicial de un incumplimeitno contractual puede durar alrededor de 1288 días tan solo en primera instancia, ocupando el puesto 177 dentro de los 190 paises sujetos a medición (Banco Mundial, 2018). 2.2. Independencia judicial La independencia judicial es manifestación del principio de separación de poderes, y presupuesto de la función jurisdiccional y del derecho al debido proceso. La independencia judicial es una garantía de no interferencia de la rama ejecutiva y legislativa en las decisiones del poder judicial, pero también tiene una aplicación dentro de la misma rama, como garantía de no interferencia de otros jueces de mayor jerarquía sobre las decisiones de otros jueces, mas allá del respeto al precedente judicial. Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá La decisiones judiciales deben ser resultado exclusivo de la aplicación de la ley y otros criterios auxiliares al caso concreto, libre de injerencias y presiones de otros actores. Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C 285 del 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez señala que: “la independencia judicial fue concebida como un instrumento orientado a asegurar que el proceso decisional de los jueces estuviese libre de injerencias y presiones de otros actores, como los demás operadores de justicia, las agencias gubernamentales, el legislador, grupos económicos o sociales de presión, medios de comunicación y las propias partes involucradas en la controversia judicial, a efectos de que la motivación y el contenido de la decisión judicial sea exclusivamente el resultado de la aplicación de la ley al caso concreto.” La ley estatutaria de la administración de justicia señala en su artículo quinto que: “Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.” La independencia judicial no se satisface con la prohibición de interferencia, la independencia judicial también implica una dimensión positiva como lo es la autonomía judicial, la cual atiende la necesidad de asegurar la auto gestión en asuntos tales como las políticas salariales, los procesos de formación y capacitación, el régimen disciplinario, el sistema de selección de jueces y magistrados, el régimen de carrera, la asignación presupuestal, las reglas para la permanencia en los cargos, entre muchos otros. En conclusión, las independencia judicial tiene una dimensión negativa y otra positiva: Se orienta fundamentalmente a impedir las Negativa o de prohibición interferencias indebidas en la labor de administración de justicia. Se centra en las garantías institucionales de la independencia como la asignación presupuestal a la Rama Judicial, la administración de la Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá carrera judicial, las garantías de permanencia Positiva o de Autogestión para jueces y la estabilidad laboral, el suministro oportuno y adecuado de recursos, los procesos de formación y capacitación de funcionarios judiciales, el régimen disciplinario de funcionarios y empleados judiciales, el sistema salarial, entre muchos otros. 2.3. Derecho de Defensa La Corte Constitucional se ha referido al derecho de defensa como: “Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado” (C. Const. Sent C 025 del 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil). Este derecho fundamental se concreta en otros dos derechos: El derecho de contradicción Entendido este como la posibilidad de defenderse respecto de las pruebas que se aduzcan en contra de una de las partes, lo cual implica ofrecer una oportunidad para conocerlas, solicitar y aportar pruebas que las desvirtúen, que estas sean prácticadas, y por último valoradas razonadamente por un juez imparcial. El derecho de defensa técnica Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá Como se estudiará mas adelante existen algunas situaciones en las que es posible actuar directamenten en proceso sin necesidad de apoderado judicial, como en las diligencias de embargo y secuestro, en la diligencia de conciliación y en procesos de mínima cuantía. Pese a esto, no deja de ser cierto que la regla general es la de acudir al proceso por medio de abogado legalmente autorizado. La vulneración al derecho de defensa técnica se da cuando se reunen los siguientes requisitos: - Que sea evidente que el abogado cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica. - Que las deficiencias en la defensa no le hubiesen sido imputables a la parte o hubiesen tenido como causa evadir la acción de la justicia. - Que la falta de defensa revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial, de manera tal que pueda configurase uno de los defectos sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental - Que aparezca una vulneración palmaria de las garantías del usuario de la administración de justicia. ( C. Const. Sentencia T 385 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.) 2.4. Económia procesal Consiste en la realización de la mayor cantidad de actuaciones procesales con el menor desgaste de la administración de justicia, en tiempo y esfuerzo. Manifestaciones de este principio son: La acumulación subjetiva de pretensiones, en donde varios individuos aprovecharán un mismo proceso, en lugar de cada uno iniciar un proceso separado. La acumulación objetiva de pretensiones, en donde un mismo individuo presentará mas de una pretensión en un mismo proceso, en lugar de iniciar un proceso por cada pretensión. La posibilidad de realizar una única audiencia en lugar de realizar la audiencia incial y la de instrucción y juzgamiento en los proceso verbales. La posibilidad incluso de desistir de la realización de la audiencia cuando no haya pruebas que practicar, en algunos procesos. Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá 2.5. El Principio de Celeridad El principio de celeridad busca que el trámite se adelante sin dilaciones injustificadas, pues como sostenía el profesor uruguayo Eduardo J. Couture “la justicia lenta, no es justicia”. Este principio busca que la decisión tomada ademas de ser la correcta sea oportuna. Esta intimamente relacionado con el acceso a la administración de justicia, debido a que no se garantiza el derecho del usuario de la administración de justicia simplemente permitiéndole inicar un proceso judicial, y entrar en el aparato judicial. Dentro del principio al acceso a la administración de justicia va implicito el derecho de salir de la misma. Vale la pena traer a colación, del escritor y abogado austrohúngaro Franza Kafka, la novela corta “Ante la ley”, donde se relata la historia de un campesino que en su búsqueda de justicia se encuentra con el primero de muchos guardianes, el cual durante años le impidió obtener la solución de fondo a sus reclamos. En ocasiones los abogados, jueces, y el mismo legislador, actuan como esos guardianes que en lugar de facilitar el camino al ciudadano de a pie, interpelan a formalidades y ritos exagerados, que no hacen mas que alejar la justica de la comunidad, entorperciendo la recta administración de justicia. Ahora bien, como sea mencionado no es un principio absoluto, implica un equilibrio razonable con el derecho de defensa. Es decir, la intención de acelerar el trámite no debe llevar a precluir etapas del proceso, impidiendo que las partes tengan la posibilidad efectiva de preparar, con la asistencia técnica de sus abogados, sus estrategias de defensa, lo cual incluye, desde luego, la facultad de solicitar y presentar pruebas, así como controvertir las presentadas en su contra. (Bernal Pulido, 2005, p. 372) 2.6. Concentración Muy relacionado con los principios de economía procesal y de celeridad, este principio busca el mayor número de actuaciones procesales en el menor numeros de audiencias o diligencias. Para entender este principio tomemos como referencia una caso de un profesor, encargado de una asignatura con una intensidad de 4 horas a las semana. De esas 4 horas el docente solo dicta una, lo que genera que algunos temas que podrian verse en una semana, utilizando adecuadamente las 4 horas, se terminan evacuando en un mes entero. El principio de concentración busca evitar que este tipo de situaciones ocurran en sede judicial. Las Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá audiecnais y diligencias deben cumplir el objeto para el cual fueron programadas, por lo que su suspensión o aplazamiento debe ser excepcional. Por lo anterior, aunque es entendible la carga laboral tan pesada de algunos jueces, estos deberán reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia sin solución de continuidad. (CGP, art 107-2) 2.7. Juez Natural El principo del juez natural, es aquel al que la Constitución o la ley le han asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolución. Dicho principio se materializa mediante el presupuesto procesal de la competencia. La Corte Constitucional en Sentencia C 040 de 1997 M.P. Antonio Barrera definió este presupuesto procesal como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuantía, lugar, etc). La competencia termina siendo la asignación del tipo de procesos y trámites que pueden ser adelantados ante determinados funcionarios. Esta asignación debe hacerse de manera previa, evitando cambios intepestivos e injustificados de juzgador que afecten la credibilidad en la administración de justicia. El principio del juez natural busca en últimas que no se altere la naturaleza del funcionario judicial y que no se establezcan jueces o tribunales ad hoc. 2.8. Publicidad En el ámbito procesal se pueden distinguir dos facetas del principio de publicidad: Interna y externa. (Tamayo, 2013) Publicidad interna Hace referencia al conocimiento que deben tener las partes vinculadas en un proceso de las actuaciones que allí se adelantan y las decisiones que se toman. Este tipo de publicidad mediante se notificaciones. materializa las Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá Publicidad externa Se refiere a la posibilidad de que la actuación judicial pueda ser conocida por terceros ajenos al procedimiento. Ejemplo: los medios de comunicación. La publicidad interna, es un requisito para poder ejercer el derecho de defensa y contradicción. No es posible defenderse sino se conoce la actuación que se adelanta y las pruebas que se aducen en su contra. Es por ello que el Código General del Proceso establece que ninguna decisión surte efectos antes de haberse notificado (art 289). Desde luego, hay excepciones, como es el caso de la providencia que ordena la práctica de medidas cautelares. Dicha decisión si puede cumplirse antes de ser notificado el afectado, como quiera que preavisarlo de un posible embargo o secuestro afectaría la eficacia de la decisión, dandole tiempo para que distraiga sus bienes, impidiendo que sean debidamente embargados o secuestrados. Por otro lado, la publicidad externa permite que la comunidad en general pueda conocer las actuaciones que se adelantan en los estrados judiciales. Parafraseando al emperador Julio Cesar “no solo hay que ser, sino parecer”. En ello radica la importancia de la publicidad en su faceta externa. No basta con que se administre justicia de manera correcta, sino que debe parecer que se esta adminsitrando de esa manera. Los juicios ocultos o con carácter reservado, aunque se adelanten con total rectitud e imparcialidad, parecen estar rodeados de un aura de sospecha. Pese a que la actividad judicial por regla general goza de publicidad, los expedientes estan sujetos a una relativa reserva, ya que solo podran ser examinados: por las partes, sus apoderados y los dependientes autorizados por estos de manera general y por escrito; por los abogados inscritos que no tengan la calidad de apoderados de las partes una vez se haya notificado a la parte demandada; por los auxiliares de la justicia en los casos donde estén actuando, para lo de su cargo; por los funcionarios públicos en razón de su cargo; por las personas autorizadas por el juez con fines de docencia o de investigación científica y por los directores y miembros de consultorio jurídico debidamente acreditados, en los casos donde actúen. (CGP, art 123) Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá 2.9. Imparcialidad Es la garantía de ser juzgado por un tercero sin intereses en las resultas del proceso. En los eventos en el que el funcionario judicial considere que existe alguna situación que puede afectar su imparcialidad, o que puede generar sospecha sobre la misma, deberá declararse impedido, permitiendo que sea otro juez quien lleve el trámite del proceso. Así mismo las partes, si consideran que el juez no ofrece esta garantía de imparcialidad podran recusarlo, invocando alguna de las causales señaladas en el artículo 141 del CGP, como los son el parentesco, amistad o enemistad del juez con alguna de las partes, alguna relación de carácter económico, o pleito judicial pendiente entre las partes y el juez o alguno de sus parientes cercanos (art 141 CGP). Los impediementos y recusaciones comparten una finalidad común: los dos buscan garantizar que el juzgador sea un tercero imparcial. Se diferencian en el origen de la propuesta. Mientras el impedimento proviene del funcionario judicial, las recusación proviene de alguna de las partes. 2.10. Igualdad de las partes en el proceso Quienes concurren al proceso de manera voluntaria o por haber sido citados en forma oficiosa, deben tener las mismas oportunidades procesales para la realización plena de sus garantías. Debe reconoceserce que en la mayoría de los casos no hay una igualdad material entre quienes hacen parte de un proceso, como cuando una de las partes no cuenta con los suficientes recursos económicos para hacer frente al trámite. El principio objeto de estudia busca equilibrar la balanza en el proceso, para lo cual el juez cuenta con herramientas como el amparo de pobreza, o la distribución d ela carga de la prueba. (CGP, art 4) 2.11. Inmediación Es el contacto directo entre el juez, las partes y los medios de prueba. Un sistema oral y por audiencias requiere un juez presente y proactivo. La inmediación permite que el juez reciba de primera mano las declaraciones de las partes, testigos y peritos, en lugar de limitarse, como sucede en un sistema escritural, a escucharlos en una grabadora, o simplemente leer Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá sus declaraciones, sin la posibilidad de adicionar preguntas, o percibir por medio de sus sentidos la forma en la que se da esa declaración (CGP, art 6). Por otro lado, un exceso de inmediación puede afectar la velocidad con la que se adelanta el proceso. Piénsese en un juez civil del circuito que adelanta diferentes procesos; en uno de ellos se solicita la práctica de una inspeccion judicial en una finca de un municipio cercano, en otro se solicita la práctica de una diligencia de secuestro de un bien que se encuentra en la zona rural del municipio, en otro la práctica de un testimonio de una persona que no puede trasladarse al juzgado por sus condiciones de salud. Una aplicación radical del principio de inmediación implicaría el traslado del juez de conocimiento a cada uno de estos lugares para el desarrollo de cada diligencia, para asi poder tener contacto directo con cada elemento de prueba. Sin embargo, no parece razonable que el juez se transforme en un funcionario itinerante, de diligencia en diligencia, llendo en contra de la economía procesal y la celeridad del proceso. Por lo que en estos casos la mediación parece ser una mejor opción, acudiendo a herramientas que el mismo CGP otorga, como lo es la comisión (o delegación) a otra autoridad judicial para realizar la diligencia de embargo, o acudir a medios tecnológicos como videollamadas para recibir la declaración del testigo, o hacer uso de un auxliar de la justicia, un perito experto, para que acuda al lugar de los hechos. La segunda instancia también es una excepción al principio de inmediación. Salvo casos excepcionales en los cuales se pueda decretar y practicar nuevas pruebas (no prácticadas en primer aisntancia), el juez que resuelve la apelación no tiene la posibilidad de escuchar directamente a los testigos y a las partes que ya fueron escuchadas en primera instancia. Ello obedece a dos razones fundamentales: en primer lugar, obedece a una cuestión de economía procesal como ya se ha explicado. La siguiente razón consiste en que la segunda instancia no puede volverse una reedición de la primera, permitiendo que las partes y los testigos cambien la versión dada. Si no pueden cambiar la versión dada, no tiene sentido volverlos a citar por lo que aquí, cobra importancia lo señalado en el numeral cuarto del artículo 107 del CGP respecto a la grabación de las actuaciones, las cuales serán el principal sustento, junto con los alegatos de los abogados, para fallar en segunda instancia. Es decir, el juez que falla en segunda, no es el mismo que apreció directamente las pruebas. Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá 2.12. Eventualidad La palabra Proceso viene del latin processus, de procedere, que viene de pro (para adelante) y cere (caer, caminar), lo cual significa progreso, avance, marchar, ir adelante, ir hacia un fin determinado. Por lo anterior proceso está definido como la sucesión de actos o acciones realizados con cierto orden, que se dirigen a un punto o finalidad, así como también al conjunto de fenómenos activos organizados en el tiempo. Según el diccionario de la real academia española esta palabra es definida como la acción de ir hacia adelante, al transcurso del tiempo, al conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial. En materia judicial, la anterior definición implica que el proceso esta compuesto por una serie de etapas, que fijarán lo cimientos para etapas posteriores. Ejemplo: no se puede hablar de audiencia inicial, sí aún no ha culminado la etapa de la litiscontestatio (presentación de la demanda y su debida contestación). Como la definicion los plantea, esos pasos o actuaciones, tienden a ir hacia delante, hacia un fin, el cual es la decision judicial. Al ser las primeras actuaciones, la base de las posteriores, es necesario dotarlas de seguridad y rigidez, impidiendo que sean modificadas, o alteradas, evitando el cambio de las reglas de juego. Afectaría gravemente el orden lógico del proceso que en audiencia inicial, el demandante quiera modificar su demanda de una acción reivindicatoria, a una de imposición de servidumbre, como quiera que el momento de reformar la demanda, ya expiró (precluyó). En palabras de Miguel Enrique Rojas (2013, p. 54) el principio de eventualidad consiste en que “para cada uno de los trámites procesales regulados está establecida una serie de etapas calramente definidas y delimitadas en cuanto a su oportunidad y objeto, de tal suerte que durante ellas no es dable ejecutar actos propios de las subsiguientes ni de otra ya expirada.” El principio de eventualidad se materializa mediante la figura de la preclusión, según la cual la clausura de una etapa implica su fenecimiento y la imposibilidad de alegar o discutir la situación que debió ventilarse en la etapa respectiva. La preclusión acontece: Por no haberse ejercido el derecho en el término legal para hacerlo. Por haberse ejercido el derecho y no poder volverse a ejercer. Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá Volvamos al ejemplo de la reforma de la demanda para entender este fenómeno. El artículo 93 CGP dispone que la reforma de la demanda procede por una sola vez y desde la presentación de la demanda hasta antes del señalamiento de audiencia inicial. Por lo tanto, aquí la oportunidad para modificar, aclarar o reformar la demanda precluye: Si pese a que la demanda no se ha reformado ni una sola vez, ya se fijó fecha para audiencia inicial. En este caso, la causa de la preclusión es el hecho de no haberse ejercido el derecho dentro del término legal señalado. Si la demanda ya se reformó, aunque todavía no se haya fijado fecha para audiencia inicial. En este caso la causa dela preclusión consiste en que ya se ejerció el derecho y no puede volverse a ejercer. 2.13. Oralidad La oralidad no es propiamente un principio, sino una herramienta técnica que permite en algunos casos una mejor realización de ciertos principios procesales. Las actuaciones que se cumplen de manera oral y por audiencias pueden beneficiar el desarrollo de principios como la inmediación, económia procesal y la celeridad. Lo anterior no quiere decir que la escritura desaparezca del proceso civil colombiano, de hecho en colombia tenemos un sistema mixto, en donde la escritura será fundamental para fijar los extremos de la litis (presentación de la demanda y su contestación), para abrir paso a la fase oral, en donde, entre otras actiuaciones, se practicarán las pruebas (audiencia inicial y audiencia de instrucción y juzgamiento). 3. Sistemas Procesales Dos son los sistemas procesales principales: el Inquisitivo y el Dispositivo. El sistema procesal inquisitivo tiene su origen en el derecho continental europeo, mientras que el dispositivo en el common law. En la actualidad no es común encontrar un modelo procesal totalmente inquisitivo, o totalmente dispositivo, dado que la evolución del derecho procesal ha llevado a armonizar estos dos sistemas en principio opuestos, generando sistemas procesales mixtos, como es el caso del proceso civil colombiano. Sin embargo, vale la pena señalar algunas de las características más representativas de cada uno de estos sistemas Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá procesales, para luego dilucidar la forma en que cada uno permea el Código General del Proceso. Caracteristica/ Sistema Inquisitivo. Dispositivo. Derecho continental (Romano Derecho Germano) (Common law) Inicio del proceso Oficioso A solicitud de parte Impulso del proceso Por parte del Juez Responsabilidad de las partes. Procesal Origen Aplicación del principio de Aplicación congruencia. flexible. Fallos ultra y extrapetita. Consuetudinario Aplicación estricta. Se falla conforme a lo pedido. No fallos ultra ni extra petita. Facultades probatorias. Amplías. Decreto y práctica de Restringidas. El juez se limita a pruebas, mas allá de las valorar las pruebas practicadas aportadas y solicitadas por las a solicitud de parte y las partes Finalidad del proceso aportadas por ellas. La aplicación de la ley a casos La solución de controversias. individuales tomando como base criterios objetivos y buscando el interés de justicia. 3.1. Inicio e impulso del Proceso En el sistema dispositivo el incio del proceso es rogado, mediante la presentación de la demanda, mientras que en el inquisitivo no es necesario que medie petición de parte, iniciandose el trámite de manera oficiosa. En este aspecto el proceso civil es claramente dispositivo, como quiera que como lo establece el artículo 8 CGP “Los procesos solo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio”. Una cosa es el impulso del inicio del proceso y otra el impulso durante el trámite una vez se da inicio. Sobre el particular, en el sistema inquisitivo le corresponde al juez, llevar a buen Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá puerto el trámite iniciado, mientras que en el dispositivo corresponde a las parte. En el proceso civil colombiano, el impulso es una corresponsabilidad de las partes y del juez. Actuaciones como las notificación personal al demandado son del resorte del demandante, y sin esta no se puede dar paso a las etapas subsiguientes. De hecho se castiga a la parte que no demuestra interés en hacer que el proceso avance mediante figuras como el desistimiento tácito (CGP,art 317). Por otro lado, el CGP establece que “los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya” (art 8) , más teniendo en cuenta el término de duración de un año en primera instancia y seis meses en segunda para fallar (ambos prorrogables por seis meses adicionales). Para la observancia de estos términos “el juez o magistrado ejercerá los poderes de ordenación e instrucción, disciplinarios y correccionales establecidos en la ley” (CGP, art 12). 3.2. Aplicación Principio de Congruencia El principio de congruencia obliga al juez a que su decisiones sean concordantes con los hechos y las peticiones expuestas en la demanda. En el sistema dispositivo, el juez no puede fallar ni ultra petita ni extra petita, es decir, ni más allá de lo pedido, ni por fuera de lo pedido. En el sistema inquisitivo por el contrario si es posible fallar de esa manera. Los procesos laborales, agrarios, ambientales y aquellos en donde intervienen menores, son escenarios en donde es viable fallar ultra petita y extra petita. 3.3. Facultades probatorias y la finalidad del proceso La relación entre proceso y verdad depende, en primer término, del concepto mismo que se tenga del proceso judicial y de sus objetivos, los cuales son diferentes en el sistema inquisitivo y el dispositivo. Así mismo esta relación, termina incidiendo en la forma de ver los medios de prueba, bien como herramientas cognoscitivas o como herramientas de persuasión. De allí, que deba distinguirse entre dos concepciones básicas: El proceso como instrumento dirigido a la implementación de políticas mediante la aplicación de la ley a casos individuales tomando como base criterios objetivos y buscando el interés de justicia. (Taruffo, 2009; p, 277) Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá El proceso como herramienta dirigida a la solución de controversias. La primera concepción irradia a los sistemas procesales inquisitivos. En ella indudablemente la verdad ocupará un rol fundamental, como quiera que, para aplicar la norma al caso en concreto se debe primero decidir si los supuestos facticos que consagran el efecto jurídico perseguido por las partes, tuvieron ocurrencia o no (art 167 CGP). Dicha cuestión no solo le interesa a las partes, y en este tenor parece estar adscrito el Código General del Proceso, ya que más que una facultad, es un deber decretar pruebas de oficio cuando “sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.” (art 170 CGP); el juez deja de ser un mero espectador y evaluador de las actuaciones de las partes, para tomar un rol activo en el proceso, con miras a la obtención de la verdad sobre los hechos objetos de controversia. Más allá de la polémica, de si las facultades probatorias oficiosas, generan algún tipo de afectación a la imparcialidad del juez, lo que queda claro es el importante rol, que ocupa la búsqueda de la verdad en estos tipos de sistemas procesales, por lo que se reitera, el juez goza de amplias facultades probatorias. Por otro lado, la teoría del proceso como mecanismo de solución de controversias, que irradia al sistemas dispositivo, implica entender que la finalidad del proceso se concreta en precisamente desatar esa controversia y restablecer las relaciones pacíficas entre las partes involucradas. Al respecto Alvarado Velloso (2003) señala: “ el proceso debe ser definido a partir de lo que es y no por lo que hace, ni menos quienes lo realizan, de forma tal que el proceso solo es un medio pacífico de debate dialéctico, mediante el cual, los antagonistas dialogan entre sí, para lograr la resolución por una autoridad imparcial, de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad.” (p, 37) En los sistemas basados en esta forma de ver el proceso, existe la tendencia de ver a la verdad no como un fin, sino más bien como un efecto deseable, pero no primordial del proceso. La verdad se configura como un resultado colateral, ya que la manera en la que el juez resuelve la controversia no importa verdaderamente. Al respecto Jolowicz (2003) se refiera al papel del juez dentro de los sistemas procesales dispositivos, donde el juez: Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá “… juega un papel de árbitro de una contienda de la que es espectador necesariamente pasivo, en la que son las partes quienes gobiernan el proceso, determinando su objeto, estableciendo los hechos en disputa y los que quedan fuera del litigio, delimitando las pruebas sobre las que se tomará la decisión y determinando el resultado del proceso mediante su actuar procesal, especialmente en la práctica de las pruebas. Además, claro está, aunque no es incompatible con ella, resolver el conflicto no requiere como finalidad la búsqueda de la verdad sobre los hechos ocurridos.” (p, 285) Como se ve, este enfoque parece prevalecer en los sistemas del common law, dado que es uno de los principios básicos del proceso dispositivo. En estos sistemas, el papel de la prueba más que brindar la base de un conocimiento verdadero de los hechos objeto de litigio, se constituye como herramienta al servicio de los intereses de las partes para su propia causa, por lo que el juez es un mero observador, con facultades probatorias limitadas. Según esta teoría el proceso es una competición, como lo resume la expresión sporting theory of jusstice; competición, que debe avanzar regularmente por lo que la función exclusiva del juez es la de sancionar las violaciones a esas “reglas de juego”; la controversia se resuelve, por regla general, por medio de la victoria de uno de los dos contendientes. Como consecuencia, si la decisión corresponde o no a la verdad de los hechos es del todo irrelevante: la búsqueda de la verdad en el proceso es bien vista como un derroche de actividad, de tiempo y de dinero. Además, y como consecuencia, el proceso adversarial no está estructuralmente orientado hacia la determinación de la verdad. En esta perspectiva, hablar de verdad en el proceso es evidentemente un non sense. (Taruffo, 2013) Ahora, lo aquí presentado, es apenas una descripción de las bases y teorías que sustentan los principales sistemas procesales y su implicación en la relación entre verdad y proceso; teorías que parten de principios diferentes en lo que respecta al papel del Estado y de los individuos dentro de un sistema jurídico determinado (Damaska, 1986, p. 80), aparentemente teorías contrapuestas, sin embargo, para Taruffo (2009): “Una buena forma de armonizar la perspectivas divergentes gira en torno a la suposición de que la mejor solución posible de una controversia entre las partes es una decisión adecuada y correcta, y que una decisión no puede ser adecuada ni correcta a menos que se base en un juicio verdadero acerca de los hechos del caso.” (p, 22) Estudios de Derecho Procesal. Tomo I Procesos Declarativos – Manuel Alejandro Gallo Buriticá Desde este punto de vista, incluso en el sistema del common law, se preferirá una decisión adecuada, por ser esta posiblemente la mejor manera de desatar una controversia. En ese sentido, una buena y correcta solución, debe ser justa, y para que la decisión lo sea debe aplicarse adecuadamente la norma al caso en concreto. A su turno, para determinar si la norma se adecúa al caso en concreto, termina siendo menester un estudio sobre la ocurrencia de los hechos del caso; la verdad de manera directa e indirecta termina ocupando un papel determinante, ya que ninguna decisión podría definirse como correcta o justa si se basa en hechos determinados erróneamente. Esta posición la resume Zuckerman al siguiente tenor: “un procedimiento en el cual los tribunales ni siquiera tratan de llegar a la verdad es, de manera manifiesta, un procedimiento injusto.” (1999, p. 5).
