LGS comentada -Cátedra (1)

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
FCE
1
Sociedades
Ley 19550 y leyes complementarias
comentadas
Escuela PUBLICA Y GRATUITA adaptada al CAMBIO PERMANENTE cuyos textos se
actualizan con la colaboración y participación de los usuarios
La cátedra, en este opus dirigido por el profesor Marcelo Roitbarg, vuelca a los
estudiantes y graduados el acceso gratuito a un material de suma utilidad para la
adopción de las estructuras jurídicas más convenientes para arropar los
emprendimientos que se desarrollan y se implementen en lo sucesivo en el país.
Modelos de estatutos, regulaciones de la IGJ, cambios legislativos, modelos de
contratos se irán incorporando sucesivamente
Se trata de un “texto abierto”, como la vida, que fluye
A todos los participantes, muchas gracias
Carlos María Negri
Director: Prof. Marcelo Roitbarg
2
Coordinador General: Prof. Raúl Rosetti
Colaboradores:
Dra. Diana Cecilia Demaestri
Dra. María Marta Simone
Dr. Eduardo Forns
Dr. Enrique Skiarski
Dr. Cristian Fabris
Dr. Hugo Rossi
Dr. Gastón Matías Polo Olivera
Dr. Carlos María Negri
Dr. Roberto Am
Dr. Juan Ignacio Carrasco
Dr. Juan Manuel Capua
Dr. Raúl Rosetti
Dr. Guillermo Enrique Ragazzi
Dr. Guillermo López
Dr. Marcelo Roitbarg
Dr. Juan Ignacio Recio
Dr. Pedro Manuel Crespo
Dra. María Florencia Maldonado
Dr. Santiago Recio
Dra. María José Robledo
Dra. Geraldine Liz Weinzettel
Dr. Jorge Omar Graffigna
INDICE
CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES
SECCION I
De la existencia de sociedad Art. 1 a 3
Dr. Marcelo Roitbarg
SECCION II
De la Forma, Prueba y Procedimiento Art. 4 a 15
Dra. Diana Cecilia Demaestri. Dra. María Marta Simone
SECCION III
Del régimen de nulidad Art. 16 a 20
Dr. Marcelo Roitbarg
SECCION IV
De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos Art. 21 a
26
Dr. Gastón Matías Polo Olivera
SECCION V
De los socios Art. 27 a 35
Dr. Juan Manuel Capua
SECCION VI
De los Socios en sus Relaciones con la Sociedad Art. 36 a 55
Dr. Juan Manuel Capua
SECCION VII
De los socios y los terceros Art. 56 a 57
Dr. Juan Manuel Capua
SECCION VIII
De la Administración y Representación Art. 58 a 60
Dr. Juan Ignacio Carrasco
SECCION IX
De la Documentación y de la Contabilidad Art. 61 a 73
Dr. Jorge Omar Graffigna
SECCION X
De la transformación Art. 74 a 81
Dr. Juan Ignacio Carrasco
SECCION XI
De la Fusión y la Escisión Art. 82 a 88
Dr. Juan Ignacio Carrasco
SECCION XII
De la Resolución Parcial y de la Disolución Art. 89 a 100
Dr. Marcelo Roitbarg
SECCION XIII
De la liquidación Art. 101 a 112
Dr. Guillermo Enrique Ragazzi
SECCION XIV
De la intervención judicial Art. 113 a 117
Dr. Gastón Matías Polo Olivera
SECCION XV
De la sociedad constituida en el extranjero Art. 118 a 124
Dr. Hugo Rossi
CAPITULO II
DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
SECCION I
De la Sociedad Colectiva Art. 125 a 133
Dr. Jorge Omar Graffigna
SECCION II
De la Sociedad en Comandita Simple Art. 134 a 140
Dr. Jorge Omar Graffigna
SECCION III
3
De la Sociedad de Capital e Industria Art. 141 a 145
Dr. Jorge Omar Graffigna
SECCION IV
De la Sociedad de Responsabilidad Limitada
Dr. Raúl Rosetti- Dr. Cristian Fabris
1º. De la naturaleza y constitución Art. 146 a 147
Dr. Raúl Rosetti- Dr. Cristian Fabris
2º. Del capital y de las cuotas sociales. Art. 148 a 156
Dr. Raúl Rosetti - Dr. Cristian Fabris
3º. De los órganos sociales Art. 157 a 162
Dr. Raúl Rosetti - Dr. Cristian Fabris
SECCION V
De la Sociedad Anónima
1º. De su naturaleza y constitución Art. 163 a 185
Dr. Guillermo López
2º. Del Capital Art. 186 a 206
Dr. Juan Ignacio Recio
3º. De las Acciones Art. 207 a 226
Dr. Juan Ignacio Recio
4º. De los Bonos Art. 227 a 232
Dr. Juan Ignacio Recio
5º. De las Asambleas de Accionistas Art. 233 a 254
Dr. Pedro Manuel Crespo
Dr. María Florencia Maldonado
Dr. Santiago Recio
Dra. María José Robledo
Dr. Geraldine Liz Weinzettel
6º. De la Administración y Representación Art. 255 a 279
Dr. Raúl Rosetti
7º. Del Consejo de Vigilancia Art. 280 a 283
Dr. Eduardo Forns - Dr. Enrique Skiarski
8º. De la Fiscalización Privada Art. 284 a 298
Dr. Eduardo Forns - Dr. Enrique Skiarski
9º. De la Fiscalización Estatal Art. 299 a 307
Dr. Eduardo Forns - Dr. Enrique Skiarski
SECCION VI
De la Sociedad anónima con participación Estatal Mayoritaria Art. 308 a 314
Dr. Carlos María Negri
SECCION VII
De la Sociedad en Comandita por Acciones Art. 315 a 324
Dra. Diana Cecilia Demaestri- Dra. María Marta Simone
SECCION VIII
De los debentures Art. 325 a 360
Dr. Roberto Am
ANEXOS
Contratos Asociativos. Código Civil y Comercial Unificado Artículos 1442 al 1478
Sociedades Anónima Simplificadas (SAS)
Dr. Gastón Matías Polo Olivera
4
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
SECCIÓN I
De la existencia de la sociedad
Dr. Marcelo Roitbarg
5
Concepto
ARTICULO 1. Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los
beneficios y soportando las pérdidas.
La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. La
sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.
El art.148 CCyC, al enumerar a las personas jurídicas privadas coloca en primer término
a “las sociedades”, que han dejado de ser “civiles” y “comerciales”, para pasar a integrar
una única categoría. A partir de esta disposición, que expresamente lo declara, todas las
sociedades son personas jurídicas, sean las constituidas de acuerdo a uno de los tipos
reglados en el Capítulo II de la LGS e inscriptas ante el Registro Público, como las que se
constituyen bajo otras formas menos estrictas y que la LGS recepta en la Sección IV de este
mismo capítulo (sociedades de hecho, sociedades civiles preexistentes, etc.).
Efectuada esta aclaración, iniciemos el análisis del texto legal.
El primer cambio importante a destacar, introducido por la ley 26994, aprobatoria del
CCyC, es que se acepta como posibilidad la constitución de una sociedad unipersonal,
aunque limitada a un tipo específico: la sociedad anónima unipersonal 1.
Si bien la introducción en nuestro régimen legal del instituto de la sociedad de un solo
socio supone una importante modificación, que favorece la organización y concentración
empresarias, la realidad es que la casi totalidad de la estructura de la LGS sigue siendo
contractual. La constitución de una sociedad anónima unipersonal (SAU) supone una
excepción. En su naturaleza, la sociedad continúa siendo un contrato plurilateral de
organización, en el que sus integrantes asumen derechos y obligaciones entre sí y para con
la sociedad y comparten intereses comunes orientados a la obtención de ganancias y
soportación de las pérdidas mediante la explotación de alguna actividad comercial,
productiva o de servicios.
La mención a la “forma organizada”, referida en el artículo, da cabida en la definición
legal de sociedad al concepto económico de empresa, entendido como la organización de
los factores productivos para la producción o intercambio de bienes o servicios. La sociedad
es el marco jurídico apto para el desarrollo de la empresa.
El artículo en comentario exige que la sociedad para ser tal se constituya conforme a
uno de los tipos previstos en la ley; esto es, que asuma la forma de sociedad colectiva, de
capital e industria, comandita simple, de responsabilidad limitada, anónima o en comandita
por acciones. Pero si esto es así, ¿las sociedades de la Sección IV (sociedades de hecho, con
defectos de forma, sociedades civiles preexistentes, etc.), no revisten la calidad de
sociedades? Si, porque el art.148 CCyC, al que nos hemos referido al inicio, cuando enumera
a las personas jurídicas privadas, no hace distinción alguna. Todas son sociedades, tanto las
típicas como las de la Sección IV.
Del libre juego del art.148 CCyC y del art.1 de la LGS surge que habrá sociedad si una o
más personas en forma organizada, de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley o
asumiendo una de las formas reguladas en la Sección IV del Capítulo I, se obligan a realizar
1 “Es decir que la primera novedad que incorpora la ley 26.994 a la ley 19.550 es la posibilidad de que las sociedades puedan
nacer sin la existencia de un contrato plurilateral de organización, ya que se admite que pueda existir sociedad sin asociación, y con
origen –exclusivamente- en una declaración unilateral de voluntad”, en VÍTOLO, Daniel R., Sociedades Comerciales: Ley 19.550
comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág.57.
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de
los beneficios y soportando las pérdidas.
En su segunda parte, el artículo se refiere al nuevo instituto de la sociedad unipersonal,
que sólo podrá constituirse como sociedad anónima (SAU). La disposición es clara en este
sentido: ningún otro de los tipos societarios previstos en el Capítulo II LGS podrá constituirse
como sociedad unipersonal. Sin embargo, en los otros tipos puede darse la unipersonalidad
sobreviniente, es decir, haberse constituido con pluralidad de socios y quedar luego el
número de integrantes reducido a uno, sin que ello afecte el régimen de responsabilidad
personal del socio por las obligaciones sociales (remitimos al comentario a los arts.94 y ss. de
la LGS, referidos a la disolución de sociedades, donde se trata cada uno de los casos de
sociedades sobrevenidas unipersonales).
A partir de la aceptación en nuestro derecho de la figura de la sociedad anónima
unipersonal, necesariamente habrán de reverse los elementos específicos de la sociedad, en
tanto “la pluralidad de personas” ha dejado de integrar tal categoría de elementos.
Creemos que constituyen elementos específicos de la sociedad los siguientes:
Los aportes de los socios;
Las bases internas y externas de organización; y
La participación en los beneficios y soportación de las perdidas.
En cuanto al elemento affectiosocietatis, entendido como la voluntad o intención de
asociarse que encierra, con mayor o menor acento de acuerdo al tipo societario, la
voluntad de colaborar en forma activa en la empresa común y el ánimo de concurrir al área
propia de la actividad negocial, en un marco de igualdad jurídica 2, pensamos que ha
quedado reducido a las sociedades pluripersonales, y, dentro de éstas, a las cerradas y de
familia, donde el elemento personal sigue revistiendo importancia.
Sujeto de derecho
ARTICULO 2. La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.
Son sujetos de derecho tanto las personas humanas como las jurídicas, en la medida
que el ordenamiento jurídico otorga a ambas la posibilidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones. En el caso de las sociedades, tal capacidad se encuentra limitada, en
principio, al cumplimiento del objeto. Veamos qué es lo que esto implica.
Si aplicáramos con estrictez el denominado “principio de especialidad”, según el cual
las personas jurídicas no están legitimadas para actuar más allá de sus finalidades,
llegaríamos al extremo de que la sociedad, por ejemplo, no podría desarrollar más que las
acciones descriptas en su objeto.
La realidad es diferente. La sociedad como sujeto de derecho se encuentra habilitada
para llevar a cabo todos aquellos actos que hagan al mejor cumplimiento del objeto,
aunque tales actos no se encuentren descriptos en el estatuto. El objeto de la sociedad
previsto en el estatuto contiene una descripción de la actividad principal y quizás de las
secundarias, pero no puede agotar en forma casuista todas las posibilidades de actuación.
La propia Ley, en el art.58, referido al régimen de administración y representación de las
sociedades, de algún modo define los alcances del “principio de especialidad” en materia
de objeto. Remitimos al tratamiento que allí se hace.
Asociaciones bajo forma de sociedad
ARTICULO 3. Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones.
Las asociaciones civiles son entidades sin fines de lucro, creadas con un objeto altruista
o de bien común, de carácter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se sostienen con
las cuotas, ordinarias y extraordinarias, que aportan periódicamente sus asociados y las
donaciones de personas que colaboran con la institución. En cada jurisdicción, deben
inscribirse ante la entidad pública de contralor en materia de personas jurídicas, que es quien
les otorga la autorización estatal para funcionar y las dota de personería jurídica, previo
control de cumplimiento de los requisitos legales de constitución y del contenido del estatuto
(conf. art. 168 y ss. CCyC)
2 CONF. ZALDIVAR, ENRIQUE Y COLABORADORES, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, BUENOS AIRES, ABELEDO-PERROT, 1978, VOL.I, P.81.
6
Conceptualmente, están claramente diferenciadas de las sociedades, que desarrollan
un objeto comercial, productivo o de servicios con el propósito de obtener un lucro
repartible entre los socios.
¿Por qué una asociación civil adoptaría la forma de una sociedad típica? No se
encuentra una respuesta lógica que justifique la disposición del art.3 en comentario.
Las razones de la previsión legal hay que buscarlas en situaciones que se presentaron
con anterioridad a la vigencia de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, donde
algunos clubes de campo se estructuraron bajo la forma de sociedades anónimas, no
obstante que su actividad distaba mucho de ser comercial, en la medida que se trataba de
asociaciones urbanísticas, deportivas, culturales y sociales que no repartían ganancias entre
sus socios.
De presentarse esta situación, la entidad caerá bajo el régimen de la legislación
societaria.
SECCIÓN II
De la Forma, Prueba y Procedimiento
Dra. Diana Cecilia Demaestri. Dra. María Marta Simone
Forma
ARTICULO 4. El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se
otorgará por instrumento público o privado.
Este artículo ha mantenido su redacción anterior sin modificaciones y no se ha
contemplado el caso de la Sociedad Anónima Unipersonal ya que se mantiene la mención
al "contrato".
La ley prevé la forma escrita para la constitución o modificación de la sociedad,
disponiéndose que las sociedades podrán constituirse tanto por instrumento público como
por instrumento privado.
Son instrumentos públicos conforme lo previsto por el art 289 del Código Civil y
Comercial los siguientes:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Los instrumentos públicos poseen como requisitos de validez: a) la actuación del oficial
público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial y) las firmas del oficial
público, de las partes (o sus representantes).
Hacen plena fe de que el acto se ha realizado, de su fecha y de los actos que el oficial
público enuncia como cumplidos ante él hasta que sea declarado falso en juicio; y del
contenido de las declaraciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos
relacionados con el objeto del acto instrumentado, hasta que se produzca la prueba en
contrario.
Entre los instrumentos públicos podemos mencionar la escritura pública, definida en el
Código Civil y Comercial (CCyC) como el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que
contiene uno o más actos jurídicos (artículo 299) y cuyos requisitos constan en el artículo 301
y siguientes, a cuya lectura remitimos.
En relación con los instrumentos privados, que son aquellos instrumentos particulares
firmados por los participantes del acto, se exige en el artículo 5 de la LGS la previa
ratificación de los otorgantes excepto cuando las firmas sean autenticadas por escribano
público u otro funcionario competente.
Sociedades anónimas y sociedades en comandita por acciones:
En estos tipos sociales, resulta aplicable el art. 165 de la LGS que dispone que la
sociedad debe constituirse por instrumento público.
7
Modificaciones al contrato:
Se ha entendido que, en todos los tipos sociales, las modificaciones pueden ser
formalizadas tanto por escrituras públicas como por instrumentos públicos o privados.
Esta ha sido una cuestión debatida para el caso de las sociedades anónimas en virtud
del texto del artículo 165 mencionado previamente. Quienes opinaban que la modificación
de las sociedades anónimas podía efectuarse por instrumento privado ponían de resalto el
hecho de que dicho artículo constituía un régimen de excepción aplicable únicamente al
caso contemplado (la constitución de la sociedad) y la interpretación estricta de las
formalidades en materia comercial.3
La jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también se ha expedido en
este sentido en reiteradas ocasiones.4
Inscripción en el Registro Público
ARTICULO 5. El acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se
inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al
asiento de cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalan a los fines del artículo
11, inciso 2.
La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se
extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano público u
otro funcionario competente.
Publicidad en la documentación.
Las sociedades harán constar en la documentación que de ellas emane, la dirección
de su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro.
(Artículo sustituido por punto 2.3 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.
19/12/2014).
Este artículo ha sido modificado por la ley 26.994, manteniéndose la obligación de
inscribir el acto constitutivo y su modificación (se reemplaza "contrato constitutivo" por "acto
constitutivo" para incluir a las Sociedades Anónimas Unipersonales) en el Registro Público del
domicilio social de la sociedad y en el que corresponda al asiento de cada sucursal y la
previa ratificación de los otorgantes cuando su firma no sea autenticada o el acto no se
hubiese formalizado ante escribano público.
Se dispone también la inscripción del reglamento, en caso de existir. El reglamento ha
sido definido como el documento que ordena y regula el funcionamiento de los órganos
sociales o prevé determinada distribución de tareas operativas dentro de la sociedad, el
cual para ser válido frente a terceros debe inscribirse y publicarse. 5
Registro Público:
El Registro Público de Comercio ha sido definido como "la institución que da publicidad conocimiento oficial público notorio, la constancia fehaciente- de la actividad comercial, de
las condiciones jurídicas del comerciante y de los actos jurídicos que pudieran afectarlas" o
como “un instrumento de publicidad cuya misión es facilitar al público ciertos datos de
importancia para el tráfico mercantil, inscribiendo a los comerciantes (individuales y
sociedades) y a determinados hechos”. 6
El -hoy derogado- Código de Comercio creaba y regulada el Registro Público de
Comercio estableciendo los actos y documentos que debían inscribirse y sus modalidades y
3 HALPERIN, ISAAC; BUTTY, ENRIQUE M. CURSO DE DERECHO COMERCIAL: PARTE GENERAL: SOCIEDADES EN GENERAL. 4A ED. ACT. Y AMPLIADA. DEPALMA,
BUENOS AIRES, 2000, PÁGINA 344.
4 ENTRE OTROS, EN AUTOS "SERVIACERO S. A." CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA C 13/2/1980.
HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/JURISP/PRINCIPAL.HTM
5 MUGUILLO, ROBERTO CITANDO A HALPERIN EN LEGISLACIÓN USUAL COMENTADA. DERECHO COMERCIAL. CHOMER, HÉCTOR O., DIR.; SÍCOLI, JORGE
S., DIR. LA LEY , BUENOS AIRES, 2015, PÁGINA 32.
6 SATANOWSKY CITADO POR ZALDIVAR, ENRIQUE , MANOVIL , RAFAEL., RAGAZZI , GUILLERMO, ROVIRA, ALFREDO, SANMILLAN, C; CUADERNOS
DE DERECHO SOCIETARIO – VOLUMEN I–ABELEDO PERROT,BUENOS AIRES, 1980, PÁG. 104. Y GARRIGUES, CITADO POR FAVIER DUBOIS, EDUARDO. DERECHO
SOCIETARIO REGISTRAL , AD HOC, BUENOS AIRES, 1994, PAG 25.
8
plazos. La ley 19.550 de Sociedades Comerciales y sus modificatorias detallaron inscripciones
y funciones a ser ejercidas en relación con las personas jurídicas y contratos incluidos en
dicha ley.
El artículo 34 del Código de Comercio ordenaba que "En cada Tribunal de Comercio
ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será
responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos", llevándose a cabo entonces las
funciones de registro público en el ámbito de la organización judicial.
Posteriormente, mediante la ley 14.769 se creó un Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Comercial de Registro de la Capital Federal, que tendría a su cargo el
Registro Público de Comercio.
A partir de las leyes 21.768 y 22.280 se determinó que las funciones inherentes al Registro
Público de Comercio podrían quedar a cargo de órganos judiciales o administrativos locales
en forma indistinta.
A través la leyes N° 22.315 y 22.316, se estableció la función de registro en el ámbito
administrativo en la Capital Federal, disponiéndose que el Registro Público de Comercio
estaría a cargo de la Inspección General de Justicia (IGJ) y determinándose que en
ejercicio de sus funciones registrales, este organismo : a) organizaría y llevaría el Registro
Público de Comercio, b) inscribiría en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de
comercio y tomaría razón de los actos y documentos que correspondieran según la
legislación comercial, c) inscribiría los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones
y llevaría el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, el Registro Nacional de
Sociedades Extranjeras y los registros nacionales de asociaciones y fundaciones.
En la Provincia de Buenos Aires, las sociedades se inscriben en la Dirección Provincial de
Personas Jurídicas, en el ámbito del Ministerio de Justicia.
En el resto del país, las soluciones varían, teniendo en cuenta lo previsto por nuestra
Constitución Nacional, en los arts. 75 inc.12 y 121 (las provincias conservan los poderes no
delegados en la Nación). De tal forma, existe un sistema judicial (la orden de inscripción la
da un juez y el registro funciona dentro de la esfera del Poder Judicial —tal el caso de la
Provincia de Salta—), un sistema administrativo (la orden de inscripción y su cumplimiento se
realizan en la órbita del Poder Ejecutivo local —Tierra del Fuego—) y un sistema mixto (la
orden de inscripción emana del Poder Judicial, pero el registro es llevado por el Poder
Ejecutivo local —Córdoba). 7
Luego de la unificación de la legislación civil y comercial, se ha eliminado la mención a
Registro Público de Comercio, utilizándose la mención “Registro Público” en algunos artículos
del nuevo Código. Se han modificado asimismo algunos artículos de la LGS eliminándose la
mención "de Comercio".
Si bien -como decíamos- se mantiene la referencia al Registro Público, no se detallan la
organización y competencias de este registro como se preveía en el Código de Comercio
hoy derogado, lo cual resulta cuestionable y ha sido objeto de críticas por parte de
generalizada doctrina. 8
Teniendo en cuenta que la ley 26.994, en su artículo 5, dispone que las leyes que
actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al
Código de Comercio, excepto las expresamente derogadas, mantienen su vigencia como
leyes que complementan al nuevo Código, la doctrina interpreta que deben entenderse
vigentes y aplicables las normas locales sobre Registros Públicos de comercio ( leyes 21.768,
22.280, 22.315 y 22.316 entre otras) y que las funciones de Registro Público se mantendrán en
los respectivos organismos. 9
La IGJ se ha pronunciado en ese sentido en el artículo 35 de la Resolución 7/2015
disponiendo que se regirán por dicha norma las inscripciones en el Registro Público
asignadas a la IGJ en virtud del Código Civil y Comercial de la Nación y sus leyes
complementarias N° 21.768, 22.280, 22.315 y 22.316.
Plazos de inscripción:
7 NEGRI, CARLOS M. Y COLABORADORES. TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DERECHO ECONÓMICO. EDICIONES
MACCHI , BUENOS AIRES, 2001, PÁGINA 271.
8 VITOLO, DANIEL R. COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES DE LA LEY 26.994 A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. 2DA.EDIC. ACTUALIZADA Y AMPLIADA.
EDITORIAL AD. HOC. BUENOS AIRES, 2015, PÁGINA 85, FAVIER DUBOIS, EDUARDOHTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DEDOCTRINA/PANORAMA-DEL-DERECHO-COMERCIAL-EN-EL-NUEVO-CODIGO-CIVIL-Y-COMERCIAL-DE-LA-NACION/ 27 DE MAYO DE 2015, ACCESO EL 22/5/2016;
RAGAZZI, GUILLERMO ENRIQUE. PONENCIA. EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO. NECESIDAD DE SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN Y SU ACTUALIDAD. XII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO. VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA
BUENOS AIRES, 2013.
9 FAVIER DUBOIS, EDUARDO HTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-DOCTRINA/PRINCIPIOS-DEL-DERECHO-COMERCIAL-Y -REFORMASAL-REGIMEN-ASOCIATIVO, 30 DE AGOSTO DE 2015, ACCESO EL 22/5/2016
9
Luego de la reforma, se elimina la referencia a los artículos 36 y 39 del Código de
Comercio; el cual ha sido derogado en su totalidad. Lo dispuesto con relación a plazos de
inscripción en el segundo de estos artículos, se recepta en el artículo 6 de la LGS, también
reformado, a cuyo análisis remitimos.
Efectos de la inscripción:
Las inscripciones societarias no poseen el valor de sanear los defectos del acto, sin
embargo, otorgan la presunción de legalidad del acto inscripto. El artículo 41 de la
Res.7/2015 de la Inspección General de Justicia expresa que la inscripción no convalida ni
sanea los actos o contratos que sean total o parcialmente nulos o anulables según el
derecho de fondo. Sin perjuicio de ello, el contenido del documento y la inscripción de los
actos comprendidos en el mismo se presumen exactos y válidos.
La inscripción produce, además, respecto del propio acto inscripto efectos internos
declarativos o constitutivos según las normas sustantivas aplicables al mismo. Respecto de
terceros, el acto inscripto les es oponible y no pueden alegar su desconocimiento. También
los terceros pueden invocar el acto contra la sociedad.
Obligaciones:
El nuevo texto del artículo prevé, además, las siguientes obligaciones:
- incluir "la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2".
- hacer constar en " la documentación que de ellas emane, la dirección de su sede y los
datos que identifiquen su inscripción en el Registro".
Estas obligaciones, que siguen las líneas de proyectos previos de reformas a la ley de
sociedades, permiten otorgar certeza a la documentación a presentarse y dar publicidad a
terceros, que podrán conocer la dirección de la sede a fin de efectuar las notificaciones que
pudieran corresponder y los datos de registro de la sociedad.
No se precisa cuál es la "documentación" a la cual se hace referencia, entendiéndose
que comprende, por ejemplo, balances, facturas, recibos, etc. Tampoco se ha incluido la
obligación de publicar los datos en páginas web, como se prevé por ejemplo en la
legislación italiana (art. 2250 Códice Civile).
Plazos para la inscripción. Toma de razón.
ARTICULO 6. Dentro de los VEINTE (20) días del acto constitutivo, éste se
presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de
contralor. El plazo para completar el trámite será de TREINTA (30) días adicionales,
quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los
procedimientos.
Inscripción tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo
complementario, sólo se dispone si no media oposición de parte interesada.
Autorizados para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para realizar
los trámites de constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados
en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto,
cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad.
Este artículo ha sido modificado por la ley 26.994, eliminándose el texto anterior que
disponía "El juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En
su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda."
Teniendo en cuenta que el nuevo texto omite el párrafo transcripto, podría interpretarse
que se habría eliminado la facultad otorgada a la autoridad de registro de efectuar el
control de legalidad. Esta función se mantiene, sin embargo, para las sociedades anónimas
ya que el artículo 167, no modificado, establece que el contrato constitutivo será presentado
a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales.
La extensión de las facultades del registrador era un tema sujeto a debate;
jurisprudencialmente se ha sostenido, por ejemplo, que esta función no debe considerarse
acotada al examen de la regularidad formal de los requisitos de constitución de una
sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del
negocio constitutivo más allá de las formas documentales exteriores. Siempre claro está, en
el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la materia…10
10 CNCOM, SALA E, “FRACCHIA RAYMOND SRL” CAUSA 72348 04 HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/JURISP/PRINCIPAL.HTM 03.05.2005 LL 4.7.05, F.
109102; JA 13.7.05,2005-III).
10
Con la derogación de la normativa del Registro Público de Comercio -incluida en el
Código de Comercio- y la modificación de las facultades que estamos analizando, cierta
doctrina entiende que todo hace presumir que estaríamos frente a un nuevo sistema de
registración automática que convierte al Registro Público en un mero receptor de
documentos, donde los efectos de la toma de razón quedarían limitados solo a la
publicidad.11
Otra doctrina considera que debe entenderse que tales facultades se encuentran
implícitas en virtud de normas de la LGS que lo prescriben expresamente para ciertas
actuaciones societarias (arts. 51, 52, 118, 123 y 124) o en el poder de policía otorgado a
cada autoridad de control en su propia jurisdicción como consecuencia directa de sus
facultades de registro público y que cada jurisdicción podría establecer mediante normativa
local la extensión de las facultades del Registro Público local.12 Entendemos que estas
facultades hacen parte de las funciones atribuidas a la autoridad de control, la cual, para
las sociedades constituidas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispone
que, “previo a ordenarse la inscripción..., se verificará la legalidad del documento y del acto
contenido en él, comprendiéndose en ello la verificación del cumplimiento de todos los
requisitos formales y sustanciales que en cada caso correspondan…” (art.39 Res. 7/2015 de la
IGJ).
FAVIER DUBOIS expresa que dicha regla es congruente con el objetivo del art. 2° inc. 4°
de la misma Resolución General (2. 4. Cumplir adecuadamente el control de legalidad en el
registro de sociedades, contratos asociativos, fideicomisos y entidades civiles) y con el efecto
“declarativo” de las inscripciones, el que predica una presunción de legalidad sobre la base
de un control legal previo.13
Plazos de inscripción
Este tema estaba previsto en el artículo 5 de la LS previo a su reforma, y remitía al
artículo 39 del Código de Comercio, hoy derogado, que establecía un plazo de 15 días a
contar desde su otorgamiento para la presentación de los documentos. Luego de este
término, sólo podría hacerse la inscripción no mediando oposición de parte interesada, y no
tendría efecto sino desde la fecha del registro.
El régimen actual ha extendido el plazo mencionado previamente y se prevé que
dentro de los veinte (20) días del acto constitutivo, éste se presentará al Registro Público para
su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite
será de treinta (30) días adicionales, quedando prorrogado cuando dicho término resultare
excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos.
Se mantiene la previsión anterior, según la cual, la inscripción solicitada tardíamente o
una vez vencido el plazo complementario, sólo se ordenará si no media oposición de parte
interesada.
Autorizados para la inscripción.
A partir de la reforma, se mencionan expresamente como autorizados para realizar los
trámites de inscripción a los mandatarios con poderes especiales para cumplir con dichos
trámites; los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo o en su
defecto, cualquier socio a expensas de la sociedad.
Inscripción: efectos.
ARTICULO 7. La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su
inscripción en el Registro Público de Comercio.
El artículo 7 dispone que la inscripción en el Registro Público tiene por efecto la
regularidad de la sociedad. Esto implica que se aplicará a dicha sociedad la normativa
11 VITOLO, 101, NISSEN, RICARDO A. MENCIONANDO QUE CABRÍA PREGUNTARSE SI LAS FACULTADES DEL REGISTRADOR MERCANTIL SE LIMITAN AL MERO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES
ARCHIVO Y DANDO UNA RESPUESTA EN SENTIDO NEGATIVO. "ESTUDIOS SOBRE EL CÓDIGO
COMERCIALES. REGISTRACIÓN DE ACTOS SOCIETARIOS". EL DERECHO 262-612 [2015]).
12 NISSEN, RICARDO A, "ESTUDIOS …, DIAZ LEONARDO, VERGARA, NICOLÁS MODIFICACIONES A LA LEY 19.550, T.O. 1984 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN COMENTADO, MARISA HERRERA - GUSTAVO CARAMELO - SEBASTIÁN PICASSO DIRECTORES; HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/SOLARI
13 FAVIER DUBOIS, EDUARDO HTTP://WWW.FAVIERDUBOISSPAGNOLO.COM/TRABAJOS-DE-DOCTRINA/LA-RESOLUCION-715-DE-LA-INSPECCION-GENERALDE-JUSTICIA-REGLAMENTACION-PARCIAL-DEL-CODIGO-UNIFICADO-Y -DEFINICIONES-SOBRE-INCERTIDUMBRES-SOCIETARIAS-2/ 2 DE SEPTIEMBRE DEL 2015, ACCESO EL
22/5/2016)
11
específica del tipo adoptado y que los socios asumen las responsabilidades correspondientes
a dicho tipo societario.
Este texto, que no ha sido modificado por la ley 26.994, mantiene la antigua
denominación de “Registro Público de Comercio” aun cuando -según ya lo mencionamosha sido derogado el Código de Comercio y el Registro Público de Comercio allí regulado.
En los fundamentos del Anteproyecto Código Civil y Comercial, la Comisión de
Reformas se refiere a un punto que ha sido ampliamente debatido en doctrina: el del
comienzo de la persona jurídica. Al respecto, se afirma, existen dos posiciones:
a) La que propugna que la sociedad es sujeto de derecho desde el momento de su
constitución.
b) Aquella que entiende que la sociedad es persona jurídica y es sujeto de derecho sólo
a partir de la inscripción registral. En la etapa previa, sólo existe un contrato.
La comisión redactora ha considerado muy fundadas ambas posiciones, pero se ha
inclinado por la primera, considerando entre las razones de esta decisión algunas de orden
práctico como por ejemplo las demoras de los registros provinciales en terminar los procesos
de inscripción, que podría generar problemas a quien ha creado una sociedad que no es tal
hasta su registro. También se ha tenido en cuenta que en los proyectos anteriores de reforma
a la ley de sociedades no se innovó sobre el régimen vigente.
Registro Nacional de Sociedades por Acciones
ARTICULO 8. Registro Nacional de Sociedades por Acciones. La organización y
funcionamiento del Registro Nacional de Sociedades por Acciones estará a cargo del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos o del organismo que éste indique al efecto,
para lo cual se utilizarán los sistemas informáticos desarrollados y provistos por el
Ministerio de Modernización o, en su caso, por quien el Poder Ejecutivo Nacional
determine.
La Ley N°27.444, de Simplificación y desburocratización para el desarrollo productivo de
la Nación (B.O. 18/6/2018), sustituyó el antiguo texto del art.8 LGS., que establecía: “Cuando
se trate de sociedades por acciones, el Registro Público de Comercio, cualquiera sea su
jurisdicción territorial, remitirá un testimonio de los documentos con la constancia de la toma
de razón al Registro Nacional de Sociedades por Acciones”.
El artículo 4, inciso d) de la Ley N ° 22.315 del año 1980, atribuía a la Inspección General
de Justicia (IGJ) —dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Naciónllevar el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. La Ley N ° 27.444, antes
mencionada, ha derogado este inciso, con lo cual se genera cierto grado de incertidumbre
con respecto a qué organismo va a cumplir en el futuro dicha función. De todos modos, a la
fecha, lamentablemente, el citado registro no se ha puesto en marcha, aunque han existido
algunos antecedentes orientados a este fin.
Así podemos mencionar la Ley N ° 26.047 del año 2005 que impulsó, también bajo la
órbita de la I.G.J, la creación de una base de datos nacional, con fines informativos y
estadísticos. Las provincias que adhirieran a dicha ley debían emitir por medios informáticos a
dicho organismo, los datos correspondientes a las entidades bajo su regulación.
El nuevo texto del art.8 no da ninguna precisión respecto de cómo va a organizarse a
futuro el Registro Nacional de Sociedades por Acciones y de cuál será el órgano específico
al que se encomendará su organización y puesta en funcionamiento.
Legajo.
ARTICULO 9. En los Registros, ordenada la inscripción, se formará un legajo para
cada sociedad, con los duplicados de las diversas tomas de razón y demás documentación
relativa a la misma, cuya consulta será pública.
Se establece la obligación de las autoridades de control de conformar un legajo con las
copias de las inscripciones y demás documentación relativas a cada sociedad.
Con relación a la consulta pública, contrariamente a lo que prevé el artículo que
estamos comentando, ciertas decisiones de la autoridad de control imponían la
acreditación de interés legítimo a efectos de acceder a la información obrante en los
registros.
12
Judicialmente se ha confirmado el carácter de pública de la información que posee la
IGJ en los legajos de las sociedades comerciales allí inscriptas y de todos los actos que se
encuentran sujetos a su registro, ordenando se otorgue la información solicitada.14
Recientemente se ha dictado la Resolución General 3/2016 que ordena que se deje sin
efecto toda norma que de cualquier modo limite o restrinja el acceso a la información en el
ámbito de esa autoridad regulatoria y se ponga a disposición de los interesados la
información existente en el organismo, con las limitaciones que establece la Ley 25.326 que
regula la protección de datos personales y sus normas concordantes.
Entre sus fundamentos la disposición menciona que el artículo 9 de la Ley 19.550 indica
claramente que los legajos son de consulta pública; además, cita la opinión de la doctrina
en el sentido de que no cabe en modo alguno restringir ni acotar la publicidad y
transparencia de los registros, ya que si así se actuara, no sólo se estaría yendo en contra del
derecho de acceso a la información pública, sino también en contra de la misma función
que le fuera atribuida a la autoridad en materia de personas jurídicas, que es la de garantizar
la seguridad jurídica y el control de los actos de gobierno por parte de los individuos.
Publicidad de las Sociedades de responsabilidad limitada y por acciones.
ARTICULO 10. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por
acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente,
un aviso que deberá contener:
a) En oportunidad de su constitución:
1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de
documento de identidad de los socios;
2. Fecha del instrumento de constitución;
3. La razón social o denominación de la sociedad;
4. Domicilio de la sociedad;
5. Objeto social;
6. Plazo de duración;
7. Capital social;
8. Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus
miembros y, en su caso, duración en los cargos;
9. Organización de la representación legal;
10. Fecha de cierre del ejercicio;
b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución:
1. Fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o
su disolución;
2. Cuando la modificación afecte los puntos enumerados de los incisos 3 a 10 del
apartado a), la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida.
Se establece la obligación para ciertos tipos sociales de efectuar publicaciones
respecto de la información contenida en el acto constitutivo de la sociedad; en el
instrumento por el que se introduzcan modificaciones a dicho acto y también en
oportunidad de la disolución de la sociedad.
14 CNCOM SALA F STOLBIZER, MARGARITA C/INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA S/AMPARO, CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL1106-2015.HTTP://JURISPRUDENCIA.PJN.GOV.AR/
13
El texto del artículo 10 actualmente vigente dispone que debe cumplirse con una
publicación abreviada que contenga algunos de los datos que específicamente enumera, a
diferencia del texto original de la ley 19.550, que ordenaba la publicidad completa del
contrato constitutivo, de sus modificaciones y del instrumento de disolución.
La publicación de edictos se efectúa en forma previa a la inscripción del contrato o su
modificación, acreditándose su cumplimiento al tiempo de solicitarse la inscripción. En
general, las autoridades de contralor en materia de personas jurídicas exigen ciertos
recaudos respecto de dichas publicaciones, por ejemplo, que sean redactadas en términos
claros, precisos, de fácil lectura y con correcta puntuación y sintaxis.
La función de inscripción de los actos mercantiles cumple no solo con un requisito
formal, sino que también constituye una función sustancial, "ya que la inscripción produce
efectos jurídicos, ya sea declarativos o constitutivos..." "La publicidad formal implica una
simple notificación de la existencia del acto, de manera que los terceros no puedan alegar
ignorancia de su existencia. En cambio, la publicidad sustancial, además de esos efectos,
tiene el de establecer desde ese momento o con efecto retroactivo, la eficacia jurídica del
acto".
"En tal sentido se ha señalado que una característica de la función declarativa es que
opera como requisito de eficacia (externa) del acto para el cual es requerida. Mientras la
inscripción no se cumple, el evento a ella subordinado no produce efectos frente a terceros,
salvo que los terceros tomen conocimiento de tal acto de otra forma".15
Contenido del instrumento constitutivo.
ARTICULO 11. El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo
establecido para ciertos tipos de sociedad:
1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de
documento de identidad de los socios;
2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato
constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante
petición por separado suscripta por el órgano de administración.
Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta;
3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del
aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser
integrado totalmente en el acto constitutivo;
5) El plazo de duración, que debe ser determinado;
6) La organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones de
socios;
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de
silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de
utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos
y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la
sociedad.
15 CAPEL. CIVIL COMERCIAL Y MINERÍA SAN JUAN
SU50007989HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/
, "RUBO S.A. C/ NEDER Y ROJO S.R.L. S/ ORDINARIO" 8/10/2009. SUMARIO ID SAIJ:
14
(Artículo sustituido por punto 2.5 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O.
19/12/2014)
El artículo enumera los requisitos que, en general, debe contener todo instrumento
constitutivo de sociedad, aclarando que, cuando se trate de un tipo societario en especial,
deberán agregarse las previsiones que para cada sociedad exige específicamente la ley.
Así, por ejemplo, si se trata de la constitución de una sociedad anónima, al instrumento
otorgado por los socios habrá que sumar, entre otras, una cláusula que refiera la naturaleza y
clases de acciones en que se divide el capital.
A las exigencias de contenido previstas en el artículo en comentario se las denomina
requisitos esenciales no tipificantes, en oposición a los requisitos esenciales tipificantes que
son aquellos que caracterizan a un tipo societario en especial y lo distinguen de los otros (así,
por ejemplo, un requisito esencial tipificante de la sociedad de responsabilidad limitada es
que su capital se divide en cuotas; de la sociedad anónima, que su capital se divide en
acciones y que su órgano de administración es el Directorio; de la sociedad colectiva, que
todos sus socios tienen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones
sociales, etc.).
Analizaremos a continuación el contenido específico del instrumento constitutivo.
1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de
documento de identidad de los socios.
El instrumento constitutivo debe contener los datos que hacen a la individualización de
los socios, sean personas físicas o jurídicas. Dichos datos revisten utilidad a efectos de
identificar incompatibilidades o prohibiciones.
Normas tributarias requieren asimismo la identificación de la clave única de
identificación tributaria o el Código Único de Identificación Laboral (CUIT o CUIL).
2) La razón social o la denominación.
La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique al que se le agregará la
indicación del tipo social adoptado o su abreviatura o su sigla.
El nombre de la persona jurídica se encuentra regulado en el nuevo Código Civil y
Comercial, que indica que debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud
distintiva. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las
buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La
inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la
conformidad de éstas, lo que se presume si son miembros de la entidad. En caso de
fallecimiento de un socio cuyo nombre era parte del de la sociedad, sus herederos pueden
oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales (artículo 151
CCyC).
Esta norma de carácter general resulta aplicable en caso de que no existan
regulaciones específicas contenidas en la LGS (artículo 150 CCyC).
El nombre social cumple una función que lo caracteriza y distingue de otras
expresiones (nombre comercial, firma, etc.). La imputación de responsabilidad de los
integrantes del ente social puede exceder o no el patrimonio social, según sea el tipo
societario adoptado.
La LGS regula el nombre societario en forma detallada para cada uno de los tipos
sociales. Podrá adoptar la forma de razón social o denominación, en este último caso podrá
ser objetiva o subjetiva.
Se actúa bajo una razón social cuando el nombre de la sociedad está constituido por
el nombre de uno, algunos o todos los socios con responsabilidad subsidiaria, solidaria e
ilimitada. La razón social no es de uso obligatorio en ningún tipo social de aquellos en que
alguno de los socios asume ese tipo de responsabilidad (sociedades por partes de interés),
toda vez que tales sociedades (colectiva, en comandita simple y de capital e industria)
podrán optar también por adoptar una denominación social (nombre de fantasía); pero si
deciden operar bajo una razón social, el nombre de quien allí figure deberá corresponder a
un socio con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Deberá contener las palabras
"y compañía" o su abreviatura si en la razón social figura solamente el nombre de uno o
alguno de los socios con responsabilidad plena, e incluir la indicación del tipo social de que
se trate.
La denominación social, por otra parte, podrá contener un nombre de fantasía,
referirse al objeto de la sociedad, y en aquellos tipos societarios donde los socios limitan su
15
responsabilidad por las obligaciones sociales al aporte que hubieren comprometido (S.R.L. y
S.A.), contener el nombre de personas físicas, aun cuando no se trate de socios.
Así se distinguen denominación social objetiva en el primer caso y denominación social
subjetiva en el segundo.
Para finalizar y sin perjuicio de volver sobre el tema cuando se aborde el tratamiento
de cada tipo societario en especial, sólo puede actuar bajo una razón social la sociedad en
que alguno, algunos o todos los socios asuman responsabilidad subsidiaria, solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales (sociedades por partes de interés). Para comprender
los alcances de dicha responsabilidad, remitimos al comentario del artículo 125.
Caracteres del nombre social.
a) Único
La sociedad tendrá sólo una razón social o denominación.
b) Novedad
Implica que el nombre social no debe ser igual o similar a otros ya existentes. Las
autoridades administrativas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res.
7/2015, artículo 58) ejercen el control de homonimia, considerándose sin distinción de tipos
las sociedades locales o constituidas en el extranjero inscriptas o en trámite, como así
también aquellos casos en que exista una reserva preventiva de denominación en vigencia.
El registro preventivo tiene por efecto reservar hasta tres denominaciones en orden de
preferencia a favor de los constituyentes de la sociedad y por un plazo de treinta (30) días
corridos, en el cual debe iniciarse el trámite registral. De no poder iniciarse el trámite en
dicho período, puede solicitarse una o más prórrogas, antes del vencimiento de cada plazo
de reserva.
Regulaciones similares existen en las distintas provincias.
c) Veracidad
El nombre societario no debe inducir a error sobre la naturaleza, persona, objeto o
características de la sociedad.
d) Inmutabilidad
Finalmente, no puede ser modificado sino por motivos justificables, por ejemplo, el
cambio de socios que figuraren en la razón social de una sociedad colectiva, debiendo
reformarse el contrato social.
Por entender que tiene efectos ilustrativos del punto en tratamiento, transcribimos a
continuación la Resolución Inspección General de Justicia N.º 1319, octubre 17 de 2003,
recaída respecto de “Castalia S.R.L.”. En la disposición el organismo se refirió a sus
atribuciones en relación con el control de homonimia en los términos que se mencionan y
que ejemplifican los caracteres previamente mencionados.
1. El aditamento “servicios” que formula el solicitante a la denominación original de la
sociedad de responsabilidad limitada cuya inscripción pretende no subsana la homonimia
planteada, por cuanto el art. 8º de la Resolución General 6/80, que consagra el principio de
la inconfundibilidad del nombre societario, tiende a evitar la generación de daños y
perjuicios que le puede provocar a terceros la existencia de dos sociedades del mismo
nombre.
2. La sociedad que se pretende inscribir, en cuanto persona jurídica, debe tener una
denominación (art.11inc. 2 de la ley 19.550) que le permita identificarse y diferenciarse de las
demás personas jurídicas, denominación que constituye un atributo de su personalidad que
le pertenece y que debe reunir ciertas cualidades como la inconfundibilidad (se prohíben
denominaciones idénticas para sociedades distintas), la identificación (posibilidad de
distinguirla fácilmente de cualquier otra sociedad) y la veracidad(evitar denominaciones
que induzcan a error sobre la verdadera actividad de la sociedad).
3. El nombre de la sociedad tiene una doble función de identificación y de atracción de
clientela; de ahí que la ley 3975 y la doctrina concuerdan en que: a) no debe inducir a error
en cuanto al objeto; b) ni confundirse con el de otra sociedad.
4. El art. 8 de las Normas de la I.G.J. (Res. Gral.I.G.P.J.Nº6/80) impide conformar actos
constitutivos de entidades con denominación igual o similar a otras ya existentes, pues la
INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, en virtud de las funciones que cumple por aplicación de
las leyes 22.280 y 22.315, cuenta con facultades para observar y denegar inscripciones que
puedan inducir al público en general a confusión como es el caso de sociedades
homónimas, ya que el nombre de la sociedad tiene por finalidad la identificación por el
conocimiento del público en general y sirve para su diferenciación en el ámbito mercantil.
5. Las atribuciones otorgadas por la ley 22.315 a la Inspección General de Justicia en
materia de inscripción de sociedades comerciales se hallan en consonancia con los
16
principios que exigen dar adecuada protección al tráfico mercantil, a la seguridad de las
relaciones jurídicas y a la protección de los terceros en general. De allí que ante la posible
similitud o confundibilidad de una denominación social, es obligación del órgano de
contralor evitar su registración.
6. Para que haya homonimia basta que exista entre las denominaciones semejanzas
gramaticales o fonéticas susceptibles de producir confusión sobre la distinta identidad de las
personas jurídicas involucradas, no siendo preciso que la identidad de los nombres sea plena
o total, sino que basta con que el análisis sistemático o de conjunto de la totalidad de los
vocablos suscite posible confusión.
2)…y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la
dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el
órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
Domicilio social: Concepto.
En la regulación correspondiente a personas jurídicas privadas, bajo el titulo Atributos y
efectos de la personalidad jurídica, el artículo 152, C. C Y C., expresa:
Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o
en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de
domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del
estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
Por su parte el artículo 153 del CC y C y el artículo 11 Inc. 2 in fine de la LGS aclaran que
“se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta”.
El art. 11, inc. 2, de la ley 19.550, en su primaria redacción, establecía que el instrumento
de constitución debía contener el domicilio de la sociedad. Nada aclaraba la norma
respecto de los alcances del vocablo “domicilio”, lo que generó razonables dudas. ¿La
exigencia legal implicaba que se debía incluir en el estatuto social el lugar del asiento de la
administración de la entidad o, por el contrario, debía interpretarse que el requerimiento
apuntaba a la designación de la jurisdicción territorial?
La doctrina mayoritaria se inclinó por esta última postura. La interpretación contraria, es
decir, aquella que entendía que debía obligatoriamente consignarse en el contrato
constitutivo la sede social (calle y número) resultaba irrazonable, en la medida que exigía la
reforma estatutaria ante una simple mudanza de oficinas dentro de la misma jurisdicción
territorial.
La cuestión vino a quedar definitivamente zanjada con el dictado de la ley 22.903
(modificatoria de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales) y la nueva redacción del
artículo 11, el cual prevé:
“El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para
ciertos tipos de sociedad: ...2) La razón social o la denominación y el domicilio de la
sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá
inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración...”
Sede Social: Concepto.
La doctrina define a la sede social como “el lugar preciso de determinada ciudad o
población, en donde funcionan la administración y el gobierno de la sociedad”. 16
Es decir que la sede social es el lugar en el cual podremos efectivamente ubicar a una
sociedad; es la dirección, o sea la calle y número, en la cual ésta queda notificada
válidamente.
Esta circunstancia debe ser registrada por la autoridad de control en el momento de la
constitución de la sociedad, sin cuyo requisito no será posible la regularización de la misma.
Si bien la ley 19.550 aclara que “si en el contrato constare solamente el domicilio, la
dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el
órgano de administración”, lo normal es que, dentro del acta constitutiva, pero fuera del
articulado del estatuto, los socios al momento de la fundación de la persona jurídica
establezcan cuál será la sede, inscribiéndose consecuentemente en un mismo acto la
sociedad juntamente con su dirección.
16 HALPERIN, ISAAC, CURSO DE DERECHO COMERCIAL. PARTE GENERAL: SOCIEDADES. DEPALMA. BUENOS AIRES, 1978, PÁGINA 249.
17
Cambio de domicilio.
Es necesario remarcar que, a efectos del cambio de domicilio y de la sede social, los
procedimientos son diferentes si esta última está consignada o no en el contrato social.
Para comenzar, diremos que todo cambio de domicilio implica una modificación del
estatuto, la que debe ser resuelta por el órgano de gobierno de la sociedad.
Esto es así, ya que como necesariamente debe estar en el articulado, toda variación de
domicilio conllevará la reforma del ítem respectivo.
Cambio de sede social.
Existen dos hipótesis posibles para el cambio de la sede social. La misma puede estar
inserta en el articulado o de lo contrario estar fuera de él.
En el primer caso, se seguiría el mismo régimen que para el cambio de domicilio, razón
por la cual nos remitimos a lo que antecede.
En el segundo supuesto, la solución es diferente, por cuanto no implicará una
modificación del contrato o estatuto social. Si éste fuera el caso, solamente habrá que
notificar dicha circunstancia a la autoridad de contralor, la cual tomará razón de la nueva
sede, siendo a partir de ese momento válida con respecto a terceros (art. 12, L.S.). Cabe
aclarar que podrá ser resuelta por el órgano de administración, aunque nada impide que lo
sea por el órgano de gobierno.
En estos casos, será el órgano de administración el que comunicará la reforma a la
Inspección General de Justicia o autoridad provincial de control en materia de personas
jurídicas, según cuál sea la jurisdicción en que se haya constituido la sociedad.
Domicilio de sucursales y filiales.
A efectos de la descentralización económica, muchas sociedades establecen
sucursales, “entendiéndose por tales los establecimientos con autonomía jurídica suficiente
para adquirir derechos y contraer obligaciones por cuenta de la sede central o casa matriz”
17
.
Cada una de las sucursales de una sociedad tendrá necesariamente una persona que
la represente, con facultades suficientes para obligarla y un domicilio especial, en el cual
podrán hacer valer sus derechos los acreedores que han contratado con ella y siempre que
se trate de negocios efectuados en dicha sucursal.
El art. 5º, L.G.S., establece que el contrato constitutivo, sus modificaciones y su
reglamento, si estuviese previsto, deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio
del domicilio social y el de las sucursales, si las hubiese.
Diferente es el concepto de las filiales, las cuales, si bien constituyen también
descentralizaciones económicas, son entes totalmente autónomos de la casa matriz, que
cuentan con patrimonio propio y revisten la calidad de sujetos de derecho.
En consecuencia, con referencia al tema del domicilio, las filiales serán tratadas como
sociedades independientes de la casa central.
Jurisprudencia
Diversos fallos judiciales han tratado el tema del domicilio y la sede social.
“Son válidas todas las notificaciones practicadas en el domicilio social registrado, de
acuerdo con lo establecido por los arts. 11, inc. 2º de la ley 19.550 y 90, inc. 3º del Código
Civil” (CNCom., Sala B —4/4/89—, ED, 134-502).
“El art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550 en su actual redacción establece expresamente la
validez y vinculación para sociedad de todas las notificaciones efectuadas en la sede
inscripta” (CNCom., Sala C —25/9/87—, ED, 134-501).
“De acuerdo con el art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550, t.o. dto. 841/84, todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta se tendrán por válidas” (CNCom., Sala B —
12/6/87—, ED, 134-500).
3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;
Objeto Social.
El objeto es uno de los elementos generales del contrato de sociedad, juntamente con
el consentimiento y la causa. El contrato de sociedad (como el resto de los contratos) sólo
puede perfeccionarse si el consentimiento de las partes está referido a un objeto
suficientemente preciso como para dar un contenido útil a dicho consentimiento (21).
17 ZALDIVAR, E., MANOVIL, R., RAGAZZI, GUILLERMO, ROVIRA, ALFREDO, SANMILLAN, C; CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ABELEDO-PERROT,
BUENOS AIRES, 1980, VOL.I PÁGINA 237).
18
Debe distinguirse el objeto del contrato de sociedad respecto del objeto social y la
actividad social.
Objeto del contrato social.
Consiste en las prestaciones a que se obligan los socios —aportes— al tiempo de
suscribir el contrato constitutivo o con posterioridad.
Objeto social
Está constituido por los actos o categoría de actos (industriales, agropecuarios,
inmobiliarios, etc.) que figuran en el contrato constitutivo y que podrá realizar la sociedad
para lograr el fin común al que aspiran los socios.
Actividad social
La actividad social es el ejercicio efectivo de los actos que realiza la sociedad en
funcionamiento y que tienden al cumplimiento del objeto. Los arts. 18 y 19, LGS., consagran
la diferencia entre objeto social y actividad, pues puede existir una sociedad con objeto
lícito que desarrolle al mismo tiempo actividades condenadas por la ley (v. gr.: la sociedad
cuyo objeto consiste en la importación y exportación de mercaderías, realizando esto a
través de operaciones de contrabando).
Importancia del objeto social.
La determinación clara y precisa del objeto social en el contrato constitutivo constituye
una garantía esencial para la propia sociedad, para los socios y para los terceros que se
vinculan a ella.
Para la sociedad, porque el objeto delimita la competencia del ente, el cual sólo
responderá por los actos celebrados por sus administradores o representantes que no sean
notoriamente extraños al objeto social (art. 58, L.G.S.). De esta manera, el objeto delimita
también las facultades de los órganos sociales. La actuación de los administradores y
representantes fuera de los límites del objeto social se encuentra íntimamente relacionada
con la responsabilidad que éstos tienen en el ejercicio de su cargo.
El objeto en relación con la sociedad determina asimismo el destino de la inversión de
los aportes, que no pueden ser aplicados a ninguna actividad no prevista por los socios sin
infringir los términos del contrato. Influye también en la duración de la sociedad, la cual se
disuelve por la consecución de su objeto o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (art.
94, inc. 4).
Para los socios, el objeto social sirve de garantía —como se expresara anteriormente—
para delimitar las facultades del órgano de administración, dado que implica un
impedimento para que los administradores inviertan los fondos sociales en negocios ajenos a
la actividad económica del ente. Protege indirectamente uno de los derechos esenciales de
los socios, que es la distribución de utilidades (fin de la sociedad) evitando que las sumas
destinadas a satisfacerlas sean afectadas a otras actividades no incorporadas en el objeto
social.
Finalmente, el objeto importa a los terceros, pues les permite tomar conocimiento de los
actos que los administradores y representantes pueden válidamente realizar para
comprometer a la sociedad.
Requisitos del objeto social
Como elemento esencial del contrato social, el objeto debe ser lícito, posible y
determinado.
a) Lícito
No debe ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Sería de
objeto ilícito la sociedad constituida para el tráfico ilegal de armamento, venta de
estupefacientes, explotación de menores de edad, etc. Si bien es difícil que una sociedad
declare un objeto ilícito en su instrumento constitutivo, esta posibilidad podría darse en
aquellas sociedades que no se inscriben ante el Registro Público (por ejemplo, las previstas
en la Sección IV del Capítulo I de la LGS). El art. 18 establece que “las sociedades que
tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta”.
La ilicitud debe ser juzgada por la actividad real de la sociedad más que por el objeto
declarado. La sociedad pudo haber denunciado en su constitución un objeto lícito, con la
finalidad de ocultar la actividad ilícita de sus integrantes. El art.19 LGS también declara la
nulidad absoluta de estas sociedades.
b) Posible
El objeto debe ser de cumplimiento fácticamente posible. Las cosas o hechos imposibles
de realización no pueden ser válidamente objeto de los actos jurídicos. El contrato de
sociedad (como todo acto jurídico) debe respetar este principio. Si la imposibilidad de
19
cumplimiento es contemporánea al acto constitutivo y además es absoluta, la sociedad será
nula. Si la imposibilidad es sobreviniente, se produce una causal de disolución.
c) Determinado
El art. 11, inc. 3, exige que el objeto social sea preciso y determinado. La intención del
legislador ha sido la eliminación de cláusulas ambiguas, pretendiendo —tal como ya se
explicara— que el objeto social mida la verdadera capacidad de la sociedad. Por lo tanto,
no será suficiente la descripción de un objeto de carácter genérico (v. gr.: “industrial”,
“comercial”, “financiero”), sino que deben detallarse los distintos actos que la sociedad se
propone ejecutar. Ello no impide la enunciación de objetos múltiples, con la condición de
que ellos sean precisos y determinados. El objeto siempre debe guardar una razonable
relación con el capital social, pues de lo contrario la sociedad no podría cumplir las
actividades para las que fue creada.
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del
aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser
integrado totalmente en el acto constitutivo;
El capital social es un elemento específico y necesario de la sociedad que se
encuentra contenido en el art. 1º, LGS.:
“Habrá sociedad si una o más personas…, se obligan a realizar aportes...”
El concepto capital puede ser caracterizado de diversas maneras según se haga
referencia a la noción económica (factor de producción), contable (cuenta del patrimonio
neto que representa el aporte de los socios) o jurídica (que desarrollamos en este punto).
Está formado por el conjunto de los aportes en dinero o en especie que efectúan los
socios, estimados en una cifra ideal determinada, cuyo importe debe coincidir con el valor
de dichos aportes. Se excluyen los aportes consistentes en obligaciones de hacer, que no
pueden figurar en el activo del balance como bienes ejecutables de la sociedad.
Conforme lo prescripto en este inciso, el capital social se incluirá en el instrumento
constitutivo. Permanecerá invariable en tanto dicho documento no se modifique de acuerdo
con las previsiones legales. El régimen aplicable a esta materia está regulado
detalladamente en la LGS, en particular para aquellos tipos sociales en que la
responsabilidad de los socios está limitada al capital suscripto.
El capital social sirve como parámetro para determinar ciertos derechos y obligaciones
políticas y patrimoniales de los socios. Así, fija la participación de los socios en la utilidades y
pérdidas, en caso de silencio del contrato (inc. 7: “...será en proporción de los aportes...”) y
permite determinar las mayorías necesarias para la toma de decisiones (p. ej.: art. 160). Por
otro lado, determina —en ciertos tipos sociales— el límite de la responsabilidad de los socios,
pero como contrapartida constituye una garantía para acreedores y terceros que contratan
con la sociedad. Por ello, para su reducción la ley exige que se cumplan ciertos requisitos.
Patrimonio. Capital Social.
El patrimonio de la sociedad es un concepto fundamentalmente variable y dinámico,
que refleja los resultados de las operaciones que realiza la sociedad.
Capital y patrimonio, al constituirse la sociedad, son coincidentes o deberían serlo —en
tanto y en cuanto los valores asignados a los bienes en especie se correspondan con su valor
real—, en la medida en que la sociedad desarrolle las actividades propias de su giro
empresario, la igualdad tenderá a desaparecer.
Suscripción e integración del capital.
El vocablo capital se utiliza en nuestra LGS con diversos alcances:
*Al mencionar capital social o capital suscripto, conceptos que se emplean
indistintamente (art. 186), se hace referencia al conjunto de aportes que los socios se
comprometen a hacer efectivos, asumiendo tal obligación en el acto constitutivo o en los
posteriores aumentos de capital.
El capital social debe suscribirse totalmente al constituirse la sociedad.
*Capital integrado: es aquel que ha sido efectivamente entregado a la sociedad,
cumplimentándose en el modo pactado la obligación que el socio asume al momento de la
suscripción.
Capital y objeto. Infra capitalización
El capital social desarrolla asimismo una función que se ha denominado de
"financiación o productividad" (artículo 1ro. LGS dispone que la obligación de realizar aportes
"para aplicarlos a la producción o intercambios de bienes o servicios"), en tanto permite al
ente contar con los recursos económicos necesarios para el desarrollo de las actividades que
los socios se han propuesto cumplir al constituir la sociedad.
20
Teniendo en cuenta lo expresado, se señala que debe existir una relación de
correspondencia entre el capital social y el objeto de la sociedad, lo cual ha sido objeto de
pronunciamientos administrativos y judiciales.
La Inspección General de Justicia requería para la inscripción de sociedades, que el
conjunto de actividades descriptas en el objeto social guardara “razonable relación con el
capital social” y se regulaba la posibilidad de exigir una cifra superior aún en el caso de
constitución de sociedades por acciones si se advirtiera que el capital resultaba
manifiestamente inadecuado (arts. 66, el. párr. y 67 R.G. 7/05). Esta normativa se mantuvo en
el art.68 de la Res. 7/2015, modificatoria de la anterior.
La Res. IGJ N ° 8/16 deroga el artículo 68 referido y expresa que si bien se encuentra
fuera de discusión la conveniencia de que el capital sea adecuado a la envergadura y
naturaleza del objeto social que se pretende alcanzar, el capital social no es el único recurso
con el que cuenta la sociedad para cumplir su objeto, ya que también inciden de forma
relevante factores patrimoniales, financieros y organizativos, al igual que decisiones de
política empresaria, es decir que el cumplimiento del objeto social no depende pura y
exclusivamente de la suficiencia del capital social, sino que también está relacionado con la
organización de la actividad empresarial y con la posibilidad de acceder y contar con
recursos, propios o de terceros, así como con el plan de negocios a mediano y largo plazo
que haya establecido la sociedad, entre otros factores.
Se indica además que la ausencia de parámetros objetivos para evaluar su suficiencia a
priori podría dar lugar a arbitrariedades que la autoridad de contralor debe evitar.
Capital mínimo.
La ley exige únicamente para el caso de las sociedades anónimas (artículo 186), un
capital mínimo, actualmente fijado en la suma de pesos cien mil ($100.000) por el decreto
1331/ 2012, monto este que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo.
5) El plazo de duración, que debe ser determinado;
En todo contrato o estatuto social debe figurar el término por el cual se ha creado la
sociedad, el que puede estar expresado en años o con la indicación de la fecha exacta en
la cual vencerá la vigencia de la sociedad (p. ej.: “la duración de la sociedad será de 10
años” o “la duración de la sociedad será hasta el 9 de mayo de 2030”).
Esta exigencia no sólo es en beneficio de los socios, los cuales deben saber al momento
de la constitución hasta cuando están obligados, sino también en beneficio de los
acreedores.
Cabe hacer notar que, si bien la ley exige la determinación del plazo, esto no implica
que la sociedad necesariamente se disuelva al vencimiento del mismo, tal como lo prescribe
el inc. 2 del art. 94, LGS. Efectivamente, los socios pueden, antes del vencimiento, prorrogar el
término de duración o reconducirla después de cumplido dicho plazo, según lo prevé el art.
95, LGS.
6) La organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones de socios;
El art. 1 de la LGS utiliza la expresión “en forma organizada” para referirse al requisito de
organización, tanto jurídica como económica.
Con relación a la organización jurídica de la sociedad, no sólo en este inciso 6 sino
también en los incisos 7, 8 y 9 de este artículo, y en las previsiones específicas de cada tipo
societario, se establecen los lineamientos para que la sociedad se desenvuelva tanto en el
ámbito interno, para el desarrollo del objeto, como en el externo, para vincularse con
terceros.
El principio que aplica en esta materia indica que, a mayor limitación en la
responsabilidad de los socios, mayor complejidad y desarrollo de los órganos sociales, por lo
cual, al analizar en particular cada tipo societario, veremos cuáles son las regulaciones
relativas a la organización específica de cada sociedad.
Todo ente asociativo tiene distintas funciones a llenar: representación, administración,
gobierno y fiscalización. En las sociedades con organización más precaria, las funciones de
representación y administración son desempeñadas por un mismo órgano, el gobierno lo
ejerce la reunión de socios y, en general, la fiscalización de la administración y contabilidad
la llevan a cabo los propios socios (conf. art.55); en el otro extremo, las sociedades anónimas,
con organización más sofisticada, tienen un órgano específico para el cumplimiento de
cada una de las referidas funciones.
Gobierno: es el órgano más importante de la sociedad, representado por la reunión de
socios (salvo la excepción de la sociedad anónima unipersonal), porque fija las directivas
fundamentales a las cuales deberán ceñirse los demás órganos.
21
Administración: los administradores dan cumplimiento a las directivas impartidas por el
órgano de gobierno; llevan adelante la gestión de la empresa, imparten las directivas
operativas y asignan los recursos económicos, humanos y tecnológicos para el cumplimiento
del objeto.
Representación: vinculan a la sociedad con terceros (proveedores, clientes, entidades
financieras, cámaras empresarias, otras empresas, etc.). En las sociedades anónimas, hay un
órgano específico de representación (presidente del Directorio), en tanto que, en los otros
tipos societarios, es una función que la ejerce alguno o algunos de quienes integran el
órgano de administración.
Fiscalización: su función básica es el control de la administración, de la contabilidad y
de los libros y papeles contables y sociales; representa los intereses de los socios.
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será
en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se
aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y
obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad.
Estas constituyen cláusulas voluntarias que los socios pueden incorporar al contrato, en
caso de que no lo hagan, será aplicable la regulación específica correspondiente a cada
tipo en particular.
Por otra parte, si a través de estas regulaciones incorporadas por los socios se
modificaran los requisitos sustanciales del tipo social elegido, resultará aplicable el artículo 17
que prevé que en caso de que la sociedad comprenda elementos incompatibles con el tipo
legal, no producirá los efectos propios de su tipo y quedará regida por lo dispuesto en la
Sección IV (sociedades de hecho, no inscriptas, etc.).
Finalmente, mencionamos que en el instrumento constitutivo debe constar la fecha de
cierre del ejercicio económico.
Modificaciones no inscriptas: Ineficacia para la sociedad y los terceros.
ARTICULO 12. Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios
otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante, estos pueden alegarlas contra la
sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de
responsabilidad limitada.
El régimen contenido en este artículo ha sido objeto de numerosos comentarios por
parte de la doctrina y la jurisprudencia y su interpretación puede ser resumida de la siguiente
manera:
1. Las modificaciones no inscriptas obligan a los socios otorgantes, los no otorgantes y a la
sociedad.
2. Son inoponibles a terceros de buena fe que ignoraran la modificación.
3. Los terceros, en casos de sociedades que no fueran por acciones o de responsabilidad
limitada, pueden invocar las modificaciones del estatuto si ello les resultara conveniente.
Judicialmente, se ha dispuesto que: "Las modificaciones al acto constitutivo, una vez
inscriptas en el Registro Público de Comercio, esto es, una vez tomada razón del acto, serán
oponibles no solamente a la sociedad y a sus socios sino erga omnes a todos los terceros,
quienes no podrán alegar su ignorancia respecto de la existencia de dichas modificaciones.
Por modificación "regularmente inscripta" debe entenderse aquella efectuada conforme a
derecho"(art. 12° de LSC).18
Estipulaciones nulas:
ARTICULO 13. Son nulas las estipulaciones siguientes:
1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de
ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas;
18 S.T.J. CHUBUT. "M. D. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA C/ PROVINCIA DEL CHUBUT S/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA" 13 DE
NOVIEMBRE DE 2012 ID SAIJ: SUQ0027431 HTTP://WWW.SAIJ.GOB.AR/.
22
2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio
designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;
3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;
4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad,
pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;
5) Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un
socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
La nulidad es la sanción de invalidez establecida por la ley respecto de los actos
jurídicos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres o de aquellos
en los cuales la sanción se establece en protección del interés de ciertas personas. Acarrea
la pérdida de los efectos normales del acto.
La LGS no contiene un capítulo referido a las nulidades societarias, sino que las
contempla en diversas disposiciones dispersas en su articulado.
Entre ellas, el artículo 13 se refiere a la nulidad de ciertas cláusulas contractuales o
estatutarias.
El fundamento de la nulidad en el caso de los incisos 1, 2 y 3, está dado por su carácter
de "leoninas", debido a la disparidad de las prestaciones. Pueden establecerse diferentes
proporciones en las utilidades a percibir por los socios, pero no excluir a alguno o algunos de
todo beneficio o asegurar a otros su capital o aportes haya o no ganancias.
Mencionaba HALPERIN que la doctrina ha extendido la sanción a los supuestos en que
la participación en utilidades o contribución a las pérdidas sea irrisoria, de manera que
resulte un fraude a la ley. 19
En el caso del inciso 4, la cláusula prevista sería violatoria del régimen sucesorio al
afectar los derechos de los herederos.
El inciso 5 determina la nulidad de las cláusulas que permitan la determinación de un
precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de
su valor real al tiempo de hacerla efectiva. Esta disposición impone la determinación del
precio real de la parte del socio saliente, fallecido o excluido, computándose a tal efecto
todos los rubros del activo, incluyéndose el valor llave en caso de existir.20
Publicidad: Norma general.
ARTICULO 14. Cualquier publicación que se ordene sin determinación del órgano
de publicidad o del número de días por que debe cumplirse, se efectuará por una sola vez
en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda.
Es importante la publicidad para que los terceros estén en conocimiento de
determinados actos sociales y puedan ejercer sus derechos en caso de corresponderles. En
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el diario de publicaciones legales es el Boletín Oficial,
siendo diferente su designación en otras jurisdicciones. Hay que tener en cuenta que en el
caso de sociedades que se encuentren incluidas en el artículo 299 LGS (sociedades abiertas,
prestatarias de servicios públicos, etc.), las publicaciones no solamente deben efectuarse en
el diario de publicaciones legales sino también en uno de los diarios de mayor circulación.
Procedimiento: Norma general.
ARTICULO 15. Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de acción
judicial esta se sustanciará por procedimiento-sumario salvo que se indique otro.
Dada la celeridad que las decisiones sociales implican, es necesario que la tramitación
judicial esté acorde con esta circunstancia, razón por la cual los redactores de la Ley 19.550
optaron en su momento por tal procedimiento. Lamentablemente, al haberse derogado el
19 HALPERIN, ISAAC; BUTTY, ENRIQUE M., 31620 NISSEN, RICARDO A, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, 2DA.EDICIÓN ACT. Y AUM. EDITORIAL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L., BUENOS AIRES,
1993, PÁGINA 186
23
trámite del proceso sumario que preveía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(Ley 25.488), la disposición ha quedado vacía de contenido.
SECCIÓN III
Del régimen de nulidad
Dr. Marcelo Roitbarg
Principio general.
ARTÍCULO 16. La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios
no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación
o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las
circunstancias o que se trate de socio único.
Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e
industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace
anulable el contrato.
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 del año 1972, en los arts.16 a 20, implementó
un régimen especial de nulidades aplicable a las sociedades, con fundamento en que las
normas del Código Civil, referidas a los vicios del consentimiento eran “…de difícil aplicación
al contrato constitutivo de las sociedades, ello como consecuencia de la naturaleza de
contrato plurilateral de organización que éste reviste, de las características peculiares de los
distintos tipos societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la distinta posición en
que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los que lo son sólo de
aquéllos”21.
La Ley 26.994 mantiene este régimen especial en la LGS, aunque, en razón de haberse
incorporado a nuestro orden normativo la figura de la sociedad unipersonal, ha debido
efectuar una previsión específica del caso en el texto del artículo.
La nulidad en materia civil es la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto
jurídico, en virtud de una causa ya existente al tiempo del otorgamiento del acto. El art.390
CCyC, establece: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado
en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido…”.
Esta solución resulta impensable en materia societaria, donde priva el principio de
conservación de la empresa. De ahí, entonces, el régimen diferencial contenido en el art.16.
Así, el vicio que afecte el vínculo de alguno de los socios con la sociedad solamente
determinará la anulación o nulidad del contrato cuando la participación de ese socio debe
considerarse esencial o se trate del socio único. Podrá tratarse de un vicio del consentimiento
o de la incapacidad del socio para integrar la sociedad. Por ejemplo, el socio que haya visto
viciada su voluntad por el obrar doloso de sus consocios (art.271 CCyC); el inhabilitado por
prodigalidad en la gestión de sus bienes (art.48 CCyC), que, prescindiendo del apoyo
designado por el juez para el otorgamiento de actos de disposición, hubiere celebrado
contrato de sociedad y comprometido aportes; el fallido que integrare una sociedad (art.104
Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522 y modificatorias).
Ahora bien, ¿en qué caso la participación del socio será esencial? Dependerá de cada
situación y será finalmente el juez quien lo decida. Así, por ejemplo, se constituye una
sociedad anónima para explotar un fondo de comercio y el vínculo que aparece viciado es
justamente el del socio que aporta el fondo de comercio. En este caso, no hay duda de que
esa participación reviste la calidad de esencial y de que la nulidad del vínculo de dicho
socio traerá aparejada la de la sociedad.
Distinto es el caso de que en una sociedad de responsabilidad limitada de diez socios,
por partes iguales, el vínculo de uno de ellos aparezca viciado de nulidad por incapacidad.
En este caso, si la participación del socio no va más allá del aporte de bienes, la sociedad no
se verá afectada.
21 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550 – SECCIÓN III. DEL RÉGIMEN DE NULIDAD.
24
Es obvio que si se trata de una sociedad unipersonal y el vínculo del socio único
apareciere afectado por un vicio, ello traerá aparejada la nulidad de la sociedad, en la
medida que desaparecería el elemento personal indispensable (conf.art.1 LGS).
Por último, en los casos de sociedades en comandita simple o por acciones y de capital
e industria, donde la existencia de dos categorías de socios con responsabilidades y
regímenes de aportes diferentes constituyen elementos esenciales tipificantes (que hacen a
la naturaleza y esencia de la sociedad de que se trate y, por tanto, no pueden faltar), el
vicio de la voluntad que afecte al único socio de una de las categorías hace anulable el
contrato de sociedad.
Más allá del principio general en materia de nulidades societarias que la LGS consagra
en el art.16, y que se refiere al vínculo que liga al socio con la sociedad, existen en el texto de
la Ley distintos supuestos de nulidad: de cláusulas contractuales o estatutarias (arts.13, 69,
185, 240, 245, 287, 322), de sociedades (arts.18, 19, 20) y de determinados actos societarios
(arts.32, 199, 202, 227, 246, 271, 337) 22.
Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales.
ARTÍCULO 17. Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden
omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo
legal.
En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos
propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.
En el régimen anterior a la Ley 26.994, la constitución de una sociedad bajo un tipo no
autorizado o que tomara la forma de un tipo autorizado, pero incluyera en el instrumento
constitutivo elementos incompatibles con aquél (p.ej.: una sociedad anónima cuyo capital
estuviera representado por cuotas o en que sus socios asumieran responsabilidad solidaria
por las obligaciones sociales), determinaba la nulidad del contrato social 23.
El nuevo texto elimina la sanción de nulidad en esos casos y determina que se les aplica
el régimen de las sociedades de la Sección IV (sociedades de hecho, sociedades con
defectos de forma, sociedades civiles ya existentes, etc.).
Objeto ilícito.
ARTÍCULO 18. Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad
absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la
sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la
existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros o para reclamar la restitución
de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.
Liquidación
Declarada la nulidad, se procederá a la liquidación por quien designe el juez.
Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el
remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la
jurisdicción respectiva.
Responsabilidad de los administradores y socios
Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social
responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados.
El art.279 CCyC dispone: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo
de los derechos ajenos o de la dignidad humana…”. En consonancia con esta disposición, el
art.1003 CCyC refiere que el objeto del contrato debe ser lícito.
22 LORENZETTI, RICARDO L., CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 2015, TOMO XI, PÁG.720.
23 “LA EXPERIENCIA DE MÁS DE CUARENTA AÑOS DE VIGENCIA DEL TEXTO LEGAL DEL ART.17 DEMOSTRÓ QUE NO SE REGISTRÓ JAMÁS UN CASO DE SOCIEDADES
ATÍPICAS EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL, PUES ERA REALMENTE DIFÍCIL ADVERTIR EN LA PRÁCTICA UN CASO DE NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE
LOS TIPOS NO AUTORIZADOS POR LA LEY , HABIDA CUENTA LA EXISTENCIA DE UN EXHAUSTIVO CONTROL DE LEGALIDAD AL MOMENTO DE CONSTITUIRSE REGULARMENTE LA
SOCIEDAD” (NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, HAMMURABI , 3RA.EDICIÓN, BUENOS AIRES, 2015).
25
Sea que se trate de una sociedad pluripersonal, de naturaleza contractual, sea que se
trate de una sociedad de un solo socio, cuya constitución depende de un acto jurídico
unilateral, el objeto debe ser lícito.
Es difícil imaginar una sociedad regular con objeto ilícito, justamente porque la
autoridad de contralor en materia de personas jurídicas, al tiempo de cumplir con el control
de legalidad del instrumento constitutivo, detectaría esta situación, lo que obstaría a su
inscripción registral. Es más probable que existan casos de objeto ilícito en las sociedades de
la Sección IV (sociedades de hecho, con defectos de forma, atípicas, antiguas sociedades
civiles), que no deben someterse a trámite de registración.
En estas sociedades no existen socios de buena fe; de ahí el rigor a su respecto: no
pueden alegar la existencia de la sociedad ni entre ellos ni respecto de terceros, sea para
reclamar la restitución de los aportes, la división de las ganancias o la contribución a las
pérdidas; sea para efectuar reclamos, por ejemplo, a clientes, proveedores, etc. En cambio,
los terceros de buena fe, es decir, quienes desconocieran la ilicitud del objeto, podrán alegar
contra los socios la existencia de la sociedad sin que éstos puedan oponerles la nulidad
como defensa.
Los socios, administradores y quienes hubieren actuado en la gestión de la sociedad
(por ejemplo, apoderados especiales), responderán en forma solidaria e ilimitada por el
pasivo social y los perjuicios causados; esto es, a cualquiera de ellos podrá serle requerido el
pago del total de la deuda y responderá con sus bienes personales.
El art.18 al inicio establece: “Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de
nulidad absoluta…”. Veamos de qué se trata.
Dispone el art.386 CCyC: “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden
público, la moral o las buenas costumbres...”.
La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es
manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por
cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art.387
CCyC).
La nulidad absoluta del acto puede ser alegada por el Ministerio Público (fiscal o
defensor oficial) o por quien acredite tener un interés legítimo en el proceso (alguna persona
que demuestre la afectación que a su respecto se deriva del acto viciado de nulidad). No
puede alegarla, en cambio, la parte que dio causa a la nulidad, si por esa vía apunta a
obtener un beneficio.
La nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento por vía de confirmación del acto,
en razón de los importantes y trascendentes valores que protege el instituto.
Por último, la acción judicial para reclamar la nulidad absoluta de un acto jurídico es
imprescriptible, es decir, no se pierde ni extingue por el transcurso del tiempo.
El juez que declare la nulidad de la sociedad deberá designar un liquidador.
Una vez realizado el activo y cancelado el pasivo social y el monto de los perjuicios
causados, el remanente, si lo hubiera, ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la
educación común de la jurisdicción de que se trate.
Sociedad de objeto lícito con actividad ilícita.
ARTÍCULO 19. Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se
procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las
normas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán
excluidos de lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo anterior.
Este supuesto puede darse tanto en sociedades regularmente constituidas, como en
sociedades de la Sección IV del Capítulo I (de hecho, con defectos de forma, etc.). La
sociedad de objeto lícito se utiliza como pantalla de las actividades ilícitas que lleva a cabo.
Será el caso, por ejemplo, de la sociedad con objeto de empresa de transportes, que utiliza
sus vehículos para traficar drogas o realizar contrabando.
¿Qué se entiende por actividad ilícita? La Ley se refiere aquí al acto o conjunto de
actos o negocios realizados dolosamente por los socios, los administradores o quienes actúen
como tales, que por su importancia o reiteración entrañen una actividad. De ahí que, según
las circunstancias, un solo acto, por su trascendencia, puede importar tal actividad24.
24 CONF. HALPERÍN, ISAAC, CURSO DE DERECHO COMERCIAL, DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, VOL.1, PÁG.343.
26
Los efectos que prevé la disposición son los mismos analizados en el artículo precedente,
con la sola diferencia de que, en este caso, los socios que acrediten en el respectivo
proceso judicial su buena fe quedarán eximidos de responder solidaria e ilimitadamente por
el pasivo social y los perjuicios causados y, si existiere un remanente de liquidación, luego de
cancelado el pasivo y los perjuicios causados, tendrán derecho a que se les distribuya en
proporción a la participación en las ganancias (conf. art.109 “in fine” LGS).
Objeto prohibido. Liquidación.
ARTÍCULO 20. Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo son
nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la
distribución del remanente de la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la sección
XIII.
Existen ciertas actividades comerciales, generalmente sometidas a estrictos controles
estatales por razones de interés público, para las cuales las leyes especiales que las rigen
exigen la adopción de determinados tipos societarios. Así, por ejemplo, la Ley de Entidades
Financieras N° 21.526, en su art.9 dispone que las entidades financieras privadas deberán
asumir la forma de sociedad anónima o de cooperativa; la Ley de Entidades de Seguros N°
20.091, en su art.2 dispone que las compañías privadas deberán tomar la forma de sociedad
anónima, cooperativa o mutual; la Ley 24.083 de Fondos Comunes de Inversión, en su art.3,
refiere que su administración y dirección estará a cargo de sociedades anónimas; etc.
Al igual que lo que sucede con las sociedades de objeto ilícito, también en este caso es
prácticamente imposible que exista una sociedad regular de objeto prohibido, toda vez que,
cuando se promueve la inscripción, la autoridad administrativa o judicial en materia de
personas jurídicas, tratándose de objetos que tienen una regulación especial, como los casos
antes mencionados, consulta a la autoridad de control respectiva (Banco Central de la
República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nación, Comisión Nacional de
Valores) acerca de la procedencia del trámite, en virtud de que en tales actividades existe
un mercado regulado. Si la autoridad de control consultada no presta la conformidad
previa, la sociedad no resultará inscripta.
Lo normal, entonces, es que las sociedades de objeto prohibido en razón del tipo sean
algunas de las previstas en la Sección IV del Capítulo I.
Es importante destacar que en el supuesto en análisis no nos encontramos ante una
sociedad de objeto ilícito, ni de actividad ilícita, sino ante una sociedad que desarrolla un
objeto que el Estado, en forma discrecional, ha determinado que sólo puede ser cumplido
por cierto tipo de sociedades. Es más, ha establecido un número cerrado de entidades que
podrán llevar a cabo tal objeto. Por esta circunstancia es que, si bien la sociedad es nula de
nulidad absoluta, debe ser liquidada y los socios, administradores y quienes la dirijan son
responsables ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados, el
remanente no se destina al fomento de la educación común, sino que se distribuye entre los
socios en proporción a la participación en las ganancias, es decir, del modo en que
comúnmente se procede en el caso de liquidación de sociedades.
SECCIÓN IV
De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos
Dr. Gastón Matías Polo Olivera
Introducción:
La anterior normativa reservaba esta Sección para las sociedades no constituidas
regularmente.
Desde esa particular perspectiva, el Estado mediante sus regulaciones, inducía a la
constitución de sociedades constituidas regularmente, mediante cierto “castigo” a las
organizaciones asociativas que no se acogieran a las estructuras típicas (en función del
“tipo” social previsto en la normativa). Tales sociedades irregulares mantenían ciertas
imposibilidades para efectuar diversas operaciones (vgr. ser titulares de bienes inmuebles
registrables), quedando así en una situación de permanente precariedad frente al
ordenamiento jurídico, que sólo las reconocía como un fenómeno jurídico y económico, mas
no como el ideal societario en el cual sólo encuadraban las sociedades típicas.
27
Dentro de esta Sección encuentran también cobijo normativo las sociedades civiles,
constituidas durante la vigencia del Código Civil, y que actualmente carecen de regulación
en el Código Civil y Comercial.
Sociedades incluidas.
ARTÍCULO 21. La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del
capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas
por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta sección. 25
Bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC), las sociedades regulares
eran aquellas, constituidas conforme a uno de los tipos previstos en la Ley, inscriptas ante el
Registro Público de Comercio (conf. art.7). Las sociedades no inscriptas, por tanto, eran
irregulares.
La anterior redacción del artículo 1°, al dar el concepto de sociedad comercial,
establecía: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios
y soportando las pérdidas”.
Una primera consecuencia que se extraía de tal concepto era que las sociedades no
constituidas conforme a uno de los tipos previstos en la Ley no revestían el carácter de
sociedades; aunque luego el articulado se ocupaba de dejar en claro que también eran
sociedades, pero de inferior jerarquía, con una personalidad precaria y restringida.
A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, el texto del
art.148 deja en claro que las sociedades, sin distinción entre regulares y no regulares,
inscriptas y no inscriptas, son personas jurídicas privadas.
El actual artículo 1° de la LGS no cambia demasiado el concepto de sociedad antes
visto (salvo en lo relativo a dar cabida a la sociedad anónima unipersonal), pero a la luz del
claro texto del art.148 CCyC, tal concepto es inexacto, porque no sólo son sociedades las
que se constituyan conforme a uno de los tipos previstos en el Capítulo II de la LGS y se
inscriban ante el Registro Público, sino también las demás, es decir, las que hoy se hallan
encuadradas en la Sección IV del Capítulo I LGS, bajo el título “De las sociedades no
constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”.
De una mera lectura armónica e integral del artículo 1º y del 21 que aquí comentamos,
surge que en ambos casos se trata de sociedades, sólo que aquellas que adopten una
estructura conforme los “modelos” previstos por el Capítulo II adquirirán la tipicidad que
predica el artículo primero.
Esta tipicidad ha sido consagrada en la doctrina clásica como el “alfa y el omega” de
la seguridad jurídica frente a terceros, lo cual justificó durante años el desincentivo
económico y jurídico que la Ley de Sociedades Comerciales dispensó a la constitución de
sociedades fuera de los tipos en ella previstos. El Estado, pues, estimuló la constitución
“regular” de sociedades para garantizar así el tráfico “mercantil” y sostener la personalidad
jurídica diferenciada que se le otorgaba a un ente ideal distinto de las personas físicas que lo
constituyeron.
El legislador de la ley 26.994 ha entendido, como en muchos otros aspectos del Código
Civil y Comercial de la Nación, que la seguridad jurídica no debe sustentarse exclusivamente
en una fórmula como la tipicidad, sino en una combinación de sistemas, regulaciones e
incumbencias de autoridades de aplicación, así como en el correcto funcionamiento del
poder judicial, para brindar tales garantías al tráfico.
Así –como ya vimos- les reconoce el carácter de personas jurídicas privadas a las
sociedades en general (art.148 inc. a CCyC), sin especificar tipicidad o regulación alguna
que excluya a las comprendidas en esta Sección IV de la LGS, en el entendimiento de que la
sociedad es un vehículo idóneo para el ejercicio de derechos constitucionalmente tutelados
(art.14 C.N.), como es el de asociarse con fines útiles, trabajar y ejercer toda industria lícita.
Dato no menor en función de lo previsto por el art.1° CCyC y la argüida constitucionalización
del Derecho Privado, que predican los fundamentos de la reforma normativa.
La modificación del artículo 17 de la LGS ha consagrado una sustancial flexibilización
del régimen societario, eliminando la rigurosa nulidad con que se castigaba la denominada
“atipicidad”, y disponiendo que las sociedades previstas en el Capítulo II, que omitan
25 TEXTO ANTERIOR: ART. 21. SOCIEDADES INCLUIDAS. LAS SOCIEDADES DE HECHO CON UN OBJETO COMERCIAL Y LAS SOCIEDADES DE LOS TIPOS AUTORIZADOS
QUE NO SE CONSTITUYAN REGULARMENTE, QUEDAN SUJETAS A LAS DISPOSICIONES DE ESTA SECCIÓN.
28
requisitos esenciales tipificantes o comprendan elementos incompatibles con el tipo legal de
que se trate, quedarán reguladas por las disposiciones de la Sección IV.
Así, la sección IV contempla figuras variadas:
a) sociedades irregulares por omisión de requisitos esenciales no tipificantes (aun
aquellas que pretendieron constituir sociedades anónimas unipersonales).
b) sociedades atípicas, cuyas constituciones omitan requisitos tipificantes.
c) sociedades de hecho (no instrumentadas o deficientemente instrumentadas).
d) sociedades civiles según la anterior denominación del Código Civil derogado (arts.
1648 y ss.).
La tipicidad, pues, a pesar de lo expuesto en el artículo primero, no es en esencia un
recaudo que deba reunir una sociedad para ser tal.
Bastará con una o más personas convengan en contribuir con dinero, bienes o trabajo
para desarrollar una actividad lícita, con la finalidad de obtener un beneficio susceptible de
valoración pecuniaria, distribuirlo entre ellos, y si el emprendimiento fracasare total o
parcialmente, soportar las pérdidas en forma conjunta.
Desde esta perspectiva, si bien esta Sección IV aparece, por la estructura de la ley,
como de carácter residual respecto de los tipos regulares del Capítulo II LGS, no es menos
cierto que las sociedades aquí comprendidas gozan de la tutela normativa y no se
encuentran afectadas por más precariedad que la que los socios pretendan reconocerle a
su estructura, pues el Estado contempla su actividad económica y social a la par de las
sociedades típicas.
Régimen aplicable.
ARTÍCULO 22. El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a
los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación
o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros
contra la sociedad, los socios y los administradores. 26
El reconocimiento actual de la relevancia que estas sociedades simples, libres, no
formales, informales, o con la engorrosa precisión de sociedades de la sección IV, o como se
quiera denominar a este concepto nuclear societario, este artículo 22, modifica, como fue
dicho el paradigma del derecho societario argentino respecto de estas figuras.
Han dejado de ser figuras cuestionadas, pero toleradas y reconocidas por el Derecho
como un dato de la realidad, e inducidas a regularizarse.
Esta modificación sustancial de temperamento legal al respecto se advierte en la
especie con claridad.
Así, el artículo 22 de la LGS, que en la redacción prevista en la Ley de Sociedades
Comerciales contenía normas para la regularización del ente, que debía reencausar su
estructura en la senda que la legislación inducía como correcta (vgr. adopción de alguno
de los tipos sociales comprendidos por el capítulo II, consecuencias, disolución y liquidación),
ahora se ocupa de establecer ciertos parámetros de actuación y funcionamiento de la
firma.
La precariedad transitoria hasta que arribe la regularización ha dejado paso al
establecimiento de un marco estable de funcionamiento.
En efecto, la norma actual establece que el contrato social puede ser invocado entre
los socios, lo cual permite el adecuado ejercicio de derechos políticos y económicos en el
seno de la sociedad, pudiendo regularse adecuadamente los vínculos que ahora gozan de
26 EL ARTÍCULO 22 EN SU ANTERIOR REDACCIÓN DECÍA: [REGULARIZACIÓN]. LA REGULARIZACIÓN SE PRODUCE POR LA ADOPCIÓN DE UNO DE LOS TIPOS
PREVISTOS POR LA LEY . NO SE DISUELVE LA SOCIEDAD IRREGULAR O, DE HECHO, CONTINUANDO LA SOCIEDAD REGULARIZADA EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE
AQUÉLLA; TAMPOCO SE MODIFICA LA RESPONSABILIDAD ANTERIOR DE LOS SOCIOS.
CUALQUIERA DE LOS SOCIOS PODRÁ REQUERIR LA REGULARIZACIÓN COMUNICÁNDOLO A TODOS LOS SOCIOS EN FORMA FEHACIENTE. LA RESOLUCIÓN SE
ADOPTARÁ POR MAYORÍA DE SOCIOS, DEBIENDO OTORGARSE EL PERTINENTE INSTRUMENTO, CUMPLIRSE LAS FORMALIDADES DEL TIPO Y SOLICITARSE LA INSCRIPCIÓN
REGISTRAL DENTRO DE LOS SESENTA DÍAS DE RECIBIDA LA ÚLTIMA COMUNICACIÓN. NO LOGRADA LA MAYORÍA O NO SOLICITADA EN TÉRMINO LA INSCRIPCIÓN,
CUALQUIER SOCIO PUEDE PROVOCAR LA DISOLUCIÓN DESDE LA FECHA DE LA RESOLUCIÓN SOCIAL DENEGATORIA O DESDE EL VENCIMIENTO DEL PLAZO, SIN QUE LOS
DEMÁS CONSOCIOS PUEDAN REQUERIR NUEVAMENTE LA REGULARIZACIÓN.
[DISOLUCIÓN]. CUALQUIERA DE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PUEDE EXIGIR LA DISOLUCIÓN. ÉSTA SE PRODUCIRÁ A LA FECHA
EN QUE EL SOCIO NOTIFIQUE FEHACIENTEMENTE TAL DECISIÓN A TODOS LOS CONSOCIOS, SALVO QUE LA MAYORÍA DE ÉSTOS RESUELVA REGULARIZARLA DENTRO DEL
DÉCIMO DÍA Y , CON CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES CORRESPONDIENTES AL TIPO, SE SOLICITE SU INSCRIPCIÓN DENTRO DE LOS SESENTA DÍAS, COMPUTÁNDOSE
AMBOS PLAZOS DESDE LA ÚLTIMA NOTIFICACIÓN.
[RETIRO DE LOS SOCIOS]. LOS SOCIOS QUE VOTARON CONTRA LA REGULARIZACIÓN TIENEN DERECHO A UNA SUMA DE DINERO EQUIVALENTE AL VALOR DE SU
PARTE A LA FECHA DEL ACUERDO SOCIAL QUE LA DISPONE, APLICÁNDOSE EL ART. 92 SALVO SU INC. 4º, A MENOS QUE OPTEN POR CONTINUAR EN LA SOCIEDAD
REGULARIZADA.
[LIQUIDACIÓN]. LA LIQUIDACIÓN SE RIGE POR LAS NORMAS DEL CONTRATO Y DE ESTA LEY .
29
visos de perdurabilidad en el tiempo, ausente ya la precariedad que la norma establecía en
sus parámetros anteriores.
No vemos objeción en la aplicación supletoria de las normas generales de los contratos
del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art.963), particularmente el art. 959 en
cuanto establece que todo contrato que sea válidamente celebrado resulta obligatorio
entre las partes, lo cual implica en la especie que puede ser opuesto entre ellos en la
medida, claro está, de que exista cierta prueba de las cláusulas o precisiones que se
pretende invocar27. Prueba, cuya carga habrá de ser soportada por quien la invoca,
conforme el principio general que establece el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación en su artículo 377.
Es que más allá de la norma sub-examen, no es menos cierto que existen diversas
sociedades de hecho que carecen de un contrato instrumentado por escrito, cuyo
contenido cabal explique o informe respecto de aquellos extremos que el o los socios
pretendan invocar.
Esto exhibe cierto interés respecto de la integración del contrato (art.964 CCyC), y su
interpretación (art. 961 CCyC), por ejemplo, en cuestiones relativas a las estipulaciones nulas
que prevé el art.13 LGS, ante la eventualidad de ausencia de prueba por escrito del
contrato social.
El artículo en estudio refiere, asimismo, a la prueba del contrato social, en cuanto
establece que el mismo es oponible a terceros en la medida en que se acredite que éstos lo
conocieron al momento de vincularse con la sociedad.
Del mismo modo, se plantea la solución equivalente a la inversa: la norma prevé que los
terceros pueden invocar el contrato social contra la sociedad, los socios y los
administradores.
Cabe consignar que, en la especie, tanto los socios, y aún más los terceros, gozan de
amplitud probatoria para acreditar tales extremos.
En efecto, el art.1019 CCyC establece que los contratos pueden ser probados por todos
los medios de prueba aptos para arribar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica, conforme las normas procesales locales, sin perjuicio de las disposiciones
especiales.
Agrega que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados por
testigos (ver asimismo art. 1020).
Es evidente que la dinámica de los negocios exige anexar al contrato por escrito una
copia del estatuto social, copia del acta de designación de autoridades, u otros
instrumentos; lo que demuestra la necesidad de cierta instrumentación documental del
contrato de sociedad.
Debe conjugarse la cuestión probatoria sub-examen con la registración y contabilidad
prevista por el art. 320 y ss. CCyC.
Representación: administración y gobierno.
ARTÍCULO 23. Representación: Administración y Gobierno. Las cláusulas relativas
a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y
gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.
En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad
exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se
prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la
relación jurídica.
Bienes registrables.
Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos
quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o
instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre
de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal
sociedad.
27 CONFORME LA ACTUAL NORMATIVA VIGENTE, PODRÍA EXIGIRSE QUE, MÁS ALLÁ DE LA LIBERTAD DE FORMAS DEL CONTRATO SOCIAL, EL MISMO CONTENGA
LAS REGULACIONES PREVISTAS POR EL ART.158 CCY C.
30
Prueba.
La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. 28
En este artículo la norma se explaya aún más –quizás para enfatizar el cambio de
paradigma de las sociedades comprendidas por la sección IV bajo estudio- en relación a la
operatividad y oponibilidad, tanto interna como externa, del contrato social, sólo limitada
ésta en cuanto al conocimiento de los terceros acerca de su existencia y contenido.
Es claro que la oponibilidad del contrato social, frente a la total orfandad que dimanó
de la norma anterior en la materia, permite ahora al socio el ejercicio del derecho de
información previsto por el art.55 LGS y le habilita el ejercicio del procedimiento establecido
por el artículo 781 del Código Procesal (examen de los libros por el socio), disparando con
ello instrumentos para un adecuado control de la adecuación del funcionamiento de la
administración y gobierno de la sociedad al contrato y a la ley, permitiendo así un régimen
adecuado de “rendición de cuentas” respecto de los administradores, y superando los
escollos derivados del cuestionamiento de informalidad y precariedad que se hacían a esta
figura antes de la reforma introducida a la LGS por la Ley 26.994.
Establece, asimismo, la norma que la representación social es indistinta, salvo que el
contrato social estableciere otra cosa, bastando sólo para ello la exhibición del contrato29.
Vemos acá cómo la normativa de esta sección IV, si bien comprende, entre otras, la
regulación de las sociedades de hecho las induce (o intenta inducirlas) a cierta
instrumentación documental de su organización, perdiendo así un poco de su
“espontaneidad emergente” o informalidad intrínseca.
Parece contemplar sociedades de hecho “ma non troppo”. Al menos en la medida en
que sus integrantes pretendan la invocación estructural u organizacional interna y/o externa
de la sociedad.
La norma asimismo establece que la sociedad prevista en la sección IV o simple
sociedad puede ser titular de bienes registrables.
Supera con ello el obstáculo insalvable que la disposición había contemplado en su
anterior redacción, conforme un antiguo fallo plenario de la Justicia Nacional en lo Civil de la
Capital Federal.
Ahora, con recaudos propios de una estructura societaria organizada con mayor
formalidad, se exige como requisito que aquella sociedad simple que desee inscribir a su
nombre un bien inmueble o mueble registrable debe demostrar ante el Registro
correspondiente del bien de que se trate, su existencia, así como las facultades de su
representante para extender el acto mediante la manifestación inequívoca al respecto de
todos sus socios. Ello debe ser llevado a cabo mediante una escritura ante escribano público
o bien en instrumento privado con firmas certificadas.
Superado ello, el bien objeto del acto se inscribirá a nombre de la sociedad en su
carácter de persona jurídica independiente de sus integrantes.
Asimismo, el asiento registral habrá de precisar también la proporción en que participan
los socios en la sociedad.
A la vista de la cantidad de datos que la disposición requiere para la adquisición de
inmuebles, se estima que resultaría de mayor relevancia desde el punto de vista de la
publicidad registral y de la seguridad de los terceros, exigir que el contrato social se
transcriba en la escritura o que se adjunte al protocolo notarial.
En relación con la acreditación de la existencia de la sociedad, la norma prevé la
admisión de cualquier medio de prueba.
Esta disposición consulta además lo dispuesto por el art.1019 CCyC citado supra.
Responsabilidad de los socios.
ARTÍCULO 24. Responsabilidad de los socios. Los socios responden frente a los
terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la
solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:
28 TEXTO ANTERIOR. ART. 23 [RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y QUIENES CONTRATAN CON LA SOCIEDAD]. LOS SOCIOS Y QUIENES CONTRATARON EN
NOMBRE DE LA SOCIEDAD QUEDARÁN SOLIDARIAMENTE OBLIGADOS POR LAS OPERACIONES SOCIALES, SIN PODER INVOCAR EL BENEFICIO DEL ART. 56 NI LAS
LIMITACIONES QUE SE FUNDEN EN EL CONTRATO SOCIAL.
[ACCIÓN CONTRA TERCEROS Y ENTRE SOCIOS]. LA SOCIEDAD NI LOS SOCIOS PODRÁN INVOCAR RESPECTO DE CUALQUIER TERCERO NI ENTRE SÍ, DERECHOS O
DEFENSAS NACIDOS DEL CONTRATO SOCIAL, PERO LA SOCIEDAD PODRÁ EJERCER LOS DERECHOS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS.
29 DEBE DISTINGUIRSE EL CONTRATO SOCIAL, DEL INSTRUMENTO O DOCUMENTO DONDE SE ENCUENTRA PLASMADO EL MENTADO CONTRATO. SON CONCEPTOS
DISTINTOS (IDENTIFICADOS CLARAMENTE POR EL ART .
SÓLO PARA CLARIFICAR LA EXPOSICIÓN.
1020 CCY C). SE ALUDE ACÁ, AL MENCIONAR LA EXHIBICIÓN DEL CONTRATO, INDISTINTAMENTE A UNO Y OTRO
31
1) De una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones.
2) De una estipulación del contrato social, en los términos del art. 22.
3) De las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se
dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. 30
Se abandona aquí la responsabilidad solidaria, ilimitada y no subsidiaria (sin beneficio de
excusión del patrimonio social) que afectaba a las sociedades irregulares y de hecho
durante la vigencia de la normativa anterior y que imprimía un riesgo sustantivo para sus
integrantes, induciéndolos a la asunción de los tipos legales previstos en el capítulo II.
En un esquema de responsabilidad que parece abrevar en el régimen de las
sociedades civiles previstas en el código derogado, se establece –salvo las excepciones allí
previstas- la responsabilidad de los socios de manera mancomunada y por partes iguales.
Así, una vez ejecutado el patrimonio social (o ante la evidencia de la insuficiencia de
éste frente a la deuda exigible) los socios responden de manera simplemente
mancomunada conforme lo dispuesto por los arts.805, 806, 808, 810, 825 y cc. CCyC.
El hecho de que tal responsabilidad comprenda la división del pasivo remanente
conforme la cantidad de deudores (vgr. socios) existentes, que tal fraccionamiento se realice
en partes iguales (análogo a la porción viril que establecía la letra del cciv 1747 derogado)
importa que el acreedor sólo podrá ejecutar contra el socio codeudor tal porción aun
cuando éste hubiere tenido una participación mayor en la sociedad (art. 1750 C.C.
derogado), sin perjuicio de los reintegros que existieren conforme el art.810 inciso a CCyC (v.
art.808 CCyC).
Con la particularidad de que aquí los deudores no responden por la insolvencia de sus
consocios (arg. art.808 in fine CCyC), a diferencia de lo dispuesto por los arts. 1751 y 1731 del
Código Civil derogado.
Lo engorroso en que puede derivar el mantenimiento del estándar de responsabilidad
mancomunada que prevé la norma, permite presumir que las relaciones jurídicas inducirán la
responsabilidad solidaria de los integrantes al momento de su concreción, conforme lo
permite claramente el primer inciso de la norma citada, o si bien ello así hubiere sido previsto
entre los socios en el mismo contrato social.
También se admite un régimen de responsabilidad diverso, para el caso que una
pretensa sociedad colectiva, por ejemplo, hubiere naufragado hasta la sección IV de la LSG,
lo cual implicaría que sus integrantes se hallarían alcanzados por la solidaridad prevista en
ese tipo social al cual pretendieron acogerse infructuosamente, presumiblemente con base
en la doctrina de los actos propios.
En el caso de una pretensa SAU incluida en esta sección en virtud de ausencia de
requisitos esenciales para su constitución típica, responde por la totalidad del pasivo social
conforme lo establecido por el art.809 CCyC.
Subsanación.
ARTÍCULO 25. En el caso de sociedades incluidas en esta sección, la omisión de
requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos
incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales,
pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante
el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios,
la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso
necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a
los socios que no lo consientan.
El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez días de
quedar firme la decisión judicial, en los términos del art. 92.
Disolución. Liquidación.
Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no
media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión
30 TEXTO ANTERIOR. ART. 24 [REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD]. EN LAS RELACIONES CON TERCEROS, CUALQUIERA DE LOS SOCIOS REPRESENTA A LA
SOCIEDAD.
32
a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los
noventa días de la última notificación.
Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su
parte social.
La liquidación se rige por las normas del contrato y de la ley.31
Como fue expuesto más arriba, dentro de la sección IV, en el concepto de simples
sociedades, se incluyen aquellas denominadas sociedades irregulares, sociedades atípicas,
sociedades de hecho y comprende ahora a las constituidas originariamente como
sociedades civiles, sin perjuicio de la norma aplicable en relación al tiempo, conforme lo
dispuesto por el art.7 CCyC.
El primer párrafo de este artículo se titula subsanación.
Subsanar significa reparar o remediar un defecto, conforme la segunda acepción
contemplada por el diccionario de la Real Academia Española.
Tal como se advierte, sólo resulta subsanable aquello que presenta un defecto cuya
reparación importe una adecuación a uno de los tipos sociales que, por omisiones o
defectos, no pudo alcanzarse.
Es por eso que este apartado se encuentra sólo referido a las sociedades atípicas o
irregulares.
La voluntad de subsanación debe emerger de la sociedad, mediante actos regulares
de los órganos sociales correspondientes. Se exige unanimidad; es decir el total de los socios
que integran el capital social deben votar afirmativamente por la subsanación.
También tal subsanación puede ser impulsada por uno o varios socios integrantes de
esta simple sociedad, mediante el agotamiento primero de las vías societarias internas, para
eventualmente luego ocurrir a sede judicial a efectos que se obtenga sentencia en tal
sentido, mediante el cauce del procedimiento sumarísimo.
La subsanación debe ser promovida y efectuada dentro del plazo de duración del
contrato social.
Se prevé asimismo que el socio disconforme con la subsanación podrá retirarse de la
sociedad, recibiendo una suma de dinero equivalente al valor de su participación al
momento de decidirse la subsanación (arg.art.92, apartado1 LGS).
Dado el actual paradigma de la ley de sociedades, la sociedad de hecho no aparece
actualmente como un ente susceptible de regularización, o aun de subsanación pues, en
puridad, no sufre ningún defecto. Es lo que sus integrantes han deseado que sea. Su
condición no es producto de un defecto, sino de una elección libre de sus integrantes o
constituyentes.
Empero, puede ocurrir que la sociedad de hecho pretenda acceder a alguno de los
tipos contemplados por la LGS en su Capítulo II. Aun cuando no cabe reconocer la vía de
subsanación prevista para las firmas atípicas o irregulares, no es menos cierto que –aun con
cierta dificultad, más con base en el principio de conservación de la empresa- pueda
accederse al procedimiento de transformación previsto por el art.74 y ss. LGS. Parece
antieconómico que deba disolverse para volver a emerger de manera “típica”, siendo el
concepto de empresa –en reemplazo del acto de comercio- la nota predominante en la
especie en esta unificación del derecho privado.
La norma prevé que en el caso de que no existiere prueba por escrito del contrato
social o aun del pacto de duración del mismo, cualquiera de los socios puede impulsar la
disolución de la sociedad, efectuando la notificación fehaciente (acta notarial o carta
documento, telegrama colacionado, o medios digitales o tecnológicos análogos que en el
futuro se admitieren con tal carácter) de tal pretensión a todos los demás socios.
Los efectos se producirán ipso iure entre los socios integrantes luego de transcurridos
noventa días desde la última notificación.
Ínterin los socios que se opongan a tal disolución, pueden desinteresar a aquellos que
pretendan abandonar la integración societaria, mediante el pago del valor equivalente a su
participación social.
La liquidación de la sociedad deberá llevarse a cabo de acuerdo a lo estipulado en el
contrato, si existiere, y conforme a lo previsto por el art.101 y ss. LGS.
31 TEXTO ANTERIOR. ART. 25: [PRUEBA DE LA SOCIEDAD]. LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD PUEDE ACREDITARSE POR CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA.
33
Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios.
ARTICULO 26. Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los
socios. Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los
socios, aun en el caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los
tipos previstos en el capítulo II, incluso con respecto de los bienes registrables.32
Esta norma cierra el círculo en cuanto a la identidad de una figura societaria con
autonomía y operatividad, fuera de la precariedad e irregularidad que consagraba la
legislación anterior.
Se trata pues de personas jurídicas distintas, con activos y pasivos diferenciados, con
vinculaciones jurídicas diversas respecto de los socios que integran la sociedad, por cuanto
los acreedores de éstos tienen como prenda sólo el patrimonio de su propio deudor, no
pudiendo pues agredir el de la sociedad por deudas que le son ajenas.
Esta norma no consagra una protección para los socios o la sociedad en sí, sino para los
mismos acreedores, pues los que lo son de la sociedad conocen cuál es la prenda común de
su crédito (el patrimonio social) y también saben que los acreedores particulares de los
socios no amenazarán sus expectativas de cobro en caso de promover la ejecución forzada
de sus créditos. Más aún en cuanto a los bienes registrables, que suelen ser el activo menos
fluctuante sobre el cual se calcula la solvencia económica y el riesgo, al momento de
contratar con la sociedad.
La expresa mención de tal separación patrimonial asegura el tráfico en cuanto delimita
específicamente los derechos de propiedad y, consecuentemente, el escenario de los
acreedores al vincularse con la sociedad.
SECCION V
De los socios.
Dr. Juan Manuel Capua
Sociedades entre cónyuges
ARTICULO 27. Los cónyuges pueden integrar entre si sociedades de cualquier tipo y
las reguladas en la sección IV. [Ley 26.994, anexo II punto 2.14]
La anterior redacción de la norma en estudio solo permitía la constitución de
sociedades comerciales en las que la responsabilidad de los cónyuges fuera limitada,
aludiendo a “sociedades por acciones y de responsabilidad limitada”, ya que la constitución
de sociedad entre cónyuges donde éstos asumieran responsabilidad ilimitada y solidaria
violentaba el régimen patrimonial del matrimonio que, en el régimen del Código Civil, era de
orden público.
De esa forma, la disposición conciliaba los dos regímenes patrimoniales existentes: el de
la sociedad conyugal y el de las sociedades comerciales.
Actualmente, el artículo no establece límite alguno a los cónyuges en la conformación
de sociedades (el Código Civil y Comercial ha subrayado la prevalencia de la autonomía de
la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio), habilitándolos incluso a constituir entre
sí sociedades de las previstas en la Sección IV de la LGS.
Socios herederos menores, incapaces o con capacidad restringida.
ARTICULO 28. En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión forzosa
hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida solo
pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe ser
aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre
el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor de edad, incapaz o con
capacidad restringida, se debe designar un representante ad hoc para la celebración del
contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por
aquel. [Ley 26.994, Anexo II pto. 2.15]
32
TEXTO ANTERIOR. ART. 26 [RELACIONES DE LOS ACREEDORES SOCIALES Y DE LOS PARTICULARES DE LOS SOCIOS]. LAS RELACIONES ENTRE LOS ACREEDORES
SOCIALES Y LOS ACREEDORES PARTICULARES DE LOS SOCIOS, INCLUSIVE EN CASO DE QUIEBRA, SE JUZGARÁN COMO SI SE TRATARA DE UNA SOCIEDAD REGULAR, EXCEPTO
RESPECTO DE LOS BIENES CUYO DOMINIO REQUIERE REGISTRACIÓN.
34
El art.2330 CCyC dispone que el testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios (forzosos), la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo:
a) un bien determinado;
b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro
que constituye una unidad económica;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o
accionista.
El supuesto que regula el art. 28 LGS puede darse a raíz de que los herederos a quienes
se les impuso la indivisión de un establecimiento comercial, industrial, o cualquier otro que
constituya una unidad económica, decidan constituir una sociedad para su explotación, o
bien porque la indivisión haya recaído sobre partes sociales, cuotas o acciones de
sociedades en las que el causante fuera principal socio o accionista.
La finalidad del artículo, de carácter protectorio, se orienta a que, en tales supuestos, se
limite la responsabilidad de los herederos menores, incapaces o con capacidad restringida.
La disposición subordina su participación a que sean socios con responsabilidad limitada;
esto es, comanditarios en las sociedades en comandita simple y por acciones, socios de
sociedades de responsabilidad limitada o socios de sociedades anónimas.
Si el causante hubiere sido, por ejemplo, socio mayoritario de una sociedad colectiva,
tal sociedad deberá transformarse en una que prevea socios con responsabilidad limitada.
Sea que deba constituirse una sociedad, sea que deba transformarse una ya existente,
el contrato social deberá ser aprobado por el juez de la sucesión.
Respecto de la posibilidad de constituir sociedad de responsabilidad limitada, hay que
aclarar que sería posible su constitución, siempre que se produjera la pericia judicial a
efectos de valuar los aportes de cada heredero socio, pues en su defecto, podrían los
herederos menores responsabilizarse más allá de la parte de establecimiento que a ellos
corresponde, en virtud de lo dispuesto por el art.150 de la ley33.
Sanción
ARTICULO 29. Sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una de tipo
autorizado, la infracción al art. 28 hace solidaria e ilimitadamente responsables al
representante, al curador y al apoyo de la persona menor de edad, incapaz o con
capacidad restringida y a los consocios plenamente capaces, por los danos y perjuicios
causados a la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida. [ Ley 26.994,
Anexo II, pto. 2.16]
La norma en análisis plantea que ante la eventual infracción de lo normado por el art.
28 la sanción no es otra que la imposición de la responsabilidad de los restantes comuneros y
también del representante del menor, del curador y del apoyo de forma solidaria e ilimitada
por los daños y perjuicios que sufra el menor, el incapaz o la persona con capacidad
restringida.
Sociedad socia
ARTICULO 30. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden
formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte
de cualquier contrato asociativo. [ Ley 26.994, Anexo II, pto. 2.17]34
Los artículos 30 a 33 de la LGS norman la constitución y participación de una sociedad
en otra, ello partiendo de la base de su posibilidad, conforme lo previsto en el artículo 1º de
la ley, que no limita la participación en el negocio societario a las personas humanas
exclusivamente.
La participación de sujetos de derecho (personas humanas y jurídicas, entre ellas, las
sociedades conf. Art. 141 y 148 inc. a.- CCCN) en otras sociedades ha dado lugar al
denominado “agrupamiento de sociedades” o “constitución de grupos societarios”, que es
33 ARECHA, M. Y GARCÍA CUERVA, HÉCTOR, SOCIEDADES COMERCIALES-ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LA LEY 19.550, DEPALMA, BUENOS AIRES, 1974,
NISSEN RICARDO AUGUSTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, ED. ÁBACO, BUENOS AIRES
1996. T. 1 PÁG. 298.
34 EL CONTENIDO DEL COMENTARIO DE LOS ARTS. 30 AL 35 INCLUSIVE - REPRODUCE SI BIEN AGGIORNADO- COMENTARIOS QUE EL AUTOR EFECTUARA EN
"CÓDIGO DE COMERCIO Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL, COMENTADO, CONCORDADO Y ANOTADO. LEY DE
SOCIEDADES. TOMO V", GHERSI - WEINGARTEN DIRECTORES, ROSARIO, PCIA. SANTA FE, NOVA TESIS, EDITORIAL JURÍDICA, 2007.
PAG.34. EN IGUAL SENTIDO,
35
una manifestación más del fenómeno de concentración de capitales, propio de la
economía moderna.
Frente a este fenómeno, en lo que hace al actuar de las sociedades, nuestra legislación
ha establecido una serie de límites – mucho menores que en la antigua redacción - , tanto
en el ordenamiento societario como en otros cuerpos legales, ello a fin de evitar que a través
de las participaciones societarias se frustren derechos de terceros o se violen expresas
disposiciones legales.
En ese orden, interpretado a contrario sensu, el artículo 30 de la LGS admite como
principio general que todo ente societario puede tomar participación en otras sociedades,
no existiendo restricción alguna para que las sociedades por parte de interés o cuotas
participen en sociedades de cualquier tipo societario, incluso en sociedades por acciones.Sin embargo, establece una limitación respecto de las sociedades por acciones y en
comandita por acciones, disponiendo que sólo pueden formar parte en sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada.
Entre las razones que justifican esta restricción, Halperín35 ha destacado las siguientes:
sustrae el control de la administración social por los accionistas aún por el medio
indirecto de la sindicatura o consejo de vigilancia, en su caso, órganos estos que no podrían
formalizar la administración de la sociedad de interés en la que es socia la sociedad por
acciones;
subvierte el régimen legal de fiscalización de la administración, puesto que a la
sindicatura o el consejo de vigilancia, en su caso, sólo se presentará el resultado de la
explotación de la sociedad en la cual se participa;
los accionistas, síndicos y consejeros, en su caso, no pueden apreciar la conducta de los
administradores de la sociedad de interés para hacer valer su responsabilidad;
la quiebra de la sociedad de interés provoca la quiebra de la sociedad por acciones
con todas las consecuencias que fija la ley 19.550 (arts. 19; 95 inc. 1ro. y 2do.; 164 y cctes.);
representaría un medio para eludir la fiscalización estatal, desviando la actividad que se
desea apartar del control a sociedades de interés, no sometidas a la fiscalización del art. 299
de la LSC.
En concordancia con este último criterio, Fargosi36 señala que la limitación del artículo
30 obedece a un criterio propio del régimen de las sociedades por acciones, conducente a
evitar que se eluda el control estatal previsto en los arts. 299 y 301 de la LGS.Como se advertirá a tenor de las razones detalladas, la norma tiende a evitar,
fundamentalmente, que las sociedades por acciones emprendan negocios cuyo resultado
puede implicar la quiebra de la misma (tal el caso de ser socia en sociedades de interés, con
consecuente responsabilidad ilimitada y solidaria), negocios sobre los cuales el accionista
carecería de control, ya que no tiene facultades para fiscalizar la administración de la
sociedad en la cual se participa.Al respecto, la jurisprudencia de los tribunales comerciales ha establecido que la télesis
del artículo 30 de la LGS está orientada a la tutela del régimen de tipicidad aportado por la
ley ( agregando nosotros- a la luz de la nueva normativa vigente- sin perjuicio de lo
normado en la sección IV “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y
otros supuestos”); buscando evitar que el tipo anónima, por su mayor grado de abstracción y
complejidad orgánica, vea desplazada de hecho su administración hacia tipos
eventualmente participados, con mayor significación efectiva del elenco de socios, como lo
son los personalistas, y frustración inclusive de la función de contralor interno.-37
No obstante los fundamentos expuestos, la limitación contenida en el artículo bajo
análisis ha merecido importantes críticas por parte de la doctrina. Así, Nissen38 ha señalado
que la protección del accionista y su falta de injerencia en una eventual quiebra de la
sociedad participada, que se proyectaría a la entidad de la que forma parte (art. 164 LCQ),
no es un supuesto que pueda presentarse siendo aquella una sociedad de responsabilidad
limitada. También ha dicho que no se explica por qué merece tanta protección el accionista
de una sociedad anónima o en comandita por acciones, y no el socio de una sociedad por
cuotas o parte de interés, supuestos a los cuales no alcanza la prohibición del art. 30.
Asimismo, y en lo que hace a la invocada posibilidad de eludir el control estatal, señala que
tampoco constituye fundamento suficiente para justificar tan drástica disposición, pues la
sociedad participada sólo podría incluirse en aquel artículo si su capital social superare el
35 HALPERÍN, ISAAC, “SOCIEDADES ANÓNIMAS”, P. 669; “SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN Y JOINT ADVENTURE”, RDCO, 1973-139.36 FARGOSI, “LA SOCIEDAD ANÓNIMA COMO SOCIA”, EN ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO, P. 70.37 CNCOM., SALA B, 1994/09/29, “BRAININ, KURT Y OTRO C. LABORATORIOS ELEA S.A.”, ED 161-173.38 NISSEN, OB CIT P. 308.-
36
monto establecido por el inc. 2º del art. 299, o si explotase servicios públicos (inc. 5º),
actividades que casi generalmente son llevadas a cabo por sociedades anónimas, siendo
éstas el medio más idóneo de concentrar capital a los efectos de llevar a cabo esa
explotación.Sin perjuicio de todo lo expuesto, es importante resaltar que la reforma permite actualmente en forma expresa – a las sociedades anónimas y en comandita por acciones
ser parte de cualquier contrato asociativo (léase “unión transitoria”; ”contrato de
colaboración empresaria”; “consorcio de cooperación” amen de los “ negocios en
participación” (arts. 1442 a 1478 CCCN).
Participaciones en otra sociedad: limitaciones
ARTICULO 31. Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente
financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras
sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las
reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del
pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas.
Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la Ley N.º
18.061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento
de los límites previstos.
Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de
dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de
aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta
constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez
(10) días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la
enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades
que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.
El artículo 31 de la LGS establece una limitación a la participación de una sociedad en
otra, lo cual tiende a preservar la directa relación existente entre capital y objeto social,
evitando que la mayor parte del activo se centre en inversiones ajenas al mismo.
Aun cuando no mediare diversidad de objetos entre sociedad participante y
participada, se ha señalado que quedarían menoscabados los derechos de los socios de
ejercer un adecuado contralor sobre la actividad social de esta última39, por lo que la norma
tiende a tutelar el consentimiento prestado por éstos para determinada actividad social, así
como también la posibilidad de control sobre la misma.
Según expresara el legislador en la exposición de motivos de la ley 19.55040, las
participaciones en otras sociedades deben ser limitadas cuando el objeto social no es
financiero ni de inversión. Se fija tal límite en atención a que las participaciones que lo
excedan importarían una deformación de las actividades que realmente deberían cumplirse
en consonancia con un objeto no exclusivamente financiero o de inversión. Ello, además de
desnaturalizar el objeto social, implicaría que tal actividad fuera prevalente en la
consecución del mismo, y por ende que solamente pudiera ser cumplida por sociedades
especialmente estructuradas con ese objeto, y por ello controladas en esa actividad.Atento ello, la norma establece que las sociedades que no tengan objeto
exclusivamente financiero o de inversión no pueden tomar o mantener participación en otra
u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad del capital y de las
reservas legales.Atento la diferenciación efectuada por el legislador en el primer y segundo párrafo del
artículo, debe considerarse que se encuentran excluidas de dicha limitación, tanto las
sociedades de objeto exclusivamente financiero o de inversión no autorizadas por el Banco
Central de la República Argentina, es decir aquellas que realizan inversiones en otras
empresas y no comprenden en su actividad la intermediación entre la oferta y demanda
pública de recursos financieros, como las entidades financieras sometidas al régimen de la
ley de entidades financieras (ley 21.526 y sus modificaciones, que ha derogado la ley 18.061
a la que se refiere el art. 31 LGS).-
39 NISSEN, OB. CIT, P. 315.40 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, CAP. I, SECC. V, 4.-
37
En cuanto al límite a las participaciones establecido en el art. 31 LGS, que, por cierto, se
refiere a la sociedad participante y no al grado de participación en la sociedad o
sociedades participadas que puede inclusive abarcar el 99% del capital de ésta/s, la ley
brinda las siguientes pautas referidas a cuentas del balance de la sociedad participante:
La totalidad de sus reservas libres: Las reservas son aquellas ganancias retenidas o no
distribuidas en la sociedad conforme a una resolución interna (asamblea general, si se trata
de una sociedad por acciones), por disposición legal o por disposición estatutaria. Deben
considerarse reservas libres aquellas reservas voluntarias o facultativas que no tengan un
destino especial de aplicación, como las afectadas al cumplimiento de una disposición legal
o estatutaria.La mitad de su capital social: Si bien la ley se refiere al “capital”, es claro dentro de la
normativa societaria que la misma alude al capital social de la sociedad participante. La mitad de sus reservas legales: Las reservas legales son aquellas de constitución
obligatoria en virtud de una disposición legal, como la impuesta por el artículo 70 de la LGS a
las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, consistente en efectuar una
reserva no menor del 5% de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de
resultados del ejercicio, hasta alcanzar el 20% del capital social.Según lo ya indicado, la norma deja a salvo de estas limitaciones en la participación
societaria a las sociedades de objeto exclusivamente financiero o de inversión y a las
entidades financieras de la ley 21.526, agregando otros dos supuestos de excepción:
que el exceso de participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la
capitalización de reservas, pues ellas no importan inversión, sino la toma de beneficios
actuales o diferidos con anterioridad41; y
que el Poder Ejecutivo Nacional autorice en concreto el apartamiento de los límites
previstos. Cabe citar a modo de ejemplo el artículo 31 del Decreto N° 1076/2001 (B.O.
28/08/2001), donde se exceptúa de los límites establecidos en el primer párrafo del artículo
31 de la Ley N.º 19.550 y sus modificaciones a las sociedades que se incorporen como socios
de sociedades de garantía recíproca.Aquellas participaciones societarias no exceptuadas del artículo bajo análisis y que
excedan el monto máximo a que se las limita deberán ser enajenadas por la sociedad
participante dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance
general, del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser
comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del
citado balance general.Finalmente, dispone la norma que el incumplimiento en la enajenación del excedente
produce la pérdida de los derechos de voto y de las utilidades que correspondan a esas
participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.Se ha señalado que si bien esta sanción prevista en la norma está dirigida a la sociedad
participante, puede aquella ocasionar perjuicios de importancia a la sociedad participada,
cuyo órgano de gobierno podría verse privado del quorum necesario a los efectos de
sesionar o para adoptar decisiones válidas.-42
Asimismo, se ha criticado la forzosa enajenación del excedente del límite impuesto en
las sociedades anónimas abiertas, teniendo en cuenta que en las mismas no se presenta el
interés compactado en unos pocos socios, como sucede en las sociedades cerradas o de
familia, además de, al decir de Le Pera, la existencia de un mercado de capitales precario
en nuestro medio, circunstancia que tornaría ilusoria la posibilidad de venta útil de las
participaciones en infracción.Sin perjuicio de todo ello, no puede obviarse que la situación de exceso en la
participación societaria puede también verse subsanada con el aumento de capital social o
de las reservas voluntarias en la sociedad participante y en la proporción adecuada para
cubrir el mencionado exceso en la participación.-43
Nuestros tribunales han expuesto que “…la transgresión al art. 31 L.S. no acarrea la
nulidad del balance, sino que importa la necesidad de que la sociedad se desprenda de
aquellas tenencias que, de acuerdo con el balance aprobado, exceden el límite legal…”
(CNCom Sala E, 31-07-89 Córdoba, Horacio Julián y otros c/ Caputo SAICy F)
Participaciones reciprocas: nulidad
41 ZALDIVAR Y OTROS, CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, T. III, VOL. IV, P. 50, ED. MACCHI S.A.42 NISSEN, OB. CITADA. 43 LE PERA SERGIO, CUESTIONES DE DERECHO COMERCIAL MODERNO, P. 160, ED. ASTREA. -
38
ARTICULO 32. Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital
mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. La infracción a esta
prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores,
administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá
procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en
caso contrario, disuelta de pleno derecho.Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad
controlada por esta por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la
legal.Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser
enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance
del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.
Existen participaciones recíprocas entre dos sociedades cuando una de ellas posee
acciones, cuotas o partes de interés de la otra, y esta última, a su vez, posee acciones,
cuotas o partes sociales de la primera. Debemos considerar que las participaciones
recíprocas constituyen una forma, ciertamente exagerada, de computar el verdadero
capital social de las sociedades involucradas, desvirtuando de esta manera la visión que
pueden tener los terceros (ajenos a la sociedad) respecto de su solvencia.-44
El artículo 32 de la LGS tiene por finalidad preservar la realidad e intangibilidad del
capital social, evitando su “aguamiento” mediante el recurso técnico de las participaciones
recíprocas en la constitución o en el aumento del capital social. Como dicen Messineo45 y
Farina46, con estas maniobras se produce un círculo ficticio de dinero y bienes y un aumento
artificial del capital en la sociedad participante y una descapitalización en la sociedad
participada. En consecuencia, el primer supuesto de la norma previene contra la
inexistencia de capital y el segundo contra un ilusorio aumento de capital.-47
En ambos casos, la norma sanciona dichos actos con la nulidad, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores, administradores, directores y síndicos,
obligando a la reducción del capital social indebidamente integrado en el término de tres
meses, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho.Como bien nos precisa Grispo, “ la referencia a los fundadores, que son los socios que
otorgaron el acto constitutivo, y así lo aclara la LGS art 166 in fine respecto de la sociedad
anónima, tiene que estar ceñida al caso de constitución por participaciones reciprocas,
pero no al de aumento de capital, porque sería irrazonable sancionar a quienes pueden
haber dejado de ser socios…Asimismo queda exento de responsabilidad el director que
participó en la deliberación o resolución …si deja constancia escrita de su protesta y diere
noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la
asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial…”48.
La sanción de nulidad también alcanza el procedimiento de prestaciones recíprocas,
cuando el mismo es llevado a cabo por una tercera persona interpuesta, es decir, cuando
una sociedad controlada adquiere cuotas, acciones o partes de interés en una tercera
compañía que tiene participaciones en la sociedad controlante.La última parte del artículo fija un límite a la participación de toda sociedad
controlada en su controlante, o en una tercera sociedad controlada por aquélla. En este
caso no se sanciona con nulidad el acto, debiendo las participaciones sociales en infracción
o exceso, ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes, remitiéndose la ley a las pautas
del artículo 31.Si bien la prohibición de las participaciones recíprocas es rigurosa, ello acontece
siempre y cuando no existan reservas libres en una sociedad controlada, porque, de ocurrir,
aquéllas podrán cubrir ,hasta el importe reservado, las participaciones en cuestión,
revirtiéndose simultáneamente el concepto de sociedades controladas, al pasar la sociedad
controlada a ser a su vez controlante de la sociedad controlante en su origen, situación que
44 GRISPO, JORGE D., PARTICIPACIONES SOCIETARIAS RECÍPROCAS. NULIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS, LL 2004-B-1389.45 MESSINEO, F., MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, T. V. P. 366, ED. JURÍDICAS EUROPA - AMÉRICA (EJEA, 1971.46 FARINA, JUAN M., TRATADO DE SOCIEDADES COMERCIALES, P. 575, ZEUZ EDITORA. 47 MUGUILLO, SOCIEDADES COMERCIALES, P. 60.48 GRISPO, JORGE D., "PARTICIPACIONES SOCIETARIAS RECÍPROCAS. NULIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS", LL 19/03/2004, PÁG. 1/2
39
no resultaría coherente con el concepto de sociedad controlada que dispone el artículo 33º,
primer párrafo.-49
Sociedades controladas
ARTICULO 33. Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad,
en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes
de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.Sociedades vinculadas
Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la Sección IX de este capítulo,
cuando una participe en más del diez por ciento (10%) del capital de otra.La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra,
deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del
hecho.
Toda vinculación societaria, cualquiera sea el grado de participación de las
sociedades, implica una cuota de control, pues le concede a la sociedad participante
derechos de información, fiscalización, etc.- La ley regula el esquema de vinculación y
control de sociedades desde el punto de vista de la posición de subordinación entre
sociedades. La sola y simple vinculación entre sociedades, una situación de control o de
pertenencia a un grupo económico no infringe norma legal alguna. Sólo cuando lleva a
violación genérica de la ley -fraudumlegis- o viola derechos de terceros es reprochable
dicha vinculación.-50
Sociedades controladas
El control de una sociedad sobre otra, que se materializa en el poder de la primera para
conducir los intereses sociales de la segunda, puede ejercerse de las siguientes formas:
Control interno, institucional o por simple participación: Es el descripto en el inciso 1) de
la primera parte del artículo e implica la posesión de la mayoría necesaria para manejar la
voluntad social de la controlada a través del voto en la asamblea u órgano deliberativo de
la sociedad. Como se apreciará, dicho control interno no exige disponer de más del 50% del
capital social ni de los votos susceptibles de ser emitidos en la reunión de socios de que se
trate, sino del capital y votos necesarios para imponerse en la toma de decisiones relativas,
por ejemplo, al nombramiento de los miembros de los órganos electivos de dirección o
fiscalización, a la conducción de la actividad administrativa y al gobierno de la sociedad. Control externo, operacional o por influencia dominante: Es el previsto en el inciso 2) de
la primera parte del artículo, y que puede darse no sólo como consecuencia de
participaciones societarias, sino especialmente a través de lazos económicos o
contractuales que hagan depender a una sociedad de otra (ej. contratos de licencia,
concesión, agencia, franquicia, suministro, distribución, etc.-). Se ha dicho que esta
modalidad de control societario deriva de una situación de hegemonía o predominio, es
decir, de una posición dominante que coloca a la sociedad en relación de subordinación
económica. En otros términos, la relación de influencia dominante se configurará cuando
una sociedad esté compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la controlante,
esto es, cuando la sociedad controlante pueda decidir el destino de la controlada por una
vinculación jurídica o económica.-51
Sociedades vinculadas
En su segunda parte, el artículo 33 precisa el concepto de sociedades vinculadas en
base a un criterio fijo, reputándolas tales cuando una sociedad participe en más del 10 % del
capital de otra sociedad, vinculación que conlleva una serie de obligaciones en lo que hace
a la documentación y confección de los estados contables ( arts. 62, 63, 64, 65 y cctes. de la
sección IX de la LGS).49 VERÓN, ALBERTO V., SOCIEDADES COMERCIALES, T. I, P. 295/96, ED. ASTREA, 1993.50 MUGUILLO, SOCIEDADES COMERCIALES, P. 61.51RICHARD - MUIÑO, DERECHO SOCIETARIO, P. 716, ED. ASTREA, 2000.-
40
Asimismo, cuando la participación societaria supere el 25% del capital social, la ley
impone una obligación específica a la sociedad controlante, consistente en comunicar esa
situación a la controlada a fin de que en su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento
de tal circunstancia.Esta última norma ha sido considerada inoperante por la doctrina, pues en la normativa
societaria argentina todas las decisiones se toman por simple mayoría de votos y no se da como en el derecho alemán- la necesidad de proteger un bloque minoritario, donde el 25%
cumple una función específica.-52
Atento ello, se ha sostenido que la LGS debió disponer esa comunicación cuando la
participación excediera del 10% para que cumpliera la función prevista en la sección IX
sobre los estados contables.-53
El artículo en análisis prevé, tal lo expuesto, la hipótesis de “Grupo Económico” que
implica que varias sociedades jurídicamente independientes actúan bajo una dirección
unificada, que determina el rumbo de sus decisiones, configurándose desde el punto de vista
económico una única empresa.
Martorell al tratar el tema nos explica que “ Creada una estructura organizativa
encaminada a asegurar la unidad de gestión de los organismos agregados a la compañía
que ostenta la posición dominante – lo que se logra mediante la sociedad “holding”- …la
misma actuara como “ cabeza de grupo” …y tendrá por misión ejercer el poder único
coordinado sobre todas las compañías componentes de la agrupación, fijándole políticas
de gobierno y estrategias de gestión..”54.
Nuestra jurisprudencia, en especial en el fuero del trabajo – ello sin perjuicio de
numerosos ejemplos en el ámbito comercial y también en el civil – se ha visto obligada a
bucear en estas lides atento tener que ejercer su función tuitiva respecto del crédito del
trabajador frente a la empleadora insolvente que resultaba vinculada, controlada o
constituía un grupo económico con los alcances y consecuencias previstas por el art.31 de
la Ley de Contrato de Trabajo N°20.744. “ …Dentro de la abundante prueba colectada en
autos que denota la existencia de un grupo económico entre las codemandadas , considero
categórico el Informe General presentado por el Síndico Ernesto Hilman en autos “ Dunlit S.A.
s/ concurso preventivo” en el que la conducta de la concursada y de sus administradores se
califica de “fraudulenta” por “no depositar las sumas efectivamente retenidas como agente
legal de retención “ y “por recurrir al crédito disimulando su estado de cesación de pagos
(créditos obtenidos por terceros de entidades financieras y cuyos montos fueron aceptados
por la concursada e ingresados a su patrimonio documentándolos a favor de dichos
terceros) ” y “culpable” por las razones expuestas en dichas actuaciones y cuyas copias
obran anexas por cuerda. Por añadidura, remarco que en la contestación… el mencionado
Sindico señalo que “Dunlit S.A., Cablo S.A., Ubyco S.A. y Cablo Pampeana S.A. componen
un grupo de sociedades vinculadas y/o controladas y/o controlantes, que se manifiestan
como un conjunto económico que corresponde a las directivas del señor Román Sarán,
habiéndose brindado mutuamente préstamos y avales… CNAT Sala II 14-04-2011 “Gómez.
Trinidad c/ Dunlit S.A. y otros s/ Despido” (dictado como consecuencia de la procedencia
del Recurso de Queja por denegación de Recurso Extraordinario Recurso de Hecho G1183
XXXIX de fecha 15/06/2010).
Socio aparente y socio oculto. Prohibición
Artículo 34. Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente
o presta nombre y la del socio oculto.
La Ley N° 27.444 (B.O.18/6/2018) sustituyó el texto del artículo, que establecía: “El que
prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos
socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será
considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los
socios para ser indemnizado de lo que pagare…”. Y en el segundo párrafo, agregaba “La
responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el artículo
125”.
La “prohibición” de las figuras del socio aparente y del socio oculto que incorpora el
nuevo texto legal resulta inocua, es decir, carece de efectos en el plano jurídico, en la
52 LE PERA, CUESTIONES DE DERECHO COMERCIAL MODERNO, P. 163, ED. ASTREA, 1974.53 HALPERÍN, SOCIEDADES ANÓNIMAS, P. 673, ED. DEPALMA. 54 MARTORELL, ERNESTO EDUARDO, "RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD HOLDING. DAÑOS CAUSADOS POR SUS EMPRESAS CONTROLADAS", LL 26/9/11
41
medida que no agrava las responsabilidades que ya les imponía la LGS. Los testaferros y los
socios que se ocultan detrás de ellos existen y van a seguir existiendo y la circunstancia de
que ahora estén prohibidas tales calidades no agrega ni quita nada a la cuestión. El nuevo
texto no supone avance alguno.
Nos ocuparemos a continuación de ambas figuras.
Socio aparente.Sin perjuicio de su responsabilidad frente a terceros, la “apariencia” del vulgarmente
llamado “prestanombre” o más técnicamente “socio ostensible”, lo cierto es que el mismo no
resulta socio de la sociedad, no teniendo por ende los derechos de tal, independientemente
de que tenga o no parte en la ganancia de la sociedad. -55
Sí tiene, tal como lo consigna la norma (esta previsión ahora está contenida en el
art.35), acción contra los socios para ser indemnizado o reembolsado de lo que se hubiera
visto obligado a pagar conforme el tipo societario que en apariencia integra.56
Nissen refiere que socio aparente no es solamente “...quien expresamente ha
consentido en la utilización de su nombre sino también quien tolerare su empleo sin poner fin
a esa situación. Es el caso de ex socio de una sociedad por parte de interés, cuyo nombre
continua figurando en la razón social...” 57 o quien permite la inclusión de su nombre en la
razón social sin revestir real y efectivamente la condición de socio.58
Ante el supuesto de que todos los socios de una sociedad revistieran el carácter de
“aparentes”, la jurisprudencia en “Macoa”59 dispuso la nulidad del contrato social ya que no
puede ser convalidable la ficción societaria (conf. arts. 2 y 54 in fine LGS.), lo que resulta a
todas luces atinado, ya que si el “socio aparente” no es socio, jamás podría existir una
sociedad de “no socios”...
Socio oculto.Resulta ser una especie de contracara del socio aparente, ya que aquí el “no
ostensible” es quien, sin figurar en el contrato social y negando su situación ante terceros,
goza de los beneficios del socio, sea en forma directa o indirecta (a través de un
testaferro),evitando cualquier responsabilidad derivada de las pérdidas de la sociedad.Acreditado el carácter de tal -tarea harto difícil para el interesado en probar tal
extremo- 60, la ley le impone la sanción de responder en forma solidaria e ilimitada, con
independencia del tipo social en el que el socio oculto tuviera interés.
El socio oculto es realmente “socio”, “...reúne las condiciones de participación en las
utilidades, participación en el gobierno de la sociedad y aportes, definitorios del estado de
socio”61 con el aditamento de que, contrariamente a las disposiciones legales, no asume los
riesgos de la actividad empresaria, procurando evadirlos mediante la “no figuración” en el
contrato social y demás documentación societaria.Por ello, el socio oculto tiene respecto de los restantes socios los derechos que nazcan
de sus relaciones con ellos, aunque éstas permanezcan ocultas, salvo que configuren una
simulación ilícita.62
“La condición de socio oculto se asigna cuando alguien en forma no ostensible, porque
no aparece en el contrato social ni en el acto de su registro, ha intervenido en la creación
del ente como socio o se ha incorporado después en tal carácter y tiene interés social,
participando de los resultados de la empresa. Estas características, que tipifican la figura a la
que se refiere el apart. 2do. del art. 34 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), la
diferencian netamente de la que contempla el párrafo 1ero. de la norma, el que caracteriza
al socio aparente o prestanombre y que precisamente se manifiesta como una simple
apariencia ante terceros, pero sin revestir en la realidad la calidad de socio”63.
Socio del socio
55 NO POSEE EL SOCIO APARENTE DERECHO A PEDIR RENDICIÓN DE CUENTAS SOBRE LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD VER VIEITES DE SCHEODER, D. C/ VIEITES E,
C.N.COM. SALA C, 06-06-79.
56 C.N.COM. SALA E, 11-07-03 L.L. 2004-A-517.
57 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, PÁG. 327, ED. ASTREA.
58 ARCURI, GUSTAVO ADRIAN C/ UNIVERS ELECTRONICS S.A. Y OTROS S/ORDINARIO, L.L. 2001-F-463.
59 C.N.COM. SALA C, 21-05-79
60 GENERALMENTE EL SOCIO OCULTO ES PRECISAMENTE OCULTO A FIN DE EVITAR CARGAR CON RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES DE LAS QUE SE QUIERE VER
EXENTO, SIENDO RELEVANTES A LOS FINES PROBATORIOS LA PRUEBA DE PRESUNCIONES CONFORME HA ESTABLECIDO CONCORDANTE JURISPRUDENCIA C.CIV. Y COM.
BAHÍA BLANCA SALA 2DA. INDUSTRIAS METALÚRGICAS SURMET S/QUIEBRA, 18-05-93, LLBA 1994,555, J.A. 1994-IV-538.
61 GRISPO, JORGE D. L.L. 19-08-04 CITANDO A CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO “DERECHO SOCIETARIO”, ED. HELIASTA.
62 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO DERECHO SOCIETARIO, PARTE GENERAL, TOMO 5, PÁG. 802.
63 CÁMARA 1ERA. DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA, SALA II, 18-05-1993, INDUSTRIAS METALÚRGICAS SURMET S/QUIEBRA, J.A.
1994-IV-538.; EN IGUAL SENTIDO CNAT SALA I 27/03/13 SALGADO, LORENA ELIZABETH C/ BAIF FREIGHT SRL Y OTROS S/ DESPIDO, CITADO EN RÉGIMEN SOCIETARIO
ARGENTINO 14 ED. LEGIS PAG.117,
AÑO 2015
42
ARTÍCULO 35. Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo
anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma
subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de
esta ley.
Como puede verse, la previsión contenida en el artículo no se corresponde con los
efectos que deberían derivarse de incurrir en una conducta especialmente prohibida por la
ley, en la medida que desempeñarse como socio aparente o socio oculto no acarrea una
consecuencia más grave que la que ya establecía el art.34 en su anterior texto.
43
SECCION VI
De los socios en sus relaciones con la sociedad
Comienzo del derecho y obligaciones
ARTICULO 36. Los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha
fijada en el contrato social.
Actos anteriores
Sin perjuicio de ello responden también de los actos realizados, en nombre o por
cuenta de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y
administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad.
La ley en esta sección regula el “estado de socio”, es decir los derechos y obligaciones
que posee cada socio según el tipo de sociedad que integre. Estos derechos y obligaciones
en el ámbito interno de la sociedad comienzan desde la fecha fijada en el contrato social.
No obstante ello, puede ocurrir que con anterioridad a la fecha establecida en el
contrato, los representantes o administradores designados en el instrumento constitutivo
hayan realizado algunos actos en nombre y por cuenta de la sociedad, como por ejemplo,
comprado insumos para ser utilizados en el proceso productivo que la sociedad desarrollará
como objeto. En tal caso, y en defensa de los intereses de los terceros que puedan haber
contratado con dichos representantes o administradores, los socios deberán responder, no
obstante que aún no se haya cumplido la fecha de nacimiento de sus derechos y
obligaciones prevista en el contrato.
Mora en el aporte: sanciones
ARTICULO 37. El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas
incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e intereses.
Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad.
La sociedad podrá excluirlo sin perjuicio de la reclamación judicial del afectado o
exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicara el art. 193.
Respecto de la integración del aporte por parte del socio la disposición sigue el
principio general, contenido en el art. 886 del CCyC, según el cual la mora se produce en
forma automática por el mero vencimiento del plazo. Establece el artículo que en los
supuestos en que no exista plazo para la integración del aporte, la mora se produce
desde la inscripción de la sociedad. Es lógica la solución ya que en las obligaciones sin
plazo – tal el supuesto en análisis – la exigibilidad de la prestación (aporte) se da desde
el nacimiento de la obligación, precisándose en que la mora operara automáticamente
desde la inscripción de la sociedad en el Registro Público. Frente a esta situación de mora
del socio, la sociedad puede optar por excluirlo o exigirle el cumplimiento del aporte. En
su parte final, el artículo prescribe la aplicación del art. 193 de la LGS a los supuestos de
mora en el aporte registrado en las sociedades anónimas, previendo una solución
ajustada a las características de este tipo societario. Remitimos al comentario específico
de la disposición.
Bienes aportables
ARTICULO 38. Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer,
salvo para los tipos de sociedad en los que se exige que consistan en obligaciones de dar.
Forma del aporte
El cumplimiento del aporte deberá ajustarse a los requisitos dispuestos por las leyes
de acuerdo a la distinta naturaleza de los bienes.
Inscripción preventiva
Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro,
ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación.
Los aportes son las obligaciones de dar o de hacer que los socios contraen para integrar
el fondo social. El cumplimiento de la prestación debida se llama integración.
Respecto de algunos tipos societarios ( sociedades de responsabilidad limitada y por
acciones) los aportes sólo podrán consistir en obligaciones de dar (conf. Art 39 LGS).
En cuanto a la forma de transmisión de los aportes a la sociedad se aplicara la
normativa que corresponda a la naturaleza del bien a aportar (así, por ejemplo, si se aporta
un bien inmueble, la transferencia en favor de la sociedad deberá instrumentarse en
escritura pública; del mismo modo, si se tratare de un automotor, deberán cumplirse los
trámites y extenderse la documentación exigida por el Registro Nacional de la Propiedad
Automotor).
El artículo en análisis prevé la “inscripción preventiva” a nombre de la sociedad en
formación respecto de los bienes cuya transferencia requiere inscripción en un registro de la
propiedad (vgr. inmuebles, automotores, buques etc.).Una vez inscripta la sociedad por ante
el Registro Público, que en cada jurisdicción lleva la autoridad de contralor en materia de
personas jurídicas, ésta oficiará al registro de la propiedad que corresponda a efectos de
que el bien de que se trate se inscriba en forma definitiva a nombre de la sociedad
registrada.
Determinación del aporte
ARTICULO 39. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, el
aporte debe ser de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada
En el presente artículo se limita respecto de las sociedades de responsabilidad limitada,
sociedad anónima y al capital comanditario de las sociedades en comandita por acciones
la posibilidad de aportes, ciñéndose el mismo a bienes determinados susceptibles de
ejecución forzada, fincando el fundamento de la solución adoptada en el hecho de que al
no existir en estos tipos societarios la posibilidad de responder en forma ilimitada, se pretende
la existencia de un capital tangible y sobre el cual se puedan cristalizar los derechos sobre el
resultado de una eventual ejecución forzada.
Derechos aportables
ARTICULO 40. Los derechos pueden aportarse cuando debidamente instrumentados
se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos.
En la propia expresión de motivos se establece con relación al aporte de derechos que
“en la intención de evitar los fraudes que suelen cometerse, exige además de la debida
instrumentación, que se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y que no sean
litigiosos”
Así las cosas se podrá aportar una patente de invención, una marca, llave de negocio,
etc. siempre y cuando cumplimente los requisitos exigidos por la norma.
Aporte de créditos
ARTICULO 41. En los aportes de créditos la sociedad es cesionaria por la sola
constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del
crédito. Si éste no puede ser cobrado a su vencimiento, la obligación del socio se convierte
en la de aportar la suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta días.
44
En los casos de aportes de créditos nos hallamos frente a una cesión del socio a la
sociedad de ese crédito respecto de cuya existencia y legitimidad responde. Ante el
supuesto de que el crédito cedido no pudiere ser cobrado opera la mutación del aporte del
socio, quien deberá aportar la suma de dinero correspondiente al crédito cedido en un
plazo máximo de 30 días. Ahora bien, ¿qué sucede si transcurrido ese plazo el socio no
aporta la suma de dinero aludida? Se aplica el art. 37 y el art. 193 conforme corresponda,
es decir se puede exigir el cumplimiento forzado del aporte o excluir al socio moroso en la
integración del aporte social.
Pero ello no resulta ser la única opción, ya que si el crédito no fuere pagado pero
existiere posibilidad de cobrarse, la sociedad en su carácter de cesionaria podrá, previa
notificación al deudor cedido, ejecutar el crédito en cuestión.
Títulos cotizables
ARTICULO 42. Los títulos valores cotizables en bolsa, podrán ser aportados hasta
por su valor de cotización.
Títulos no cotizados
Si no fueren cotizables , o siéndolo no se hubieren cotizado habitualmente en un
periodo de tres meses anterior al aporte, se valoraran según el procedimiento de los arts.
51 y siguientes.
En caso de que se aporten “valores negociables” (aunque el articulo consigna “títulos
valores”, conforme doctrina conteste, se debe entender que cabe interpretar el concepto
más amplio conforme lo normado y hermenéutica del art 2 de la ley 26.831), la norma en
estudio da las pautas acerca de cómo tomar el valor de los mismos en el caso de que
coticen en Bolsa y en caso de que no.
La disposición señala que el valor de cotización es el máximo por el que se podrá
realizar el aporte, lo que supone que el título podrá aportarse por un monto menor a dicho
valor.
Pero si los títulos no hubieren cotizado habitualmente (refiriéndose según Verón a
“habitualidad bursátil”) en un periodo de tres meses anterior al aporte se determinara su
valor según el procedimiento previsto en el art. 51 y ss. de la LGS.
Este último mecanismo es el que también se aplicara a los valores que no fueren
cotizables.
Bienes gravados
ARTICULO 43. Los bienes gravados solo pueden ser aportados por su valor con
deducción del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante.
El aporte de un bien gravado, por ejemplo, con hipoteca o prenda (se discute en
doctrina si es admisible el aporte de un bien sobre el cual pesa un embargo judicial) se
entenderá efectuado por su valor residual, esto es por el valor que resulte una vez deducido
el gravamen; ello con miras a garantizar la efectiva integración del capital social. A los fines
de determinar la deducción se deberá considerar no solo el capital sino también intereses,
costos, costas, gastos etc., debiendo asimismo el aportante especificar todas las
características del gravamen (vgr. monto, naturaleza, modalidades, intereses, etc.).
Fondo de comercio
ARTICULO 44. Tratándose de aporte de un fondo de comercio, se practicara
inventario y valuación, cumpliéndose con las disposiciones legales que rijan su
transferencia.
El sistema que rige la transferencia de establecimientos comerciales o industriales esta
reglado por la ley 11.867, que será aplicable por el reenvío que el propio artículo realiza.
Señala Vítolo, que el art.2555 del Código Civil Italiano, define a la “hacienda” (para
nosotros “fondo de comercio”) como el conjunto de bienes organizados por el empresario,
para el ejercicio de la empresa. La diferencia entre empresa y hacienda –prosigue el autorse encuentra en que el concepto de empresa es dinámico, porque está referido a la
45
hacienda en movimiento, en tanto que el de “hacienda” es un concepto estático que
comprende el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la
empresa 64.
Se denomina fondo de comercio al conjunto de bienes materiales (maquinaria,
herramientas, mostradores, estanterías, escritorios) e inmateriales (marcas, nombre comercial,
patentes de invención, licencias industriales o tecnológicas), que el empresario organiza
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios. También integra el fondo
de comercio el denominado “valor llave”, que es el asignado al conjunto de elementos
invisibles que determinan la ganancia que el negocio rinde con independencia de la
persona de su titular o de la mercadería que expende. Ese valor llave o “aviamento”, como
se lo denomina en el derecho italiano, hace mención a la organización dada a la empresa,
a la clientela generada, al crédito en plaza, es decir, a ciertas cualidades de la empresa,
que generan un plus de cotización al fondo de comercio.
El fondo de comercio aportado por el socio integrará el capital de la sociedad, lo que
exige su valuación conforme los lineamientos que la LGS señala en los arts.51 y ss.
Aportes de uso y goce según los tipos de sociedad
ARTICULO 45. Se presume que los bienes se aportaron en propiedad si no consta
expresamente su aporte de uso o goce.
El aporte de uso o goce solo se autoriza en las sociedades de interés. En las
sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones solo son
admisibles como prestaciones accesorias.
La presunción consignada en el primer párrafo es una presunción iuris tantum, es decir,
admite prueba en contrario.
Cuando el aporte es de uso o goce se considera que tiene el mismo plazo de duración
que el de la sociedad en que el aporte fue realizado.
Si bien los aportes de uso y goce sólo son admitidos en las sociedades por partes de
interés, en las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, y en las comanditas por
acciones, respecto del capital comanditario, se admite que los socios, como prestación
accesoria de su aporte, cedan por cierto tiempo y bajo determinadas condiciones el uso y
goce de algún bien (conf. art. 50 inc.2 LGS).
Evicción. Consecuencias
ARTICULO 46. La evicción autoriza la exclusión del socio, sin perjuicio de su
responsabilidad por los daños ocasionados. Si no es excluido, deberá el valor del bien y la
indemnización de los daños ocasionados.
El presente artículo y los siguientes 47 y 48 LGS se refieren a la evicción y sus
consecuencias con relación a los aportes sociales.
La responsabilidad por evicción asegura a la sociedad la existencia y legitimidad del
aporte de que se trate, y se extiende a toda turbación de derecho, total o parcial, que
recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea al momento en que se efectivizó el
aporte. También se extiende a los reclamos de terceros que reciba la sociedad, fundados en
derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial del bien aportado, y a las
turbaciones de hecho que pudiere causar el propio socio aportante (conf. art.1044 CCyC).
La sanción para el socio ante la evicción es la expulsión, sin perjuicio de su obligación
de indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios derivados de la evicción.
Es importante destacar que la expulsión del socio es opcional para la sociedad, la cual,
evaluando las circunstancias del caso, podrá darle la oportunidad de permanecer,
ingresando el valor del bien aportado, con más los daños y perjuicios.
Es de resaltar que la doctrina ha aplicado analógicamente estas soluciones a los
supuestos de vicios redhibitorios en los aportes.
Evicción: reemplazo del bien aportado
64Vítolo, Daniel Roque, Sociedades Comerciales-Ley 19.550 Comentada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Tomo I,
p.571/572.
46
ARTICULO47.El socio responsable de la evicción podrá evitar la exclusión si
reemplaza el bien cuando fuere sustituible por otro de igual especie y calidad, sin
perjuicio de su obligación de indemnizar los daños ocasionados.
Se permite al socio responsable de la evicción repeler su expulsión de la sociedad
mediante el reemplazo del bien que debía ingresar al patrimonio societario. El fundamento
de esta solución radica en el principio de conservación de la empresa.
Evicción: usufructo
ARTICULO 48.Si el aporte del socio fuere el usufructo del bien, en caso de evicción
se aplicara el art. 46.
Tratándose de la evicción del aporte dado en uso y goce, se aplica la solución prevista
en el art.46, a cuyo comentario remitimos.
Pérdida del aporte de uso o goce
ARTICULO 49.Si el aporte es de uso o goce, salvo pacto en contrario, el socio
soportara la pérdida total o parcial cuando no fuere imputable a la sociedad o a alguno de
los otros socios. Disuelta la sociedad, puede exigir su restitución en el estado en que se
hallare.
La disposición legal – si bien admite pacto en contrario - es coherente con el derecho
común, siguiendo el principio general de que las cosas aumentan o se pierden para su
dueño. Nótese que el aporte consiste sólo en el uso o goce, manteniendo el socio aportante
el dominio de la cosa de que se trate.
Prestaciones accesorias. Requisitos
ARTICULO 50. Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias.
Estas prestaciones no integran el capital y,
Tienen que resultar del contrato; se precisara su contenido, duración, modalidad,
retribución y sanciones en caso de incumplimiento.
Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros.
Deben ser claramente diferenciadas de los aportes
No pueden ser en dinero.
Sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la
conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del contrato.
Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su
transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación del
contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, estas deberán ser
nominativas y se requerirá la conformidad del directorio.
Muchas veces en aquellas sociedades en que los socios sólo pueden realizar como
aporte obligaciones de dar susceptibles de ejecución forzada (socios de S.R.L., de S.A. y
comanditarios), ciertas cualidades que un socio reúne o derechos que posee hacen
necesario que éste cumpla con obligaciones de hacer o con obligaciones de dar en uso y
goce respecto de la sociedad (por ejemplo, un chef de cocina famoso se une como socio a
una sociedad anónima, cuyo objeto es la explotación económica de un restaurante, y existe
especial interés en que tal socio se haga cargo de la cocina; una persona que se
desempeñó durante muchos años como jefe de planta en una empresa automotriz, pasa a
ser socio de una nueva sociedad de dicho rubro que se constituye y resulta indispensable su
desempeño técnico profesional al frente de la producción; una persona tiene la
representación exclusiva en el país de un determinado producto y la sociedad de la que
47
pasa a formar parte tiene interés en ejercer dicha representación exclusiva, para lo cual el
socio debería ceder su derecho en uso y goce). El modo en que dicho socio pueda cumplir
tales obligaciones es bajo la forma de prestaciones accesorias.
Las prestaciones accesorias pueden pactarse en cualquier sociedad, pero revisten
especial importancia en aquellas sociedades donde los aportes de obligaciones de hacer o
de obligaciones de dar en uso y goce están vedadas al socio.
La LGS es clara en cuanto a los requisitos exigidos:
*Deben resultar del contrato social, en el cual se precisará en qué consiste la prestación
accesoria, su duración, la modalidad bajo la cual se cumplirá, la retribución que recibirá el
socio que la comprometa y las sanciones que se aplicarán a este último en caso de
incumplimiento (normalmente, de tipo económico). El artículo, en su parte final, aclara que si
no resultaren del contrato social, serán consideradas como obligaciones de terceros; esto es,
se deberá suscribir un contrato de servicios entre el socio y la sociedad o habrá una relación
de dependencia con la sociedad.
*Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.
*No pueden ser en dinero.
*Sólo pueden modificarse con la conformidad del socio prestador (que es el que debe
aceptar las nuevas condiciones pactadas) y de la sociedad (se exige que el órgano de
gobierno lo haga con las mismas mayorías que se exigen para la modificación del estatuto).
Si las prestaciones accesorias fueren conexas a cuotas de S.R.L., la transmisión de cuotas
que quisiere realizar el socio obligado deberá contar con la conformidad de la mayoría
necesaria para la modificación del estatuto. Si, en cambio, se tratare de prestaciones
accesorias conexas a acciones de sociedad anónima (desde el dictado de la Ley 24.587 –
B.O. del 20-3-1996- todas las acciones son nominativas), la transmisión de tales acciones
requerirá la conformidad previa del Directorio de la sociedad. Es importante recordar que,
cuando la prestación accesoria conexa a cuotas de S.R.L. o a acciones de S.A., consista en
una obligación de hacer, la conformidad dependerá de que el cesionario de las cuotas o
de las acciones resulte idóneo para cumplir tal obligación.
Valuación de aportes en especie
ARTICULO. 51Los aportes en especie se valuaran en la forma prevenida en el
contrato o, en su defecto, según los precios de plaza o por uno o más peritos que
designara el juez de la inscripción.
Sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple
En las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple para los
aportes de los socios comanditarios, se indicarán en el contrato los antecedentes
justificativos de la valuación.
En el caso de insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores pueden
impugnarla en el plazo de cinco años de realizado el aporte. La impugnación no
procederá si la valuación se realizó judicialmente.
La valuación de los aportes en especie adquiere especial importancia en aquellas
sociedades en que los socios limitan su responsabilidad al monto del capital suscripto.
Si tomamos en cuenta que el patrimonio de la sociedad es la garantía con la que
cuentan los acreedores para cobrar sus créditos, fácil es concluir en que si los aportes en
especie hubieran sido sobrevaluados al tiempo de la constitución del ente, en caso de
ejecución y venta en pública subasta de los bienes sociales, se obtendrá por ellos un precio
marcadamente menor al que se desprenda de los libros contables. De esta forma, la
sobrevaluación en que incurran los socios repercutirá directamente sobre dicha garantía.
La disposición en comentario, en su primer párrafo, marca los lineamientos generales a
los que deberán ceñirse todas las sociedades del Capítulo II, para la valuación de los aportes
en especie: forma establecida en el contrato social, por los precios de plaza o por uno o más
peritos designados judicialmente (a esta última forma se recurre, generalmente, cuando se
aportan bienes de difícil valuación, como es el caso, por ejemplo, de maquinaria en buen
estado de uso, que ya ha dejado de fabricarse).
En la segunda parte, el artículo se ocupa en especial de la valuación de los aportes en
especie en las S.R.L. y en las sociedades en comandita simple, imponiéndoles que en el
48
contrato social se indiquen los antecedentes que fueron tomados en cuenta para la
valuación. Y agrega que, en caso de insolvencia o quiebra de tales sociedades, los
acreedores podrán impugnar la valuación de los aportes en especie dentro del plazo de
cinco años de realizado el aporte, salvo que tal valuación se hubiera realizado por peritos
judiciales.
En las S.R.L. los socios son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros,
durante el término antes mencionado, por la sobrevaluación de los aportes en especie en
que hubieren incurrido. A este respecto, remitimos al comentario del art.150.
Impugnación de la valuación
ARTICULO 52. El socio afectado por la valuación puede impugnarla fundadamente
en instancia única, dentro del quinto día hábil de notificado y el juez de la inscripción la
resolverá con audiencia de los peritos intervinientes.
En caso de que algún socio esté en desacuerdo con la valuación efectuada por peritos
judiciales, el artículo prevé la posibilidad de que la impugne. Al hablar de instancia única, la
disposición hace hincapié en que la resolución que el juez dicte será inapelable.
Se ha discutido si la acción de impugnación sólo le cabe al socio que hubiere
efectuado el aporte o también a los demás socios. Siguiendo a Vítolo65, pensamos que “…el
valor asignado a un aporte en especie puede afectar al socio aportante –si éste considera
que el bien ha sido subvaluado- pero también puede afectar a los otros socios que se ven
privados de una participación proporcional mayor en caso de que el aporte haya sido
sobrevaluado”.
Sociedades por acciones
ARTICULO 53. En las sociedades por acciones la valuación, que deberá ser
aprobada por la autoridad de contralor, sin perjuicio de lo dispuesto por el art, 169, se
hará:
Por el valor de plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente.
Por valuación pericial, cuando a juicio de la autoridad de contralor no pueda ser
reemplazado por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales.
Se admitirán los aportes cuando se efectúen por un valor inferior a la valuación,
pero se exigirá la integración de la diferencia cuando fuere superior. El aportante tendrá
derecho a solicitar la reducción del aporte al valor resultante de la valuación siempre que
socios que representen tres cuartos del capital, no computado el del interesado, acepten
esa reducción.
Como podrá verse, el régimen de valuación de los aportes en especie en las
sociedades por acciones resulta más severo que en las otras hipótesis analizadas en los
artículos anteriores, en la medida que se exige que la valuación debe ser aprobada por la
autoridad de contralor en materia de personas jurídicas de la jurisdicción que corresponda.
Esta mayor exigencia debe buscarse en la circunstancia de que los accionistas (socios de las
S.A. y socios comanditarios de las S.C.A.) limitan su responsabilidad a las acciones suscriptas
y, a diferencia de los socios de las S.R.L., no tienen una obligación de garantía hacia terceros
por la sobrevaluación de los aportes en especie en que hubieren incurrido.
Las formas de valuación del aporte que establece el artículo son: el valor de plaza de
los bienes o el que surja del dictamen de peritos (expertos o entendidos en cierta materia).
Dado que, a diferencia de la previsión del art.51, el artículo no requiere que los peritos sean
designados por el juez, debe admitirse que la valuación puede ser llevada a cabo por
peritos particulares contratados por la sociedad.
La referencia que hace la disposición a que la valuación por peritos procederá siempre
que no pueda ser reemplazada por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales, es
bastante relativa, en la medida que no existen organismos o entidades financieras estatales
que estén capacitadas para tasar bienes. A lo sumo, tratándose de inmuebles, podrán
suministrar su valuación fiscal o, en materia de automotores, los precios de plaza de los
65Vítolo,
Daniel Roque, obra citada, T.I pág.600.
49
distintos modelos que se utilizan para asegurar las unidades; y ello, en plazos que no se
condicen con los exiguos tiempos en que debe decidirse la inscripción registral de una
sociedad.
Las exigencias contenidas en la última parte del artículo se orientan a la defensa del
principio de la intangibilidad del capital social.
Dolo o culpa del socio o del controlante
ARTICULO 54.El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de
quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de
indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya
proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o
negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias
resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica
La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios,
constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de terceros, se imputara directamente a los socios o a los controlantes
que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados.[Ley 22.903 art. 1]
La norma posee básicamente dos párrafos. El primero originario de la Ley 19.550 y el
segundo, incorporado por la Ley 22.903, en el que se contempla la inoponibilidad de la
personalidad jurídica, adaptación nacional de la teoría del “disregard” originaria del
derecho anglosajón.
Al analizar la primera parte del articulo vemos que se enfoca sobre el daño producido a
la sociedad por dolo o culpa de socios y/o controlantes (sean o no socios) siendo todos estos
solidariamente responsables con relación al daño ocasionado al ente societario. Asimismo, si
cualquiera de ellos aplicare fondos sociales a negocio propio y/o de terceros, estará
obligado no sólo a traer a la sociedad las ganancias resultantes sino también a soportar en
forma personal y exclusiva las pérdidas.
A esta sanción se le puede sumar, en el caso de los socios, la posibilidad de su expulsión,
tratándose de sociedades por partes de interés, de responsabilidad limitada o de socios
comanditados en la sociedad en comandita por acciones (conf. art.91).
En lo que hace al instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, receptado tal como se dijo- en la Ley de Sociedades Comerciales por la Ley 22.903 y ahora
expresamente previsto por el art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación (apunta al
daño producido a terceros) permite, ante la actuación ilícita detallada en el párrafo que
analizamos, impugnar los actos que utilicen a la sociedad como “pantalla” a los fines de
frustrar derechos, violar la ley etc., e imputar tales actos directamente a los socios o
controlantes que los hicieron posibles, imponiéndoles responsabilidad solidaria e ilimitada por
su accionar.
La introducción de esta fórmula hizo más que receptar lo que se conoce como teoría
de la penetración de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo societario o
“disregardof legal entity”, conforme la cual, el socio o controlante de una sociedad, debe
responder solidariamente con el ente societario cuando, con su accionar, hizo posible que se
produjera la ilicitud.
Esta normativa tiende a impedir que por vía de la creación y utilización de sociedades
que luego se insolventan fácilmente, se prive a un tercero (vgr. al trabajador) de toda
garantía de su crédito. Se busca evitar que los individuos que componen una sociedad, la
utilicen para perseguir objetivos puramente personales, incompatibles con la naturaleza
societaria, en cuyo caso, se descorre el velo societario, aflorando la realidad de los individuos
que componen la sociedad.
La doctrina, al analizar el tema que nos ocupa, pondera que la forma instrumental de la
personería jurídica creada para servir a las relaciones entre los hombres pierde significación
cuando su uso, que se desvía de los fines admitidos por la ley, se convierte en un abuso por el
que se llega a aplicarlo a otros fines distintos y aun contrarios a los prescriptos por el
50
legislador.66 Ello es así por cuanto el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse
en contra de los intereses superiores de la sociedad ni los derechos de terceros67, pudiendo
el magistrado actuante ante el que se recurra en aras a la preservación del crédito que le
asista al perjudicado, prescindir de la personalidad jurídica que posee la sociedad, sin que
ello implique la extinción de personería, sino sólo un “apartamiento” de ésta destinado al
aseguramiento de la justicia o la equidad al ir directamente a la realidad de los hechos.68
En una óptica de interpretación restrictiva, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, ha dicho que “ …la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria
constituye una especie de “sanción” prevista para el caso de que la sociedad se constituya
en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para la frustración de
derechos de terceros(art. 54 LSC) pero no en situaciones en que nos hallamos ante una
entidad que se encuentra regularmente constituida, y que en función de su actividad social
comete actos ilegales sancionados expresamente por la ley laboral, como es el caso del
empleo no registrado, es decir en definitiva, cuando no se utiliza a la sociedad misma como
un instrumento para la comisión de dichas irregularidades…” (SCBA 28-08-2013 Calmens,
Roberto c/ Naiman, Jaime y otros s/ despido).
En el ámbito comercial, la jurisprudencia ha extendido la aplicación del art 54: “…En el
supuesto de que un contrato de gerenciamiento conduzca, en los hechos, a una situación
por la cual la gerenciante fija la política empresarial de la gerenciada, se habrá configurado
un control externo de hecho, pudiendo dar lugar a las acciones de responsabilidad del art.
54, primera parte de la Ley de Sociedades y de inoponibilidad del art. 54, tercera
parte…(CNCom, Sala E, 27-09-11 “Campolongo, Silvia y otro c/ Solares de Tigre y otro”).
Contralor individual de los socios
ARTICULO55.Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales, y recabar
del administrador los informes que estimen pertinentes.
Exclusiones
Salvo pacto en contrario, el contralor individual de los socios no puede ser ejercido
en las sociedades de responsabilidad limitada incluidas en el segundo párrafo del art. 158.
Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones, salvo el supuesto del
último párrafo del art. 284.[Ley 22903 art.1]
La facultad establecida por el artículo en comentario debe ser enmarcada en un
derecho fundamental del socio, como es el de información. Merced al ejercicio de este
derecho, el socio toma conocimiento de la marcha de la administración y de los negocios
sociales.
Toda vez que el socio puedo ser lego en materia contable, podrá hacerse asesorar por
profesionales para el examen de la contabilidad, documentación respaldatoria, libros
contables y sociales.
El derecho que consagra el primer párrafo del artículo debe ejercerse con criterio de
racionalidad; esto es, el socio no puede pretender el acceso a libros y contabilidad en
cualquier momento, sino que debe dar aviso de su inquietud al órgano de administración
societario, con vistas a que le sea preparada la información y se ponga a disposición la
documentación requerida.
Esta facultad de contralor individual por los socios no puede ejercerse en aquellas
sociedades donde exista Sindicatura o Consejo de Vigilancia.
SECCION VII
De los socios y los terceros
Juan Manuel Capua
Sentencia contra la sociedad: ejecución contra los socios
66Vázquez Vialard, “La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo”,
TSS, 1973/4-621; Pirolo, “Síntesis de la teoría de la penetración en la personalidad en la doctrina y jurisprudencia”, DT, 1985-A-483).67Llambias, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t. II, p. 53, Ed. Perrot.68 Martorell Eduardo, “Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales”, t. I, p. 186, Ed. Hammurabi.-
51
ARTICULO 56. La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de
cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser
ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de
acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate.
La previsión contenida en el artículo sólo cobra virtualidad respecto de los socios de las
sociedades por partes de interés que respondan por las obligaciones sociales en forma
subsidiaria, solidaria e ilimitada, y también respecto de los socios comanditados de las
sociedades en comandita por acciones, a quienes cabe la misma responsabilidad.
Se ha sostenido en doctrina que la disposición afecta el derecho de defensa de los
mencionados socios, en la medida que, no habiendo tomado parte en el proceso en que se
dictó la sentencia condenatoria contra la sociedad, les alcanzan plenamente sus efectos.
En favor de la solución contenida en el artículo se ha dicho que resulta una
consecuencia lógica del tipo societario que los socios han consentido integrar. Al constituir la
sociedad o al ingresar posteriormente a ella, sabían que asumían responsabilidad subsidiaria
por las obligaciones sociales.
Partes de interés
ARTICULO 57. Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de interés;
solo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación. La sociedad no puede
ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular embargante.
Cuotas y acciones
En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones se pueden hacer vender
las cuotas o acciones de propiedad del deudor, con sujeción a las modalidades estipuladas.
Complementando la disposición precedente, el artículo en comentario trata la situación
de los acreedores personales de los socios y dispone que, tratándose de socios de
sociedades por partes de interés, los acreedores personales de éstos sólo podrán cobrar sus
créditos de las utilidades o cuota de liquidación que corresponda a los deudores en la
sociedad de que se trate. La solución es lógica si se tiene en cuenta que en estos tipos
societarios las calidades personales del socio tienen mayor relevancia que en las sociedades
de capital. No sería admisible que, por vía de ejecución de un crédito personal contra un
socio, el acreedor o un tercero a quien aquél vendiese la parte de interés, pasara a formar
parte de la sociedad.
Distinta es la situación en las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones (en
las S.C.A., solamente respecto del socio comanditario), donde el acreedor personal del socio
podrá embargar y hacer vender las cuotas o acciones de propiedad del deudor.
SECCION VIII
De la administración y representación
Dr. Juan Ignacio Carrasco
Representación: régimen.
ARTICULO 58. El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato
o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos
los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de
obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de
adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere
conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.
Eficacia interna de las limitaciones.
52
Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los
terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la
responsabilidad por su infracción.
1.- Teoría del Órgano: Funciones de Administración y Representación
Toda persona jurídica para actuar y relacionarse con sus integrantes y con terceros
necesita de órganos que formen y expresen la voluntad social. La teoría del órgano nació en
Alemania pero tuvo una gran elaboración en el derecho italiano siendo el mayor exponente
Brunetti. Según esta teoría los representantes estatutarios de la sociedad expresan la
voluntad de la sociedad, es decir que cuando los individuos que integran el órgano se
expresan la que se está pronunciando es la persona jurídica sociedad.
Cada órgano está conformado por dos elementos: uno objetivo: la competencia; y otro
subjetivo: las personas que ejercen la competencia del órgano.
La competencia es el conjunto de atribuciones y facultades propias de cada uno de los
órganos societarios (gobierno, administración y representación, y fiscalización). Es decir, fija
qué actos puede realizar el órgano en función de lo establecido por la Ley y por el estatuto.
Todo ente asociativo tiene cuatro funciones a satisfacer: representación, administración,
fiscalización y gobierno.
Las sociedades, bajo cualquier tipo previsto por la ley 19.550, tienen diferentes órganos
que les permiten desarrollar tales funciones y, por tanto, favorecen su actuación. En el caso
de las sociedades anónimas, que es el tipo más desarrollado, encontramos cuatro órganos
diferenciados: a).- el órgano de gobierno (la Asamblea de Accionistas) es su órgano volitivo;
el que refleja la voluntad social; b).- el órgano de administración (Directorio), que desarrolla
el objeto de la sociedad y ejecuta la voluntad social expresada por la reunión de socios; c)
el órgano de representación (Presidente del Directorio), que vincula a la sociedad con
terceros (proveedores, bancos, clientes, empresas, etc.), de modo que su actuación se
imputa a la sociedad misma, y d) el órgano de fiscalización (la Sindicatura o el Consejo de
Vigilancia) , que controla que la actividad de la sociedad se mantenga dentro de los límites
de la ley y el estatuto.
La administración es el proceso de toma de decisiones orientado a conseguir los
objetivos de la sociedad de forma eficaz y eficiente en la gestión de los negocios sociales. El
ámbito de actuación es de carácter interno, y a través de su actuación los administradores
tienen la obligación de aplicar los recursos de la sociedad al logro del desarrollo de su
actividad –en cumplimiento del objeto social- velando por el interés social y por maximizar
los beneficios económicos para los socios.
En tanto, la representación o uso de la firma social consiste en vincular a la sociedad
con terceros. Es decir, llevar adelante los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de
las funciones de gestión operativa, empresaria y societaria.
El único tipo social en el cual las funciones de administración y representación se
encuentran claramente diferenciadas es la sociedad anónima, donde el directorio
administra (art. 255 LCS) y la representación está a cargo del presidente del directorio (art.
268 LGS), a menos que el directorio sea unipersonal.
En los demás tipos societarios, los administradores también cumplen la función de
representantes, confundiéndose en la misma persona ambas calidades69. Por ejemplo, el
Gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cumple ambas funciones.
Debe quedar claro que los administradores no son mandatarios de la sociedad, sino sus
funcionarios, por lo que es la sociedad misma la que actúa frente a terceros, mediante la
actuación de una persona física70, de ahí que los administradores no rinden cuentas a través
del procedimiento previsto por los artículos 858 y 864 del CCCN; salvo en aquellos casos
donde la sociedad no lleva contabilidad en legal forma, o supuestos en donde uno de los
administradores ha sido desplazado de la gestión ordinaria de los negocios sociales y exige
rendición de cuentas al restante; o cuando los mecanismos de registro y control de la
gestión de los administradores no ha podido funcionar.
2.- Imputabilidad del acto realizado por parte de los representantes
Al analizar el artículo 11 de la LSC se señaló que el inciso 3º establece que uno de los
elementos esenciales no tipificantes que debe constar en el instrumento constitutivo, es el
objeto social; entendido éste como el conjunto de actividades que se propone realizar la
69 NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO, 3RA. EDICIÓN ACTUALIZADA, BUENOS AIRES, ED. HAMMURABI , 2015, PÁG. 250.
70NISSEN, PÁG. 252.
53
sociedad. El objeto social tiene dos características fundamentales: a) enmarcar la
competencia del obrar de los órganos; y b) fijar las facultades de los representantes.
El artículo 58 LGS al disponer que “El administrador o el representante que de acuerdo
con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a
ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”, contiene un
equilibro razonable entre los dos valores a ser preservados: el interés social y la celeridad del
tráfico comercial.
Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la capacidad resulta ser la
aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas71, la imputabilidad es la mecánica mediante
la cual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal
fin diversos recaudos, entre los cuales se encuentra la capacidad para cumplir el mismo 72.
Por lo tanto, si los representantes realizan un acto que está contenido dentro de las
actividades que fija el objeto social, aquél obliga a la sociedad (produce efectos jurídicos
respecto de la sociedad). Aun cuando los representantes celebren actos que no se
encuentran en el objeto social, pero que sean conexos, accesorios o vinculados, la sociedad
igualmente queda obligada. En cambio, si los administradores y representantes se
extralimitan en su actuación, realizando actos “notoriamente extraño al objeto social”, la
sociedad queda liberada frente al tercero.
Algunos autores73afirman que muestro sistema no receptó nunca la teoría ultra vires74,
tal como ha sido concebida originalmente75. Según los autores citados, tiene vigencia el
principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma
genérica. Si el administrador o representante obrase fuera del objeto social ello no podrá
afectar a terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad intra vires contra el
administrador social.
Corresponde admitir que “la aplicación estricta de la versión clásica de la doctrina ultra
vires implicaría que cualquier acto de los administradores que sea extraño al objeto social no
podría ser imputado a la sociedad. Sin embargo, este principio estricto, es morigerado por el
artículo 58 de la ley 19.550, principalmente en tutela de terceros y para agilizar la celeridad
con seguridad jurídica de los negocios por el principio de apariencia”76.
En definitiva, la extralimitación del objeto societario no da lugar a una reducción de la
capacidad de derecho de la persona jurídica, sino que responsabiliza a los administradores y
representantes. La conducta o el acto, en tanto no sea “notoriamente extraño al objeto
social”, se atribuye a la sociedad.
La inscripción del contrato social en el Registro Público permite a los terceros conocer
cuáles son los actos que la sociedad puede realizar, de ahí que no podría exigirse –en
principio- a la sociedad el cumplimiento de obligaciones que resultan manifiestamente
exorbitantes a la categoría de actos comprendidos en el objeto social.
En algunos casos no resulta evidente cuándo un acto es notoriamente extraño al objeto
social, por lo que en caso de duda deberá considerarse obligada la sociedad, pues como se
ha resuelto “en el tráfico comercial moderno, en innumerables ocasiones las sociedades
encuentran su debido cauce a través de la aplicación de la teoría de la apariencia,
privilegiando la buena fe de los terceros que celebran acuerdos con quienes aparecen
revestidos de facultades para representar a la sociedad” y que “debe protegerse la buena
fe, manifestada en la confianza depositada en la apariencia”77.
3.- Infracción al régimen de representación plural
Corresponde recordar que los socios, al constituir la sociedad y en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, pueden estructurar de la manera que consideren más
conveniente -a sus intereses y a los de la sociedad- la conformación e integración de sus
órganos de administración y representación, su modo de actuación, duración en el cargo
71LLAMBÍAS, JORGE J., “TRATADO DE DERECHO CIVIL, PARTE GENERAL”, VOL. I, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 1964, PÁG. 347.
72SUAREZ ANZORENA, CARLOS, “CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO”, VOL. 1, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 1980, PÁGS. 131 Y SIGTES.
73 RICHARD, EFRAÍN H. Y MUIÑO, ORLANDO M., DERECHO SOCIETARIO, 1RA. ED. 3RA REIMP., BUENOS AIRES, ED. ASTREA, 2000, PÁGS. 219/220.
74 SEGÚN LA CUAL LA SOCIEDAD RESPONDE FRENTE A TERCEROS POR LAS OBLIGACIONES CELEBRADAS Y POR LOS ACTOS DE SUS REPRESENTANTES SIEMPRE QUE SE
ENCUENTREN COMPRENDIDOS EN EL OBJETO SOCIAL.
75 EN LA CAUSA ASEBURY RAILWAY CARRIAGE AND IRON C. LTDA. V. RIBE SE RESOLVIÓ QUE LA CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD ESTÁ CIRCUNSCRIPTA POR EL
OBJETO SOCIAL ESTABLECIDO EN SU ESTATUTO, Y QUE LAS ESTIPULACIONES REALIZADAS (POR LOS ADMINISTRADORES) FUERA DE ESTOS LÍMITES DEBÍAN CONSIDERARSE
ULTRA VIRES Y, POR LO TANTO, ERAN NULAS Y NO RATIFICABLES, SALVO EL VOTO UNÁNIME DE LOS SOCIOS. PERO A PARTIR DEL CASO ROLLED STEEL PRODUCTS, EN 1985
SE DETERMINÓ QUE AUNQUE LOS ADMINISTRADORES EJERCITEN SUS PODERES PARA UNA FINALIDAD IMPROPIA, ESTO ES, PARA UNA RELACIÓN NO AUTORIZADA EXPLÍCITA O
IMPLÍCITAMENTE POR EL OBJETO SOCIAL, LA CONVENCIÓN CONCLUIDA ERA IGUALMENTE VINCULANTE PARA LA SOCIEDAD, SALVO QUE EL TERCERO HUBIERA TENIDO
NOTICIA DEL IMPROPERPURPOSE.
76 C. APEL. CIV. Y COM. DE AZUL, DICIEMBRE 1 DE 2009, “C.A.P.H.A.B. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES SOBRE INCIDENTE DE REVISIÓN”.
77 CNCOM, SALA B, NOVIEMBRE 17 DE 2014, “CARVAJAL JULIÁN ADRIÁN CONTRA FIDEICOMISO MADERO NUEVO Y OTROS SOBE ORDINARIO”.
54
de sus miembros; claro está, siempre sin violentar lo normado en la Ley 19.550 para cada tipo
social en particular.
Siguiendo a Nissen78, la administración y representación de la sociedad puede ser
organizada de la siguiente manera:
a).- En forma singular: la administración y representación se confunde en una sola
persona.
b).- En forma plural: la organización de la administración y representación puede asumir
las siguientes variantes:
b.1. Indistinta: cualquier administrador administra y representa
b.2. Conjunta: se requiere por disposición del estatuto la actuación conjunta de dos o
más administradores.
b.3. Colegiada: los administradores deben adoptar por mayoría
las decisiones
correspondientes a la dirección de la sociedad; pero carecen per se de facultades de
representación, que pertenecen sólo, en el caso de la S.A., al presidente del directorio, salvo
autorización expresa del estatuto a uno o más directores para desempeñar tal función.
El artículo 58 LGS establece que la sociedad quedará igualmente obligada por todos los
actos que no sean notoriamente extraños al objeto social aun en el caso de que el
representante hubiera actuado en infracción a la organización plural, si se tratare de: a)
obligaciones contraídas mediante títulos valores (letra de cambio, pagaré, cheques, títulos
representativos de acciones y de obligaciones negociables); b) por contratos entre ausentes;
c) por contratos de adhesión o concluidos mediante formularios (arts. 984 a 989 Código Civil
y Comercial de la Nación). A estos supuestos de excepción, aunque la norma en comentario
no lo prevea, deben incluirse los contratos celebrados a distancia (artículo 1105 Código Civil
y Comercial de la Nación), cuya regulación normativa se encuentra en el TÍTULO III
(Contratos de consumo) del Código Civil y Comercial de la Nación.
En todos estos casos de excepción se privilegia el valor de la seguridad jurídica en las
operaciones comerciales, dando operativa aplicación al principio de la apariencia de
legalidad jurídica, ya comentado. En los contratos por adhesión y en los contratos bajo
formularios quien emite el formulario (el representante de la sociedad) solicita que el
cocontratante (tercero) sólo complete los blancos, lo que hace presumir que el
representante está facultado para suscribir el contrato. En los contratos entre ausentes, por su
parte, resulta muy difícil poder comprobar si existe o no infracción a la organización plural de
la administración prevista en el estatuto, por encontrarse las partes contratantes en distintas
plazas o jurisdicciones.
Ahora bien, en cualquiera de los supuestos de excepción antes descriptos, la sociedad
puede oponerse a que se imputen los actos realizados por los administrados y representantes
en infracción al régimen de organización plural, probando que el tercero era de mala fe. De
esta manera, “el aspecto clave para la correcta imputación a la sociedad de actos
celebrados por sus administradores o representantes legales radica en la existencia de
buena fe de parte de los terceros, aunque no podrá invocarla quien haya actuado
negligentemente con ignorancia culpable o bien, conociendo la inexistencia de un obrar
conforme a derecho, por ejemplo, cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que
el acto se celebra en infracción al régimen de representación plural”79.
4.- El régimen de responsabilidad de administradores conforme al artículo 58 de la ley
19.550.
Es clara la norma en cuanto a que si un acto realizado por los administradores en
infracción al régimen de organización plural o ejecutado por el representante en exceso de
sus facultades, es asumido por la sociedad frente al reclamo de terceros, las cláusulas
estatutarias que restrinjan esa actuación defectuosa se tornan plenamente eficaces,
pudiendo la sociedad o los socios reclamar a los administradores o representantes los daños
y perjuicios que fueran ocasionados al patrimonio social o individual de los socios (cfr. art. 59
LGS).
Vítolo80 resume las responsabilidades de los administradores y representantes, vinculadas
con las prescripciones contenidas en el artículo 58 de la ley 19550, de la siguiente manera: a)
Responsabilidad por haber realizado actos notoriamente extraños al objeto social: la
sociedad no queda obligada frente a terceros, y los administradores deberán resarcirla; b)
Responsabilidad por haber realizados actos extraños al objeto social pero no “notoriamente”
78NISSEN, 254.
79 CNCOM, SALA F, AGOSTO 27 DE 2015, “OPERADORA DE CENTRO DE ESPECTÁCULOS S.A. SOBRE ORDINARIO”.
80 VITOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES LEY 19550 COMENTADA, TOMO I, BUENOS AIRES, ED. RUBINZAL-CULZONI, 2007, PÁGS. 712 A 713.
55
extraños: la sociedad queda obligada pero tiene derecho a repetir lo pagado de los
administradores que se excedieron en sus facultades. También los terceros podrían reclamar
si hubieran sufrido algún daño; c) Violación del régimen de representación plural: si la
actuación fue concluida mediante títulos valores, la responsabilidad será frente a la
sociedad; pero si el acto celebrado no obliga a la sociedad por no tratarse de ninguna de
las excepciones previstas en el art. 58 LGS la responsabilidad se circunscribirá a la relación
personal con los terceros perjudicados (art. 59 LGS); d) Actos cumplidos con conocimiento
efectivo del tercero respecto de la infracción cometida por los administradores en relación
con la representación plural: la sociedad no queda obligada, pero en su caso el
administrador deberá asumir los gastos en que hubiera incurrido la sociedad en defensa de
sus derechos.
Diligencia del administrador: responsabilidad.
ARTICULO 59. Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión.
En el artículo en cuestión se establece una pauta general a la cual deben adecuar su
conducta los administradores sociales, cualquiera sea el tipo social: deben obrar en el
ejercicio de su función con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Los administradores sociales en sus funciones administran y gestionan bienes e intereses
ajenos (los de la sociedad) a fin de maximizar los beneficios para los socios que son los
dueños del capital. En este sentido, corresponde observar que especialmente en las grandes
sociedades anónimas, los dueños del capital (los accionistas) han trasladado la dirección y
administración social hacia el “management profesional”. Por ello, los actos que realice el
administrador societario deben ajustarse a un standard de responsabilidad agravada y su
conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, pues conforme lo
dispuesto por el artículo 59 de la ley 19.550, el administrador y representante de la sociedad
debe obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios81.
En consecuencia, el administrador se debe conducir con la corrección de un hombre
probo, en defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, dejando de lado
cualquier interés particular a expensas de la sociedad. De este modo, el obrar con lealtad
significa que los administradores deben abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en
las que tengan un interés contrario al de la sociedad y no podrán competir con ella. Tienen
prohibido contratar con la sociedad, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad
ordinaria y en las mismas condiciones en que la sociedad hubiera contratado con terceros;
tampoco los administradores podrán competir con la sociedad.
Según prescribe el artículo 59 LGS el administrador debe actuar con la diligencia de un
buen hombre de negocios, es decir que debe tener capacidad técnica, experiencia y
conocimientos. A partir de dicho estándar de referencia resulta posible evaluar si el
desempeño en el cargo podría originar responsabilidad frente a la sociedad, los socios y
terceros.
Se destaca, y así se complementa el artículo en comentario con lo prescripto en el
artículo 274 LGS, que la actuación diligente del administrador también está orientada al
estricto cumplimiento del estatuto, los reglamentos internos de la sociedad y de la ley. Por
ello, el incumplimiento de las obligaciones y deberes que están a cargo de los
administradores hace nacer la responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos “por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión” (cfr. Art. 59 in fine).
El artículo 274 de la ley, si bien se refiere a la actuación del directorio de la sociedad
anónima, resulta aplicable a todos los tipos societarios cuando estructuran una organización
plural. La disposición prescribe en su primer párrafo: “Los directores responden ilimitada y
solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su
cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el
reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa
grave”.
81 CNCOM, SALA F, JUNIO 27 DE 2013, “GAMI S.R.L. SOBRE QUIEBRA CONTRA ANTONI RICARDO MARCELO Y OTRO SOBRE ORDINARIO”.
56
La responsabilidad solidaria no se hará efectiva si el administrador, a quien se le
asignaron funciones personales por cláusula estatutaria, por reglamento o decisión de los
socios; y siempre que se hubiese inscripto esa decisión en el Registro Público, no participó en
los hechos generadores de la responsabilidad del órgano de administración.
En cualquier caso corresponde dejar aclarado que aunque la responsabilidad de los
administradores -conforme se viene desarrollando, es solidaria e ilimitada por la actuación
del órgano que integran (cfr. arts. 59, 157, 274 LGS)- para que sean responsables en forma
individual es preciso que se demuestre que cada uno incumplió sus obligaciones, sea por
acción (ej. adoptar un decisión contraria al interés social o en violación del estatuto o de la
ley, etc.) o por omisión (ej. no haber impugnado la decisión del órgano de administración
adoptada en infracción a la ley o al estatuto, cuando es contraria al interés social ni haber
comunicado a los socios tal ilícito).
Nombramiento y Cesación: Inscripción y Publicación.
ARTICULO 60. Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta
en los registros correspondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad.
También debe publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o
sociedad por acciones. La falta de inscripción hará aplicable el art. 12, sin las excepciones
que el mismo prevé.
Los administradores y representantes sociales son designados en todos los tipos
societarios por el órgano de gobierno (reunión o asambleas de socios, y en caso de las
S.A. también puede resultar competencia del Consejo de Vigilancia, conforme lo establece
el artículo 281 inciso d) de la ley 19.550).
A partir de la designación pueden asumir la representación de la sociedad y obligarla
por todos los actos celebrados en nombre de ella. Ello es así en razón de que la inscripción
en el Registro Público de la designación no tiene carácter constitutivo (es decir, no hace
nacer un derecho) sino meramente declarativo (pone en conocimiento de terceros la
designación). La registración es, en definitiva, una protección de los derechos de quienes
contratan con la sociedad, ya que se genera una apariencia jurídica de la legalidad en la
que puede ampararse el acreedor de buena fe.
Por tal motivo, nuestros tribunales han decidido en reiteradas ocasiones que “la falta
de inscripción de la designación de administradores no obsta al carácter representativo de
aquéllos, puesto que la registración cumple una función de publicidad. La eventual omisión
de inscribir el directorio facultará eventualmente al tercero para hacer valer, contra la
sociedad, la actuación de quienes invocaron esa calidad con base en la registración, pero
no impedirá que los directores en ejercicio ejerzan actos propios de su cargo. Y es que en
tales condiciones el tercero puede prevalerse del dato real consistente en la designación del
nuevo gerente, porque, en caso contrario, se exoneraría sin justificación plausible a la
sociedad de responsabilidad”82. En la misma dirección se ha resuelto que “la nueva
designación de administradores surte efectos desde el acto de la decisión, siendo inoponible
frente a terceros en los términos del art. 12 y 60 LGS, por lo que, en tanto no ha sido
declarada su nulidad, el socio no puede válidamente resistirse a las consecuencias que de
aquélla derivan”83.
También la desvinculación de administradores, por exigencia de la norma en
comentario, debe inscribirse en el Registro Público. Mientras no sea inscripta, el representante
podrá continuar obligando a la sociedad, pues la falta de inscripción hace inoponible a los
terceros el cese de sus funciones. Señala Nissen 84 ,citando a Font, que “la designación de
un nuevo directorio implica la cesación del anterior”.
Tanto la designación como el cese de los administradores, tratándose de sociedad de
responsabilidad limitada (S.R.L.) o sociedad por acciones (S.A., SCA), deben publicarse por
un (1) día en el Boletín Oficial de la jurisdicción donde se encuentre inscripta la sociedad (cfr.
Art. 14 LGS).
Un supuesto no contemplado por el artículo 60 LGS es el vinculado al caso de cese del
mandato de los administradores por renuncia a su cargo, en los casos de que no haya sido
aceptada por la sociedad o, aceptada, no se hubiese inscripto en el Registro Público. Ese
82 CNCOM, SALA E, MAYO 27 DE 2010, “MEIGAS S.A. C/EMPREGAL S.A. Y OTROS S/ORDINARIO”.
83 CNCOM, SALA C, DICIEMBRE 29 DE 2015, “ARNUS S.A. CONTRA CARISEL S.A. SOBRE ORDINARIO”.
84 NISSEN, 255 A 256.
57
vacío legal ha sido llenado por la jurisprudencia en un primer momento y luego tratado
normativamente por la Resolución General IGJ N.º 7/2005, modificada por su similar N °
7/201585.
Estas resoluciones establecen un procedimiento especial que le permite al
administrador cesante y/o renunciante a hacer pública su desvinculación y de esa forma
evitar su responsabilidad por las actuaciones de sus reemplazantes (cfr. art. 115 a 119 de la
Resolución General IGJ N ° 7/2015).
SECCIÓN IX
DE LA DOCUMENTACIÓN Y DE LA CONTABILIDAD
58
Dr. Jorge Omar Graffigna
Medios mecánicos y otros
ARTICULO 61. Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas
por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente ley, como así también de las
impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación
para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales mediante medios
digitales de igual manera y forma que los registros digitales de las Sociedades por
Acciones Simplificadas instituidos por la ley 27.349.
El libro diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos
mayores de un (1) mes.
El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones,
las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación, con
arreglo al artículo 321 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La Comisión Nacional de Valores dictará la normativa a ser aplicada a las
sociedades sujetas a su contralor.
Para el caso que se disponga la individualización, a través de medios digitales, de la
contabilidad y de los actos societarios correspondientes, los registros públicos deberán
implementar un sistema al sólo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral,
en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
Advertencia preliminar:
La Ley 26.994, a la par de aprobar el Código Civil y Comercial de la Nación, derogó el
Código Civil y el Código de Comercio e introdujo modificaciones en algunas de las leyes
complementarias de tales cuerpos normativos; entre ellas, en la 19.550 denominada de
Sociedades Comerciales, que pasó a llamarse Ley General de Sociedades (LGS).
Debido a una errónea técnica legislativa, se omitió coordinar gran parte de los textos de
las leyes modificadas con las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial.
En el caso que nos ocupa, el artículo 61 de la LGS, cuando se refiere a las normas que
prescriben las formalidades con que deben llevarse los libros de comercio, menciona el
art.53 del Código de Comercio que, como vimos, está derogado. Y más adelante, al tratar
del sistema de contabilización, hace lo propio con el art.43.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en los arts.320 a 331, prevé un régimen
general de contabilidad y estados contables, que es el que ha suplido al reglado en los
arts.43 a 67 del Código de Comercio derogado, titulado “De los libros de comercio”.
"La contabilidad puede definirse como el cuerpo de principios y el mecanismo técnico
por medio de los cuales las informaciones económicas de una empresa determinada son
clasificadas, registradas periódicamente, presentadas e interpretadas con el propósito de un
control y una administración eficiente”86.
Requisitos formales de los libros de comercio: MODIFICAR ART.320 Y SS.CCYC
- Los libros deben estar encuadernados y foliados, y serán presentados y foliados ante
el Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice y registre, indicando el
85 DICTADA EL 28 DE JULIO DE 2015 Y PUBLICADA EN EL BOLETÍN OFICIAL EL 31 DE JULIO DE 2015
86 PATON WILLIAM A., ESSENTIALS OF ACCOUNTING, 1º EDICIÓN, NEW YORK, 1968, PÁG 3.
destino del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que
contenga.
- En el libro Diario se asentarán las operaciones de la sociedad día por día, y en el orden
en que se vayan efectuando.
- El libro de Inventarios se abrirá con la descripción exacta de los bienes que componen
el activo y el pasivo de la sociedad.
Se prohíbe:
- Alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones con que deben
hacerse.
- Dejar blancos y huecos que posibiliten alteraciones o intercalaciones.
- Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas.
- Tachar registraciones.
- Mutilar alguna parte del libro, arrancar hojas o alterar el encuadernado.
Teniendo en cuenta la gran cantidad de datos a procesar, la ley contempla la
posibilidad de sustituir los libros manuales por ordenadores, medios mecánicos, magnéticos u
otros, con excepción del libro Inventarios y Balances que debe mantenerse en soporte
papel.
El pedido debe ser realizado por el representante legal de la sociedad y debe contener:
- En el caso de sustitución de libros rubricados, la denominación exacta de los libros
rubricados que se reemplazan y de los registros que se solicitan;
- El sistema de archivo a utilizar (medios ópticos, mecánicos u otros);
- La declaración expresa si el sistema y registros por los que se solicita autorización, han
sido utilizados previamente, indicando en su caso fecha de comienzo de utilización;
- Si se solicita la autorización de sistema en compact disc, otros discos ópticos y
microfilmes, ya sean microfichas o rollos, deberá contener expresamente el compromiso de
preservar la posibilidad de lectura de los medios de registración y/o extender en listados de
papel los registros, durante el período en que la ley determina obligatoria su exigibilidad;
- En caso de tercerización de archivo de documentación física y/o informática, deberá
contener la denominación del tercero proveedor del servicio, radicación de los archivos y/o
medio de procesamiento, vigencia del contrato y las políticas de seguridad en la
información implementadas;
- Si el sistema de registración contable solicitado fuera de propio desarrollo, deberá
surgir claramente la descripción del sistema, sus funciones, interfaces con las que opera y
diagrama de módulos de modo tal que permitan la verificación;
- La exposición amplia y precisa del sistema de registración contable a utilizar, indicando
los propósitos de la modificación propuesta. Si se trata de la modificación o sustitución de un
sistema anterior, deberán explicarse los motivos y las diferencias con el mismo. Debe incluirse
la denominación exacta de los registros que se llevarán mediante el sistema y la de los libros
que se reemplazan;
- Flujograma exponiendo el circuito administrativo-contable completo. Deben surgir
claramente los datos que ingresan a partir de la documentación contable (facturas de
compras, ventas, ingresos, egresos, etc.), su procesamiento y la salida que genera, la cual
será coincidente con todos los registros contables de la sociedad. De existir interfaces,
conexiones remotas u otras similares deberá exponerse en el diagrama;
- Demostración técnica del grado de inalterabilidad de las registraciones a efectuar
mediante el sistema propuesto, indicando software y hardware a utilizar, política de
contraseñas, conexiones remotas, interfaces, etc.;
- Metodología de generación de CD o DVD y metodología de archivo de
documentación respaldatoria y de los soportes. En el caso de microfilms, CD o DVD se
requiere archivo ignífugo;
- El sistema y periodicidad en la numeración de los registros;
- Modelos de los listados en blanco por duplicado y un ejemplificativo conteniendo:
denominación social y domicilio legal inscripto, denominación del registro o listado, ambos
configurados con fecha y número de página sin determinar;
- Plan de cuentas incluyendo denominación y domicilio social inscripto;
Aplicación
ARTICULO 62. Las sociedades deberán hacer constar en sus balances de ejercicio la
fecha en que se cumple el plazo de duración. En la medida aplicable según el tipo, darán
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 67, primer párrafo.
59
Las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por
el artículo 299, inciso 2) y las sociedades por acciones deberán presentar los estados
contables anuales regulados por los artículos 63 a 65 y cumplir el artículo 66.
Sin perjuicio de ello, las sociedades controlantes de acuerdo al artículo 33, inciso 1),
deberán presentar como información complementaria, estados contables anuales
consolidados, confeccionados, con arreglo a los principios de contabilidad generalmente
aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor.
Principio general
Cuando los montos involucrados sean de significancia relativa, a los efectos de una
apropiada interpretación, serán incluidos en rubros de conceptos diversos. Con el mismo
criterio de existiesen partidas no enunciadas específicamente, pero de significación
relativa, deberán mostrarse por separado.
La Comisión Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas,
podrán exigir a las sociedades incluidas en el artículo 299, la presentación de un estado
de origen y aplicación de fondos por el ejercicio terminado, y otros documentos de análisis
de los estados contables. Entiéndase por fondos el activo corriente, menos el pasivo
corriente.
Ajuste
Los estados contables correspondientes a ejercicios completos o períodos intermedios
dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante.
La ley general de sociedades asegura a los socios que no forman parte de los órganos
de administración, la posibilidad de acceder a información acerca de la marcha de la
actividad societaria.
Este principio general se encuentra establecido en el art. 55 de la ley.
No obstante, en las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital supere los $
10.000.000 (art. 299 inciso b) y en las sociedades por acciones es de cumplimiento obligatorio
la presentación de estados contables anuales según lo establecido en los artículos 63 a 65 de
la ley.
Asimismo, es requisito consignar en sus balances la fecha en que se cumple el plazo de
duración de la sociedad. Este es un dato no menor, por cuanto permite a quienes contraten
con la sociedad saber qué tiempo de vigencia aún tiene la misma.
Otro requisito según el tipo social es el de mantener copias de los estados contables en
el domicilio social, las que deben siempre estar a disposición de los socios.
En lo que respecta a las sociedades controlantes (entendiendo por tales a aquellas
que posean participación por cualquier título que le otorgue los votos necesarios para formar
la voluntad social o a aquellas que ejerzan influencia dominante como consecuencia de
participaciones poseídas o por vínculos existentes), es requisito que presenten como
información complementaria (esto es en notas o cuadros), los estados contables
consolidados de ambos entes.
Existe un principio general de que los montos de insignificancia relativa sean incluidos
como “conceptos diversos” y, por el contrario, si existen partida de significación relevante
sean expuestas por separado.
A su vez, la comisión nacional de valores y otras autoridades de contralor y las bolsas
pueden exigir la confección de un estado de origen y aplicación de fondos a aquellas
sociedades incluidas en el art 299 de la ley (recordemos que son aquellas que superan un
capital de $ 10.000.000)
Por último, se mantiene el criterio de exposición de estados contables en moneda
constante.
Balance
ARTICULO 63. En el balance general deberá suministrarse la información que a
continuación se requiere:
1) En el activo:
60
a) El dinero en efectivo en caja y Bancos, otros valores caracterizados por similares
principios de liquidez, certeza y efectividad, y la moneda extranjera;
b) Los créditos provenientes de las actividades sociales. Por separado se indicarán
los créditos con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los que sean litigiosos
y cualquier otro crédito.
Cuando corresponda se deducirán las previsiones por créditos de dudoso cobro y por
descuentos y bonificaciones;
c) Los bienes de cambio, agrupados de acuerdo con las actividades de la sociedad, se
indicarán separadamente las existencias de materias primas, productos en proceso de
elaboración y terminados, mercaderías de reventa y los rubros requeridos por la
naturaleza de la actividad social;
d) Las inversiones en título de la deuda pública, en acciones y en debentures, con
distinción de los que sean cotizados en bolsa, las efectuadas en sociedades controlantes,
controladas o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la
explotación de la sociedad.
Cuando corresponda se deducirá la previsión para quebrantos o desvalorizaciones;
e) Los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones acumuladas;
f) Los bienes inmateriales, por su costo con indicación de sus amortizaciones
acumuladas;
g) Los gastos y cargas que se devenguen en futuros ejercicios o se afecten a éstos,
deduciendo en este último caso las amortizaciones acumuladas que correspondan;
h) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido como activo.
2) En el pasivo:
a) Las deudas indicándose separadamente las comerciales, las bancarias, las
financieras, las existentes con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los
debentures omitidos por la sociedad; por la sociedad, los dividendos a pagar y las deudas
a organismos de previsión social y de recaudación fiscal.
Asimismo se mostrarán otros pasivos devengados que corresponda calcular;
b) Las previsiones por eventualidades que se consideren susceptibles de concretarse
en obligaciones de la sociedad;
c) Todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo hacia terceros;
d) Las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización corresponda
a futuros ejercicios;
II a) El capital social, con distinción en su caso, de las acciones ordinarias y de otras
clases y los supuestos del artículo 220;
b) Las reservas legales contractuales o estatutarias, voluntarias y las provenientes de
revaluaciones y de primas de emisión;
c) Las utilidades de ejercicios anteriores y en su caso, para deducir, las pérdidas;
d) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de
capital pasivas y resultados;
3) Los bienes en depósito, los avales y garantías, documentos descontados y toda otra
cuenta de orden;
61
4) De la presentación en general:
a) La información deberá agruparse de modo que sea posible distinguir y totalizar el
activo corriente del activo no corriente, y el pasivo corriente del pasivo no corriente. Se
entiende por corriente todo activo o pasivo cuyo vencimiento o realización, se producirá
dentro de los doce (12) meses a partir de la fecha del balance general, salvo que las
circunstancias aconsejen otra base para tal distinción;
b) Los derechos y obligaciones deberán mostrarse indicándose si son documentados,
con garantía real u otras;
c) El activo y el pasivo en moneda extranjera, deberán mostrarse por separado en los
rubros que correspondan;
d) No podrán compensarse las distintas partidas entre sí.
Activo87
I. Concepto.
Los activos, desde el punto de vista contable, representan los bienes, derechos y otros
recursos de los que resulta titular la sociedad, de los que se espera obtener beneficios o
rendimientos económicos.
El activo es también conocido con el nombre de “estructura económica”, capital
económico, o capital en funcionamiento.
II. Clasificación del activo.
Activo corriente o circulante y activo no corriente o fijo o inmovilizado.
La distinción entre elementos del activo corriente y no corriente no la encontramos en su
naturaleza, sino en la función que cumplen en el ciclo de explotación.
1. Activo no corriente
El activo no corriente, también llamado activo fijo o inmovilizado, comprende aquellos
activos que están destinados a servir de forma duradera en las actividades de la sociedad,
es decir, por un período superior a un año. Responden a decisiones a largo plazo y se
convierten en liquidez mediante el proceso de amortización. También se incluyen las
inversiones financieras cuyo vencimiento, enajenación o realización se espera habrá de
producirse en un plazo superior a doce meses.
2. Activo corriente
El activo corriente, también denominado activo líquido o circulante, comprenderá los
activos vinculados al ciclo normal de explotación que la sociedad espera vender, consumir o
realizar en el transcurso del mismo. Con carácter general, el ciclo normal de explotación no
excederá de un año. También se incluyen los activos financieros clasificados como
mantenidos para negociar, el efectivo y otros activos líquidos.
Pasivo88
III. Concepto
El pasivo representa las obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos
pasados.
IV. Clasificación del pasivo
Procede la clasificación del mismo en dos: pasivo no corriente o fijo, o inmovilizado, y
pasivo corriente o circulante. La distinción entre elementos del pasivo corriente y no
corriente, no se encuentra en su naturaleza sino en función de la fecha de vencimiento de la
deuda.
1. Pasivo no corriente
El pasivo no corriente, también llamado pasivo fijo o acreedores a largo plazo,
comprende aquellos elementos patrimoniales que representan deudas con terceros cuyo
vencimiento es a largo plazo, es decir, superior a 12 meses,
Presentan, entre otras, las siguientes características:
• Todas ellas tienen un vencimiento a largo plazo.
• Tienen un costo financiero para la empresa.
87 YUBERO HERMOSA, MARÍA DEL PILAR, “ACTIVO” EN: HTTP://WWW.EXPANSION.COM/DICCIONARIO-ECONOMICO/ACTIVO.HTML (ACCESO EL 30-IV2016)
88 RODRIGUEZ MARTIN, ALEJANDRO RAMÓN “PASIVO” EN: HTTP://WWW.EXPANSION.COM/DICCIONARIO-ECONOMICO/ACTIVO.HTML (ACCESO EL 30IV-2016)
62
• Deudas a largo plazo. Deudas con terceros con vencimiento a largo plazo, que no
tienen la consideración de partes vinculadas.
2. Pasivo corriente
El pasivo corriente, también denominado pasivo circulante o acreedores a corto plazo,
comprende los pasivos vinculados al ciclo normal de explotación, es decir deudas con
vencimiento no superior a 12 meses.
Presentan, entre otras, las siguientes características:
• Todas ellas tienen un vencimiento a corto plazo.
• Tienen un costo financiero para la empresa.
Patrimonio Neto
La ley incluye al patrimonio neto en el inciso II del pasivo, aunque en realidad se define
como la diferencia entre el activo y el pasivo.
Las partidas que lo integran se clasifican de acuerdo con su origen: aportes de los
propietarios y resultados acumulados Así, integran el patrimonio neto:
Como aportes de los propietarios:
El capital social. El Capital Social se suscribe en el momento que se toma el compromiso
de efectuar el aporte, especificando para cada accionista o socio: Cantidad de acciones o
cuotas, Valor unitario y Valor Total
Los aportes irrevocables. Se trata de un caso especial en el que los accionistas o socios
entregan fondos y la empresa se compromete a emitir acciones por incremento del Capital
Social. No se trata de una deuda. Tampoco es capital suscripto. Es un aporte no
capitalizado. La denominación irrevocable de los fondos tiene carácter definitivo.
Las primas de emisión. El accionista paga por la acción un precio superior al valor
nominal de la acción. Si bien para la empresa el importe total constituye un aporte, por
razones jurídicas se establece la diferencia.
Como resultados acumulados:
Las ganancias reservadas. Son las ganancias retenidas en el ente por explícita voluntad
social o por disposiciones legales o del estatuto
Los resultados no asignados. Son ganancias o pérdidas acumuladas sin asignación
específica.
Estado de Resultados
ARTICULO 64. El estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del
ejercicio deberá exponer:
I. a) El producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo de actividad. De cada
total se deducirá el costo de las mercaderías o productos vendidos o servicios prestados,
con el fin de determinar el resultado;
b) Los gastos ordinarios de administración, de comercialización, de financiación y
otro que corresponda cargar al ejercicio, debiendo hacerse constar, especialmente los
montos de:
1) Retribuciones de administradores, directores y síndicos;
2) Otros honorarios y retribuciones por servicios;
3) Sueldos y jornales y las contribuciones sociales respectivas;
4) Gastos de estudios e investigaciones;
5) Regalías y honorarios por servicios técnicos y otros conceptos similares;
6) Los gastos por publicidad y propaganda;
7) Los impuestos, tasas y contribuciones, mostrándose por separado los intereses,
multas y recargos;
8) Los intereses pagados o devengados indicándose por separado los provenientes
por deudas con proveedores, bancos o instituciones financieras, sociedades controladas,
controlantes o vinculadas y otros;
63
9) Las amortizaciones y previsiones.
Cuando no se haga constar algunos de estos rubros, parcial o totalmente, por formar
parte de los costos de bienes de cambio, bienes de uso u otros rubros del activo, deberá
exponerse como información del directorio o de los administradores en la memoria;
c) Las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio;
d) Los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores.
El estado de resultados deberá presentarse de modo que muestre por separado la
ganancia o pérdida proveniente de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la
sociedad, determinándose la ganancia o pérdida neta del ejercicio a la que se adicionará o
deducirá las derivadas de ejercicios anteriores.
No podrán compensarse las distintas partidas entre sí;
II. El estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del
patrimonio neto. En él se incluirán las causas de los cambios producidos durante el
ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto.
El estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio es un cuadro
que permite conocer sintéticamente el aumento o disminución de los recursos de la
sociedad por el periodo que se ha de considerar.
Muestra detalladamente los ingresos y egresos que determinan el beneficio o la pérdida
del ente en cuestión.
La elaboración de un estado de resultados se basa en el principio de devengado, es
decir, éste muestra los ingresos y los gastos en el momento en que se producen,
independientemente del momento en que se hagan efectivos los cobros o los pagos de
dinero.
La estructura del estado de resultados diferencia las ganancias o las perdidas ordinarias
de las extraordinarias, y estas a su vez de los ajustes de ejercicios anteriores.
Se entiende por ganancias o pérdidas ordinarias aquellas producidas por la diferencia
entre las ventas o servicios específicos de la sociedad sean operativos y no operativos
Son resultados extraordinarios aquellos que no responden al giro habitual de la
sociedad.
Así, en el resultado ordinario, a los ingresos habituales se deberán detraer los costos, más
los gastos de administración, de comercialización y de financiación que correspondan.
Al estado de resultados deberá adicionársele un estado de evolución del patrimonio
neto, que permita enunciar las causas de los cambios en los diferentes rubros que integran el
patrimonio neto.
Notas Complementarias
ARTICULO 65.Para el caso que la correspondiente información no estuviera
contenida en los estados contables de los artículos 63 y 64 o en sus notas, deberán
acompañarse notas y cuadros, que se considerarán parte de aquéllos. La siguiente
enumeración es enunciativa.
1) Notas referentes a:
a) Bienes de disponibilidad restringida explicándose brevemente la restricción
existente;
b) Activos gravados con hipoteca, prenda u otro derecho real, con referencia a las
obligaciones que garantizan;
c) Criterio utilizado en la evaluación de los bienes de cambio, con indicación del
método de determinación del costo u otro valor aplicado;
64
d) Procedimientos adoptados en el caso de revaluación o devaluación de activos
debiéndose indicar además, en caso de existir, el efecto consiguiente sobre los resultados
del ejercicio;
e) Cambios en los procedimientos contables o de confección de los estados contables
aplicados con respecto al ejercicio anterior, explicándose la modificación y su efecto sobre
los resultados del ejercicio;
f) Acontecimientos u operaciones ocurridos entre la fecha del cierre del ejercicio de
la memoria de los administradores, que pudieran modificar significativamente la
situación financiera de la sociedad a la fecha del balance general y los resultados del
ejercicio cerrado en esa fecha, con indicación del efecto que han tenido sobre la situación
y resultados mencionados;
g) Resultado de operaciones con sociedades controlantes, controladas o vinculadas,
separadamente por sociedad;
h) Restricciones contractuales para la distribución de ganancias;
i) Monto de avales y garantías a favor de terceros, documentos descontados y otras
contingencias, acompañadas de una breve explicación cuando ello sea necesario;
j) Contratos celebrados con los directores que requieren aprobación, conforme al
artículo 271, y sus montos;
k) El monto no integrado del capital social, distinguiendo en su caso, los
correspondientes a las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del artículo
220;
2) Cuadros anexos:
a) De bienes de uso, detallando para cada cuenta principal los saldos al comienzo,
los aumentos y las disminuciones, y los saldos al cierre del ejercicio.
Igual tratamiento corresponderá a las amortizaciones y depreciaciones, indicándose
las diversas alícuotas utilizadas para cada clase de bienes. Se informará por nota al pie
del anexo el destino contable de los aumentos y disminuciones de las amortizaciones y
depreciaciones registradas;
b) De bienes inmateriales y sus correspondientes amortizaciones con similar
contenido al requerido en el inciso anterior;
c) De inversiones en títulos valores y participaciones en otras sociedades, detallando:
denominación de la sociedad emisora o en la que se participa y características del título
valor o participación, sus valores nominales, de costo de libros y de cotización, actividad
principal y capital de la sociedad emisora o en la que participa. Cuando el aporte o
participación fuere del Cincuenta por Ciento (50 %) o más del capital de la sociedad o de
la que se participa, se deberán acompañar los estados contables de ésta que se exigen en
este Título. Si el aporte o participación fuere mayor del Cinco por Ciento (5 %) y menor
del Cincuenta (50 %) citado, se informará sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio
neto según el último balance general de la sociedad en que se invierte o participa.
Si se tratara de otras inversiones, se detallará su contenido y características,
indicándose, según corresponda, valores nominales de costo, de libros, de cotización y de
valuación fiscal;
d) De previsiones y reservas, detallándose para cada una de ellas saldo al comienzo,
los aumentos y disminuciones y el saldo al cierre del ejercicio. Se informará por nota al
pie el destino contable de los aumentos y las disminuciones, y la razón de estas últimas;
e) El costo de las mercaderías o productos vendidos, detallando las existencias de
bienes de cambio al comienzo del ejercicio, analizado por grandes rubros y la existencia
de bienes de cambio al cierre. Si se tratara de servicios vendidos, se aportarán datos
65
similares, a los requeridos para la alternativa anterior que permitan informar sobre el
costo de prestación de dichos servicios;
f) El activo y pasivo en moneda extranjera detallando: las cuentas del balance, el
monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de
cierre, el monto resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia
si existiera, con indicación del respectivo tratamiento contable.
Teniendo en cuenta que los estados contables no brindan información exacta de la
situación de una sociedad, sino información razonable, es que las notas complementarias y
anexos permiten acercar aún más a esa razonabilidad a quienes en definitiva son los
destinatarios de esos estados contables (tanto a integrantes de la sociedad como a terceros
interesados en la misma).
Es así que el artículo en análisis a modo enunciativo y no taxativo menciona una serie de
notas, a saber:
Posibles restricciones a la disponibilidad de bienes.
Activos gravados y obligaciones que garantizan
Criterio de valuación de determinados bienes.
Procedimientos de devaluación o revaluación de activos con el consiguiente impacto
en resultados.
Cambios de procedimientos contables e impacto de dicho cambio.
Sucesos ocurridos entre la fecha de cierre del ejercicio(momento de la “foto” de los
estados contables) y de la memoria de los administradores del ente, que puede modificar
sustancialmente la toma de decisiones si se tiene en cuenta el cambio.
Resultados con sociedades vinculadas o controladas.
Restricciones a la distribución de utilidades.
Avales o garantías a favor de terceros.
Contratos pendientes de aprobación.
Montos de capital pendientes de integración.
Toda esta información es sustancialmente importante a la hora de la toma de
decisiones y no bastará para hacerlo simplemente con los estados contables básicos
analizados en los artículos anteriores. Hacen de un gran complemento de la información
anterior. Esto se completa con cuadros puntuales respecto a:
Bienes de uso: detallando saldos al inicio, aumentos, disminuciones, alícuotas de
amortización y criterios para cada tipo de bien.
Bienes inmateriales: de similitud con el anterior.
Inversiones: detallando valores nominales, de costo, de libros, de cotización, actividad
principal y todo otro dato de interés acerca de la inversión realizada.
Previsiones y reservas: detallando saldos al inicio, aumentos, disminuciones, saldos al
cierre y destino contable de las mismas
Costo de ventas: detallando existencia al inicio, compras, costos y existencias al cierre.
Activos/pasivos en moneda extranjera: monto, clase de moneda, tipo de cambio y
diferencias de cambio si existieran.
Memoria
ARTICULO 66. Los administradores deberán informar en la sobre el estado de la
sociedad en las distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la
proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar
sobre la situación presente y futura de la sociedad. Del informe debe resultar:
1) Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y
pasivo;
2) Una adecuada explicación sobre los gastos y ganancias extraordinarias y su
origen y de los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren
significativos;
3) Las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara
y circunstanciadamente;
66
4) Las causas, detalladamente expuestas, por las que se propone el pago de
dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo;
5) Estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones;
6) Las relaciones con las sociedades controlantes, controladas o vinculadas y las
variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas;
7) Los rubros y montos no mostrados en el estado de resultados —artículo 64, I, b—,
por formar parte los mismos parcial o totalmente, de los costos de bienes del activo.
La memoria es un informe preparado por los administradores de la sociedad dirigida a
los propietarios de la misma a lo que ilustran lo más detalladamente posible acerca de la
situación presente y futura de la sociedad.
Es una información complementaria que no forma parte de los estados contables ni
constituye anexo alguno.
Para los receptores tiene tanta importancia o más que los estados contables, por
cuanto les permite recibir en lenguaje menos técnico la información acerca de la marcha
de la sociedad.
Así, la Inspección General de Justicia (órgano de contralor de sociedades) en la
resolución 6 enumera los aspectos a incluir en la misma89:
1.Los principales contenidos de la política empresarial, adecuada a las características y
dimensión de la empresa y su posición o inserción en el mercado.
2. Los objetivos más relevantes que fueron perseguidos mediante dicha política.
Deberán constar los fundamentos de su definición, tanto los relativos a la situación concreta
de la sociedad al comienzo del ejercicio como los principales componentes del contexto
económico general y del sectorial propio de la actividad de la sociedad
3. Los objetivos de la política empresarial efectivamente alcanzados y una valoración
crítica de las diferencias que hayan existido entre los mismos y los originariamente previstos y
sus causas.
4. Las vinculaciones contractuales o extracontractuales de carácter durable con otras
sociedades que se consideren hayan sido condicionantes de la actividad empresarial.
5.Los siguientes indicadores, razones o índices, expuestos comparativamente en
columnas correspondientes a los del ejercicio anterior y a los del ejercicio a que se refiera la
memoria, explicitando la fórmula (cociente) utilizada para su cálculo: a) Solvencia; b)
Endeudamiento; c) Liquidez corriente; d) "Prueba del ácido" o liquidez inmediata; e) Razón
del patrimonio al activo; f) Razón de inmovilización de activos o del capital; g) Rentabilidad
total y ordinaria de la inversión de los accionistas; h) Apalancamiento o "leverage" financiero;
i) Rotación de activos; j) Rotación de inventarios.
6.La definición de los objetivos para el nuevo ejercicio en los alcances y con la
fundamentación mínimos contemplados en el inciso 2, con consideración, en su caso, de las
vinculaciones a que se refiere el inciso 4 y de componentes del contexto general y sectorial
que se estimen previsibles, y la mención concreta de las correcciones principales a la política
empresaria que se considere necesario introducir.
7. La estimación aproximada del monto que, en caso de considerárselos necesarios,
deberían alcanzar los aportes de los accionistas o u otros medios de financiación durante el
ejercicio entrante.
8. La exposición de las relaciones de la sociedad con sociedades controlantes y
controladas.
Copias: Depósito
ARTICULO 67. En la sede social deben quedar copias del balance, del estado de
resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas,
informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios o
accionistas, con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración por
ellos. Cuando corresponda, también se mantendrán a su disposición copias de la memoria
del directorio o de los administradores y del informe de los síndicos.
89 RESOLUCIÓN GENERAL 6/2006. SOCIEDADES POR ACCIONES. INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA. BUENOS AIRES 26DE JUNIO DE 2006.
67
Dentro de los quince (15) días de su aprobación, las sociedades de responsabilidad
limitada cuyo capital alcance el importe fijado por artículo 299, inciso 2), deben remitir al
Registro Público de Comercio un ejemplar de cada uno de esos documentos. Cuando se
trate de una sociedad por acciones, se remitirá un ejemplar a la autoridad de contralor y,
en su caso, del balance consolidado.
Uno de los derechos de los accionistas es el de acceso a la información de la sociedad.
A efectos de cumplir con esto es que en la sede social deben quedar copias de los
estados contables completos y estar a disposición de los accionistas con no menos de
quince días de anticipación a ser considerados.
Esto es para dar tiempo suficiente a los mismos a poder analizar la documentación
recibida y tener una acabada posición el día de la reunión en asamblea de los socios.
La violación a ese plazo habilita la acción de impugnación de la asamblea de socios.
Dividendos
ARTICULO 68. Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios,
sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de
acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el
caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo.
Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con excepción del
supuesto previsto en el artículo 225.
El derecho a la percepción de dividendos nace con la decisión de la asamblea que así
los declare. Por tal motivo, tal resolución asamblearia adquiere fundamental importancia,
tanto para socios como para terceros
Esos dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos sino por ganancias realizadas y
liquidas provenientes de un balance aprobado por el órgano social competente.
Se sostiene en forma mayoritaria, que el concepto de líquida es aquella utilidad
realizable a corto plazo y con ciertos niveles de seguridad.
Aprobación. Impugnación
ARTICULO 69. El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y
a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es irrenunciable y
cualquier convención en contrario es nula.
El socio goza del derecho de aprobación e impugnación tanto de los estados contables
como de cualquier resolución que se adopte.
Este derecho es irrenunciable y cualquier convenio en su contra es nulo.
Reserva Legal
ARTICULO 70. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por
acciones, deben efectuar una reserva no menor del cinco por ciento (5 %) de las
ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta
alcanzar el veinte por ciento (20 %) del capital social.
Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no pueden distribuirse
ganancias hasta su reintegro.
Otras Reservas
En cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas que las legales,
siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración. En
las sociedades por acciones la decisión para la constitución de estas reservas se adoptará
conforme al artículo 244, última parte, cuando su monto exceda del capital y de las
reservas legales: en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayoría
necesaria para la modificación del contrato.
68
Tanto las SRL como las sociedades por acciones deben reservar el 5% de las ganancias
liquidas y realizadas de cada ejercicio hasta alcanzar el 20% del capital.
En caso de disminución de esta reserva, no pueden efectuarse nuevas disminuciones
hasta su reintegro.
Asimismo, está autorizada la constitución de otras reservas siempre que sean razonables
y administradas con prudencia.
Ganancias. Pérdidas anteriores.
ARTICULO 71. Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las
pérdidas de ejercicios anteriores.
69
Cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados con un
porcentaje de ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando
no se cubran pérdidas anteriores.
La regla básica es que no puedan distribuirse utilidades mientras no sean cubiertos los
quebrantos anteriores.
En caso que la retribución de los órganos de administración y fiscalización sea a través
de un porcentaje de las utilidades, la asamblea podrá disponer su pago aun cuando no
estuvieren cubiertos los quebrantos anteriores.
Responsabilidad de administradores y síndicos
ARTICULO 72. La aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de
los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o síndicos,
hayan o no votado en la respectiva decisión, ni importa la liberación de responsabilidades.
Hay un concepto unánime respecto a que la aprobación de los estados contables (esto
es la información vertida en los balances de la sociedad) no implica aprobar la gestión de
quienes administraron el ente, que pudieron tener algún tipo de conducta malintencionada,
dolosa o negligente con el cargo investido.
Actas
ARTICULO 73. Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros
de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados.
Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas
de las sociedades por acciones serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5)
días, por el presidente y los socios designados al efecto.
Deben labrarse actas de las deliberaciones de los órganos colegiados. En el caso del
Directorio de las sociedades anónimas, las mismas deberán ser firmadas por los asistentes a la
reunión.
En el caso de las asambleas de las sociedades por acciones, éstas serán firmadas por el
presidente y por los socios que se hayan designado dentro de los cinco días de la realización
de la misma.
En caso de contar con órgano de contralor, rige el mismo principio que lo arriba
indicado.
Las actas son elementos de gran importancia en caso de conflicto judicial, porque
determina la posición que adoptó cada participante del acto.
SECCIÓN X
De la transformación
Dr. Juan Ignacio Carrasco
Concepto. Licitud y Efectos.
ARTICULO 74. Hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos
previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones.
Las razones que conducen a la transformación de sociedades responden a distintas
situaciones económicas y organizativas del ente. Así, en algunos casos se recurre a este
instituto por la necesidad de adecuar la estructura organizativa a los requerimientos del
desarrollo del giro social o porque se ha elegido inadecuadamente el tipo social al momento
de constituir la sociedad. En otras ocasiones los socios deciden el cambio del tipo societario,
a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento técnico-normativo que les garantice
limitar su responsabilidad al aporte comprometido sin poner en riesgo sus patrimonios
personales (por ej. cuando se transforma una sociedad colectiva en una sociedad
anónima).
La transformación desde el punto de vista tributario constituye un procedimiento de
reorganización empresaria, que no se encuentra gravada por el impuesto a las ganancias
(arg. art. 77 de la ley 20.628 y sus modificatorias), salvo que, como consecuencia de la
transformación, el ochenta por ciento (80 %) del capital social o más pase a nuevos titulares
(art. 105 inciso c del Decreto N.º 1344/98 reglamentario de la ley citada). Ello es así, pues de
otra forma por vía de "transformación" podrían transferirse fondos de comercio, o paquetes
de acciones o cuotas sociales, gozando de la exención prevista en el art. 77 de la ley de
impuesto a las ganancias.
Transformar en derecho societario implica el cambio de un tipo social por otro. Lo único
que cambia es la forma societaria (el tipo), sin que cese una sociedad y comience otra. Ello
conduce a afirmar la continuidad jurídica de la sociedad.
La transformación, por lo tanto, no altera la personalidad ni de los derechos y
obligaciones de los socios o de los terceros. La jurisprudencia es pacífica en cuanto a que
“en materia societaria la transformación –en el caso de una SRL a una SA- implica la
adopción por parte de un ente de otro de los tipos sociales regulados por la ley, y en esa
operación la persona jurídica no se disuelve ni se modifican sus derechos y obligaciones por
lo que, en definitiva, la nueva sociedad no es sino la continuadora de la anterior”90.
Sólo se produce el cambio estructural del negocio constitutivo sin alterar la personalidad
de la sociedad. De ahí que, como lo establece el artículo 74, la sociedad “sin disolverse”
adopta otro tipo societario. En doctrina, a esta ausencia de sustitución del sujeto de derecho
entre la sociedad a transformarse y la sociedad transformada, se lo denomina “principio de
identidad”.
Por último, resulta oportuno señalar que todos tipos pueden transformarse, quedando
vedada la transformación cuando se trata de las sociedades reguladas en la Sección IV de
la ley 19.550, con la modificación introducida por la ley 26. 994.Estas sociedades no se
transforman sino que regularizan su actuación adoptando uno de los tipos fijados por la ley.
Tampoco pueden transformarse las cooperativas en sociedades (art. 6º, ley 20.337), ni las
asociaciones civiles (art 168 a 186 CCCN), ni las fundaciones (193 y sgs CCCN).
Nissen91 sostiene que la sociedad que se encuentra en proceso de liquidación tampoco
puede transformarse, salvo que previa o contemporáneamente se resuelva la reconducción
de su contrato social (art.96 LGS). De ello se sigue que la sociedad en liquidación no puede
transformarse porque su situación es contraria al estado de actividad plena que presupone
la transformación. En este sentido debe recordase que la sociedad en liquidación conserva
su personalidad a ese efecto: realización del activo, cancelación del pasivo, con distribución
del remanente si existiera (arts. 101, 105 y 107 LGS)92.
Responsabilidad anterior de los socios.
ARTICULO 75. La transformación no modifica la responsabilidad solidaria e
ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse
con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan
expresamente.
90 CNCOM, SALA D, NOVIEMBRE 20 DE 2014, “SIMOA S.A. SOBRE QUIEBRA”
91NISSEN, RICARDO A., CURSO DE DERECHO SOCIETARIO 2DA. EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA, ED. AD –HOC, BUENOS AIRES 2013, PÁG. 254.
92 HALPERIN, ISSAC Y OTAEGUI, JULIO, SOCIEDADES ANÓNIMAS, 2DA. ED. LEXIS NEXIS DEPALMA, BUENOS AIRES 1998, PÁG. 862.
70
Este artículo contempla el supuesto de transformación de una sociedad personalista,
donde la responsabilidad de los socios es solidaria, subsidiaria e ilimitada (colectiva, capital e
industria, en comandita simple) en una sociedad con responsabilidad limitada de los socios
(S.R.L., S.A.)
Los socios por las obligaciones devengadas con anterioridad a la transformación van a
responder solidaria e ilimitadamente, aun cuando aquéllas deban cumplirse con
posterioridad. Ello no obstante, los acreedores sociales pueden prestar consentimiento
expreso a que la responsabilidad de los socios sea la establecida por la ley para el nuevo
tipo social adoptado.
Corresponde aclarar que la falta de consentimiento o aceptación de los acreedores no
constituye un obstáculo para que la transformación pueda llevarse a cabo. Para el supuesto
de que no se logre el consentimiento expreso de todos los acreedores, la responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios podrá ser exigida por los acreedores que no consintieron.
Responsabilidad por las obligaciones anteriores.
ARTICULO 76. Si en razón de la transformación existen socios que asumen
responsabilidad ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la
transformación, salvo que la acepten expresamente.
El artículo en comentario trata el supuesto en que una sociedad capitalista (ej. S.A.)
adopte una forma parcial o totalmente personalista (S.R.L. o sociedad colectiva, capital e
industria, en comandita simple). Aquí por las obligaciones anteriores al acuerdo de
transformación, respecto de las cuales los socios no tenían responsabilidad ilimitada y
solidaria, no asumen esa responsabilidad, salvo claro está que lo hagan expresamente.
Si el o los socios deciden asumir la responsabilidad ilimitada por las obligaciones sociales
anteriores deberán expresarlo en forma expresa, y no pueden elegir a qué obligaciones
extenderlas y a cuáles no.
Requisitos.
ARTICULO 77. La transformación exige el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1) Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para
algunos tipos societarios.
2) Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes
a la del acuerdo de transformación y puesto a disposición de los socios en la sede social
con no menos de quince días de anticipación a dicho acuerdo. Se requieren las mismas
mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio.
3) Otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos
competentes de la sociedad que se transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes
con constancia de los socios que se retiren, capital que representan, y cumplimiento de las
formalidades del nuevo tipo societario adoptado.
4) Publicación por un día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la
sede social y sus sucursales.
El aviso deberá contener:
Fecha de la resolución social que aprobó la transformación;
Fecha del instrumento de transformación;
La razón social o denominación social anterior y la adoptada, debiendo de ésta
resultar indubitable su identidad con la sociedad que se transforma;
Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan;
Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, ap. A, puntos 4
a 10, la publicación deberá determinarlo;
71
5) La inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el Registro
Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la
naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas inscripciones
deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del registro Pública de
Comercio, cumplida la publicidad a que se refiere el ap. 4º.
Este artículo fija los requisitos que deberá cumplir la sociedad para que la
transformación sea válida. Se trata de un procedimiento constituido por una pluralidad de
actos, a saber:
a).- La decisión de la sociedad que persigue transformase en una sociedad de otro tipo
será adoptada por el órgano de gobierno. En el caso de las sociedades de personas
(sociedad colectiva, sociedad de capital e industria, sociedad en comandita simple) la
decisión debe adoptarse por unanimidad por tratarse de una resolución que modifica el
contrato social, salvo que se los socios hubieren establecido estatutariamente una mayoría
no inferior a la mayoría absoluta del capital social (cfr. arts. 131,132, 139 y 145 de la ley
19550).
Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, la decisión aprobatoria
requiere del voto favorable de las tres cuartas partes del capital social, cuando no se hubiere
establecido una mayoría distinta en el contrato constitutivo. En cualquier supuesto, dicha
mayoría no puede ser inferior al cincuenta por ciento del capital social. Si un solo socio
representare el voto mayoritario será necesario además el voto de otro socio (cfr. art. 160). Es
decir, en una sociedad de responsabilidad limitada integrada por dos socios será necesaria
la unanimidad para aprobar la transformación del tipo societario.
Por último, en el caso de una sociedad anónima o una sociedad en comandita por
acciones, la decisión será tratada en asamblea extraordinaria (art. 235) y aprobada por la
mayoría especial que exige el art. 244, párr. 4°: mayoría absoluta del capital social. Todas las
acciones tendrán derecho a voto y cada acción no otorgará más de un voto, aun
tratándose de acciones de voto plural (aquellas que otorgan de 2 a 5 votos por acción
conforme al art. 216). Por su parte, las acciones con preferencia patrimonial (art. 217), que
hayan sido emitidas sin derecho a voto, lo recuperan a estos fines.
La misma mayoría absoluta del capital social es la exigida para la transformación de
una sociedad en comandita por acciones, ya que el artículo 324 de la ley establece la
aplicación supletoria de la Sección II de la ley referida a la sociedad en comandita simple.
b).-Confección de un balance especial, el cual fija la consistencia y los valores reales
del patrimonio social. El balance tiene que estar cerrado a una fecha no anterior a un mes a
la fecha del acuerdo de transformación, y puesto a disposición de los socios en la sede
social, con no menos de quince días de anticipación a la resolución que apruebe la
transformación. El balance especial debe estar acompañado de las notas explicativas y la
memoria de los administradores sociales en la que se referencien las particularidades que
hacen al balance. En aquellas sociedades que tengan sindicatura, se deberá acompañar el
informe del síndico (art. 294 inciso 5).
Para la aprobación del balance especial, resultan de aplicación las mismas reglas que
la ley prevé para la aprobación del balance de ejercicio. Es decir, que la decisión debe
adoptarse en reunión de socios con las siguientes mayorías: en las sociedades por partes de
interés, mayoría absoluta del capital social, salvo pacto en contrario (art. 132, 139 y 145), en
las sociedades de responsabilidad limitada se exige el voto favorable de la mayoría absoluta
del capital social presente en la deliberación (art. 160 “in fine”). En las sociedades anónimas
la decisión corresponde a la Asamblea Ordinaria (art. 234) y la resolución aprobatoria
requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los votos presentes (art. 243 in fine).
c).- Otorgamiento del acto de transformación por parte del órgano de administración
de la sociedad que decide transformar su tipo. El instrumento deberá contener las
formalidades del nuevo tipo social adoptado, los datos de los socios que ejerzan el derecho
de receso (art. 78, 160 y 245 LGS) de los nuevos socios que se incorporen, con mención, en
ambos casos, del capital que representan. A modo de ejemplo, cabe señalar que si se
transforma una sociedad colectiva en sociedad anónima el acto de otorgamiento debe
otorgarse por escritura pública, porque ésta es la forma que se exige para el nuevo tipo a
adoptar (conf. art.165 LGS)
d).- Publicidad: La ley exige la publicación por un día en el diario de publicaciones
legales correspondiente a la jurisdicción de la sede social y sus sucursales, de un aviso que
deberá contener:
72
1).- Fecha de la resolución que aprobó la transformación;
2).- Fecha del instrumento de transformación;
3).- La razón social o denominación social anterior y la adoptada, de la cual deberá
surgir en forma indubitable su identidad con la sociedad que se transforma;
4).- Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan;
5).- Las modificaciones introducidas al contrato constitutivo o estatuto social deberán
especificarse claramente, cuando afecte los datos a que se refiere el artículo 10 de la LGS.
e). Inscripción ante el Registro Público. Para que quede perfeccionada la
transformación debe inscribirse no solo el instrumento que contiene el acto de
transformación sino también copia del balance especial. Si la sociedad fuere titular de
bienes registrables se ordenará la inscripción del instrumento en los registros correspondientes
(Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad Automotor, etc.) junto con los
derechos reales (hipoteca, prenda, etc.) que se hayan constituido respecto de dichos
bienes.
En caso de que una sociedad cambie su tipo adoptando el de una sociedad anónima
también se dispondrá la inscripción en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones,
creado por el artículo 8º de la ley 19.550, cuyo funcionamiento y organización está a cargo
de la Inspección General de Justicia y de la Administración Federal de Ingresos Públicos en el
ámbito de sus respectivas competencias (cfr. art. 2 ley 26.047 y Resolución Conjunta N.º
2325/2007 de la AFIP y Resolución Conjunta 5/2007 de la IGJ de fecha 22 de octubre de
2007).
El asentimiento conyugal a la transformación:
El artículo 470 del Código Civil y Comercial de la Nación exige el asentimiento conyugal
para la transformación y fusión “tratándose de sociedades de personas” (sociedad
colectiva; capital e industria y en comandita simple).
La Inspección General de Justicia sólo exige como requisito el asentimiento conyugal en
el caso de que la sociedad que se transforma sea una sociedad colectiva, en comandita
simple o de capital e industria. Ese requisito también será exigible con respecto al capital
comanditado, en el caso que la sociedad que se transforme sea una sociedad en
comandita por acciones (cfr. 170 inciso 1 f) de la Resolución General IGJ N° 7/15)
Compartimos la opinión de Nissen93respecto de que -aun luego de la sanción del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación- carece de actualidad que se siga requiriendo el
asentimiento conyugal cuando se trata de inscribir la transformación o fusión de sociedades
de personas en sociedades de otro tipo. Estando vigente la Ley N° 24.587 que impuso la
nominatividad obligatoria de las acciones, no resulta razonable exigir la conformidad del
cónyuge cuando se trata de la transformación de una sociedad de personas en una
sociedad anónima. Al desaparecer las acciones al portador (aquellas carecían de registro y
se transmitían con la simple tradición del título) se ha tornado innecesario el asentimiento. Si
parece más lógico que se exija el asentimiento cuando una S.A. o una S.R.L. se transforma en
una sociedad de personas, por agravarse la responsabilidad de los socios.
Receso.
ARTICULO 78. En los supuestos en que no se exija unanimidad, los socios que han
votado en contra y los ausentes tienen derecho de receso, sin que éste afecte su
responsabilidad hacia los terceros por las obligaciones contraídas hasta que la
transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio.
El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el
contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance
de transformación.
La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores
garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales
contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción.
93 IBID, 256 A 257
73
El derecho de receso no sólo se encuentra legislado en el artículo en comentario, sino
que la ley lo prevé en el artículo 160 para el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada y en el artículo 245 en lo que se refiere a la sociedad anónima.
El instituto constituye una excepción al principio por el cual las decisiones mayoritarias
del órgano de gobierno resultan obligatorias para todos los socios hayan o no votado
favorablemente la decisión.
La excepción radica en que el socio puede retirarse de la sociedad cuando el órgano
de gobierno hubiese aprobado una decisión que modifica en forma estructural a la
sociedad o cuando la resolución provoca un agravamiento de sus obligaciones o de su
responsabilidad. En ambas circunstancias el socio puede ejercer el derecho de receso y
solicitar que se le abone el valor de su participación, extinguiéndose su vínculo con la
sociedad (su condición de socio).
La transformación se presenta como uno de los supuestos donde se puede preceder, en
razón de que altera el tipo societario (opera un cambio estructural del ente societario) y, a su
vez, podría existir un agravamiento de las obligaciones del socio (ej.: si la sociedad se
transforma en un tipo que imponga a algunos o todos los socios responsabilidad subsidiaria,
solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales).
Se encuentran legitimados para ejercer el derecho de receso:
a).- los socios que participaron de la Asamblea donde se aprobó el acuerdo de
transformación y votaron en contra;
b).- los socios ausentes que acrediten la calidad de tal al momento de la asamblea;
excepto cuando se trate de socios de una sociedad de responsabilidad limitada, en función
de lo normado en el artículo 160 de LGS, que no contempla el caso de los socios ausentes.
c).- En cualquier tipo societario el derecho de receso no puede ser ejercido por los
socios que se abstuvieron en la votación que aprobó el acuerdo de transformación (cfr. arts.
78; 160 y 245 LGS).
d).- Carecen de legitimación para ejercer el derecho de receso los accionistas de
sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones en el mercado de
capitales (arg. art. 245 LGS).
En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de receso, debemos distinguir según el
tipo societario de que se trate:
a).- en la sociedades colectivas, de capital e industria y en comandita simple, los socios
tienen un plazo de quince (15) contados desde la celebración de la reunión de socios que
arribó al acuerdo social de transformación; salvo que el estatuto fije un plazo mayor (art. 78).
b).- En las sociedades de responsabilidad limitada, el derecho de receso debe ejercerse
dentro de los quince días de aprobada la transformación; igual plazo tienen los accionistas
de sociedades anónimas y los socios de la sociedad en comandita por acciones que
estuvieron ausentes en la Asamblea, plazo que se reduce a cinco (5) días en el caso de los
socios que estuvieron presentes y que votaron en contra de la transformación (cfr. Art. 245 y
316).
El ejercicio del derecho de receso es oponible a la sociedad desde que se hizo efectivo,
pero no es oponible a terceros hasta tanto se inscriba la transformación en el Registro Público
(art. 78 y 12). No obstante, conforme lo prescribe la última parte del artículo 78, tanto los
socios con responsabilidad limitada como los administradores garantizan en forma solidaria e
ilimitada a los socios recedentes por las obligaciones contraídas por la sociedad desde el
ejercicio del derecho de receso hasta su inscripción.
Como se señalara al comentar el artículo 77, uno de los requisitos para aprobar la
transformación es que previamente la sociedad confeccione un balance especial. Dicho
balance será el punto de partida para calcular el valor que le corresponde percibir al socio
recedente.
Finalmente, los efectos del ejercicio del derecho de receso quedan condicionados a
que no se produzca la rescisión (art. 80) y/o caducidad del acuerdo de transformación (art.
81).
Preferencia de los socios.
ARTICULO 79. La transformación no afecta las preferencias de los socios, salvo
pacto en contrario.
74
Los socios, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden haber establecido en
el contrato constitutivo o en el estatuto, cláusulas que contengan regímenes de preferencias,
económicas o políticas, a favor de alguno o algunos de ellos.
De producirse la transformación del tipo societario -en principio- los socios no ven
alterados o disminuidos sus derechos, salvo pacto en contrario.
Siguiendo a Vítolo94, la doctrina señala los siguientes ejemplos que muestran qué tipo de
preferencias no se ven afectadas por la transformación: a) las acciones preferidas emitidas
(art. 217); b).- los derechos especiales atribuidos a determinadas clases de acciones; c).- los
derechos de incorporación de herederos; d).- las restricciones a la libre circulación de
acciones o de cuotas sociales (arts. 153 y 214 LGS).
Rescisión de la transformación.
ARTICULO 80. El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto
mientras ésta no se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo
establecido en el segundo párrafo del art. 81.
Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto
para algunos tipos societarios.
La transformación puede ser dejada sin efecto mientras no se haya inscripto en el
Registro Público. Si ya se hubieren publicado los avisos que establece el inciso 4º del art. 77
LGS, deberá publicarse uno nuevo a los fines de anoticiar de la “rescisión” del acuerdo.
Para dejar sin efecto el acuerdo se necesitan las mismas mayorías que para aprobar la
transformación. Remitimos a lo expresado en el comentario al artículo 77 en cuanto al
régimen de mayoría.
Caducidad del acuerdo de transformación.
ARTICULO 81. El acuerdo de transformación caduca si a los tres meses de haberse
celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio,
salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la
autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción.
En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo
efecto de denunciar la caducidad de la transformación.
Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación.
La ley 22.903 fue la norma que incorporó el instituto de la caducidad del acuerdo de
transformación, no contemplado por la ley 19.550.
La caducidad es el instituto jurídico mediante el cual el transcurso del tiempo
determina la pérdida de un derecho. La caducidad tiene por finalidad que los derechos se
ejerzan en un término determinado.
En lo que concierne al acuerdo de transformación, el mismo caduca si a los tres meses
de su otorgamiento no se inscribió en el Registro Público, salvo que el plazo de tiempo se
excediera por aspectos propios al trámite de inscripción. En definitiva, lo determinante para
que no opere la caducidad es que la solicitud de inscripción ante el Registro se haga dentro
del plazo de tres (3) meses de otorgado el acuerdo.
Los administradores de la sociedad serán responsables solidaria e ilimitadamente por
los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción, tanto frente a la sociedad como
hacia los socios y terceros.
Resulta prudente aclarar que la caducidad del acuerdo de transformación no impide
que a futuro la sociedad lo promueva nuevamente, claro está que en ese caso deberá
darse cumplimiento a todos los requisitos del artículo 77 LGS.
Como consecuencia de la caducidad, queda sin efecto el derecho de receso y la
incorporación de nuevos socios y, obviamente, el cambio de tipo social y las modificaciones
contractuales que se hubiesen aprobado en la reunión de socios que votó la transformación.
94 VITOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES LEY 19550 COMENTADA, TOMO II, BUENOS AIRES, ED. RUBINZAL-CULZONI, 2007, PÁGS. 186 A 187.
75
Por último, conforme lo establece el párrafo segundo del art. 81, si se hubiera publicado
el acuerdo de transformación que originó la caducidad, la sociedad debe publicar un
nuevo aviso –en los mismos medios en que se publicó la transformación- dando cuenta de
que caducó el acuerdo.
SECCION XI
De la fusión y escisión
Dr. Juan Ignacio Carrasco
Concepto.
ARTICULO 82. Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin
liquidarse, son disueltas.
Efectos.
La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus
respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo
definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital
que hubiere tenido que efectuar la incorporante.
La fusión es un acto jurídico de naturaleza societaria orientado a la concentración y
organización de empresas, que permite el agrupamiento de los medios de producción de
por lo menos dos sociedades, las que por tal vía procuran mejorar los beneficios que de
forma separada obtienen95.
La fusión puede materializarse, conforme al artículo 82, bajo dos modalidades:
a). por la creación de una nueva sociedad, que recibe el nombre de fusión
propiamente dicha o pura: dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir
una nueva sociedad.
b). la fusión por absorción o incorporación: cuando una sociedad existente incorpora o
absorbe a otra u otras sociedades que se disuelven sin liquidarse. Este es el procedimiento
clásico de crecimiento empresarial, de concentración económica, por el cual una empresa
crece absorbiendo a las más pequeñas de su ramo o actividad.
Que las sociedades se disuelvan significa que dejan de existir como personas jurídicas y,
en ambas modalidades, ninguna de las sociedades fusionadas se liquida (no se realiza el
activo para cancelar el pasivo y repartir la cuota de liquidación a los socios si existiere un
remanente), por lo que sus patrimonios –activo y pasivo- es asumido por la nueva sociedad
(fusión propiamente dicha o pura) o por la sociedad absorbente o incorporante (fusión por
absorción o incorporación). “En los supuestos de fusión por absorción, la transmisión del
patrimonio de una sociedad incorporada por fusión se realiza in universatum ius, esto es, que
todo el activo (bienes) y pasivo (deudas) pasan a título universal a favor de la nueva
sociedad o sociedad absorbente, los componentes individuales del patrimonio son
subsumidos en bloque como una unidad jurídica, pasando el poder de disposición de una a
otra sociedad, no hay transmisiones singulares de patrimonio, ni novación subjetiva por
cambio de deudor, sino una unidad de acto y título adquisitivo” .
Según lo establece la norma en comentario, la transferencia de esa universalidad
jurídica (patrimonio) se produce con la inscripción en el Registro Público del acuerdo
definitivo de fusión y el nuevo estatuto o el aumento de capital que hubiere tenido lugar en
la sociedad incorporante (cfr. art. 82 2da. parte).
También se ha resuelto que “si bien es regla general que la sociedad continuadora por
fusión asume los derechos y obligaciones de la entidad extinguida, no todas las relaciones
quedan comprendidas en dicho principio. Justamente no se transfieren a la nueva sociedad
95 SOLER, SEBASTIÁN, APUNTES
30/10/11 CITA IJ-LI-8
DE
DERECHO SOCIETARIO. CAPÍTULO XI - TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN
Y
ESCISIÓN, IJ EDITORES-ARGENTINA –
76
–en el caso de fusión propiamente dicha- o a la continuadora – en el supuesto de fusión por
absorción- las relaciones intuitupersonae.” .
La fusión y la competencia en el mercado
Como se señaló precedentemente, la fusión de sociedades desde la perspectiva
económica implica la concentración empresaria. La actividad que desplieguen las
empresas fusionadas puede afectar la libre competencia en el mercado.
La Ley N.º 25.156 de Defensa de la Competencia (LDC) establece en su artículo 6 que
“a los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de
una o varias empresas, a través de realización de los siguientes actos: a) La fusión entre
empresas; …”. Por su parte el artículo 7º del citado cuerpo normativo prescribe que “Se
prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o
distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés
económico general”.
A los fines de que no se produzcan, como consecuencia de la fusión, situaciones de
posición dominante en el mercado se exige que se notifique a la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia (CNDC) toda fusión que de acuerdo al volumen de los
negocios de las empresas involucradas en la transacción supere los doscientos millones de
pesos (cfr. art. 8 de la ley 25.156).
Requisitos.
ARTICULO 83. La fusión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
Compromiso previo de fusión.
1) El compromiso previo de fusión otorgado por los representantes de las sociedades,
que contendrá:
La exposición de los motivos y finalidades de la fusión.
Los balances especiales de fusión de cada sociedad preparados por sus
administradores, con informe de los síndicos en su caso, cerrados en una misma fecha
que no será anterior a tres meses a la firma del compromiso, y confeccionados sobre bases
homogéneas y criterios de valuación idénticos.
La relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones.
El proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad o de modificaciones del
contrato o estatuto de la sociedad absorbente, según el caso.
Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de
sus negocios y las garantías que establezcan para el cumplimiento de una actividad
normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba.
Resoluciones sociales.
2) La aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales por
las sociedades participantes en la fusión, con los requisitos necesarios para la
modificación del contrato social o estatuto.
A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso
previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o accionistas con
no menos de quince días de anticipación a su consideración.
Publicidad.
3. La publicación por tres días de un aviso en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la
República, que deberá contener:
a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el
Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades.
77
b) El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la
sociedad incorporante.
c) La valuación del activo y de pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación
de la fecha a que se refiere.
d) La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a
constituirse.
e) Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo
aprobaron.
78
Acreedores: oposición.
Dentro de los quince días desde la última publicación del aviso, los acreedores de
fecha anterior pueden oponerse a la fusión.
Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el
acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días después del vencimiento del plazo
antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente
garantizados por las fusionadas puedan obtener embargo judicial;
Acuerdo definitivo de fusión.
4) El acuerdo definitivo de fusión, otorgado por los representantes de las sociedades
una vez cumplidos los requisitos anteriores, que contendrá:
a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión;
b) La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen
en cada sociedad;
c) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y
de los que hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constará la causa o título,
el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores
desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el
inciso 1, apartado b);
d) La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las
sociedades que se fusionan;
Inscripción registral.
5) La inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de
Comercio. Cuando las sociedades se disuelven por la fusión estén inscriptas en distintas
jurisdicciones deberá acreditarse que en ellas se ha dado cumplimiento al artículo 98.
Al transferirse el patrimonio, se generan efectos y situaciones jurídicas respecto de los
acreedores de cada uno de los patrimonios que se fusionan (de cada sociedad). A su vez,
resulta necesario establecer el derecho que tienen los socios sobre cada uno de esos
patrimonios.
Así se pueden distinguir:
Efectos con relación a los terceros (acreedores sociales)
a).1. Publicidad previa: el art.83 inc. 3 de la LGS impone una publicidad –en resguardo
de terceros y socios- de mayor intensidad que en la constitución o en la transformación, al
exigir la publicación por tres días de un aviso en el Boletín Oficial y en otro diario de los de
mayor circulación general en el país, con la información que se indica en la norma.
a).2. Oposición de acreedores: los acreedores dentro de los quince días, a contar desde
la última publicación del aviso, pueden oponerse a la fusión. La oposición no interrumpe los
trámites vinculados al procedimiento de fusión, aun cuando los acreedores oponentes no
hayan sido desinteresados ni garantizados.
a).3.Obtención de medidas cautelares: Las oposiciones referidas no impiden la
prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo de fusión no podrá
otorgarse hasta tanto hayan transcurridos 20 días a contar desde el vencimiento del plazo de
oposición. Se trata de abrir un canal de negociación para que el acreedor sea
desinteresado o garantizado o, en su defecto, para que los acreedores puedan trabar
embargo judicial sobre los bienes de las sociedades que se fusionan (cfr. 83 inciso 3 “in fine”).
a).4. Asunción de las deudas: como consecuencia de la transferencia patrimonial
operada en la fusión por absorción, las obligaciones que recaían en la sociedad absorbida
quedan a cargo de la sociedad absorbente. En la fusión propiamente dicha o pura, la
nueva sociedad asume las obligaciones de las sociedades fusionadas.
b) Efectos con relación a los socios:
b).1. La relación de cambio: El art. 83 inciso 1, apartado c) establece que en el
compromiso previo de fusión debe consignarse la relación de cambio de las participaciones
sociales, cuotas o acciones, para establecer la paridad que aplicarán a cada sociedad en
el patrimonio de las sociedades fusionadas. “Mediante tal relación, los socios de la o las
sociedades fusionadas pueden conocer cuál será su futura participación en la nueva
sociedad o en la sociedad incorporante”96.
b).2. Ejercicio del derecho de receso: De acuerdo con lo establecido en los arts. 85 y 245
de la LGS pueden ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absorbidas que
hubieran votado en contra o estado ausente al decidirse la fusión. En el resto de los tipos
societarios, los socios de las sociedades que se disuelven pueden ejercer el derecho de
receso de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 79 ya comentados.
c). - El procedimiento de fusión:
El artículo 83 establece los recaudos que deben satisfacerse para perfeccionar una
fusión:
c).1.- Suscripción de un compromiso previo de fusión. Es un acuerdo que otorgan los
representantes de las sociedades que se fusionan. Los datos que debe contener son los
siguientes:
1.- La exposición de los motivos y finalidades de la fusión.
2.- Los balances especiales de fusión de cada una de las sociedades, con informe de los
síndicos, en su caso, cerrados a la misma fecha, la cual no será anterior a tres meses de la
firma del compromiso previo de fusión.
3.- La relación de cambio, conforme se explicara en el punto b).1 del comentario al
presente artículo.
4.- El proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad o de modificaciones del
contrato o estatuto de la sociedad absorbente.
5.- Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de
sus negocios, hasta que se inscriba en el Registro Público la fusión.
c).2.- Aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales.
Para que puedan tratarse y aprobarse los balances especiales y el compromiso previo,
deben quedar a disposición de los socios en la sede de la sociedad con quince días de
anticipación a la realización de la Asamblea habrá de tratar el tema.
La decisión para la fusión propiamente dicha y para la sociedad absorbida o
incorporada requiere el voto favorable de las mismas mayorías que en el supuesto de
transformación analizado en el comentario al artículo 77 (punto a). al que se remite.
c).3.- Publicidad. Aprobado el compromiso previo y los balances especiales
corresponde publicar en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción donde se
encuentre inscripta la sociedad y en uno los diarios de mayor circulación en el país, de un
aviso que deberá contener los datos a los que refiere el inciso 3° del artículo 83 LGS.
c).4.- Oposición de los acreedores. Remitimos al comentario efectuado en el punto a)
de este artículo.
c).5.- Suscripción del acuerdo definitivo de fusión. Cumplimentados los requisitos que
anteceden, corresponde otorgar el acuerdo definitivo de fusión, el que contendrá:
1.- Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión.
2.- La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso, así como el capital que
representan.
3.- La nómina de acreedores que hubiesen sido garantizados y de aquellos que trabaron
embargo judicial. También una lista de los acreedores que hayan sido desinteresados.
4.- La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado.
96
NISSEN, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pág.301.
79
c).5.- Inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público y la constancia
de inscripción de la disolución en los términos del artículo 98 LGS de las sociedades inscriptas
en distintas jurisdicciones.
Constitución de la nueva sociedad.
ARTICULO 84. En caso de constituirse sociedad fusionaría, el instrumento será
otorgado por los órganos competentes de las fusionantes con cumplimiento de las
formalidades que correspondan al tipo adoptado. Al órgano de administración de la
sociedad así creada incumbe la ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción
registral de las sociedades disueltas, sin que se requiera publicación en ningún caso.
80
Incorporación: reforma estatutaria.
En el supuesto de incorporación es suficiente el cumplimiento de las normas
atinentes a la reforma del contrato o estatuto. La ejecución de los actos necesarios para
cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, que en ningún caso requieren
publicación, compete al órgano de administración de la sociedad absorbente.
Inscripciones en Registros.
Tanto en la constitución de nueva sociedad como en la incorporación, las
inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran el
patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el juez o autoridad a
cargo del Registro Público de Comercio.
La resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que contarán las
referencias y constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es instrumento
suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad.
Administración hasta la ejecución.
Salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo
definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas
estará a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con
suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, salvo el ejercicio de la acción
prevista en el artículo 87.
Cuando como consecuencia de la fusión planificada vaya a crearse una nueva
sociedad (fusión pura o propiamente dicha), los representantes de cada una de las
sociedades a fusionarse suscribirán el acuerdo definitivo de fusión y otorgarán el instrumento
correspondiente al tipo social adoptado, con las formalidades del caso. El órgano de
administración de la nueva sociedad así originada será el encargado de realizar los actos de
ejecución dirigidos a cancelar las inscripciones registrales de las sociedades disueltas. De
tratarse de la modalidad de fusión por incorporación o absorción, deben cumplirse las
normas aplicables a las reformas de estatuto o contrato constitutivo de la sociedad
incorporante. El órgano de administración de la sociedad absorbente será el encargado de
cancelar las inscripciones registrales de la sociedad o sociedades disueltas y de inscribir la
reforma introducida al estatuto o contrato.
En ambas modalidades de fusión, la inscripción de los bienes registrables (automotores,
inmuebles, buques, etc.) como así también de los gravámenes que pesan sobre ellos
(prendas, hipotecas, etc.), será ordenada por la autoridad del Registro Público. La resolución
que dicta dicha autoridad es suficiente para la toma de razón de la transmisión de los bienes
a la nueva sociedad o a la sociedad incorporante por parte de los registros respectivos
(Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad Automotor, etc.).
Por último, salvo pacto en contrario, a partir de la firma del acuerdo definitivo de fusión,
tanto la administración como la representación de las sociedades fusionadas estará a cargo
de los administradores de la sociedad fusionaria o de la absorbente. Por ende, se suspende
el derecho de administrar y representar por parte de quienes hasta entonces ejercían esa
facultad. Así se ha resuelto que : “en la medida que el órgano de administración y
representación de la sociedad absorbida quedó suspendido y reemplazada por el de la
sociedad absorbente desde la suscripción del acuerdo definitivo de fusión, se desprende,
por razones lógicas, que la primera carecía de órgano propio que la represente para
interponer la acción promovida contra el Fisco, y que, por ende, la única que pudo haberlo
hecho es la sociedad absorbente, al ser quien tenía la representación de aquella. Más allá
de las críticas dispensadas por autorizada doctrina respecto de lo dispuesto por el artículo 82
de la ley 19.550, al diferir la transferencia del dominio hasta la inscripción registral, no tiene un
fin ulterior más que la oponibilidad del acto en razón de la presunción de publicidad que
genera”97. La excepción a la suspensión referida procede cuando se demande la rescisión
del procedimiento de fusión (cfr. art. 87 LGS).
Receso.
ARTICULO 85. Preferencias. En cuanto a receso y preferencias se aplica lo
dispuesto por los artículos 78 y 79.
Atento a la claridad del artículo, remitimos al lector al comentario efectuado en los
artículos 78 y 79.
Revocación.
ARTICULO 86. El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por
cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales
aprobatorias en el término de tres (3) meses. A su vez las resoluciones sociales
aprobatorias pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo,
con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen
perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.
Si en el término de tres meses no se han obtenido las resoluciones sociales aprobatorias
de los balances especiales y del acuerdo previo de fusión, cualquiera de las sociedades
puede dejar sin efecto dicho compromiso.
También puede ser revocado el compromiso previo de fusión ya aprobado, en caso de
que no se hubiere firmado el acuerdo definitivo. La decisión debe ser adoptada por la misma
mayoría que la exigida para la aprobación de la fusión, y en la medida de que no se cause
perjuicio a las sociedades, los socios y terceros.
Rescisión: justos motivos.
ARTICULO 87. Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la
rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su
inscripción registral.
La demanda deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que
se celebró el acuerdo.
Únicamente por justos motivos y antes de la inscripción registral puede rescindirse el
acuerdo de fusión.
Para que proceda la extinción del acuerdo debe verificarse algún incumplimiento de
carácter esencial (cfr. Art. 1084 Código Civil y Comercial). Entiendo que más que de
rescisión, como modo de extinción de los contratos, hubiese sido conveniente que la norma
utilizara la expresión resolución del acuerdo definitivo.
La demanda debe interponerse en la jurisdicción del lugar en que se celebró el
acuerdo, encontrándose legitimados para plantear la acción los administradores de las
sociedades disueltas que se encontraban suspendidos en el ejercicio del cargo por
aplicación del artículo 84 “in fine” de la LGS.
Escisión. Concepto. Régimen.
ARTICULO 88. Hay escisión cuando:
I. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con
sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad;
97 CNCONT. ADM. FEDERAL, SALA I, NOVIEMBRE 13 DE 2014, “CABLEVISIÓN S.A. C/EN-AFIP DGI, RESOLUCIÓN 336/10 (RNOR), RESOLUCIÓN 24/08
SOBRE PROCESO DE CONOCIMIENTO”.
81
II. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una
o varias sociedades nuevas;
III. — Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su
patrimonio nuevas sociedades.
Requisitos.
La escisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) Resolución social aprobatoria de la escisión del contrato o estatuto de la
escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso, y el balance
especial al efecto, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o
del estatuto en el caso de fusión. El receso y las preferencias se rigen por lo dispuesto en
los artículos 78 y 79;
2) El balance especial de escisión no será anterior a tres (3) meses de la resolución
social respectiva, y será confeccionado como un estado de situación patrimonial;
3) La resolución social aprobatoria incluirá la atribución de las partes sociales o
acciones de la sociedad escisionaria a los socios o accionistas de la sociedad escindente,
en proporción a sus participaciones en ésta, las que se cancelarán en caso de reducción
de capital;
4) La publicación de un aviso por tres (3) días en el diario de publicaciones legales
que corresponda a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de
mayor circulación general en la República que deberá contener:
a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el
Registro Público de Comercio de la sociedad que se escinde;
b) La valuación del activo y del pasivo de la sociedad, con indicación de la fecha a
que se refiere;
c) La valuación del activo y pasivo que componen el patrimonio destinado a la nueva
sociedad;
d) La razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá la sociedad
escisionaria;
5) Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión;
6) Vencidos los plazos correspondientes al derecho de receso y de oposición y
embargo de acreedores, se otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedad
escisionaria y de modificación de la sociedad escindente, practicándose las inscripciones
según el artículo 84.
Cuando se trate de escisión-fusión se aplicarán las disposiciones de los artículos 83 a
87.
La escisión se presenta como un medio de desconcentración por desdoblamiento de
una sociedad en varias, mediante la adopción de una nueva organización jurídica, que
supone un desprendimiento patrimonial que puede servir para múltiples efectos; entre otros,
para dividirse los socios el patrimonio social, adjudicando a alguno o a algunos de ellos la
parte patrimonial escindida, evitando de este modo desavenencias entre los socios o
procurando cambios de enfoques operativos de la empresa.
Si bien la escisión es un acto voluntario que exige el cumplimiento de los requisitos que
prevé el artículo 88 LGS, algunos autores consideran que “no existen obstáculos legales para
que la escisión pueda ser objeto de una expresa demanda judicial, cuando el patrimonio de
la sociedad en cuyo seno se ha producido el conflicto societario, pueda ser objeto de
82
división mediante la figura de la escisión, sobre todo por vía de las modalidades previstas en
los incisos II y III de la primera parte del art. 88 de la Ley N.º 19.550”98.
El artículo 88 LGS al caracterizar la escisión contempla cuatro supuestos distintos:
a). - Escisión incorporación: la sociedad sin disolverse (sociedad escindente) destina
parte de su patrimonio a otra sociedad existente (sociedad escisionaria). Se producen dos
efectos: la sociedad escindente reduce su capital y la escisionaria aumenta el capital en
proporción al patrimonio recibido.
b). - Escisión-fusión: la sociedad que sin disolverse (sociedad escindente), destina parte
de su patrimonio para fusionarse con otras sociedades existentes (sociedad escisionaria) o
participar con ellas en la constitución de una nueva sociedad.
c). - Escisión-constitución o propiamente dicha: la sociedad (escindente) que, sin
disolverse, destina parte de su patrimonio para constituir una o más sociedades nuevas.
d)- Escisión-división: la sociedad (escindente) se disuelve (deja de existir como persona
jurídica) sin liquidarse (no se realiza el activo para cancelar el pasivo) y constituye nuevas
sociedades con la totalidad de su patrimonio.
En los tres primeros supuestos las sociedades escindentes no se disuelven ni las
escisionarias asumen el activo y pasivo de aquéllas, sino que mantienen su personalidad
jurídica, es decir que no se produce una transmisión de bienes a título universal en favor de
las sociedades escisionarias; como si ocurre en la fusión.
No obstante lo señalado, en alguna oportunidad el Fuero del Trabajo de la Capital
Federal ha resuelto que: “habiéndose reconocido que existió una escisión societaria, no
cabe más que considerar a la misma como transferencia del establecimiento,
encontrándose en los artículos 225 y 228 de la LCT, pues el artículo 225 del plexo normativo
citado establece que en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento,
pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo
que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún aquellas que
se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo en tales casos, continuará con el
sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella se deriven y dicha transferencia puede producirse
por cualquier título”.99
El procedimiento de escisión:
El artículo 88 establece los recaudos que deben satisfacerse para perfeccionar una
escisión:
a). - Resolución social aprobatoria de la escisión del contrato o estatuto de la
escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso, y del balance
especial al efecto, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o del
estatuto en el caso de fusión. El receso y las preferencias se rigen por lo dispuesto en los
artículos 78 y 79, a cuyo comentario remitimos.
b). - El balance especial de escisión, con informe del síndico en su caso, no será anterior
a tres meses de la resolución social respectiva. Para que pueda tratarse y aprobarse el
balance especial, debe quedar a disposición de los socios en la sede de la sociedad con
quince días de anticipación a la realización de la Asamblea que trate el tema.
c). - La decisión aprobatoria de la escisión requiere el voto favorable de las mismas
mayorías que en el supuesto de transformación analizado en el comentario al artículo 77
(punto a), al que se remite. La resolución que adopte la Asamblea debe incluir la atribución
de las participaciones sociales o acciones de la sociedad escisionaria a los socios de la
escindente.
d). - Publicidad. Aprobado el acuerdo de escisión corresponde publicar en el diario de
publicaciones legales de la jurisdicción donde se encuentre inscripta la sociedad y en uno los
diarios de mayor circulación en el país, un aviso que deberá contener los datos a los que
refiere el punto 4) del artículo 88 LGS.
e). - Oposición de los acreedores. Remitimos al comentario efectuado en el punto a) del
artículo 83 LGS, porque se aplica aquí el mismo régimen que el previsto para la fusión.
f). - Vencidos los plazos para ejercer el derecho de receso, de oposición y obtención de
medidas cautelares por parte de los acreedores de la sociedad escindente, se otorgarán los
instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria y de modificaciones de la
escindente. El órgano de administración de la sociedad escisionaria deberá proceder a la
98 NISSEN, RICARDO A. Y ROSSI, HUGO E., “LA ESCISIÓN SOCIETARIA COMO LEGÍTIMO OBJETO DE UNA ACCIÓN JUDICIAL A LOS FINES DE SUPERAR EL
CONFLICTO SOCIETARIO, SIN AFECTAR LA SUBSISTENCIA DE LA EMPRESA”. FUNDACIÓN PARA LA I NVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS – 31/10/08
– CITA: IJ-XXXI- 461
99 C. N. TRAB., SALA X, JUNIO 8 DE 2010, “ESCOBAR, VERÓNICA ANDREA CONTRA GRALTER S.R.L. Y OTROS SOBRE DESPIDO”
83
inscripción registral, de conformidad con lo establecido por el artículo 84 de la LGS. En el
caso de escisión-división, también deberá dejarse constancia en el Registro Público de la
inscripción de la disolución de la sociedad escindente, en los términos del artículo 98 LGS.
Para la modalidad de escisión-fusión se aplica el procedimiento previsto en los
artículos 83 a 87 de la LGS, por lo que remitimos a lo expresado en el comentario a dichos
artículos.
SECCIÓN XII
De la resolución parcial y de la disolución
84
Dr. Marcelo Roitbarg
Causales contractuales.
ARTICULO 89. Los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de
resolución parcial y de disolución no previstas en esta ley.
A modo de introducción, se impone deslindar los conceptos de resolución parcial y
disolución.
En términos generales, la resolución es la extinción de un contrato durante la etapa de
ejecución como consecuencia de una causa sobreviniente, que extingue retroactivamente
los efectos del acuerdo convencional celebrado por las partes. La resolución tiene su origen
en un hecho posterior, sobreviniente a la celebración del acto jurídico, a diferencia de la
nulidad, que es una sanción legal que priva de efectos al contrato, pero que tiene su origen
en un vicio anterior o contemporáneo a la celebración del contrato.
Esta idea de resolución como forma de extinción de los contratos de cambio, donde
cada parte debe reintegrar a la otra cuanto hubiere recibido, para llevar las cosas al estado
anterior, no se compadece con la naturaleza de contrato plurilateral de organización que
corresponde a la sociedad.
En el contrato de sociedad (recordemos que todas las sociedades tienen naturaleza
contractual, con la sola excepción de la sociedad anónima unipersonal), a diferencia de los
contratos de cambio, las partes no tienen intereses contrapuestos, sino superpuestos, en la
medida que se orientan hacia una finalidad en común, que es la de obtener ganancias en
conjunto mediante el desarrollo de una actividad en común, comercial, productiva o de
servicios.
Por estas características, resulta impensable aplicar al contrato de sociedad las normas
de la resolución de los contratos de cambio. Es así que se admite la resolución parcial del
contrato de sociedad; esto es, se pone fin al vínculo que une a uno o más socios con la
sociedad, sea por su muerte, exclusión o retiro, sin que ello afecte al contrato plurilateral en
su vigencia y proyección.
La disolución, en cambio, pone fin a la vida activa de la sociedad (la que se orienta a
cumplir su objeto), para dar paso al proceso liquidatorio, que pondrá fin a la sociedad,
mediante la realización del activo, cancelación del pasivo, distribución del remanente entre
los socios y, por último, cancelación de la inscripción registral.
Aclarado el punto, volvemos al texto del artículo.
En materia contractual rige el principio de autonomía de la voluntad, según el cual las
partes pueden pactar cuanto estimen conveniente a sus intereses, en tanto no excedan los
límites de la ley, el orden público y la moral y buenas costumbres (conf. art.958 CCyC). De ahí
que el artículo autorice a las partes a introducir en el contrato de sociedad otras causales de
resolución parcial y de disolución que las previstas en la LGS. Pero, si las partes no hacen uso
de tal facultad, no podrán luego pretender la resolución parcial o la disolución más que por
las causales expresamente previstas por la ley.
Las normas de la LGS en esta materia son supletorias de la voluntad de las partes. Si ellas
no ejercen el derecho que el artículo les confiere, entonces rigen plenamente las causales
legales y no otras.
Muerte de un socio
ARTICULO 90. En las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e
industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato.
En las sociedades colectivas y en comandita simple, es lícito pactar que la sociedad
continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo
contrato, pero ellos pueden condicionar su incorporación a la transformación de su parte
en comanditaria.
El artículo peca tanto por defecto, como por exceso.
En el texto deberían haberse incluido a las sociedades de responsabilidad limitada,
porque, a partir de la clara disposición del art.155 LGS, según la cual: “Si el contrato previera
la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio para éstos y para los
socios…”, no quedan dudas de que la muerte de un socio en este tipo societario resuelve
parcialmente el contrato. No lo refiere expresamente el artículo, pero lo hace
implícitamente, dado que previamente a la incorporación de los herederos necesariamente
debe haberse producido la muerte del socio. Y como nadie puede quedar obligado a
cumplir lo que, sin su participación, otros han previsto en un contrato (el art.1021 CCyC trata
del efecto relativo de los contratos), necesariamente debe concluirse que, en la sociedad
de responsabilidad limitada, por la muerte de un socio la sociedad debe reembolsar el valor
de su parte a los herederos.
El artículo en comentario, en la nómina de sociedades que incluye en el primer párrafo,
refiere a las “en participación”. La regulación de estas sociedades, que se hallaba prevista
en los arts.361 a 366, ha sido derogada por la Ley 26.994, razón por la cual, debería haberse
eliminado su mención en la disposición.
Veamos el segundo párrafo del artículo: “…En las sociedades colectivas y en comandita
simple, es lícito pactar que la sociedad continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a
éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero ellos pueden condicionar su incorporación a
la transformación de su parte en comanditaria”. Esta redacción, originaria de la Ley 19.550,
es desacertada y contraria a la ley. Veamos por qué.
El art.1195 del Código Civil, relativo al efecto de los contratos y vigente al tiempo de la
sanción de la Ley de Sociedades Comerciales, al final del texto establecía: “…Los contratos
no pueden perjudicar a terceros”. Este principio no es ni más ni menos que la consagración
de la regla clásica entre los romanos: “res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere
potest”, que señala que "las convenciones entre las partes no engendran para los terceros ni
derechos ni obligaciones”100.
Si, tal como se afirma y reitera varias veces en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550,
el acto constitutivo de la sociedad es de naturaleza contractual, ¿cómo puede ser que se
exprese en el artículo que es lícito pactar que, ante la muerte de un socio, la sociedad
continúe con sus herederos, y que dicho pacto sea obligatorio para estos últimos? Ningún
heredero puede ser obligado a integrarse a la sociedad contra su voluntad. La sociedad
deberá reintegrarle el valor de la parte de capital perteneciente al socio fallecido, y sólo si el
heredero quiere, se integrará a la sociedad.
En resumen, tanto en las sociedades colectivas, en comandita simple y de capital e
industria, como en las sociedades de responsabilidad limitada, la muerte de un socio
resuelve parcialmente el contrato, con lo cual la sociedad queda obligada a pagar a los
herederos el valor de la parte de capital perteneciente al socio fallecido.
Si en el contrato de sociedad de las sociedades colectivas, en comandita simple y de
responsabilidad limitada, los socios hubieran pactado que, ante la muerte de un socio, la
sociedad continuaría con sus herederos, éstos podrán ingresar a la sociedad sin necesidad
de suscribir un nuevo contrato. También, en caso de que el socio fallecido hubiere revestido
la calidad de socio comanditado (tiene responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por
las obligaciones sociales), los herederos que quisieren ingresar podrán condicionar su
incorporación a que, previamente, se transforme su parte de capital en comanditaria (el
socio responde por las obligaciones sociales hasta el límite del aporte comprometido). Pero
todo esto, si los herederos están de acuerdo en incorporarse. Si no lo están, la sociedad debe
pagarles el valor de la participación del socio fallecido (conf. art.1021 CCyC).
Exclusión de socios
100 GARRONE, JOSÉ A., DICCIONARIO JURÍDICO, TOMO IV, ED. LEXIS NEXIS, BUENOS AIRES, 2005, P. 212.
85
ARTICULO 91. Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artículo
anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por
acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario.
Justa causa
Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus
obligaciones. También existirá en los supuestos de incapacidad, inhabilitación,
declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad
limitada.
Extinción del derecho
El derecho de exclusión se extingue si no es ejercido en el término de 90 (noventa)
días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la separación.
Acción de exclusión
Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será ejercida por su representante o
por quien los restantes socios designen si la exclusión se refiere a los administradores. En
ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos
del socio cuya exclusión se persigue.
Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con
citación de todos los socios.
Cualquier socio en las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e
industria y de responsabilidad limitada y los socios comanditados en las sociedades en
comandita por acciones, pueden ser excluidos mediando justa causa. Esta previsión legal es
imperativa y, por tanto, no puede ser dejada de lado por acuerdo de los socios.
El legislador ha entendido que en estas sociedades el elemento personal tiene una
importancia fundamental y, por esa razón, brinda a la sociedad una medida de defensa
contra el socio que con su accionar la perjudica.
Podría decirse, con razón, que en las sociedades por acciones cerradas o de familia, tal
elemento personal reviste igual importancia, sin embargo, la ley no prevé la posibilidad de
que los accionistas de las sociedades anónimas y los socios comanditarios de las sociedades
en comandita por acciones (su parte de capital se representa en acciones) puedan ser
excluidos con justa causa, salvo que exista en el contrato social una cláusula en tal sentido,
de acuerdo con la posibilidad prevista en el art.89 LGS101.
Con relación a qué debe entenderse por justa causa, la disposición ha utilizado una
fórmula genérica: “habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de
sus obligaciones”. El art.419 del Código de Comercio, derogado por la Ley 19.550, contenía
una enumeración meramente ejemplificativa de supuestos de resolución parcial, algunos
referidos a la exclusión y otros al retiro del socio: uso por el socio del patrimonio de la
sociedad para negocios personales; dolo o fraude cometido por el socio en la
administración o contabilidad societarias; no cumplir con el aporte comprometido luego de
ser intimado al efecto, etc.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha determinado que existe justa causa de
exclusión cuando el socio desarrolla actividades en competencia con la sociedad; cuando,
hallándose obligado a cumplir tareas técnico-administrativas de gestión, el socio no las
cumple; cuando existe una actitud obstruccionista constante del socio que impide la toma
de decisiones, con el consiguiente perjuicio operativo para la sociedad, etc. De todos
modos, será el juez, en definitiva, quien determine la existencia de justa causa de exclusión
del socio.
El artículo en comentario refiere que “…también existirá justa causa en los supuestos de
incapacidad, inhabilitación y declaración en quiebra o concurso civil del socio, salvo en las
sociedades de responsabilidad limitada”.
En este punto debemos efectuar algunas precisiones.
101 CNCom., Sala D, “Micrómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, 21-9-2012, en Régimen Societario Argentino, Legis, Buenos Aires
2015, pág.271.
86
En correspondencia con lo que establecen los arts.24 y 32 del CCyC, los supuestos de
incapacidad de ejercicio comprenden a personas menores de edad y a aquellas que fueren
declaradas incapaces por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión
(quedan alcanzados los casos de enfermedades mentales y adicciones).
Respecto de la inhabilitación, el art.48 del CCyC refiere que puede ser dispuesta
judicialmente respecto de quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan
a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida
del patrimonio.
En lo que hace al concurso civil del socio como causal de exclusión, debe ponerse de
resalto que dicho instituto, que se hallaba regulado en la Ley de Concursos N° 19.551, y
estaba destinado a personas de carácter privado que no revistieran la calidad de
comerciante o sociedad comercial (personas físicas, asociaciones civiles, simples
asociaciones, fundaciones, sociedades civiles), fue eliminado por la Ley 22.917102. Es preciso
aclarar que el concurso preventivo de acreedores que puede solicitar un socio no constituye
justa causa para su exclusión, en la medida que el concurso preventivo es un procedimiento
judicial conservatorio del patrimonio del deudor y no importa la liquidación coactiva de sus
bienes, como sí lo implicaba el concurso civil103.
Con relación a la salvedad que hace el artículo, en el sentido de que la incapacidad,
inhabilitación y declaración en quiebra no constituye justa causa de exclusión del socio en
las sociedades de responsabilidad limitada, necesariamente debemos relacionarla con la
previsión contenida en el art.152, tercer párrafo LGS, referido a la cesión de cuotas en las
sociedades de responsabilidad limitada. La disposición refiere que la sociedad o el socio (se
refiere al que transfirió sus cuotas sociales a un tercero) sólo podrán excluir por justa causa al
socio así incorporado, procediendo con arreglo a lo dispuesto por el art.91, sin que en este
caso sea de aplicación la salvedad que establece su párrafo segundo.
Relacionando ambos textos, tenemos que el socio constituyente de una sociedad de
responsabilidad limitada sólo puede ser excluido con justa causa si ha incurrido en grave
incumplimiento de sus obligaciones, pero no en caso de incapacidad, inhabilitación o
declaración en quiebra, porque así lo expresa el art.91. En cambio, si el socio ingresó a la
sociedad de responsabilidad limitada mediante transferencia o cesión de cuotas, podrá ser
excluido con justa causa también en los supuestos de incapacidad, inhabilitación o
declaración en quiebra.
La exclusión puede promoverla la sociedad o un socio en forma individual. Veremos
ambos casos.
La acción de exclusión por la sociedad debe ser decidida por el órgano de gobierno,
conforme las mayorías previstas para cada tipo societario, y debe ser promovida ante la
justicia por el representante legal de la sociedad. En caso de que la exclusión estuviere
referida al socio que ejerce la representación (Director de la S.A., Gerente de la S.R.L.), la
reunión de socios deberá designar a otra persona para llevarla a cabo. La sociedad podrá
pedir también al juez actuante la suspensión provisoria de los derechos correspondientes al
socio cuya exclusión se persigue.
Si la acción judicial de exclusión es ejercida individualmente por un socio, al juicio en
cuestión deberán ser citados todos los otros socios.
El artículo en comentario establece que el derecho de exclusión se extingue si no es
ejercido dentro de los noventa días siguientes al conocimiento del hecho justificativo de la
separación del socio. Se ha discutido en doctrina si nos encontramos ante un plazo de
prescripción o de caducidad. La opinión mayoritaria se ha inclinado por la última opción.
Si bien la caducidad y la prescripción son institutos que presentan cierta similitud, existen
marcadas diferencias, que en apretada síntesis expondremos a continuación.
Mientras la prescripción extingue la acción, la caducidad opera la extinción de un
derecho. En este sentido, el art.2566 CCyC dispone que la caducidad es la pérdida de un
derecho por su falta de ejercicio durante cierto tiempo, establecido por la ley o pactado por
las partes.
El plazo de prescripción de una acción siempre se encuentra previsto en la ley, en tanto
que el de caducidad puede surgir de la ley o de la voluntad de los otorgantes del acto
jurídico.
La prescripción admite causales de suspensión e interrupción, la caducidad no, salvo
disposición legal en contrario (el art.2567 CCyC dispone: “Los plazos de caducidad no se
102 EL ART.310 DE LA LEY 19.551, EN UNA SERIE DE INCISOS, CONTENÍA LAS PREVISIONES NECESARIAS PARA LA ADAPTACIÓN A LOS CONCURSOS CIVILES DE LAS
DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS CONCURSOS COMERCIALES (CONCURSO PREVENTIVO Y QUIEBRA).
103 CONF. VÍTOLO, DANIEL R., SOCIEDADES COMERCIALES – LEY 19.550 COMENTADA, RUBINZAL-CULZONI, SANTA FE, 2007, TOMO II, PÁG.340.
87
suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario”; mientras la prescripción
ganada puede ser renunciada por aquel a quien beneficia; la caducidad establecida por
ley no puede ser renunciada (conf. arts. 2535 y 2571 CU).
Mientras el juez no puede declarar de oficio la prescripción (art.2552 CCyC), la
caducidad debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley en
materia sustraída a la disponibilidad de los particulares (conf. art.2572 CCyC).
Exclusión: efectos.
ARTICULO 92. La exclusión produce los siguientes efectos:
1) El socio excluido tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de
su parte a la fecha de la invocación de la exclusión;
2) Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o soporta
sus pérdidas;
3) La sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las
operaciones en curso al tiempo de la separación;
4) En el supuesto del artículo 49, el socio excluido no podrá exigir la entrega del
aporte si éste es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su
parte en dinero;
5) El socio excluido responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la
inscripción de la modificación del contrato en el Registro Público de Comercio.
Establecer el valor de la parte de capital que corresponde al socio excluido es una
operación bastante compleja, en la medida que –tal como se desprende del texto del
artículo- la existencia de operaciones pendientes al tiempo de promoverse la demanda
judicial de exclusión, puede resultar determinante del monto a percibir.
A diferencia de lo que ocurre en los casos de retiro del socio, por ejercicio del derecho
de receso, donde el art. 245 LGS dispone que “las acciones se reembolsarán por el valor del
último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o
reglamentarias”, el art.92 nada determina respecto de la forma en que debe hacerse el
cálculo de la parte correspondiente al socio excluido. Se discute en doctrina si corresponde
elaborar un balance de liquidación parcial o si, por el contrario, es procedente la
preparación de un estado de situación patrimonial, con el objeto de delimitar los activos y
pasivos a la fecha de la promoción de la demanda de exclusión, describir las operaciones
pendientes y, sobre esa base, efectuar una valuación dinámica de la sociedad bajo la
premisa de considerarla como “empresa en marcha”104. Nos parece que esta última opción
es la más adecuada, en la medida que permite calcular en mejor forma la incidencia que
las operaciones pendientes tendrán sobre el valor definitivo a asignar a la parte del socio.
Si el aporte del socio excluido hubiere consistido en el uso y goce de un bien de su
propiedad, aquél no podrá pedir la devolución del bien si el mismo fuere indispensable para
el funcionamiento de la sociedad y sólo recibirá su valor en dinero. Tal situación se daría, por
ejemplo, si en una sociedad por partes de interés el aporte del socio, ahora excluido, hubiere
sido el uso y goce de un camión de su propiedad, y éste fuera el único vehículo con que
cuenta la empresa para la distribución de sus productos.
El artículo faculta a la sociedad a retener la parte del socio excluido hasta concluir las
operaciones en curso al tiempo de la separación. Entendemos que tal atribución es de
carácter excepcional y debe ser ejercida por la sociedad dentro de estrictos límites de
razonabilidad y no como un modo de postergar en el tiempo el derecho al cobro
correspondiente al socio excluido. Es al juez actuante en la acción de exclusión a quien
corresponde evaluar la procedencia de la retención de la parte del socio excluido, de
acuerdo a las circunstancias que en el caso se presenten.
El inciso 5° del artículo dispone que el socio excluido responde hacia los terceros por las
obligaciones sociales hasta la inscripción de la modificación del contrato en el Registro
Público. Esta previsión tiene especial importancia en aquellos casos en que el excluido sea
un socio con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada (socios de la colectiva,
104 CONF. VÍTOLO, 356.
88
capitalistas en la de capital e industria y comanditados en la en comandita simple), y
garantiza a los terceros que, mientras no se halle inscripta la modificación del contrato, que
es consecuencia de la salida del socio, éste quedará obligado hacia ellos por las
obligaciones asumidas por la sociedad.
Exclusión en sociedad de dos socios
ARTICULO 93. En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos
cuando hubiere justa causa con los efectos del artículo 92; el socio inocente asume el
activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.
Tratándose de una sociedad de dos socios, una vez promovida judicialmente la acción
de exclusión y, hasta que exista sentencia firme, el socio que queda al frente de la sociedad
asume en forma personal el activo y pasivo sociales. Los efectos de la exclusión son los
analizados en el artículo precedente.
Luego, cuando quede firme la sentencia de exclusión, se abren distintas posibilidades
de acuerdo al tipo societario de que se trate, atento a que la reducción a uno del número
de socios ha dejado de ser causal de disolución de la sociedad, conforme lo dispone el
art.94 bis LGS, agregado por Ley 26.994. Trataremos esta cuestión en el comentario a dicho
artículo.
Disolución: causas
ARTICULO 94. La sociedad se disuelve:
1) por decisión de los socios;
2) por expiración del término por el cual se constituyó;
3) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia;
4) por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo;
5) por la pérdida del capital social;
6) por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se celebrare
avenimiento o se dispone la conversión;
7) por su fusión, en los términos del artículo 82;
8) por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus
acciones; la disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria
reunida dentro de los SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo;
9) por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales
la impusieran en razón del objeto.
La disolución supone el fin de la vida activa de la sociedad, orientada al cumplimiento
del objeto social, y el inicio del proceso liquidatorio, enderezado a la realización del activo,
cancelación del pasivo y posterior distribución del remanente entre los socios. El objeto de la
sociedad se reconvierte y se orienta a llevar adelante la liquidación.
Producida una causal de disolución (salvo en el caso de fusión de sociedades, donde la
sociedad se disuelve sin liquidarse, para ser parte de otra sociedad que la absorbe, o para
conformar junto con otra, que también se disuelve sin liquidarse, una tercera sociedad), la
sociedad continúa revistiendo la calidad de persona jurídica y mantiene intacta su
organización, salvo en el supuesto de que el órgano de gobierno decida suplantar al órgano
de administración por un liquidador o liquidadores.
Es importante aclarar que la circunstancia de que se opere una causal de disolución no
supone que en forma automática e instantánea la sociedad deje de cumplir sus actividades
normales; por el contrario, si existen operaciones o negocios en curso, debe finalizarlos,
porque ello redundará en beneficio de acreedores y socios. Lo que no podrá hacer la
89
sociedad es emprender nuevos negocios u operaciones, porque ello supondría un
apartamiento del mandato legal, que exige el inicio del proceso liquidatorio.
Veremos a continuación las distintas causales.
1) Decisión de los socios: Se trata de la disolución anticipada de la sociedad; esto es,
antes del término de duración fijado en el instrumento constitutivo.
Ya hemos dicho en el comentario al art.1 que la LGS reconoce a la sociedad naturaleza
contractual. En esa materia rige el principio de autonomía de la voluntad, según el cual “las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres” (art.958 CCyC). Si
por acuerdo de voluntades las partes pueden celebrar un contrato, también pueden
ponerle fin.
De acuerdo al tipo societario de que se trate, la decisión en tal sentido exigirá
determinado quórum y mayorías (arts.131, 132, 139, 145, 160, 244, 316 LGS).
2) Expiración del término por el cual se constituyó: El art.11 LGS, referido al contenido del
instrumento constitutivo de sociedad, establece en su inc.5) que el plazo de duración deberá
ser preciso y determinado. Por tanto, esta causal opera de pleno derecho y produce efectos
en forma automática respecto de la sociedad, los socios y terceros (el instrumento de
constitución debe inscribirse en el Registro Público y con ello queda cumplida la exigencia
de publicidad respecto de terceros).
3) Cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia: La condición es la
cláusula incluida en un acto jurídico (contrato social) en virtud de la cual las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a la ocurrencia de un acontecimiento futuro e
incierto (conf. art.343 CCyC).
La condición es un elemento accidental de los actos jurídicos, que las partes otorgantes
pueden incluir a voluntad, aunque no es normal encontrar una cláusula por la que se
subordine la existencia de la sociedad a un acontecimiento futuro e incierto. Con todo, ello
es perfectamente posible. Imagínese, por ejemplo, el caso de una sociedad que,
aprovechando una situación favorable de mercado, se constituye con el objeto de importar
material informático; los socios incluyen una cláusula en virtud de la cual explicitan que se
disolverá la sociedad si a nivel nacional se dicta alguna norma que restrinja la importación
de tales materiales o equipos.
Operado ese hecho, el órgano de gobierno de la sociedad deberá expedirse en el
sentido de la ocurrencia de la causal de disolución prevista en el contrato, toda vez que esa
circunstancia, a diferencia del vencimiento del plazo de duración, no tiene carácter notorio.
Posteriormente, deberá procederse a la inscripción registral del instrumento que declare
producida la causal disolutoria.
4) Consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de
lograrlo: Es bastante difícil encontrar una sociedad en que el objeto esté tan limitado que
prácticamente quede restringido a una única actividad. Lo normal es que el objeto, aunque
preciso y determinado, tenga la amplitud necesaria para posibilitar que la sociedad
desarrolle más de una actividad (p.ej.: forestal, agropecuaria, de importación y exportación,
financiera, etc.).
Puede haber, sin embargo, casos en los que una sociedad se constituye con un objeto
limitado a una actividad. Tal sería el supuesto de una sociedad que se forma para la
construcción de un complejo habitacional determinado. En este caso, una vez terminada la
obra en cuestión, el órgano de gobierno deberá expedirse en el sentido de que el objeto se
ha cumplido y, por tanto, se ha operado la causal de disolución que se encontraba prevista
en el contrato social.
La imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto puede darse, por ejemplo, en el caso
de una sociedad constituida para importar precursores químicos para la industria
farmacéutica, si se dicta una ley en virtud de la cual sólo el Estado puede desarrollar esa
actividad. El dictado de la norma operará como la causal que imposibilita la consecución
del objeto. Al igual que en el caso anterior, la reunión de socios deberá manifestarse en el
sentido de que se ha producido la causal de disolución por imposibilidad de cumplir el
objeto de la sociedad.
En ambos casos, la manifestación del órgano de gobierno deberá inscribirse en el
Registro Público.
5) Pérdida del capital social: El capital social está constituido por la suma de los aportes
de los socios y constituye la garantía con que cuentan los acreedores de la sociedad.
Comprobada la pérdida a partir de un balance (general o especial), corresponde al órgano
90
de gobierno declarar que se ha operado esta causal de disolución y proceder a su
inscripción registral.
Según veremos al dar tratamiento al art.96, los socios pueden evitar la disolución si
acuerdan el reintegro o el aumento del capital.
6) Declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento
o se dispone la conversión: La sentencia de quiebra produce la disolución de la sociedad.
La quiebra es el procedimiento concursal determinante de la liquidación forzosa del
patrimonio de la sociedad, para hacer frente a sus obligaciones. A diferencia del proceso
liquidatorio normal, que es llevado a cabo por el órgano de administración de la sociedad (o
el liquidador o liquidadores que designe el órgano de gobierno), en la quiebra la liquidación
la lleva adelante el síndico, que es un funcionario judicial designado por el juez actuante.
La disolución quedará sin efecto en caso de mediar avenimiento; esto es,
consentimiento escrito, con firmas certificadas, de todos los acreedores verificados en el
proceso de quiebra, en el sentido de que han sido desinteresados de sus créditos. No es
necesaria la homologación judicial (art.225 y ss. Ley 24.522).
Del mismo modo, queda sin efecto la disolución, si, hallándose en quiebra, la sociedad
cumplimenta una serie de recaudos para convertir su estado de falencia en concurso
preventivo de acreedores (art.90 y ss. Ley 24.522).
7) Fusión, en los términos del artículo 82: Hemos adelantado al inicio del comentario que
en la fusión de sociedades, la disolución no es seguida del proceso liquidatorio. Remitimos al
tratamiento de los arts.82 y siguientes LGS.
8) Sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones; la
disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro
de los SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo: en los casos de
sociedades anónimas abiertas, es decir, autorizadas para hacer oferta pública de sus
acciones, esta última circunstancia constituye un ingrediente fundamental para el ingreso de
socios (los accionistas valoran especialmente la posibilidad de desprenderse fácilmente de
sus tenencias accionarias mediante su venta en los mercados de valores en que coticen).
Ante la sanción firme, impuesta por la Comisión Nacional de Valores, de cancelación de la
oferta pública o de la cotización de las acciones de la sociedad (art.10 Ley 17.811) ésta
entra en causal de disolución.
La decisión por la que se impone la sanción a la sociedad se encuentra firme cuando
no caben más recursos –ni administrativos, ni judiciales- a su respecto.
La disolución podrá ser dejada sin efecto, dentro de los sesenta días de notificarse a la
sociedad la sanción firme de la sanción, por decisión de la asamblea extraordinaria,
adoptada con las mayorías exigidas por el art.244, cuarto párrafo, titulado “Supuestos
especiales”. En este caso, la sociedad continuará operando, pero sin hacer oferta pública
de sus acciones.
Si bien la sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de las
acciones de la sociedad opera de pleno derecho, entendemos que la disolución de la
sociedad debe ser inscripta para producir efecto respecto de terceros; tanto más, cuando –
como hemos visto- la asamblea extraordinaria tiene la facultad de dejar sin efecto la
disolución derivada de la sanción aplicada por la Comisión Nacional de Valores.
9) Resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales la
impusieran en razón del objeto: Existen ciertos ámbitos de actividad empresarial,
generalmente sometidos a contralor estatal permanente, en los que las leyes especiales
regulatorias prevén, ante el incumplimiento de requisitos y obligaciones, la posibilidad de
retirar la autorización para funcionar a las sociedades de que se trate. Así, por ejemplo, el
art.49 de la Ley 20.091, de entidades aseguradoras, prevé que la revocación firme de la
autorización por parte de la autoridad de aplicación (Superintendencia de Seguros de la
Nación) importa la disolución automática, y el asegurador debe proceder a su inmediata
liquidación.
Por su parte, el art.41 de la Ley 21.526, prevé el retiro de la autorización para funcionar
por parte del Banco Central a aquellas entidades financieras que incurran en grave
incumplimiento de las obligaciones que les impone la normativa.
Al igual que en el caso precedente, y no obstante que la resolución firme de retiro de la
autorización para funcionar opera “ipso iure”, entendemos que la disolución sólo produce
efectos respecto de terceros luego de su inscripción registral.
Reducción a uno del número de socios
91
ARTICULO 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de
disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en
comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima
unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.
Del libre juego de los arts.1°, 94 y 94 bis LGS surge que si queda reducido a uno el
número de socios, podrán seguir funcionando como unimembres tanto las sociedades
colectivas como las sociedades de responsabilidad limitada.
No se trata aquí de la constitución de una sociedad unipersonal, que sólo se admite
para las sociedades anónimas, sino de una sociedad colectiva o sociedad de
responsabilidad limitada inicialmente plurales, sobrevenidas luego unipersonales.
El texto del art.94 bis, “contrario sensu” lleva directamente a esta conclusión, en tanto las
previsiones que contiene se hallan sólo referidas a las sociedades en comandita y a las de
capital e industria.
El socio único de la colectiva o de la sociedad de responsabilidad limitada continuará
con el régimen regular del tipo, con la sola diferencia de que será el único integrante de la
sociedad.
La Resolución N°7/2015 de la Inspección General de Justicia, dictada a consecuencia
de la sanción de la Ley 26.994, sólo acepta como sociedad unipersonal a la anónima que así
se haya constituido y, por tanto, rechaza toda posibilidad de que otra sociedad,
sobrevenida unipersonal, pueda funcionar como tal. El orden a ello, el art.203, con relación a
la reducción a uno del número de miembros de una sociedad refiere que en los restantes
tipos sociales plurilaterales no mencionados por el artículo 94 bis de la Ley N° 19.550
(sociedad colectiva y sociedad de responsabilidad limitada) en que se opere la reducción a
uno del número de socios, en caso de no recomponerse la pluralidad de socios dentro del
plazo de tres meses, deberá resolverse su transformación voluntaria como sociedad anónima
unipersonal o, de lo contrario, su disolución y liquidación, bajo apercibimiento de caer en el
régimen de responsabilidad de las sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la LGS.
Un principio básico en materia de interpretación de normas establece que, por vía de
reglamentación, no pueden alterarse los principios contenidos en las disposiciones legales
reglamentadas. Esto, sin embargo, es lo que hace la Resolución IGJ N°7/2015; en contra de
la clara normativa en contrario (art.94 bis), que deja abierta la posibilidad de que las
sociedades colectivas y de responsabilidad limitada puedan continuar con su régimen legal
luego de haber devenido unimembres.
En los Fundamentos del Anteproyecto y con relación a la sociedad de un solo socio, la
Comisión Redactora expresó: “… se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una
norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se
ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la utilización del
instituto…”.
¿Es tan grave que la Resolución N° 7/2015 IGJ haya prohibido la unipersonalidad
sobreviniente de las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada? Sí, lo es y
explicaremos por qué.
Las autoridades de contralor en materia de personas jurídicas son locales, es decir, que,
además de la Inspección General de Justicia, existen otras veintitrés jurisdicciones con
facultad de reglamentar en sus territorios la figura de la sociedad sobrevenida unipersonal. Si
cada una de tales autoridades avanzara sobre el texto legal y decidiera según su buen
saber y entender, caeríamos en una verdadera anarquía que llevaría a las sociedades a
cambiar de jurisdicción según su conveniencia.
Quizás la Inspección General de Justicia entre en razones y derogue el art. 203 de la
Resolución N° 7/2015. De lo contrario, será labor de los jueces sentar los criterios de
racionalidad que la cuestión amerita.
Siguiendo con el comentario del art.94 bis, entendemos que la reducción a uno del
número de socios puede derivarse de las más variadas causas: muerte o incapacidad, por
ejemplo. También puede ser consecuencia de la exclusión con justa causa del socio en las
sociedades de dos socios (conf. art.93 LGS). En conclusión, si en las sociedades colectivas o
de responsabilidad limitada el número de integrantes queda reducido a uno, y salvo el caso
de que a esa situación se haya llegado por exclusión con justa causa del otro socio, el socio
único puede continuar como sociedad colectiva o de responsabilidad limitada sobrevenida
unipersonal, sin asumir activo y pasivo sociales. Si, en cambio, la reducción del número de
socios a uno fue consecuencia de la exclusión con justa causa del otro socio, entonces, el
92
socio único, además, debe asumir el activo y pasivo sociales. Si bien la ley no lo aclara,
pareciera ser que esta situación (asunción de activo y pasivo sociales) se extenderá hasta
que exista sentencia firme de exclusión.
Por último, cuando en la sociedad colectiva o en la sociedad de responsabilidad
limitada quede reducido a uno el número de socios, a raíz de que uno o varios socios
transfirieron sus partes de capital a quien queda como único integrante, ambas sociedades
podrán seguir funcionando como unipersonales sobrevenidas. Como el art.94 ya no incluye
entre las causales de disolución la reducción a uno del número de socios y el art.94 bis
refiere al inicio que “la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución”, y
este es un principio general que se aplica a todas las sociedades (de lo contrario el título de
la disposición hubiera sido “Reducción a uno del número de socios en las sociedades de
capital e industria y en comandita”), también queda comprendido el caso de reducción a
uno del número de socios por venta de partes de interés o cuotas. Ocurre que, donde la ley
no distingue, nosotros tampoco debemos distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus).
De esta forma, una sociedad de responsabilidad limitada podría constituirse con dos
socios, con la idea preconcebida de que, al tiempo, uno venderá sus cuotas al otro y éste,
por vía de un negocio jurídico indirecto, alcanzará la limitación de su responsabilidad como
empresario individual (el art.385 CCC establece: “Un acto jurídico celebrado para obtener
un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir
una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”). Será la jurisprudencia de nuestros
tribunales quien, en definitiva, determine si esta posibilidad es viable.
En las sociedades en comandita y de capital e industria, la reducción a uno del número
de socios determina la pérdida de un requisito esencial tipificante, como es la existencia de
dos tipos de socios con responsabilidad y régimen de aportes distintos. En este supuesto, si
dentro de los tres meses no se recompusiera la pluralidad, mediante el ingreso de un nuevo
socio, la sociedad de que se trate debería transformarse de pleno derecho en sociedad
anónima unipersonal.
La solución legal es mala. Menudo favor se le hace a una pequeña o mediana empresa
(no cabe pensar que bajo la forma de una sociedad en comandita o de capital e industria
opere una gran empresa), si, una vez transcurrido el plazo legal sin poder reconstituir el tipo
societario, se la obliga a transformarse en sociedad anónima unipersonal, con directorio y
sindicatura colegiadas en número impar.
Lo más lógico hubiera sido que, transcurrido el plazo sin poder alcanzar una solución, la
sociedad cayera en el régimen de las sociedades de la Sección IV del Capítulo I LGS.
Un último punto a tratar. El art.94 bis no aclara si, durante el plazo de tres meses, el socio
único asume el activo y pasivo sociales. Pareciera ser que no, dado que la disposición no lo
ha previsto expresamente, cosa que sí hizo en el art.93 (exclusión en sociedad de dos socios),
con relación al socio inocente.
Prórroga: requisitos.
ARTICULO 95.La prórroga de la sociedad requiere acuerdo unánime de los socios,
salvo pacto en contrario y lo dispuesto para las sociedades por acciones y las sociedades
de responsabilidad limitada.
La prórroga debe resolverse y la inscripción solicitarse antes del vencimiento del
plazo de duración de la sociedad.
Reconducción.
Con sujeción a los requisitos del primer párrafo puede acordarse la reconducción
mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del
mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el artículo 99.
Todo ulterior acuerdo de reconducción debe adoptarse por unanimidad, sin
distinción de tipos.
Hemos visto en el comentario al art.11, referido al contenido del instrumento constitutivo,
que el plazo de duración de la sociedad debe ser determinado (inc.5). Este requisito
contribuye a la seguridad jurídica, en tanto permite a los socios saber en qué momento
93
podrán quedar desobligados frente a la sociedad y los otros socios y, en su caso, recibir la
cuota particionaria, previo proceso de liquidación. En cuanto a los terceros vinculados a la
sociedad, el conocimiento del plazo de duración, posibilitará a los proveedores tomar
seguridades respecto de la cancelación de la cuenta corriente comercial abierta; a los
bancos decidir sobre el otorgamiento de un crédito; a los empleados, adoptar las medidas
orientadas a la percepción de las indemnizaciones por cierre de la empresa, etc.
Si los socios, antes de operarse el vencimiento del plazo de duración de la sociedad,
decidieren prorrogarlo, deberán decidirlo con las mayorías especiales exigidas para cada
tipo societario (arts.131, 132, 139, 145, 160, 244, 316 LGS) e inscribir tal decisión antes de que se
opere el vencimiento.
Si, por el contrario, los socios, una vez cumplido el plazo de duración, decidieran
reactivar la sociedad, podrán hacerlo con las mayorías especiales requeridas para cada tipo
societario mientras no se haya inscripto ante el Registro Público el nombramiento del
liquidador (art.102 LGS).
Durante el tiempo que va entre el vencimiento del plazo de duración y la decisión de
reconducción, la sociedad estuvo en proceso de liquidación. Por esa razón, los
administradores son responsables ilimitada y solidariamente hacia los socios y terceros por
todas las operaciones que hubieren llevado a cabo en ese lapso y que no hubieren tenido
carácter urgente o que no se refirieran a la adopción de las medidas necesarias para dar
inicio a la liquidación.
Si la decisión de reactivación hubiere sido adoptada con posterioridad a la inscripción
del nombramiento del liquidador (obviamente, antes de la cancelación de la inscripción del
instrumento constitutivo en el Registro Público, que es el último paso de la liquidación),
cualquiera sea el tipo societario de que se trate, se exigirá unanimidad de votos.
Pérdida del capital
ARTICULO 96. En el caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce
si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento.
Según vimos en el inc.5) del art.94, la sociedad se disuelve por pérdida del capital social.
El art.96 ofrece a los socios la posibilidad de evitar la disolución si acuerdan su reintegro, sea
en forma total o parcial.
Se trata de reponer el capital social consumido mediante la realización de nuevos
aportes, que serán efectuados a fondo perdido ya que los socios no recibirán como
contrapartida nuevas acciones, cuotas o partes de interés105.
En el régimen de la sociedad anónima, conforme los arts.244 último párrafo y 245 LGS, la
decisión asamblearia de reintegro total o parcial del capital confiere derecho de receso al
socio ausente o disconforme con tal resolución.
La última parte del artículo refiere que la disolución no se produce si los socios acuerdan
el aumento del capital. Este caso difiere sustancialmente del anterior, porque los socios
realizan nuevos aportes para incrementar su participación de capital y reciben a cambio
partes de interés, cuotas o acciones de la sociedad.
Disolución judicial: efectos
ARTICULO 97. Cuando la disolución sea declarada judicialmente, la sentencia
tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar su causa generadora.
En algunos de los supuestos previstos en el art.94, en los que la causal de disolución no
opera “ipso iure”, sino que depende de una declaración en tal sentido de los socios (p.ej.:
consecución del objeto social o imposibilidad sobreviniente de lograrlo; pérdida del capital
social, etc.), pueden existir divergencias respecto de la producción o no de la causal. En tal
caso, quienes aleguen que la sociedad está disuelta, deben promover un juicio para que así
se declare judicialmente.
La sentencia que se dicte, entonces, tendrá efecto retroactivo al día en que se produjo
la causal de disolución.
Eficacia respecto de terceros
105 CONF. VITOLO, II, 425.
94
ARTICULO 98. La disolución de la sociedad se encuentre o no constituida
regularmente, sólo surte efecto respecto de terceros desde su inscripción registral, previa
publicación en su caso.
De conformidad con el art.10 LGS, las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades por acciones deben publicar, al tiempo de su disolución, por un día en el diario
de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener la fecha de la
resolución que aprobó su disolución. Los otros tipos societarios, sólo deben cumplir con la
inscripción registral de la disolución, al igual que las sociedades de la Sección IV del Capítulo
I.
La disolución cumple plenos efectos entre los socios y la sociedad desde que se produjo
la causal, en los casos en que ésta opera de pleno derecho (p. ej.: cumplimiento del plazo
de duración de la sociedad) o desde la decisión de la reunión de socios que así lo declara
(p. ej.: imposibilidad de lograr el objeto social) o desde que queda firme la sentencia judicial
que declara disuelta la sociedad (supuesto analizado en el comentario al artículo anterior).
Respecto de terceros, en cambio, sólo surte efecto desde su inscripción registral, previa
publicación en los casos de disolución de sociedades de responsabilidad limitada o de
sociedades por acciones.
Administradores: facultades y deberes.
ARTICULO 99. Los administradores con posterioridad al vencimiento de plazo de
duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse
comprobado alguna de las causales de disolución, sólo pueden atender los asuntos
urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación.
Responsabilidad
Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y
solidariamente respecto a los terceros y los socios sin perjuicio de la responsabilidad de
éstos.
Dado que, una vez operada una causal de disolución, la sociedad entra en estado de
liquidación y el objeto, comercial o productivo, deja paso a las actividades tendientes a la
realización del activo y cancelación del pasivo, es importante conocer qué actos de gestión
pueden cumplir los administradores sin comprometer su responsabilidad personal. La
disposición se refiere a asuntos urgentes, es decir a aquellos que tiendan a la conservación
de los bienes de la sociedad, al cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, a la
gestión de cobro de los créditos que tenga la sociedad.
En cuanto a las medidas necesarias para iniciar la liquidación, que también deben
adoptar los administradores, podemos mencionar la inscripción registral de la disolución y su
publicación, en caso de corresponder (art.10 LGS); la asunción del cargo de liquidadores,
cuando el estatuto previere que sean los administradores quienes llevan adelante la
liquidación de la sociedad; etc.
La última parte del artículo deja en claro que los administradores y eventualmente los
socios que lo consientan, son responsables en forma personal por las actividades que se
aparten del mandato legal.
Remoción de causales de disolución
ARTICULO 100. Las causales de disolución podrán ser removidas mediando
decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe
viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La
resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y
de las responsabilidades asumidas.
Norma de interpretación.
En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la
subsistencia de la sociedad.
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No obstante que la mayoría de las causales de disolución analizadas pueden ser
dejadas sin efecto por decisión de los socios, la Ley 26.994 ha querido, quizás en forma
sobreabundante, poner de resalto esa posibilidad, en aras de la conservación de la
empresa.
Hemos visto que, por vía de prórroga o de reconducción, puede continuar operativa la
sociedad luego del vencimiento del plazo de duración; también que los socios pueden
reintegrar el capital; que el estado de quiebra puede levantarse por avenimiento o
conversión en concurso preventivo de acreedores; que ante la sanción firme, aplicada por
la Comisión Nacional de Valores, de cancelación de la oferta pública o de cotización de
acciones, la asamblea de accionistas puede decidir la continuación como sociedad
cerrada. Existen algunos supuestos, sin embargo, donde no se ha previsto la posibilidad de
continuación de la sociedad una vez operada la causal de disolución: son los casos de los
incs.3, 4 y 10 del art.94, relativos a cumplimiento de la condición a la que se subordinó su
existencia; consecución del objeto por el cual se formó o imposibilidad sobreviniente de
lograrlo; y resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales la
impusieran en razón del objeto, respectivamente.
Con una norma expresa como el art.100, queda claro que todas las causales son
removibles, por decisión de la reunión de socios, con la condición de que tal decisión resulte
viable atendiendo a la situación económica social de la sociedad.
Por último, en su parte final el artículo en comentario reitera el anterior texto, en el
sentido de que, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a
favor de la subsistencia de la sociedad.
Con relación a este texto, la Exposición de Motivos de la Ley 19.550 expresaba: “…la ley
vuelve a hacer aplicación del principio de conservación de la empresa, que inspira todo su
articulado y particularmente esta parte…Con este principio en modo alguno se lesionan la
libertad individual ni el principio de la autonomía de la voluntad, sino que la ley fija una
pauta para resolver una duda de interpretación y lo hace en favor de la perduración de la
sociedad”.
SECCIÓN XIII
De la liquidación
Dr. Guillermo Enrique Ragazzi
Personalidad. Normas aplicables
ARTICULO 101. La sociedad en liquidación conserva su personalidad a ese efecto, y
se rige por las normas correspondientes a su tipo en cuanto sean compatibles.
1) Introducción
La liquidación comporta la última etapa de la vida de la persona jurídica-sociedad. Está
integrada por actos de diversa naturaleza y se inicia a partir de una causal de disolución
gestante, culminando con la inscripción de la cancelación del contrato social, en el Registro
Público del domicilio de la sociedad. El proceso de liquidación se integra con el de partición
y distribución (Exposición de Motivos, Ley General de Sociedades N.º 19.550 -en adelante
LGS).
Por lo expuesto, existe una relación vinculante entre la disolución, como causal, legal,
contractual o voluntaria y la liquidación.
En efecto, la disolución constituye un acto, hecho o un acontecimiento de una causal
que se agota en el acto mismo en que se produce, y que tiene por efecto la apertura de la
etapa de liquidación. Ello se corresponde con el art. 167 del Código Civil y Comercial de la
Nación (en adelante CCyCN) que dispone: “vencido el plazo de duración, resuelta la
disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica
no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes”.
Es decir, la liquidación emerge como un estado o proceso que necesariamente la
sociedad deberá recorrer, hasta su extinción como persona jurídica, salvo supuestos
especiales como la fusión, que siendo una causal de disolución, no reconduce
necesariamente a la liquidación ya que los bienes que integran el patrimonio de la
96
sociedad, se incorporan como una universalidad jurídica al patrimonio de una nueva
sociedad o al de la sociedad incorporante, según se trate de fusión propiamente dicha o
fusión por incorporación o absorción (art. 82, LGS). A ello cabe agregar, el supuesto de la
disolución sin liquidación por escisión que prevé el art. 88, III, LGS.
La liquidación constituye un estado jurídico y así lo caracteriza el art. 102, LGS, al aludir
al “estado de liquidación” de la sociedad. Al mismo tiempo, se representa en el articulado
legal, como un proceso integrado por diversos actos, de naturaleza compleja que tiene por
finalidad la realización del activo, la cancelación del pasivo y la distribución entre los socios o
accionistas de un remanente final si así lo determinare el balance final de liquidación. Desde
una perspectiva gráfica y con finalidad docente, se ha dicho que la disolución es a la
liquidación como el punto a la línea, siendo el punto la causal de disolución y la línea la
etapa o proceso de liquidación.
2) Normas de aplicación
La liquidación de la sociedad se halla regulada en el Capítulo I, Sección XIII de la LGS y
comprende los artículos 101 a 112. Ello, además de la aplicación de otras normas
vinculantes.
Sin perjuicio de este régimen especial, el CCyCN incorpora normas específicas sobre la
Disolución y Liquidación de la persona jurídica privada en el Libro Primero, Título II, Capítulo I,
Sección 3ª, Parágrafo 3º, (arts. 163 a 167) y, bajo el epígrafe “Liquidación y
responsabilidades”, el art. 167 se refiere a esta figura de modo particular.
Este régimen, regulado en el CCyCN, como normativa de aplicación general para las
personas jurídicas privadas, entre las cuáles se incluye a las sociedades (art. 148, inc. a) y, el
instituido de modo especial en la LGS, plantea la necesidad de indagar si las normas
derivadas de ambos regímenes son armónicas y compatibles, o bien si existen diferencias
susceptibles de generar alguna duda o confusión interpretativa.
Por ello, sobre esta cuestión, cabe recordar que el art. 150, CCyCN, establece reglas de
singular importancia referidas a la aplicación de las leyes, y dispone que las personas
jurídicas se rigen, en primer lugar, “por las normas imperativas de la ley especial o, en su
defecto, de este Código” (inc. a.). Esta regla determina un orden de prelación en su
aplicación, que prioriza las “normas imperativas” reguladas en la LGS, como legislación
especial, antes que las del CCyCN, lo cual lleva a indagar si, frente a supuestos de conflictos
interpretativos o diferencias sustanciales entre ambos regímenes, las normas de la ley
especial (LGS), prevalecen sobre el régimen general (CCyCN).
Esta indagación, no debe soslayar que la legislación especial constituye un microsistema
normativo autosuficiente106, de modo que la aplicación de las normas del CCyCN, en este
particular, debe ser analizada con criterio restrictivo, más aún cuando existe una ley especial
y una regulación específica sobre la figura. Incluso y en igual sentido, el art. 963, CCyCN
establece una prelación normativa en materia de contratos en general. De cualquier forma,
de la lectura de la normativa del CCyCN y de la LGS en esta materia, no se advierten
contradicciones o diferencias sustanciales.
3) Concepto
La LGS no define a la liquidación. Instituye sucesivas normas sobre la naturaleza de la
sociedad en esta etapa, y luego referidas al proceso de liquidación, desde la designación
del liquidador y su inscripción, hasta la cancelación de la inscripción del contrato social.
Los autores, en cambio, han expuesto diversas definiciones sobre la liquidación aunque
destacando en forma coincidente, las características más relevantes de la figura, en
particular, sus dos elementos esenciales: la liquidación como estado y como proceso.
Así, a modo ilustrativo y tomando en consideración distintos momentos, se expresó que
“la liquidación es un procedimiento técnico jurídico integrado por operaciones de naturaleza
compleja que tiene por finalidad determinar el haber social que va a distribuirse entre los
socios y su entrega posterior, previa extinción de las obligaciones sociales”107. También se ha
sostenido que “la liquidación es la realización del activo, con el fin de cancelar el pasivo y
distribuir el remanente entre los accionistas”108 y con una mayor explicitación: “la liquidación
es un proceso que comprende una serie de operaciones destinadas a poner fin a los
negocios pendientes, pagar las deudas, percibir los créditos, realizar los bienes de la
sociedad y, con base en ello, determinar el patrimonio neto, que ha de repartirse entre los
106 EN LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, II, MÉTODO, 1.4. EL CÓDIGO Y LAS NORMAS, SE EXPRESA: “EL
VÍNCULO DEL CÓDIGO CON OTROS MICROSISTEMAS NORMATIVOS AUTOSUFICIENTES ES RESPETUOSO. ES DECIR, SE HA TRATADO DE NO MODIFICAR OTRAS LEYES, EXCEPTO
QUE ELLO FUERA ABSOLUTAMENTE NECESARIO”.
107 ZALDÍVAR, ENRIQUE, MANÓVIL, RAFAEL M., RAGAZZI, GUILLERMO E. Y ROVIRA, ALFREDO L., CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO, ED. ABELEDO-
PERROT, BUENOS AIRES, 1976, Tº IV, PÁG.347.
108 HALPERIN, ISAAC, Y OTAEGUI, JULIO CÉSAR, SOCIEDADES ANÓNIMAS, ED. DEPALMA, BUENOS AIRES, 2ª ED., 1975, PÁG. 838.
97
socios”109. Del mismo modo, “la liquidación constituye un procedimiento técnico-jurídicocontable, obligatorio e inderogable, que se activa con la ocurrencia de una causal de
disolución, mediante el cual una sociedad que conserva su personalidad a ciertos efectos,
continúa operando hasta su extinción, aunque con funciones restringidas a la conclusión de
las relaciones jurídicas pendientes”110. “En suma, bajo la descripción de Stolfi, la liquidación es
el pasaje entre la vida activa de la sociedad y su extinción definitiva y -al mismo tiempo- un
procedimiento dirigido a preparar la masa divisible entre los socios” 111. Por su parte, en
términos muy ilustrativos se ha expuesto que “por liquidación se entiende tanto el
procedimiento dirigido a hacer posible la extinción de la sociedad, y que abarca un variado
conjunto de operaciones materiales y jurídicas, como el estado en que se encuentra la
sociedad desde que se produce la disolución hasta que sobreviene la extinción definitiva,
estado que se caracteriza por un régimen especial en relación al período de vida activa”112.
Estas definiciones en general, con algunas matizaciones, se corresponden con el
concepto que describe para todas las personas jurídicas el art. 167, CCyCN: “la liquidación
consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del
patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de
liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o
a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley”.
4) La liquidación y su obligatoriedad
El art. 11, LGS, dispone que el instrumento de constitución debe contener “… inc. 9) las
cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad”, de lo cual se
infiere que la liquidación constituye una etapa de ineludible cumplimiento. Ello parece
corroborarlo el art. 167, CCyCN al expresar que al vencimiento del plazo de duración u
ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica no puede
realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. Así también, se ha
pronunciado la mayoría de la doctrina e incluso, ello se infiere de algunas de las definiciones
más arriba expuestas.
Sin embargo, la cuestión también puede analizarse desde la perspectiva de los socios y
plantear si la liquidación es materia que pueden disponer, ya que si se considerase que no lo
fuere, el proceso liquidatorio debería necesariamente cumplirse.
Si bien se trata de un tema complejo y de no sencilla resolución, cabe considerar la
factibilidad técnica de su omisión, más aún si se trata de un patrimonio integrado por pocos
bienes e inexistencia de acreedores o bien suficientemente garantizados y si no se lesionan
legítimos intereses, ante lo cual podría admitirse un proceso abreviado, sin el cumplimiento
estricto de todas las etapas a las cuáles la LGS sujeta el procedimiento liquidatorio113, aunque
resultaría exigible su inscripción registral para que se produzca la cancelación de la
inscripción registral y, por ende, el efecto de su oponibilidad frente a terceros.
La cancelación de la inscripción del contrato social constituye un requisito que debería
ser observado por todas las sociedades y, en particular, por aquellas que por diversas
circunstancias han cesado en su actividad, y más aún cuando este cese es definitivo, lo cual
podría configurar la causal prevista en el art. 94, inc. 4º LGS, a cuyo comentario cabe
remitirse. La inactividad societaria, si bien no está prevista en la LGS es, sin embargo, una
práctica muy usual que debería ser desalentada, toda vez que el tratamiento legal y fiscal
de estas sociedades es similar al de una sociedad activa, y ello comporta el cumplimiento
109 FARINA, JUAN M., DERECHO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, , 1ª ED., 2010, Tº 1, PÁG. 627.
110 BALBIN. SEBASTIÁN, MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO, ED. ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES, 2015, PÁG. 345.
111 VITOLO, DANIEL R. MANUAL DE SOCIEDADES, ESTUDIO, BUENOS AIRES, 2016, PÁG. 332.
112 URÍA, RODRIGO, MENENDEZ, AURELIO Y GARCIA DE ENTERRIA, JAVIER, EN CURSO DE DERECHO MERCANTIL, ED. CIVITAS, MADRID, 1999, Tº I, PÁG.
1021.
113 ZALDÍVAR-MANÓVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 350. FARINA, 629 EXPRESA QUE LAS CLÁUSULAS DEL ART. 11, INC. 9, LGS (CLÁUSULAS DEL ACTO
CONSTITUTIVO ATINENTES A LA LIQUIDACIÓN) PUEDEN SER MODIFICADAS EN LA MEDIDA QUE NO PERJUDIQUEN LOS DERECHOS DE LOS TERCEROS, “SOBRE TODO CUANDO
CON TALES MODIFICACIONES SE PROCURA HALLAR FÓRMULAS MÁS EXPEDITIVAS O MÁS JUSTAS O BIEN PARA SALVAR DIFICULTADES NO PREVISTAS AL CONSTITUIR LA
SOCIEDAD”. CON OPINIÓN CONTRARIA ZUNINO SEÑALA QUE EL PROCEDIMIENTO “INSTITUIDO POR LA LEY ES OBLIGATORIO E INDEROGABLE. ESTE RAZONAMIENTO NO ES
CONTRADICTORIO CON LO DISPUESTO EN EL ART. 11, INC. 9º, PORQUE ESTA NORMA SOLO AUTORIZA A CONVENIR SOBRE CUESTIONES QUE LA LEY DEJA A DISPOSICIÓN DE
“(ZUNINO, JORGE O., DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, 1987, Tº 2, PÁG. 252). TAMBIÉN, ENTRE OTROS, VANASCO, CARLOS
A., MANUAL DE SOCIEDADES COMERCIALES, ED. ASTREA, BUENOS AIRES, 2001, PÁG. 269 QUIEN EXPRESA QUE “LA LIQUIDACIÓN ES EL PROCESO QUE INELUDIBLEMENTE
DEBE ABRIRSE LUEGO DE QUE UNA SOCIEDAD HA CAÍDO EN ESTADO DE DISOLUCIÓN, SALVO QUE LA LEY PERMITA OMITIRLO, COMO OCURRE EN LOS CASOS DE FUSIÓN Y
ESCISIÓN”; ROMANO, ALBERTO A., EN CÓDIGO DE COMERCIO, COMENTADO Y ANOTADO (DIR. ADOLFO A. N. ROUILLON), ED. LA LEY , BUENOS AIRES, 2006, Tº III,
PÁG. 245 QUIEN AGREGA QUE “ESTE PROCEDIMIENTO ES OBLIGATORIO E INDEROGABLE” E, INCLUSO, SURGE DE LA DEFINICIÓN DE SEBASTIÁN BALBIN, EXPUESTA EN EL
TEXTO. EN ESTE MISMO SENTIDO SE HA SOSTENIDO QUE EL “ÍTER QUE SE DESENCADENA A PARTIR DEL MOMENTO DE LA DISOLUCIÓN NO ES UN PROCEDIMIENTO
PRESCRIPTO PARA LA MERA CONVENIENCIA DE LOS SOCIOS, SINO QUE SE ESTABLECE EN SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD “
(CNCOM., SALA C, 28/12/1978, “ONETO, ISMAEL L. C/SUPERMERCADO CANNING S.R.L”., J.A., Tº 1979-III,303) Y “EL CUMPLIMIENTO DE LOS ARTS. 98, 103, 106
Y 109 DE LA LEY 19.550 NO PUEDE SOSLAYARSE , POR SER REGLAS OBLIGATORIAS PARA TODO TIPO DE SOCIEDADES, POR NO SER MATERIA DISPONIBLE POR LOS SOCIOS,
POR NO ENCONTRARSE COMPROMETIDO EXCLUSIVAMENTE EL INTERÉS DE LAS PARTES, SINO TAMBIÉN EL INTERÉS DE LOS TERCEROS” (CCOM. SALA C, 28/02/1979,
“MEDONE HERMANOS S.R.L”., J.A., Tº 1980-II, 116). SIN PERJUICIO DE LO EXPUESTO SE SOSTUVO QUE PUEDE OBVIARSE EL PROCESO CUANDO EXISTE UNA CLÁUSULA
CONTRACTUAL QUE LO PREVÉ EXPRESAMENTE (CNCOM., SALA C, 19/11/1976, “BRUNO DE SAVINI , MARÍA E. C/SAVINI, OSVALDO”, E.D. 74-798).
LOS SOCIOS
98
de obligaciones y deberes por parte de sociedad con las consecuentes responsabilidades
que se derivan hacia los integrantes del órgano de administración y, en su caso, de
fiscalización, e incluso de los propios socios114.
El art. 167, CCyCN por su parte, luego de disponer que ocurrida la causal de disolución,
la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las
pendientes, agrega: “en caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus
administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y
contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas
necesarias al efecto”, con lo cual fija un estándar interpretativo ante supuestos de obviar el
proceso liquidatorio, cuya procedencia solo sería admisible, dadas las circunstancias más
arriba descriptas y cumpliendo el requisito inscriptorio expuesto.
5) La liquidación como estado y proceso. Su inicio
La situación en la que se halla la sociedad en liquidación incide sobre su propia
organización jurídica, funcionamiento y relaciones con los terceros, por cuya razón puede
considerarse que se trata de un estado (art. 102 LGS) que no repercute sobre su personalidad
sino sobre su objeto, ya que la actividad de la sociedad estará orientada a los fines de la
liquidación y no a la continuidad regular del cumplimento de su objeto.
Este estado es transitorio, y si bien la LGS no establece un plazo de duración
determinado, éste se determinará en función de los bienes que integran su patrimonio y el
pasivo a satisfacer.
La liquidación debe comenzar al disolverse la sociedad (art. 99, LGS) “pero no es
exclusivamente en el caso de disolución, pues puede ser también consecuencia de la
nulidad de la sociedad (arts. 18 y 20)” 115. El inicio del proceso liquidatorio y, por lo tanto, la
realización de los bienes del activo, tampoco está determinado por una situación
compulsiva, en virtud de la cual, producida la causal de disolución, el administrador o en su
caso, el liquidador, deba imperiosamente cesar en la actividad propia del objeto y dar inicio
inmediato al proceso liquidatorio. Un prudente y razonable proceder por parte de aquéllos,
con la debida información a los socios, comportará en los hechos dar finiquito a la normal
actividad, teniendo en consideración los actos, contratos y negocios en curso y que el cese
de la actividad no produzca un perjuicio al patrimonio social, por cuya preservación deben
velar.
6) Naturaleza jurídica de la sociedad en liquidación
El estado de liquidación comporta una nueva situación jurídica durante la cual la
sociedad queda sometida a un régimen especial en el que se plantean cuestiones referidas
a su personalidad, capacidad y objeto.
Con relación a la naturaleza de la sociedad durante esta etapa, se han expuesto
distintas teorías: de la comunidad, de la ficción, de la nueva sociedad y de la identidad116.
La doctrina mayoritaria interpretó que la LGS adoptó esta última, ya que durante este
estado la sociedad mantiene su personalidad; y ello encuentra sustento en la norma que se
comenta, que claramente dispone que “la sociedad en liquidación conserva su
personalidad a ese efecto…”117. Ello comporta un claro reconocimiento a la personalidad
de la sociedad y la expresión (“a ese efecto”) determina que en la etapa liquidatoria, la
personalidad de la sociedad es plena, no condicionada ni limitada y se mantiene durante
todo el proceso liquidatorio hasta su extinción118.
114 CON LA FINALIDAD DE FACILITAR LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL SIN LIQUIDACIÓN, LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA HA DICTADO LA
RESOLUCIÓN GENERAL Nº 7/2015, QUE EN SU ART. 193 ORGANIZA UN TRÁMITE ABREVIADO (LA NORMA HACE REFERENCIA A LA CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA) DE
AQUELLAS SOCIEDADES INSCRIPTAS QUE LO SOLICITEN DENTRO DE LOS CINCO (5) AÑOS DE SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO Y RESPECTO DE LAS CUALES SE
VERIFIQUEN CONDICIONES NEGATIVAS Y SE CUMPLAN DETERMINADOS REQUISITOS QUE SE ESTABLECEN DETALLADAMENTE EN EL CITADO ARTÍCULO. SOBRE EL PARTICULAR
DISPONE QUE EL PROCEDIMIENTO ES APLICABLE EXCLUSIVAMENTE Y SIN EXCEPCIÓN A AQUELLAS SOCIEDADES RESPECTO DE LAS CUALES SE VERIFIQUEN LA TOTALIDAD DE
LOS SIGUIENTES EXTREMOS:
A) REALICE LA SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE SU MATRÍCULA SIN LIQUIDACIÓN POR INACTIVIDAD DENTRO DE LOS CINCO (5) AÑOS
REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO. B) QUE LUEGO DE SU INSCRIPCIÓN LA SOCIEDAD NO HAYA EFECTUADO NINGÚN OTRO
TRÁMITE REGISTRAL NI , EN SU CASO, PRESENTADO ESTADOS CONTABLES. C) QUE TAMPOCO HAYA CUMPLIDO INSCRIPCIÓN Y/O PRESENTACIÓN DE NINGUNA ESPECIE A
LOS FINES DE NINGÚN RÉGIMEN TRIBUTARIO O DE CONTRIBUCIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL, NI EN GENERAL HAYA INVOCADO Y /O HECHO VALER LAS ESTIPULACIONES
DEL CONTRATO SOCIAL A NINGÚN EFECTO O EFECTUADO PRESENTACIONES DE NINGÚN TIPO A LAS QUE PUEDAN ATRIBUIRSE TALES ALCANCES. EN CASO DE CUMPLIR CON
LA TOTALIDAD DE LAS CONDICIONES ESTIPULADAS EN LOS APARTADOS (A), (B) Y (C) ANTERIORES LA SOCIEDAD DEBERÁ PRESENTAR UNA SERIE DE REQUISITOS QUE LA
NORMA REGLAMENTARIA DETALLA.
115 FARINA, 631
116 PUEDE VERSE A ESTE RESPECTO, CAMARA, HÉCTOR, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES, TEA, BUENOS AIRES, 1957, PÁG. 582,
ZUNINO, 341.
117 LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY Nº 19.550, RECONOCE “LA SUBSISTENCIA DE LA PERSONALIDAD A ESTOS EFECTOS” (CAPÍTULO PRIMERO, SECCIÓN
XIII, 1).
118 HALPERIN-OTAEGUI, 843 Y OPINIÓN DE LA DOCTRINA. EN ESTE SENTIDO, SE HA SOSTENIDO QUE LA EXPRESIÓN A ESE EFECTO ENTRAÑA UNA LIMITACIÓN
TEMPORAL PARA LAS SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN PERO EN MODO ALGUNO DE CARÁCTER SUSTANCIAL; CONFORME A LA TEORÍA DE LA IDENTIDAD LA SOCIEDAD
CONSERVA SU PERSONALIDAD, LA MISMA QUE TENÍA ANTES DE SU LIQUIDACIÓN (JUZG. 1ª INST. CIV. Y COM., SALA 3ª, CÓRDOBA, E.D. 105-352). SIN EMBARGO
RESULTA INTERESANTE SEÑALAR QUE BUTTY HA EXPRESADO QUE “EN EL ESTADO ACTUAL DE LA PROBLEMÁTICA DE LA LIQUIDACIÓN, LAS INTERPRETACIONES PARECEN
INCLINARSE EN EL SENTIDO DE QUE LA PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN ES IRRESTRICTAMENTE PLENA, LO CUAL SUPONE CAPACIDAD DEL ENTE PARA FINES
AJENOS A LA LIQUIDACIÓN COMO TAL ….LA FRASE “A ESE EFECTO” EN EL ART. 101, L.S., PODRÍA OBEDECER A UNA IMPERFECTA TRASPOLACIÓN DEL TEXTO FUENTE, EL
CONTADOS DESDE SU INSCRIPCIÓN EN EL
99
Cabe recordar, que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su
constitución (art. 142, CCyCN) y que durante su vida mantiene dicha condición, cualquiera
sea la sea la vicisitud que incida sobre la misma. Aun, la transformación, fusión (para la
sociedad incorporante) o la escisión (con subsistencia de la sociedad escindente) no alteran
su personalidad y lo mismo ocurre durante esta etapa liquidatoria, de modo que no nace
una nueva sociedad ni se crea una simple comunidad de bienes.
El mantenimiento de la personalidad produce determinados efectos:
Siguen vigentes el contrato o el estatuto social119.
Si bien se mantiene la denominación o razón social de la sociedad, se le agrega el
aditamento “en liquidación” (art. 105, LGS). Ello, en protección de los terceros quienes de
esta manera toman conocimiento del nuevo estado de la sociedad.
Se mantiene el domicilio y la sede social y las normas que lo rigen y puede ser
modificado mientras no se irroguen perjuicios a los terceros120.
El objeto pierde significación jurídica -no se modifica- ya que los liquidadores “están
facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y
cancelación del pasivo” (art. 105, LGS). De modo que la Ley faculta a los liquidadores,
únicamente a la realización de “todos los actos” necesarios a los fines de la liquidación, que
no son los propios y naturales del objeto social.
Se mantienen los órganos sociales, si bien adecuados en su funcionalidad al nuevo
estado de la sociedad.
El órgano de administración natural es reemplazado por el o los liquidadores que
pueden ser los mismos administradores anteriores. Con rigurosidad, el art. 99, LGS dispone
que, incursa la sociedad en una causal de disolución, los administradores sólo pueden
atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la
liquidación; en caso de que ello no ocurra, cualquier operación ajena a los fines liquidatorios,
los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin
perjuicio de la responsabilidad de éstos. En relación a su actuación y la imputabilidad de sus
actos, cabe sostener la aplicación de las reglas del art. 58, LGS. Por lo tanto, no se trata de
una cuestión de capacidad de la sociedad, sino de la actuación de sus liquidadores -dentro
de las limitaciones impuestas por el estado liquidatorio- y de la imputabilidad a la sociedad
de los actos que realicen.
Con relación al órgano de gobierno, éste mantiene su vigencia y como regla general y
según surge de la LGS, los socios instruyen a los liquidadores sobre el proceso liquidatorio (art.
105; designan y remueven a los liquidadores (art. 102); tratan el inventario y balance de inicio
(art. 103) y, en su caso, aprueban o rechazan el balance anual que deberán también
presentar los liquidadores (art. 104) y el balance final y plan de partición (art. 110). El órgano
de gobierno decide también sobre la responsabilidad de los liquidadores (art. 108) y sobre la
conservación de los libros y papeles de la sociedad (art. 112).
En ejercicio de sus funciones orgánicas, tiene a su cargo todas las resoluciones
vinculadas con el proceso liquidatorio (su eventual transformación, fusión, reconducción,
etc.).
El artículo en comentario agrega que la sociedad en liquidación “se rige por las normas
correspondientes a su tipo”, lo cual permite sostener que en cuanto a las resoluciones que
adopte el órgano de gobierno, se deberá sujetar a las reglas sobre quórum y mayorías que
instituye cada tipo societario en particular.
En relación a las funciones de fiscalización, dependerá si existe un órgano específico
designado -sindicatura o consejo de vigilancia- o en su defecto, serán los socios los que
asuman dichas funciones (art. 55, LGS). En el primer caso, corresponde al síndico “fiscalizar la
liquidación de la sociedad“ (art. 294, inc. 10, LGS) y ello es extensivo al Consejo de Vigilancia
(art. 281, inc. g, LGS).
Respecto a los socios en general, éstos conservan el derecho de información (art. 55,
LGS) y podrán solicitar la que estimen pertinente, incluso al síndico, en su caso. Por otra parte,
los socios y los síndicos, podrán demandar la remoción de los liquidadores (art. 102, LGS) y
ART.
264 DE LA LEY ESPAÑOLA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS QUE EMPLEA LA PALABRA “DURANTE” LA LIQUIDACIÓN … CONVIENE ADELANTAR QUE LA LEGISLACIÓN
ACTUAL, A PARTIR DE LA REFORMA DE 1983, ADMITE LA RECONDUCCIÓN, O REVOCACIÓN DEL ESTADO DE LA LIQUIDACIÓN; LO CUAL -CON TODA OBVIEDADCONSTITUYE LO OPUESTO CONTRADICTORIO DE LA LIQUIDACIÓN” (BUTTY, ENRIQUE M., EN LA ACTUALIZACIÓN DEL LIBRO CURSO DE DERECHO COMERCIAL, DE
HALPERIN, ISAAC Y BUTTY, ENRIQUE M., 4ª ED., ED. DEPALMA, VOL.I, 2000, BUENOS AIRES, PÁG.335). POR SU PARTE, VANASCO, 270, EXPRESA QUE LA
PERSONALIDAD, SI BIEN ES PLENA, ESTÁ MODIFICADA POR LA MUTACIÓN DE SU OBJETO, Y LA CAPACIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES SUFRE TAMBIÉN UNA
RESTRICCIÓN YA QUE ÉSTOS OBLIGARÁN A LA SOCIEDAD, CUANDO SE TRATE DE ACTOS DIRIGIDOS A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.
119 CONF. HALPERIN-OTAEGUI, 843.
120 CONF. ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 352; ZUNINO, 346; ROITMAN, HORACIO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA Y
ANOTADA, ED. LA LEY , BUENOS AIRES, 2011, Tº III, PÁG. 190. EN CONTRA, CAMARA, 383.
100
también los liquidadores les deberán informar sobre el estado de la liquidación (art. 104, LGS)
y comunicar el balance final y el proyecto de distribución (art. 110, LGS).
e) Los poderes otorgados por la sociedad se mantienen durante la liquidación, salvo
que las facultades atribuidas excedieran los límites en que se halla incursa la sociedad
durante esa etapa
f) El patrimonio social y el de los socios, mantienen su individualidad y ello es derivación
de la personalidad diferenciada existente entre la sociedad y los socios, ratificado ello por el
art. 143, CCyCN.
g) En su relación con los terceros, el mantenimiento de la personalidad en esta etapa,
no varía la relación que tenía la sociedad con anterioridad a la liquidación.
Una cuestión que suscita dudas se plantea cuando el acto de los liquidadores excede
sus facultades, de modo que podría no ser imputado a la sociedad como acto propio de
ésta. Cabe interpretar, que la extralimitación en las facultades deberá ser analizada
conforme a la regla del art. 58, LGS, de modo tal que “el acto extraño” al objeto será
imputado a la sociedad mientras que “el acto notoriamente extraño” al objeto, en principio
no le será imputable, aunque podría ser confirmado por la sociedad, como acto propio del
ente.
Sin embargo, si no se ha inscripto el nombramiento del liquidador y la sociedad omite
actuar con el agregado “en liquidación”, cabe presumir que el tercero desconocía su
estado liquidatorio, y aquélla no podrá argüir el exceso de facultades del liquidador para
exonerarse del cumplimiento de la obligación asumida por aquél.
7) Modalidades de liquidación
Existen diversas formas:
a) Privada o contractual. Es la más usual y es la que llevan a cabo los liquidadores
designados en el contrato o estatuto social.
b) Judicial. Se trata del caso de la remoción del liquidador y el nombramiento judicial
de un interventor o funcionario judicial. También puede ocurrir en el supuesto de quiebra de
la sociedad, en cuyo caso rigen las normas de la Ley de concursos y quiebras 24.522 y sus
reformas. Cabe aclarar, que este supuesto responde a finalidades diversas de las que
orientan la liquidación voluntaria, aunque se trate de un procedimiento que también
conlleva a la extinción de la sociedad.
c) Por resolución de la asamblea de debenturistas. En este caso, el art. 347, LGS, dispone
que el fiduciario será el encargado de realizar la liquidación de la sociedad.
d) Existen además otros supuestos especiales, tales como la liquidación de las entidades
financieras (Leyes 21.526 y ref. 24.627 y 25.780, Banco Central de la República Argentina); la
liquidación de las sociedades de capitalización y de ahorro para fines determinados (Ley
22.315, art, 9º, Inspección General de Justicia), o entidades de Seguros (Ley 20.091,
Superintendencia de Seguros de la Nación)121.
Designación del liquidador.
ARTICULO 102. La liquidación de la sociedad está a cargo del órgano de
administración, salvo casos especiales o estipulación en contrario.
En su defecto, el liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos
dentro de los treinta días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación. No
designados los liquidadores o si éstos no desempeñaren el cargo, cualquier socio puede
solicitar al juez el nombramiento omitido o nueva elección.
Inscripción.
El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.
Remoción.
121 LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL DE ESPAÑA DEL AÑO 2010 (TEXTO REFUNDIDO, 2015) INCORPORA UNA SOLUCIÓN MUY INTERESANTE, YA QUE SU
ARTÍCULO 382 (I NTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA) PREVÉ QUE “EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS, CUANDO EL PATRIMONIO QUE
HAYA DE SER OBJETO DE LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN SEA CUANTIOSO, ESTÉN REPARTIDAS ENTRE GRAN NÚMERO DE TENEDORES LAS ACCIONES O LAS OBLIGACIONES, O LA
IMPORTANCIA DE LA LIQUIDACIÓN POR CUALQUIER OTRA CAUSA LO JUSTIFIQUE, PODRÁ EL
GOBIERNO DESIGNAR PERSONA QUE SE ENCARGUE DE INTERVENIR Y PRESIDIR
LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD Y DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES Y DEL ESTATUTO SOCIAL”.
101
Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorías requeridas para
designarlos. Cualquier socio, o el síndico en su caso, puede demandar la remoción
judicial por justa causa.
1) Naturaleza jurídica de los liquidadores
Cuando la sociedad quedare incursa en una causal de disolución que inicia la etapa
liquidatoria, es necesario designar al liquidador o liquidadores que reemplazan a los
administradores de la sociedad, aunque es común que éstos sean designados para cumplir
las nuevas funciones. En adelante se identificará en el texto a este órgano en plural, aunque
nada impide que exista un solo liquidador.
De esta forma, los liquidadores actúan como el órgano de la sociedad que tendrá a su
cargo su liquidación, y por lo tanto “ejercen la representación de la sociedad” (art. 105, LGS).
Ratificando dicho carácter y por ende la aplicación de las normas sobre los administradores órgano que cumple la función de administración-, el art. 108, LGS, expresamente dispone
que le son aplicables a los liquidadores, su régimen de obligaciones y responsabilidades.
2) Designación
De acuerdo al texto, se impone que la liquidación quede a cargo de los
administradores, salvo casos especiales -sociedades sujetas a una fiscalización externa
especial- o estipulación en contrario, lo cual supone la designación de otra persona
designada por los socios, que incluso puede ser un tercero con mayor idoneidad y
conocimientos especiales para ejercer el cargo, y que se relaciona con la compleja
actividad que muchas veces presenta el proceso liquidatorio.
En ausencia de estas previsiones, se designará el liquidador o liquidadores “por mayoría
de votos”, debiendo remitirse al régimen de mayorías de cada tipo societario para
determinar la cantidad de votos necesario para tal designación. La expresión no es clara y
tampoco determina el cálculo de esa mayoría, aunque cabe estimar que se trata de la
mayoría absoluta computable para esa decisión.
Así, tratándose de las sociedades colectivas, comandita simple y de capital e industria,
se aplicará la mayoría de los arts. 131, 139 y 145, respectivamente (mayoría absoluta de
capital); en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el art. 160, in fine (mayoría
absoluta de capital presente) y en la sociedad anónima y sociedad en comandita por
acciones, por reenvío del 235, inc., 4º, se aplica el art. 244, 3º párr. (mayoría absoluta de los
votos presentes)122.
El plazo de treinta días que refiere la norma, se computa desde el momento que la
sociedad entra en la etapa liquidatoria.
En el caso de que los socios no designaren al liquidador, cualquier socio podrá requerir
su designación judicialmente. La norma no requiere una mayoría especial para dicho
requerimiento, de modo que podrá ser peticionada por los socios, aunque no representen
una parte significativa del capital social. La designación efectuada judicialmente no
comporta la intervención judicial de la sociedad123.
Además, en caso de que se hubiere designado el liquidador y éste no asumiere las
funciones, lo cual comportaría la acefalía del órgano, cualquier socio puede pedir
judicialmente una nueva elección. En ambos supuestos, si bien la norma nada dispone,
también podrá efectuar la petición judicial el síndico de la sociedad.
No se impone un plazo de duración en el cargo, de modo que cabe interpretar que su
duración dependerá del volumen y complejidad de los bienes -activos y pasivos-, aunque su
inactividad o ineficacia en el cumplimiento de las funciones puede comportar sanciones,
tales como la pérdida del derecho a la remuneración y hasta su remoción (art. 103, 2º párr.,
LGS). Incluso, cualquier socio o el síndico, en su caso, podrán demandar su remoción judicial
por justa causa (art. 102, in fine, LGS).
El liquidador o liquidadores deberán aceptar el cargo, de modo que ello se manifiesta a
través de un acto de voluntad expreso, o bien en forma tácita, es decir, la asunción efectiva
y concreta de sus funciones.
3) Requisitos para ser liquidador
a) Número. No se exige un número determinado de personas para cumplir la función.
La L.G.S. individualiza el cargo en forma singular (art. 102) y plural (arts. 103, 104, 105 106, 108
109 110). Cuando exista pluralidad de liquidadores actuarán colectivamente, en colegio, y le
122 CONF. ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 361, FARINA, 638, ROITMAN, 216.
123 CONF. ROMANO, 249.
102
son aplicables las disposiciones de cada tipo sobre el funcionamiento colegiado del órgano
de administración124
b) Remuneración. Si bien ello no está expresamente reconocido por la ley,
implícitamente surge del art. 103, 2º párr. LGS, al disponer la pérdida del derecho a percibir
la remuneración, en caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes que la misma
norma le impone. No le son aplicables las disposiciones del art. 261, LGS y los límites que allí se
fijan125.
c)
Inscripción registral. Una vez designado el liquidador, sea por los socios o
judicialmente, deberá inscribirse dicha designación en el Registro Público (conforme al art. 2º
de la Ley 26.994, que derogó el Código de Comercio, cabe interpretar que el anterior
Registro Público de Comercio se lo identifica como Registro Público, si bien la citada Ley
ninguna aclaración hace a este respecto)126.
La inscripción registral debe cumplirse, aunque se trataren de los mismos administradores
anteriores que continúan como liquidadores, y hubieren cumplido anteriormente los
requisitos de publicidad, incluso con el art. 60, LGS127.
La inscripción es declarativa de derechos y le son aplicables las disposiciones sobre la
inscripción de los administradores en general. Tratándose de sociedades de responsabilidad
limitada o anónima deberá previamente publicarse la designación en el Boletín Oficial (art.
60, LGS).
d) Remoción. Los liquidadores pueden ser removidos por los socios ad nutum, sin
invocación de causa, para lo cual deben contar con las mismas mayorías de votos con la
que fueron designados, de acuerdo a cada tipo social.
Si se tratare de la remoción del liquidador designado judicialmente, cabe interpretar
que si la liquidación fuere dentro de un proceso judicial, la decisión corresponderá al juez
que lo designó, mientras que si la designación del juez recae dentro de un proceso de
liquidación privada, dicha decisión corresponderá a los socios128.
También cualquier socio o el síndico, en su caso, puede demandar la remoción
aunque en este caso, con invocación de justa causa, es decir el grave incumplimiento de sus
obligaciones y deberes (vgr. el incumplimiento al que se refiere el art. 103, 2º párr., LGS, entre
otros).
e) Renuncia. Los liquidadores pueden renunciar en cualquier momento, siempre que la
misma no sea dolosa o intempestiva, y si actúan de esa forma, serán responsables por los
daños y perjuicios que su conducta irrogue a la sociedad en liquidación y a los socios.
Obligaciones, inventario y balance
ARTICULO 103. Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los
treinta días de asumido el cargo un inventario y balance del patrimonio social, que
pondrán a disposición de los socios. Estos podrán, por mayoría, extender el plazo hasta
ciento veinte días.
Incumplimiento: sanción. El incumplimiento de esta obligación es causal de
remoción y les hace perder el derecho de remuneración, así como les responsabiliza por
los daños y perjuicios ocasionados.
La primera medida que deben tomar los liquidadores es la confección de un inventario
y un balance del patrimonio social. Esta obligación deberán cumplirla aunque se trate de los
anteriores administradores quienes tengan a su cargo la liquidación. Ello también es exigible
aunque la sociedad haya aprobado un balance de ejercicio, escaso tiempo antes. El
incumplimiento por parte de los liquidadores de esta obligación, constituye una grave
omisión que puede dar lugar a la designación de un veedor judicial129.
Esta exigencia determinará con claridad los bienes que integran el activo de la
sociedad, su distinta naturaleza y complejidad de realización, su valuación y la relación que
tiene respecto al pasivo social. Con respecto a éste y de igual modo, individualizará a los
acreedores y el orden de prelación en los pagos, la naturaleza de sus acreencias, la deuda
124 HALPERIN-OTAEGUI, 843.
125 CONF. ROITMAN, 221.
126 LA RESOLUCIÓN GENERAL DE LA I.G.J. Nº 7/2015, ART. 191 REMITE, EN CUANTO A LOS DATOS E INFORMACIÓN REQUERIBLE PARA LA INSCRIPCIÓN DEL
LIQUIDADOR, AL ART. 119 DE LA MISMA RESOLUCIÓN, ES DECIR A LAS PREVISIONES RELATIVAS A LA INSCRIPCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD.
127 CONF. BALBIN, 350
128 CONF. ROITMAN, 225.
129 CNCOM., SALA C, 14/02/2000, “FERNIFE S.A. C/ FERNÁNDEZ, ROBERTO H.”, L.L. 2000-D-832.
103
de orden laboral y ante los organismos fiscales, impositivos, previsionales, etc., el plazo de
pago, las garantías otorgadas y las posibilidades de su cancelación, modo y tiempo factible.
Es decir, además de ser el punto de inicio del proceso de liquidación, servirá de
orientación para la tarea que asumirán los liquidadores, los recursos disponibles para afrontar
dicha labor y determinar el tiempo presumible que podría demandar el proceso liquidatorio.
Si los administradores no son los liquidadores, les es exigible el deber de colaboración,
aunque ello no exime a los liquidadores del cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo,
aquéllos podrían ser responsabilizados por ocultamiento intencional de información y datos y
obstruir indebidamente la liquidación130.
La doctrina en general ha expresado que la confección del balance queda sujeta a los
principios de elaboración del balance de ejercicio, siempre de acuerdo a las reglas del
estado de situación en que se encuentra la sociedad131.
El plazo de treinta días que prevé la norma, debe computarse por días corridos, y a
partir del momento en que los liquidadores asumieron sus funciones.
Concluida dicha tarea, se debe poner a disposición de los socios la documentación
respectiva en la sede social (art. 67, LGS). No se exige que los socios la aprueben, de modo
que en base a la documentación e información presentada, los liquidadores inician los
actos liquidatorios. Ello no enerva que los socios disconformes con la información
suministrada, soliciten aclaraciones, en su caso al síndico o promuevan la acción de
remoción.
El incumplimiento de la obligación de confeccionar dicha documentación y presentarla
a los socios, acarrea a los liquidadores las sanciones que la norma detalla.
Información periódica
ARTICULO 104. Los liquidadores deberán informar a los socios, por lo menos
trimestralmente, sobre el estado de la liquidación; en las sociedades de responsabilidad
limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el art.299, inc. 2, y en las sociedades
por acciones el informe se suministrará por la sindicatura.
Balance.
Si la liquidación se prolongare, se confeccionarán además balances anuales.
A través de esta información, los socios podrán tomar directo conocimiento del proceso
liquidatorio, su estado y evolución. Su incumplimiento puede ser causal de remoción y de
pérdida del derecho a la remuneración por parte de los liquidadores.
El informe periódico deberá ser amplio y contener detalladamente las operaciones
realizadas (sobre los precios, forma de pago, saldos de las cuentas, etc.).
La información deberá suministrarse a los socios en la sede social y no individualmente a
cada uno de ellos. Tampoco en este caso se requiere la aprobación por parte de los socios.
Si se tratare de sociedades en las cuales la función de fiscalización estuviere a cargo de
un órgano específico y no fuere directamente ejercida por los socios (art. 55, LGS), la
información deberá ser suministrada al síndico o al consejo de vigilancia, debiendo los socios
recabar la información a dicho órgano.
Los balances anuales que prevé la norma, son los corrientes de ejercicio, de modo que
deberán ser confeccionados periódicamente, tomando como plazo de inicio la fecha de
cierre del ejercicio anterior a la apertura de la etapa liquidatoria. En este caso, por tratarse
de un balance de ejercicio, deberá ser aprobado por el órgano de gobierno de la sociedad
en liquidación, con las mismas mayorías requeridas según el tipo social de que se trate.
Facultades
ARTICULO 105. Los liquidadores ejercen la representación de la sociedad. Están
facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y
cancelación del pasivo.
Instrucciones de los socios.
130 CONF. ZUNINO, 403. HALPERIN-OTAEGUI, 844, POR SU PARTE SOSTIENE QUE EL INVENTARIO Y EL BALANCE LO CONFECCIONARÁN LOS LIQUIDADORES Y
LOS DIRECTORES CONJUNTAMENTE, CON UN CRITERIO DIVERSO DEL BALANCE DE EJERCICIO, PORQUE PERSIGUE ESTABLECER EL PATRIMONIO A LIQUIDAR.
131HALPERIN-OTAEGUI, 844, ZUNINO, 403, ROITMAN, 233.
104
Se hallan sujetos a las instrucciones de los socios, impartidas según el tipo de
sociedad, so pena de incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados por
el incumplimiento.
Actuación.
Actuarán empleando la razón social o denominación de la sociedad con el
aditamento "en liquidación". Su omisión les hará ilimitada y solidariamente responsables
por los daños y perjuicios.
Los liquidadores tienen a su cargo la administración y gestión de los negocios sociales y
ejercen la representación de la sociedad. Por lo tanto, están facultados para realizar todos
los actos necesarios para la conclusión de la liquidación.
Como principio medular, están facultados para realizar todos los actos que sean
necesarios para realizar el activo y cancelar el pasivo de la sociedad, sin perjuicio de lo cual,
se ha dicho que la ley no alude a “la realización del activo en referencia exclusiva a la
cancelación del pasivo”, sino también para asegurar la igualdad entre los socios, en lo que
respecta al reembolso de las partes de capital y la adjudicación del eventual excedente en
proporción de cada uno en la ganancias132.
Dentro de los actos comprendidos, se hallan, entre otros: a) conservar los bienes
sociales; b) confeccionar la contabilidad legal; c) percibir los créditos de la sociedad,
inclusive mediante la vía judicial y liquidar su activo general; d) solicitar el concurso
preventivo de la sociedad; e) ocuparse del gobierno del personal de la sociedad; f) realizar
las operaciones pendientes133.
Con relación a las operaciones que pueden realizar, cabe recordar que los liquidadores
no pueden celebrar actos y contratos nuevos y los propios del giro normal de los negocios,
ya que en la etapa liquidatoria, están facultados para celebrar solamente aquellos
necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo, es decir, los atinentes a la
liquidación.
Ello no empiece a sostener, que podrán celebrar los que sean consecuencia de
operaciones en curso e iniciadas con anterioridad a la liquidación y cuya interrupción podría
acarrear perjuicios a la sociedad. En este caso, se deberá analizar cada operación y
adoptar la decisión que mejor responda a los fines de la liquidación y a la protección del
patrimonio social, quedando librado a la prudencia, conocimiento y habilidad de los
liquidadores las decisiones conducentes a tales fines134.
Los socios pueden dar instrucciones a los liquidadores sobre la mejor realización de los
activos, pero de ninguna manera pueden reemplazarlos en sus funciones específicas o bien
considerar que tales instrucciones tienen carácter vinculante u obligatorio para los
liquidadores.
La realización del activo puede comprender actos complejos (venta de muebles e
inmuebles, la venta en bloque del activo social135, etc.) como atender contratos de tracto
sucesivo que deberán cumplirse en la forma pactada.
A los fines de individualizar a la sociedad durante este etapa, los liquidadores deberán
actuar con el aditamento “en liquidación”, siendo responsables ilimitada y solidariamente,
por los daños y perjuicios que causaren por su omisión.
Contribuciones debidas
ARTICULO 106. Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las
deudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas
de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato constitutivo.
132 ZUNINO, 427.
133 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 375; HALPERIN, 846; ROITMAN, 248; ROMANO, 253.
134 HALPERIN-OTAEGUI, 847 EXPRESAN QUE NO PODRÁN CELEBRARSE NUEVOS NEGOCIOS, SALVO AQUELLOS QUE FUEREN NECESARIOS O CONVENIENTES
PARA LA MEJOR LIQUIDACIÓN: INTEGRACIÓN DE SURTIDOS, ADQUISICIÓN DE ELEMENTOS PARA EJECUTAR LOS CONTRATOS PENDIENTES, RENOVACIÓN DE CRÉDITOS, ETC.
EN LA MISMA LÍNEA DE IDEAS, ROMANO, 247, QUIEN EXPRESA QUE “LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN PUEDE REALIZAR NUEVOS NEGOCIOS SI ELLO ES CONVENIENTE PARA
UNA MEJOR LIQUIDACIÓN”. EN RELACIÓN A ESTOS ACTOS, PODRÍA EJEMPLIFICARSE SEÑALANDO EL CASO DE UNA IMPRENTA Y EDITORA DE LIBROS, QUE TIENE EN CURSO
LA IMPRESIÓN DE UNA OBRA JURÍDICA. EN ESTE SUPUESTO, SE DEBERÁ TENER EN CUENTA CUÁL ES LA MEDIDA MÁS ACONSEJABLE A ADOPTAR; O BIEN CONCLUIR CON LA
IMPRESIÓN LO CUAL DEMANDARÁ LA COMPRA DE NUEVOS INSUMOS E INCLUSO TOMAR CRÉDITOS O CESAR DE INMEDIATO LOS TRABAJOS Y LUEGO, ENAJENAR LA OBRA
EN EL ESTADO EN QUE SE HALLABA AL MOMENTO DEL COMIENZO DE LA LIQUIDACIÓN.
135 EN ESTE CASO HALPERIN-OTAEGUI, 849 SOSTIENEN QUE DEBERÁ REQUERIRSE LA APROBACIÓN DE LA ASAMBLEA. VANASCO, 277 EXPRESA QUE ESTA
OPERACIÓN PUEDE SER EFECTUADA TRANSFIRIÉNDOLE TAMBIÉN AL ADQUIRENTE EL PASIVO Y LAS DEUDAS SOCIALES, DE CUYO PAGO DE HACE CARGO EL COMPRADOR DE
LA EMPRESA O DE LA HACIENDA., SIENDO DE APLICACIÓN LA LEY 11.867 DE TRANSFERENCIAS DE FONDOS DE COMERCIO.
105
En el supuesto que plantea la norma, los liquidadores deben proveer las medidas
necesarias para atender la insuficiencia de fondos.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta el tipo societario de que se trate, y las
responsabilidades consecuentes que asumen los socios.
En el caso de los socios de la sociedad colectiva, los socios comanditados, tanto de la
sociedad en comandita simple como por acciones, como el socio capitalista en la sociedad
de capital e industria, se les puede reclamar por el total del pasivo, dado la responsabilidad
subsidiaria, ilimitada y solidaria que asumen.
Incluso, este reclamo a los socios podrá articularse judicialmente, si el socio se niega a
aportar los fondos o mantiene una conducta renuente. En cambio, los socios de las
sociedades de responsabilidad limitada y anónima y los socios comanditarios de las
sociedades en comandita simple y por acciones, que asumen una responsabilidad limitada,
no están obligados a aportar nuevos fondos, salvo supuestos especiales136.
En efecto, los liquidadores podrán reclamarle a los socios el saldo pendiente de
integración de su respectivo aporte y ello es aplicable a todas las sociedades. También,
tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, podrán reclamar el saldo de la
garantía por la integración de las cuotas sociales de sus consocios o, en su caso, el saldo de
integración de las cuotas suplementarias. También, podrán reclamarle a los socios toda
deuda que éstos tuvieren con la sociedad ya que a esos efectos los socios están
equiparados a los terceros deudores de la sociedad.
Agotados los reclamos a los socios y si estos fueran renuentes o no existieren fondos para
afrontar el pasivo, los liquidadores pueden, según el tipo societario, solicitar el concurso
preventivo de la sociedad o su quiebra. Se ha sostenido que “cuando el liquidador advierte
que el pasivo es superior al activo, es prudente presentar a la sociedad en concurso
preventivo para evitar la quiebra”137.
Partición y distribución parcial
ARTICULO 107. Si todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente
garantizadas, podrá hacerse partición parcial.
Los accionistas que representen la décima parte del capital social en las sociedades
por acciones y cualquier socio en los demás tipos, pueden requerir en esas condiciones la
distribución parcial. En caso de negativa de los liquidadores la incidencia será resuelta
judicialmente.
Publicidad y efectos.
El acuerdo de distribución parcial se publicará en la misma forma y con los mismos
efectos que el acuerdo de reducción de capital.
La norma autoriza la distribución parcial o provisoria antes de la distribución final,
aunque la condiciona a que todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente
garantizadas. Ello impone que los liquidadores efectúen una prudente evaluación de los
activos remanentes, y que éstos resulten suficientes para hacer frente al pasivo pendiente de
cancelación, lo cual comporta un análisis detallado de la composición del activo y del
pasivo y los valores reales o de mercado -y no meramente contables- que lo integran y que
deberán tenerse en cuenta a los fines de la partición y distribución parcial.
Si como resultado de los informes recibidos, de la documentación social o de los estados
contables, surge la posibilidad de la partición parcial, los accionistas y socios en las
sociedades que indica la norma, pueden requerir su distribución. En el caso de las
sociedades por acciones, se exige que dichos accionistas representen por lo menos la
136 CON RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD POR LOS PASIVOS SOCIALES POR PARTE DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES EN LAS QUE ASUMEN UNA
RESPONSABILIDAD LIMITADA, SE HA SOSTENIDO LA IMPROCEDENCIA DE CONDENAR A LOS SOCIOS DE UNA S.R.L. EN QUIEBRA, A CANCELAR LAS OBLIGACIONES DE LA
SOCIEDAD EN VIRTUD DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE IMPONÍA A AQUELLOS UNA CONTRIBUCIÓN PARA SATISFACER LAS DEUDAS EN CASO DE LIQUIDACIÓN, PUES
DICHA DISPOSICIÓN, SE SOSTUVO, SÓLO FUNCIONA AD INTRA A LOS FINES DE LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA, PERO NO OPERA AD EXTRA, EN TANTO ELLO DESNATURALIZARÍA
EL TIPO SOCIETARIO, OBLIGANDO A LOS SOCIOS EN FORMA ILIMITADA POR LAS OBLIGACIONES DEL ENTE CON LOS TERCEROS
“CEREALES MAGDALENA S/QUIEBRA”, LL 2001-F-790).
(CNCOM., SALA B, 06/06/2001,
137 FARINA, 644. EL ART. 2º DE LA LEY 24522 DISPONE QUE PUEDEN SOLICITARLO LAS PERSONAS “DE EXISTENCIA IDEAL DE CARÁCTER PRIVADO” Y EL ART. 5º
AGREGA “ INCLUIDAS LAS DE EXISTENCIA IDEAL EN LIQUIDACIÓN”
106
décima parte del capital social y en los restantes tipos, cualquier socio, sin exigirse capital
mínimo, puede solicitar dicha distribución.
En el supuesto de que los liquidadores se opusieren por estimar que resulta
inconveniente la partición parcial o riesgosa frente a las obligaciones futuras a cancelar, la
cuestión debe dirimirse judicialmente.
El acuerdo de distribución parcial debe publicarse en el Boletín Oficial, con las mismas
formas que impone el art. 204, inc. 1º, LGS, para la publicación de la reducción del capital
social y, aunque la norma lo omite, luego debe procederse a su inscripción en el Registro
Público del domicilio social138. Esta exigencia le otorga el derecho de oposición a los
acreedores, por cuya razón constituye una garantía para éstos al igual que la intervención
de la autoridad de contralor (arts. 299 y 300, LGS). En relación al ejercicio de la oposición,
cabe remitirse al comentario del art. 204, LGS.
Obligaciones y responsabilidades
ARTICULO 108. Las obligaciones y la responsabilidad de los liquidadores se rigen
por las disposiciones establecidas para los administradores, en todo cuanto no esté
dispuesto en esta sección.
Los liquidadores asumen las obligaciones y responsabilidades de los administradores
sociales, por lo tanto su conducta deberá ajustarse al estándar que establece el art. 59 de
esta Ley y tienen el deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios139.
Son aplicables también las inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo de
administrador de la sociedad (vgr. art. 264, LGS, respecto al director de la sociedad anónima
y la remisión del art. 157), y el régimen de garantías, según el tipo social de que se trate (arts.
157, 256; LGS).
El régimen de responsabilidad aplicable, conforme al estándar del art. 59, remite a las
normas vinculantes y de aplicación previstas en los arts. 157 y 274, LGS, sin perjuicio de la
regla general para los administradores de las personas jurídicas privadas que deriva del art.
159, CCyCN.
Balance final y distribución
ARTICULO 109. Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionarán el
balance final y el proyecto de distribución; reembolsarán las partes de capital y, salvo
disposición en contrario del contrato, el excedente se distribuirá en proporción a la
participación de cada socio en las ganancias.
La última etapa del proceso liquidatorio está conformada por la confección del
balance final y el proyecto de distribución a la que luego se sumará, su ejecución. Con
términos similares el art. 167, CCyCN dispone que “la liquidación consiste en el cumplimiento
de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona
jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las
obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros,
conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley”.
La labor operativa a cargo de los liquidadores es concluir con todos los trámites,
operaciones y negocios pendientes y hacer una rendición detallada de cuentas, de modo
que a su finalización presentarán dos documentos: el balance final y el proyecto de
distribución.
Por el contenido del denominado “balance final”, la doctrina ha considerado que
dicho documento se asemeja a una rendición de cuentas, cuenta constitutiva, distinta del
balance de ejercicio140. Ello, por la forma en que se detallan las cuentas, el modo de
138 EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, A LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PARTICIÓN PARCIAL, SON DE APLICACIÓN
LOS ARTS. 110 Y SIGTES. DE LA RESOLUCIÓN GENERAL DE LA I.G.J. Nº 7/2015.
139 EL ART. 159, CCY CN DISPONE QUE “LOS ADMINISTRADORES DE LA PERSONA JURÍDICA DEBEN OBRAR CON LEALTAD Y DILIGENCIA”.
140 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 382, ROITMAN, 281.ZUNINO, 441 Y MUGUILLO, ROBERTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ED.
LEXIS NEXIS, BUENOS AIRES, 2005, PÁG. 165.VANASCO, 280 Y BALBIN, 354, SOSTIENEN QUE NO SE TRATA DE UN BALANCE DE EJERCICIO. EN SIMILAR SENTIDO, “EL
BALANCE FINAL CUYA CONFECCIÓN IMPONE EL ART. 109, LEY 19.550 AL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD, CONSTITUYE UNA VIRTUAL RENDICIÓN DE CUENTAS
SUSTANCIALMENTE DISÍMIL DEL BALANCE DE EJERCICIO, EN TANTO QUEDA REDUCIDO A INDICAR LAS DISPONIBILIDADES EXISTENTES, LOS RESULTADOS PROVENIENTES DE LA
GESTIÓN LIQUIDATORIA Y LAS CUENTAS DE CONTRAPARTIDA PATRIMONIAL INDICATIVAS DE LOS SALDOS GLOBALES A FAVOR DE LOS SOCIOS” (CNCOM., SALA D, L.L
1999-C-225).
107
cancelación del pasivo, su realización, condiciones de pago, precio, plazo, etc. En el
balance final deberán figurar los gastos generales, honorarios de los liquidadores, eventuales
costas, etc., que haya demandado la liquidación.
De cualquier forma, el balance final tiene que consistir
básicamente en
la
discriminación del activo y establecimiento del monto total del pasivo cancelado, de
acuerdo a las previsiones del art. 63, LGS, y en forma tal que presente un cuadro completo,
veraz y sincero de la realización y resultado de la liquidación141.
El proyecto de distribución contiene además la propuesta de los liquidadores de
distribuir el excedente liquidatorio -luego de cancelado el pasivo y el reintegro del capital
social a los socios- en proporción a la participación de cada socio en las ganancias142.
También, si así se ha establecido en el contrato, podrá distribuirse a un tercero. Es decir,
primero se reintegrará el capital a cada uno de los socios y de existir un saldo o excedente,
éste de distribuirá entre los socios conforme a su participación en las ganancias. En definitiva,
“los liquidadores deben reembolsar a los socios las partes de capital, dado que siendo los
socios acreedores subordinados a los acreedores sociales, cuando la totalidad del pasivo ha
sido cancelado, tienen derecho -si hay remanente- al reembolso del capital en proporción
a su participación”143.
Sin perjuicio de las exigencias legales, los socios también pueden instruir a los
liquidadores sobre la preparación del proyecto de distribución, y éste será sometido a la
consideración y aprobación de aquéllos, lo cual revela que el proceso de liquidación está
orientado a preservar el interés de los socios, quienes tienen activa participación, no solo en
cuanto a dar instrucciones a los liquidadores sino, en la etapa final, con su aprobación. No
puede soslayarse que también resulta de interés de los acreedores144, dado que en definitiva,
sus créditos y acreencias respecto a la sociedad, surgirán del proyecto y éste en modo
alguno puede obviar, omitir o desconocer, sus legítimos derechos.
Previo a la ejecución de la partición, deben deducirse las deudas que los socios tengan
en concepto de anticipos recibidos o retiros de gastos particulares, lo cual reducirá la
porción que le corresponderá al socio145.
Comunicación del balance y plan de partición
ARTICULO 110. El balance final y el proyecto de distribución suscriptos por los
liquidadores serán comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en el término
de quince días. En su caso la acción judicial correspondiente se promoverá en el término
de los sesenta días siguientes. Se acumularán todas las impugnaciones en una causa
única.
En las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado
por el art. 299, inc. 2, y en las sociedades por acciones, el balance final y el proyecto de
distribución suscriptos también por los síndicos, serán sometidos a la aprobación de la
asamblea. Los socios o accionistas disidentes o ausentes, podrán impugnar judicialmente
estas operaciones en el término fijado en el párrafo anterior computado desde la
aprobación por la asamblea.
Finalizado el proceso liquidatorio, el balance final y el proyecto de distribución serán
puestos a consideración de los socios para su aprobación.
En esta etapa, cabe formular una distinción según se trate de sociedades de personas
(sociedad colectiva, en comandita simple y de capital e industria) y de responsabilidad
limitada cuyo capital no alcance la suma de $ 10.000.000,- (art. 299, inc. 2º, LGS) y las
sociedades por acciones (anónima y en comandita por acciones) y de responsabilidad
limitada cuyo capital sea de $ 10.000.000,- o mayor, dado que en uno u otro caso, el
régimen de aprobación de dichos documentos difiere.
141 HALPERIN-OTAEGUI, 853.
142 DADO SU ANALOGÍA, SE HA CONSIDERADO APLICABLES LAS NORMAS SOBRE LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA, EN LO PERTINENTE (ZALDIVAR-MANOVILRAGAZZI-ROVIRA, 382; ROITMAN, 284; CNCIV., SALA D, 15/12/1975 “MONASTIRKY , JACOBO C/PALLEIRO, AMALIA”, E.D. 68-151, ENTRE OTROS FALLOS).
143 VITOLO, 340.
144 MACAGNO, ARIEL A. GERMÁN, CANCELACIÓN REGISTRAL Y RESPONSABILIDAD POR SUBSISTENCIA DE PATRIMONIO SOCIAL -UNA VISIÓN EN PROTECCIÓN
DE LOS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD- EN X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO Y VI CONGRESO I BEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA
EMPRESA, FESPRESA, CÓRDOBA, 2007, Tº III, PÁG. 512 SOSTIENE QUE “LA ETAPA EXTINTIVA DE LA SOCIEDAD HA SIDO INSTAURADA PRIMA FACIE, EN BENEFICIO DE SUS
ACREEDORES Y POR ENCIMA DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS, DE CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA”. EN SIMILAR SENTIDO OLIVERA AMATO
SOSTIENE QUE “MIENTRAS HAYAN ACTIVOS Y /O PASIVOS SOCIALES, SURJAN O NO LOS MISMOS DEL BALANCE FINAL CONFECCIONADO POR EL LIQUIDADOR DE
CONFORMIDAD CON LO PRECEPTUADO POR EL ARTÍCULO 109 DE LA LGS, LA LIQUIDACIÓN NO CULMINARÁ” (OLIVERA AMATO, MARÍA CONCEPCIÓN,
“CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE SOCIEDADES EN EL REGISTRO. POSTERIOR SURGIMIENTO DE ACTIVOS Y/O PASIVOS SOCIALES”, REVISTA ARGENTINA DE DERECHO
SOCIETARIO - NÚMERO 14 - JULIO 2016 (IJ-CII-329).
145 CONF. ROITMAN, 285.
108
En efecto, tratándose del primer supuesto, los liquidadores deberán notificar por medio
fehaciente a cada uno de los socios, acompañando los documentos que someten a su
aprobación. La comunicación se verificará en el domicilio registrado en la sociedad. La
fecha de esta notificación adquiere importancia, toda vez que a partir de la misma,
comienza a contarse el plazo de quince días corridos que tienen los socios, para impugnar
dichos documentos.
Vencido el plazo legal y no habiéndose articulado impugnaciones, el balance final y el
proyecto de distribución quedan aprobados tácitamente y en condiciones de ser ejecutado.
En cambio, si los socios impugnaran dichos documentos o alguno de ellos en particular
(balance final y proyecto de distribución) con notificación de ello a los liquidadores y no
aclarada o superada la causa que fundamenta la impugnación, los socios deberán
interponer la demanda judicial dentro del plazo de sesenta días corridos, contados desde el
vencimiento del plazo anterior de quince días y la fecha de la notificación al último de los
socios. Las impugnaciones se acumularán en una causa única.
Si las divergencias existentes motivaran la convocatoria a una reunión de socios, las
resoluciones deberán adoptarse por unanimidad tratándose de sociedades de personas y
por mayorías (art. 160, LGS) en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada.
En cambio, en el supuesto de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada
cuyo capital fuere de $ 10.000.000,- o superior, los citados documentos deberán ser suscriptos
por el síndico y convocarse a una reunión de socios o asamblea de accionistas. La asamblea
será extraordinaria (art. 235, inc. 4º, LGS) y se aplicarán las normas sobre quórum y mayorías
del art. 244, in fine, LGS y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, se
aplicarán las normas del art. 159 y, en su caso, del art. 160, LGS.
Los socios y accionistas que votaron en contra y los ausentes podrán impugnar estos
documentos, dentro del plazo de sesenta días corridos contados a partir de la clausura de la
reunión de socios o de la asamblea.
La aprobación puede ser el resultado de la resolución en el marco interno de la
sociedad, que es lo corriente, o bien, emerger de un acto de naturaleza judicial en virtud de
las impugnaciones planteadas por los socios, y su resolución mediante la intervención del
juez competente dentro de un proceso judicial. En uno u otro caso, la aprobación del
balance final y del proyecto de liquidación genera a los socios el derecho a la cuota final de
liquidación.
Distribución: ejecución
ARTICULO 111. El balance final y el proyecto de distribución aprobados se
agregarán al legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio, y se procederá a su
ejecución.
Destino a falta de reclamación.
Los importes no reclamados dentro de los noventa días de la presentación de tales
documentos en el Registro Público de Comercio, se depositarán en un banco oficial a
disposición de sus titulares. Transcurridos tres años sin ser reclamados, se atribuirán a la
autoridad escolar de la jurisdicción respectiva.
1) La agregación del balance final y del proyecto de distribución al legajo de la
sociedad.
Una vez que el balance final y el proyecto de distribución han sido aprobados, deben
ser presentados ante el Registro Público local competente; en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la Inspección General de Justicia. La norma hace referencia a la
agregación de dicha documentación al legajo de la sociedad, de modo que el organismo
no verifica la misma ni procede a su inscripción registral; simplemente se incorpora al legajo
de la sociedad.
Distinto es el supuesto que prevé el art. 112 por el cual, concluido el proceso liquidatorio
se inscribe la cancelación de la inscripción del contrato social, lo cual supone la verificación
del cumplimiento de los requisitos legales, previo a su inscripción.
Si bien los arts. 111 y 112, en relación al Registro Público, plantean dos situaciones e
instancias distintas (la agregación del balance final y el proyecto de distribución, por una
parte y la cancelación de la inscripción del contrato, por otra) la práctica revela que en
general, las sociedades se presentan al Registro Público a la finalización del proceso
109
liquidatorio, solicitando la inscripción de la cancelación del contrato social. En este sentido,
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la I.G.J ha dictado Resolución
General N.º 7/2015 que dispone que el Registro Público inscribe en relación a las sociedades,
“la liquidación y cancelación de la sociedad” (art. 36, 2. a) y requiere a tales fines, el
balance final de liquidación y proyecto de distribución, aprobados y firmados por el
liquidador y el síndico, si lo hubiere, con Informe de auditoría conteniendo opinión (inc. 2) y
también “informe de contador público matriculado, el cual debe indicar el libro rubricado y
los folios del mismo donde se halle transcripto el balance final de liquidación y certificar sobre
la ejecución del proyecto de distribución y la existencia o no de saldos sujetos a reintegro”
(inc. 3), lo cual revela que el proyecto de ejecución se ha ejecutado.
2) Forma del reembolso del capital
Al comentar el art. 109 se hizo referencia a la forma del reembolso del capital, que no
necesariamente debe ser en efectivo, sino que los socios de común acuerdo pueden
disponer su entrega en bienes no dinerarios146. Si bien el art. 111, LGS, en principio, hace
referencia a la distribución de bienes dinerarios (más precisamente alude a los “importes no
reclamados”), nada obsta a que se distribuyan bienes en especie si así lo resolvieran los
socios de común acuerdo y, en el mismo sentido, el art. 167, CCyCN, dispone que la
liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del
activo del patrimonio de la persona jurídica “o su producido en dinero”.
Los socios tienen un derecho sobre el capital social que es proporcional a sus partes de
interés (sociedad colectiva y en comandita simple y la parte del comanditado en la
comandita por acciones), cuotas sociales (sociedad de responsabilidad limitada) o acciones
(sociedad anónima y la parte del comanditario en la comandita por acciones); en cambio,
el socio industrial carece de ese derecho ya que, salvo pacto en contrario, solo participa de
los beneficios sociales (art. 144, LGS).
Los socios no tienen derecho a que los bienes que fueren aportados en propiedad y que
ingresaron al patrimonio de la sociedad, les sean reintegrados, salvo que los socios de común
acuerdo así lo resuelvan. Distinto es el caso si se tratare de bienes entregados en uso y goce
ya que éstos podrán ser restituidos “en el estado en que se hallare” (art. 49, LGS). Esta regla
será de aplicación en las sociedades de personas (sociedad colectiva, comandita simple y
de capital e industria) ya que en los restantes tipos sociales, estas contribuciones solo podrán
verificarse como prestaciones accesorias (art. 50, LGS).
Concluidos los reintegros de aportes a los socios y si existiere un remanente, éste se
distribuirá “en proporción a la participación de cada socio en las ganancias” (art. 109) y si
nada se hubiere pactado a este respecto, se aplicará la regla general dispuesta en el art. 11,
inc. 7º, LGS, es decir “en proporción de los aportes”.
3) El derecho a la cuota de liquidación
Los socios tienen derecho a reclamar su cuota de liquidación. Este es uno de los
derechos básicos que integran el llamado estado de socio, y por lo tanto es irrenunciable,
inderogable y su contenido se protege con las reglas generales sobre igualdad de trato147. En
este sentido, en las sociedades por acciones, se deberá respetar las preferencias que
pueden existir según las distintas clases de acciones con derechos diferentes.
Este derecho de los socios a la cuota de liquidación, se materializa a partir de la
aprobación del balance final y del proyecto de distribución y luego de presentados ante el
Registro Público dichos documentos, momento a partir del cual -según surge del primer
párrafo del artículo en comentario- “se procederá a su ejecución”.
Luego de la presentación ante el Registro Público del balance final y el proyecto de
distribución, como así también de aquellos otros instrumentos, informes y certificaciones
exigibles por las normas reglamentarias de los Registros Públicos, los socios pueden reclamar
su cuota de liquidación ante los liquidadores.
Transcurridos noventa días desde la referida presentación ante el Registro Público y si los
socios no hubieren efectuado reclamo alguno, los liquidadores depositarán los fondos no
reclamados ante un banco oficial (vgr. Banco de la Nación Argentina o el Banco oficial del
domicilio social)148, a disposición de los respectivos titulares de dichos fondos, por el plazo de
tres años.
146 VANASCO, 283, SOSTIENE QUE LA RECEPCIÓN EN ESPECIE SIGNIFICA QUE LOS SOCIOS PODRÁN RECIBIR MÁQUINAS, INMUEBLES, DERECHOS Y CUALQUIER
OTRO BIEN, SIEMPRE Y CUANDO ELLO HUBIESE SIDO APROBADO POR LOS SOCIOS Y NO IMPLIQUE UNA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS ENUNCIADOS EN EL ART. 13, LGS,
147 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, PÁG. 380.
148 ROITMAN, PÁG. 303, SOSTIENE QUE CUANDO SE TRATE DE BIENES EN ESPECIE, QUE NO SEAN RETIRADOS POR LOS SOCIOS EN EL PLAZO DE NOVENTA DÍAS,
DEBERÁN LIQUIDARLOS Y DEPOSITAR LAS SUMAS OBTENIDAS A FAVOR DEL SOCIO.
110
Si vencido este plazo los socios no hubieren reclamado dichos fondos, éstos se atribuirán
a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva, lo cual supone que los socios pierden
todo derecho a reclamo.
Cancelación de la inscripción
ARTICULO 112. Terminada la liquidación se cancelará la inscripción del contrato
social en el Registro Público de Comercio.
Conservación de libros y papeles. En defecto de acuerdo de los socios el juez de
Registro decidirá quién conservará los libros y demás documentos sociales
111
1) La cancelación de la inscripción del contrato social
Aprobado por los socios el balance final de liquidación y distribuidos los bienes
resultantes del haber liquidatorio, si lo hubiere, conforme al proyecto de distribución que
fuere también aprobado por los socios, queda terminada la labor de los liquidadores y, por lo
tanto, deberán presentarse ante el Registro Público local competente para cancelar la
inscripción del contrato social.
Mientras ello no ocurra, la personalidad de la sociedad y su estado de liquidación, con
los efectos consecuentes, se mantienen vigentes.
La presentación de la documentación respectiva ante el Registro Público está a cargo,
generalmente, de los liquidadores, pero nada impide en el supuesto de que no lo instaren en
tiempo razonable -sin causa que lo justificare- que los socios o el síndico, en su caso, intimen
dicha presentación, y ante su manifiesta renuencia, se hagan cargo de la misma.
La inscripción de la cancelación del contrato social comporta la finalización de la
persona jurídica-sociedad, cuya existencia se verifica desde su constitución (art. 142,
CCyCN) hasta la inscripción de su cancelación. Es decir, luego de tal inscripción, se extingue
la persona jurídica-sociedad149. La I.G.J. ha dictado la Resolución General N.º 7/2015 que
establece los requisitos exigibles para proceder a dicha inscripción150.
2) Reclamos posteriores a la inscripción de la cancelación del contrato
Un tema importante sobre el cual la doctrina ha sostenido opiniones divergentes, se
plantea ante la existencia de eventuales reclamos que, con posterioridad a la cancelación
de la inscripción, pudieren presentar acreedores o terceros contra la sociedad.
Corresponde aclarar que los reclamos que se hubieren planteado después de
aprobados el balance final y el proyecto de distribución, pero antes de la cancelación de la
sociedad en el Registro Público, obligará a efectuar, en caso de ser procedentes, las
modificaciones y rectificaciones pertinentes.
Distinto es el caso en que se hubiere inscripto la cancelación del contrato social ya que
en este supuesto, la persona jurídica-sociedad ha cesado.
Los reclamos pueden tener distinto origen ya sea por tratarse de acreedores cuyos
créditos no fueron desinteresados, o bien por la aparición de acreedores cuyos créditos no
149 EN CONTRA OLIVERA AMATO- IJ-CII-329,QUIEN EXPRESA QUE “LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL NO ACARREA LA
CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. ESTO DEBIDO A QUE SI LA LGS RECONOCE LA PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y DE LAS SOCIEDADES
IRREGULARES SIN NECESIDAD DE HAYA PREVIA REGISTRACIÓN NI PUBLICIDAD, APLICANDO EL PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS, NO PODEMOS AFIRMAR QUE LA
REGISTRACIÓN DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL IMPORTA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA”.
150 LA I.G.J. EN RELACIÓN A LA LIQUIDACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN SOCIAL, REQUIERE, SIN PERJUICIO DE OTROS REQUISITOS FORMALES, LO
A) FORMULARIO “LIQUIDACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN SOCIAL Y NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR". B)DICTAMEN DE PRECALIFICACIÓN
PROFESIONAL EMITIDO POR ESCRIBANO PÚBLICO (SI SE UTILIZA ESCRITURA PÚBLICA) O POR ABOGADO (SI SE UTILIZA INSTRUMENTO PRIVADO). ASIMISMO, DEBERÁ
ACOMPAÑARSE DICTAMEN DE PRECALIFICACIÓN PROFESIONAL EMITIDO POR GRADUADO EN CIENCIAS ECONÓMICAS. C) PRIMER TESTIMONIO DE ESCRITURA PÚBLICA O
INSTRUMENTO PRIVADO ORIGINAL CONTENIENDO LA TRANSCRIPCIÓN DEL ACTA DE ASAMBLEA O DE LA REUNIÓN DE SOCIOS O RESOLUCIÓN SOCIAL, EN SU CASO, QUE
APROBÓ EL BALANCE FINAL DE LIQUIDACIÓN, EL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN Y DESIGNÓ LA PERSONA QUE CONSERVARÁ LOS LIBROS Y DEMÁS DOCUMENTOS SOCIALES.
EN EL CASO DE SOCIEDADES POR ACCIONES DEBERÁ ACOMPAÑARSE ADEMÁS LA TRASCRIPCIÓN DE LA PLANILLA DEL REGISTRO DE ASISTENCIA A LA ASAMBLEA. D)
BALANCE FINAL DE LIQUIDACIÓN Y PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN APROBADOS, CON INFORME DE AUDITORÍA CONTENIENDO OPINIÓN Y SUSCRIPTOS POR EL LIQUIDADOR Y
EL SÍNDICO, EN SU CASO. E) I NFORME DE CONTADOR PÚBLICO MATRICULADO Y CERTIFICACIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE
DISTRIBUCIÓN Y LA EXISTENCIA O NO DE SALDOS SUJETOS A REINTEGRO. F) COPIA CERTIFICADA NOTARIALMENTE DE LA FOJA NUMERADA DE CADA UNO DE LOS LIBROS
RUBRICADOS EN USO A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN EN LA CUAL, A CONTINUACIÓN DEL ÚLTIMO ASIENTO O REGISTRO PRACTICADOS, DEBERÁ
CONSTAR LA NOTA DE CIERRE E INUTILIZACIÓN DE DICHOS LIBROS FIRMADA POR EL LIQUIDADOR O LIQUIDADORES Y EL SÍNDICO, EN SU CASO, CON MENCIÓN EXPRESA DE
QUE HA CONCLUIDO LA LIQUIDACIÓN. G) NOTA SUSCRIPTA POR EL RESPONSABLE DE CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DOCUMENTACIÓN SOCIAL Y CONTABLE CON SU
FIRMA CERTIFICADA NOTARIALMENTE, MANIFESTANDO HALLARSE EN POSESIÓN DE LOS MISMOS E INDICANDO SUS DATOS PERSONALES Y DOMICILIO ESPECIAL QUE
CONSTITUYA EN ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES H) CERTIFICADOS QUE ACREDITEN QUE LA SOCIEDAD NO SE ENCUENTRA INHIBIDA PARA DISPONER
O GRAVAR SUS BIENES, EXPEDIDOS POR EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD I NMUEBLE DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. I) CONSTANCIA DE LA PRESENTACIÓN
DE LA DENUNCIA DE CESE DE ACTIVIDADES ANTE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RENTAS EN RELACIÓN AL IMPUESTO A LOS I NGRESOS BRUTOS. EN RELACIÓN CON ESTA
EXIGENCIA, BASTA CON LA SIMPLE PRESENTACIÓN DE LA CONSTANCIA DE HABERSE EFECTUADO LA DENUNCIA, SIN REQUERIRSE NINGÚN OTRO RECAUDO. J) EN EL CASO
DE SOCIEDADES ANÓNIMAS, SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES Y EN TODOS AQUELLOS CASOS EN QUE EL ESTATUTO O CONTRATO SOCIAL ASÍ LO DISPONGA,
DEBERÁN ACOMPAÑARSE LAS PUBLICACIONES DE LEY (RESOLUCIÓN GENERAL IGJ Nº 7/2015, ART. 192).LOS ORGANISMOS REGISTRALES LOCALES TAMBIÉN HAN
DICTADO NORMAS REFERIDAS A LA INSCRIPCIÓN DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL.
SIGUIENTE:
fueron registrados por omisión en el balance o también, ante la configuración de ciertas
situaciones posteriores a la cancelación de la inscripción registral y por las cuáles la sociedad
deba afrontar alguna responsabilidad (vgr. vicios redhibitorios en bienes transferidos a
terceros -art. 1051 y sigtes., CCyCN-), entre muchos otros supuestos propios de la dinámica
societaria y que el balance y la documentación contable no ha registrado.
Frente a estas hipótesis, no usuales pero posibles, algunos autores han sostenido la
necesidad de la reapertura del proceso liquidatorio, lo cual comporta reconocer la
subsistencia de la persona jurídica, y para ello se argumenta que la inscripción de la
cancelación del contrato social es meramente declarativa y por lo tanto no sanea los vicios
que pudiere presentar el proceso de liquidación151.
Desde otra perspectiva, se ha dicho que la referida cancelación termina con la vida de
la sociedad, y que los posteriores reclamos deberán ser dirigidos a los socios o ante el
liquidador, si la falta de pago o las irregularidades que hubieren derivado en estos reclamos,
se hubieren producido por su culpa152. No se trata de que los acreedores no puedan
acceder al eventual cobro de sus créditos, sino que el reclamo deberá ser dirigido contra los
liquidadores o, en su caso, los socios, dado el efecto que produce la inscripción de la
cancelación del contrato social.
Esta posición, a la cual adherimos, encuentra fundamento en principios de seguridad,
certeza y estabilidad de los actos y, por otra parte, el texto legal expresamente determina
que “terminada la liquidación se cancelará la inscripción del contrato social”, con el efecto
consecuente de la extinción de la persona jurídica-sociedad. La cancelación de la
inscripción comporta un acto que produce un efecto extintivo de la persona jurídica y por lo
tanto, no podrá retornar a su plenitud jurídica (aunque fuere a su estado anterior de
liquidación), no siendo supuesto similar al de la reconducción o reactivación de la sociedad,
que procede en el supuesto de la sociedad que mantiene su estado liquidatorio. Aún más,
la inscripción en el Registro Público, “importa otorgar oponibilidad -por intermedio del acto
administrativo de cancelación de la matrícula- (o judicial, según la autoridad registral de que
se trate) de la desaparición de la persona de existencia ideal frente a terceros”153.
Para ello, se deberá presentar ante el Registro Público la documentación que la
normativa reglamentaria determine.
3) La conservación de los libros
Los socios deberán resolver sobre la conservación de los libros y demás documentación
de la sociedad y el lugar de su depósito, dentro del domicilio social. Si ello no ocurriere, será
la autoridad registral competente (juez o autoridad administrativa) a cargo del Registro
Público, la que determinará el lugar y la persona responsable de la conservación de dichos
documentos y registros. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el organismo
competente es la Inspección General de Justicia.
Por su parte y en relación al plazo de conservación de los libros y demás
documentación, el art. 328, CCyCN dispone, como principio general, que los libros deben
conservarse por diez años.
Sección XIV
De la intervención judicial.
Dr. Gastón Matías Polo Olivera
Procedencia
ARTICULO 113. Cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o
incurran en omisiones que la pongan en peligro grave, procederá la intervención judicial
como medida cautelar con los recaudos establecidos en esta sección, sin perjuicio de
aplicar las normas específicas para los distintos tipos de sociedad.
151 HALPERIN-OTAEGUI, 854, QUIENES SOSTIENEN QUE LA LIQUIDACIÓN DEBE FINALIZAR REALMENTE Y LA FINALIZACIÓN INEXACTA, AUNQUE HAYA SIDO
ES IMPUGNABLE Y DEBE REABRIRSE LA LIQUIDACIÓN (INCLUSO POR INCORPORACIÓN DE BIENES) SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS
LIQUIDADORES, SÍNDICOS, ETC. TAMBIÉN ROMANO, 260, CONSIDERADA QUE “SI APARECE UN PASIVO EXIGIBLE, O ALGO MÁS EXCEPCIONAL, UN ACTIVO SIN REALIZAR,
EL PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO DEBE REABRIRSE”. MACAGNO, 512 SOSTIENE QUE “LA EXTINCIÓN SUSTANCIAL DE LA SOCIEDAD NO SE PRODUCE MIENTRAS EXISTAN
ELEMENTOS PATRIMONIALES SIN DISTRIBUIR, PUES DE ADMITIRSE LO CONTRARIO NOS ENCONTRAMOS CON UN PATRIMONIO DESVINCULADO DE SU AFECTACIÓN
SOCIETARIA…LA SOCIEDAD SE HABRÍA EXTINGUIDO SÓLO DE MANERA APARENTE Y NO REAL, NO OBSTANTE SU CANCELACIÓN…PRECISAMENTE POR ELLO, LOS
INSCRIPTA,
ACREEDORES SOCIALES SE ENCUENTRAN HABILITADOS PARA SOLICITAR LA ANULACIÓN DE LA CANCELACIÓN Y DIRIGIR UNA ACCIÓN EN CONTRA DE LA SOCIEDAD
TENDIENTE A LOGRAR LA SATISFACCIÓN DE SU CRÉDITO” Y EN IGUAL SENTIDO, OLIVERA AMATO- IJ-CII-329.
152 ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI-ROVIRA, 389; ZUNINO, 474; ROITMAN, 309; FARINA, 652; VITOLO, 342.
153 VITOLO, 342.
112
Se trata en esta sección de una medida cautelar de estricto corte societario, dada su
ubicación normativa y contenido.
Sin embargo, esta herramienta abreva en los principios generales de las medidas
precautorias contempladas en los códigos procesales.
En el comentario al art.59 LGS, hemos visto que los representantes y administradores de
la sociedad deben ajustar su accionar a un patrón objetivo de conducta: “…deben obrar
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios…”. Esta valla es tan flexible
como elevada al momento de ponderar el accionar del administrador en función de la
preservación del patrimonio y consulta del interés social.
Además, la norma exige la existencia de un peligro grave a efectos de evaluar la
procedencia o disponer la intervención judicial. Se suma este requisito al carácter restrictivo
que impuso el legislador a la valoración del juez a fin de establecer lo que, en definitiva,
importa una medida excepcional de alteración de la vida social del ente.
El peligro grave debe ser evaluado, en definitiva, con la necesidad de establecer de
inmediato cierta suspensión de una actividad u omisión de los administradores, a efectos de
evitar la producción de un daño o la continuación de un daño gravoso a la sociedad, que
difícilmente pueda ser reparado con la mera remoción de los administradores naturales en la
sentencia que en definitiva se dicte.
Es útil recordar acá que el CCCN, en sus artículos 1708, 1710, 1711 y cc., contempla
específicamente el instituto de la prevención del daño como elemento integrante del
sistema de responsabilidad civil.
Así, el derecho privado moderno no se satisface ya con la reparación del perjuicio, sino
que va más allá: hacia su evitación.
Esta perspectiva del Derecho Privado es un elemento novedoso que se integra al
razonamiento judicial al momento de decidir respecto de la medida de intervención judicial.
Es decir, que la natural condición de “peligro”, tanto más si es “grave”, debe evaluarse
no sólo desde el prisma societario, sino también desde la perspectiva de la prevención del
daño, como por ejemplo en caso de existir, por parte de los administradores, un interés
contrario al de la sociedad (arg. LSG 272).
El peligro y su gravedad deben evaluarse a la luz de la pérdida patrimonial causada por
impericia, negligencia, dolo o cualquier otra conducta disvaliosa del administrador en
perjuicio de la sociedad, así como por la afectación gravosa del interés social, de su
actividad y el riesgo cierto de imposibilidad de cumplimiento del objeto social de continuar
las circunstancias sin modificaciones154.
Debe recordarse además que el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha
mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas
convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y
ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando
pues los magistrados la función de meros subsumidores silogísticos de normas (Gil Domínguez,
El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el
sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley,
año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).
Esta conclusión modifica sustancialmente el modo en que el juez debe evaluar el caso a
la luz no sólo de la norma específica, sino también del sistema, fuentes y principios jurídicos
que la afectan o nutren.
Requisitos y prueba.
ARTICULO 114. El peticionante acreditará su condición de socio, la existencia del
peligro y su gravedad, que agotó los recursos acordados por el contrato social y se
promovió acción de remoción.
Criterio restrictivo.
El juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo.
Toda medida cautelar debe reunir los siguientes requisitos:
154 SE HA DISCUTIDO EN DOCTRINA SI EL PELIGRO GRAVE CUYA CONSIDERACIÓN SE VE TUTELADA POR LA NORMATIVA ES SÓLO DE LA SOCIEDAD O TAMBIÉN DE
LOS SOCIOS. LA JURISPRUDENCIA TIENDE A INCLINARSE A FAVOR DE ESTE SEGUNDO SUPUESTO, A EFECTOS DE TUTELAR LOS DERECHOS AFECTADOS DE SOCIOS
MINORITARIOS QUE, SIN ESTA ALTERNATIVA, VERÍAN CONCULCADOS SUS DERECHOS PATRIMONIALES -QUIZÁS IRREMEDIABLEMENTE- A LA ESPERA DE UNA SENTENCIA EN UN
PROCESO DE CONOCIMIENTO AMPLIO.
MODO, ESTE TEMPERAMENTO JUDICIAL.
EL CONCEPTO DE PREVENCIÓN DEL DAÑO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN VIENE A RATIFICAR, DE ALGÚN
113
a) el llamado “humo de buen derecho”, o fumusbonisjuris, conforme el conocido
brocardo que se utiliza incansablemente en el foro, que implica la verosimilitud del derecho
que se esgrime.
b) el peligro en la demora, que impone la necesidad de garantizar los efectos de una
ulterior y eventual sentencia.
c) La contracautela, que reviste una afectación patrimonial del peticionario a fin de
reparar los hipotéticos perjuicios que la medida precautoria, injustificada en definitiva
conforme resolución posterior, pudiere generar al afectado.
En el marco específico de la intervención societaria, cabe agregar lo siguiente:
El peticionario debe acreditar su legitimación activa, es decir, probar su calidad de
socio de la firma cuya intervención pretende.
Tal carácter puede probarse mediante el acompañamiento de los títulos representativos
de acciones nominativas no endosables, del acta constitutiva de la sociedad, copia
certificada del libro de registro de accionistas, o cualquier otra documentación que acredite
adecuadamente la condición de socio que se invoca a los efectos de peticionar ante el
Tribunal.
También se encuentra legitimada la autoridad de control, en esta jurisdicción la
Inspección General de Justicia, a fin de peticionar la intervención de una sociedad sujeta a
su órbita de vigilancia.
La habilitación de terceros como legitimados es excepcional, y siempre está la vía
alternativa de la intervención informante que el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación prevé en el art.224 155.
Debe asimismo el peticionario acreditar adecuadamente que ha agotado las vías
internas societarias a efectos de conjurar el peligro invocado, sea mediante la petición
de informes a la sindicatura, la solicitud de convocatoria a asamblea; o en su defecto
acreditar que, por su reducida participación societaria, no cuenta con las vías necesarias
para acceder a tales alternativas conforme el tipo social.
Con relación a la prueba del peligro y su gravedad, debe destacarse lo siguiente: el
marco en que habrá de plantearse la cuestión y en el cual el juez la ponderará constituye
una medida cautelar, esto es, un proceso reducido donde no podrá brindarse una prueba
acabada que permita llevar la convicción al juez acerca de la pertinencia del derecho
invocado, sino que habrá de esgrimirse la verosimilitud de lo que se predica, apoyado en
diversos elementos instrumentales o documentales o de cualquier otra índole que exhiban
razonablemente el escenario gravoso planteado respecto de la marcha de la
administración social.
Súmese ello al tiempo reducido en el cual el juez debe decidir la cuestión dado que el
peligro se precipita ante la eventual demora en una solución judicial al respecto.
Todo ello atenta contra la obtención de elementos concluyentes y, por tanto, resulta
relevante la conformación de tal verosimilitud. Pero por más que no pueda aspirarse a la
certeza probatoria, dado el estrecho marco cognoscitivo que exige el procedimiento y la
decisión, debe ser de suficiente concreción a efectos de aspirar a que el juez acceda a su
petición, teniendo en cuenta que el legislador ha dispuesto que la misma sea una medida
excepcional, estrechando el margen del magistrado a un criterio “restrictivo” de
admisibilidad de la intervención. Restricción esta que es altamente criticada por cierta
doctrina (Nissen).
Las medidas cautelares son por definición en el derecho procesal, accesorias a un
proceso principal cuyo objeto es el dictado de una sentencia definitiva.
Es por ello que, siendo la intervención societaria una medida cautelar, debe acceder a
una acción de remoción del o los administradores sociales, pues la resolución de la primera
tiende en lo inmediato a conjurar un peligro grave que afecta a la sociedad, pero en lo
mediato consulta el destino de toda cautelar: garantizar la operatividad y eficacia de una
sentencia definitiva favorable.
Claro está que la casuística podría exceder las fronteras de una previsión legal que,
conforme el estado actual de la ciencia jurídica, podría resultar anticuada en función de los
procedimientos de tutela anticipatoria o de medidas autosatisfactivas en determinados
casos puntuales (arg. CCCN:3 y doctrina citada supra en relación a los nuevos paradigmas
de las decisiones judiciales frente al diálogo de fuentes del Derecho Privado).
Clases.
155 ART.224 CPCCN: DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE, EL JUEZ PODRÁ DESIGNAR UN (1) INTERVENTOR INFORMANTE PARA QUE DÉ NOTICIA ACERCA DEL
ESTADO DE LOS BIENES OBJETO DEL JUICIO O DE LAS OPERACIONES O ACTIVIDADES, CON LA PERIODICIDAD QUE SE ESTABLEZCA EN LA PROVIDENCIA QUE LO DESIGNE.
114
ARTICULO 115. La intervención puede consistir en la designación de un mero
veedor, de uno o varios coadministradores, o de uno o varios administradores.
Misión. Atribuciones.
El juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne de
acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores
por esta ley o el contrato social. Precisará el término de la intervención, el que sólo puede
ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad.
La norma prevé una serie de matices para evaluar la procedencia de la intervención, al
margen de lo peticionado por la pretensora de la cautelar.
En efecto, el juez tiene amplias facultades para disponer una modificación de la
intensidad de la cautelar, en cuanto estime que la finalmente decretada es la más
adecuada o eficaz en función de los hechos o circunstancias apuntadas y verosimilitud
exhibida en el escrito inaugural del proceso (arg. CPCCN:204).
La intervención de menor intensidad, o menos invasiva si se quiere de la organización
natural de la administración societaria, es la que consiste en la designación de uno o más
veedores.
La siguiente en orden, designación de coadministradores, importa el nombramiento de
funcionarios judiciales (en la práctica abogados o profesionales de las ciencias económicas
inscriptos en un listado para su desinsaculación) que se desempeñan junto con los miembros
del órgano de administración social natural.
Y finalmente, la más gravosa es la designación de administrador judicial con
desplazamiento de las autoridades estatutariamente designadas en la sociedad.
El objeto, funciones, rendición de informes en el expediente, y en definitiva la misión y el
alcance de la intervención societaria debe ser materia de expresa decisión en la resolución
judicial que la decreta, estableciendo un plazo determinado para su desempeño, teniendo
en consideración que su actuación es, por definición, provisoria.
Es así que la función que se confía al interventor judicial debe ajustarse tanto a las
prescripciones establecidas en el la LGS 59, 274 y cc., así como al marco de acción que le ha
impuesto el juez en la resolución de su designación.
La misión establecida por el juez al interventor no puede exceder las funciones propias
que el contrato o la ley otorga al órgano de administración.
Asimismo, debe recordarse que el artículo 202 del CPCCN establece la provisoriedad de
las cautelares. La subsistencia de la medida de que se trate dependerá de que se
mantengan las circunstancias que motivaron su implementación.
Aun cuando se hubiere designado un interventor veedor, y de los informes que éste
presente en el proceso, así como de otros elementos aportados al juicio por el pretensor, se
desprendiere la pertinencia de incrementar la intensidad de la medida, ella puede ser así
decretada por el magistrado luego de analizados tales elementos.
Es evidente que el informe del veedor, en tanto funcionario judicial independiente de los
intereses del pretensor, otorga mayores elementos de convicción para evaluar tanto la
necesidad de incrementar la medida, como de no renovarla o revocarla, una vez vencido el
plazo de su desarrollo.
El interventor judicial, previa comunicación o pedido de autorización al Tribunal, puede
contratar –a su costa- los servicios de personal especializado para que le asista en su labor.
Empero, debe quedar absolutamente claro que la función del interventor judicial es propia
de él e indelegable, asumiendo pues él la responsabilidad por los eventuales perjuicios que el
accionar de sus dependientes ocasionare.
La remuneración del interventor se establece judicialmente, de acuerdo a la regulación
de honorarios que se establezca conforme la normativa vigente en relación con los
emolumentos profesionales de la jurisdicción que corresponda, ponderándose la intensidad
de la medida, labores, importancia, y extensión de la misma.
El incumplimiento de las funciones y deberes a cargo del interventor podrán hacerlo
pasible de remoción, la que podrá ser decretada de oficio o a pedido de parte, aun con
pérdida de honorarios.
El interventor judicial es un auxiliar de la justicia, y por tanto, si bien debe actuar
conforme dictan las funciones que deriven del desempeño encomendado, tiene el deber
legal de informar al tribunal acerca de las cuestiones vinculadas al objeto del proceso, y
115
eventualmente efectuar las denuncias administrativas o penales respecto de hechos de los
que tome conocimiento en el ejercicio de su tarea.
Contracautela.
ARTICULO 116. El peticionante deberá prestar la contracautela que se fije, de
acuerdo con las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la
sociedad y las costas causídicas.
Este es un concepto presente en todas las medidas cautelares. La contracautela
representa una garantía o aseguramiento de la factibilidad de afrontar la indemnización de
eventuales daños y perjuicios que se deriven de la intervención decretada, tanto respecto
de la sociedad como de los administradores cuestionados.
Debe recordarse que, como toda medida cautelar, la intervención se decreta sin
sustanciación, es decir, sin traslado de la pretensión a la sociedad o a los administradores
cuestionados. Por tanto, su resolución favorable avanzará directamente sobre la injerencia
del órgano de administración societario, sin que la contraparte sea escuchada en esta faz
inicial del proceso.
Esa inaudibilidad inicial de la contraria genera el riesgo de permitir promociones
abusivas de intervenciones judiciales, instrumentadas en el marco de una estrategia global
por un conflicto societario que no necesariamente pase por la conducta de los
administradores en su calidad de tales156.
Desde esa perspectiva, la contracautela resulta un elemento sustancial de la resolución;
suele fijarse una garantía real, sea dinero depositado en una cuenta judicial, el embargo de
un bien inmueble, o bien un seguro de caución prestado por una firma aseguradora de
reconocida solvencia en el mercado.
Establecer el monto de la contracautela es resorte del juez interviniente, que la
establecerá de acuerdo a la mayor o menor verosimilitud del derecho y de acuerdo a la
intensidad de la medida, conforme los perjuicios que pudiere generar.
La caución juratoria, en virtud de la cual el peticionante se compomete, mediante una
declaración escrita que obra en el expediente, a afrontar los eventuales daños y perjuicios
que se deriven de la medida cautelar pedida, resulta excepcional.
Apelación.
ARTICULO 117. La resolución que dispone la intervención es apelable al solo efecto
devolutivo.
Como fue dicho en el comentario anterior, la resolución que se dicta en función de la
pretensión de intervención judicial se dicta inaudita parte, es decir, sin correr traslado de la
petición a la sociedad o a los administradores naturales involucrados.
Es así que una vez dictada la medida, designado el interventor, que éste acepte el
cargo en el expediente judicial, y a su vez solicite y se expidan los despachos (mandamiento
o testimonio) que acrediten la investidura que reviste frente a la sociedad, se notifica la
medida por cédula a la sociedad y a sus administradores (o se notifican ellos personalmente
una vez que tomaron fácticamente conocimiento de la medida por la presencia del
interventor en la sede social).
Desde ese momento los demandados pueden apelar la medida, la cual habrá de ser
concedida con efecto devolutivo, es decir sin suspender los efectos de la resolución
recurrida, la cual se mantiene hasta tanto no se emita una decisión de la Cámara de
Apelaciones que la revoque.
También es frecuente que se plantee recurso de revocatoria con apelación en subsidio;
con la ventaja de que el recurso de reposición permite que el mismo juez que ha dispuesto la
medida, pueda reverla, pero ahora a la vista de los argumentos presentados por la parte
contraria, y en su caso, revocarla por contario imperio.
156 EXISTE UNA REALIDAD PRÁCTICA: EL CONFLICTO SOCIETARIO ES MUCHO MÁS REDUCIDO EN EL TIEMPO QUE UN PROCESO SOCIETARIO. EN EFECTO, SI BIEN
DE TAL MODO QUE UNA
DISPUTA PROLONGADA EN EL TIEMPO ES INEFICIENTE PARA TODOS LOS CONTENDIENTES, PUES ENERVA LA POTENCIALIDAD ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD, “MATANDO LA
GALLINA DE LOS HUEVOS DE ORO” OBJETO DEL ENFRENTAMIENTO. ES POR ESO QUE LA INTERVENCIÓN SOCIETARIA SUELE SER, A PESAR DE SU ACCESORIEDAD Y SU
LIMITACIÓN EN EL TIEMPO, LA MÁS RÁPIDA JUDICIALIZACIÓN DEL CONFLICTO CON EFECTOS INMEDIATOS Y , EN MUCHOS CASOS , CON CONSECUENCIAS DIRIMENTES PARA
LOS CONTENDIENTES, SEGÚN LAS CUALES REACOMODAN EL ESCENARIO Y GENERAN OTRO AMBIENTE DE NEGOCIACIÓN CON ALGUNA ALTERACIÓN DE LAS POSICIONES
DE PODER, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, DE LA MINORÍA SOCIETARIA QUE IMPULSÓ LA MEDIDA.
PUEDEN EXISTIR INTERESES SOCIETARIOS CONTRAPUESTOS, SUS INTEGRANTES SE ENCUENTRAN AÚN ATADOS AL DESTINO COMÚN DE LA SOCIEDAD.
116
SECCION XV
De la sociedad constituida en el extranjero.
DR. HUGO ROSSI
Ley aplicable.
ARTICULO 118. La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su
existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.
Actos aislados.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Ejercicio habitual.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer
sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne
cuando corresponda por leyes especiales.
1. Contenido.
La norma determina en primer lugar la ley que regirá a las sociedades constituidas en el
extranjero157. Aborda luego dos de las posibilidades o modalidades que la actuación de
dichas sociedades puede asumir en territorio argentino, a saber, la realización de los
denominados actos aislados y la realización de actividad habitual propia de su objeto
mediante sucursal, asiento u otra clase de representación permanente, para la cual fija los
requisitos que deben cumplirse. Contempla asimismo el derecho de la sociedad de estar en
juicio por razón de su actuación, norma que desde su faz pasiva –la sociedad del exterior
como demandada- se complementa con la disposición del art. 122.
La tercera modalidad de actuación en nuestro país de una sociedad extranjera se
encuentra regulada en el art. 123, y es la de ser socia de una sociedad local y ejercer los
derechos y cumplir las obligaciones inherentes a ese status, ya sea a partir de intervenir en la
constitución de la sociedad local como socia fundadora, o de adquirir participación en una
sociedad preexistente.
2. Ley aplicable.
El art. 118 establece en su primer párrafo que la existencia y forma de la sociedad del
exterior se regirá por la ley de su lugar de constitución. Es lo que se conoce como lex
societatis o ley personal de la sociedad. Se trata de una norma de derecho internacional
privado interno de nuestro país, existiendo otras de fuente convencional internacional
(tratados)158 que también tienen disposiciones sobre la ley aplicable a las sociedades y otras
157 EN ESTA EXPOSICIÓN, EN LA INTELIGENCIA DE QUE, A NUESTRO JUICIO, LAS SOCIEDADES NO TIENEN NACIONALIDAD EN LOS ALCANCES TRADICIONALES DE
–O SEA, CONCEBIDO COMO UNA RELACIÓN O VÍNCULO JURÍDICO DE DERECHO PÚBLICO ENTRE UN DETERMINADO ESTADO Y UNA PERSONA DE LA
COMUNIDAD POLÍTICA CONFORMADA POR ÉSTE DEL QUE SE DERIVAN DETERMINADAS CONSECUENCIAS- SINO QUE, EN CUANTO PERSONAS JURÍDICAS, SE HALLAN
SOMETIDAS A UN ORDENAMIENTO LEGAL DISTINTO DEL ARGENTINO, EN LOS COMENTARIOS DE ESTA SECCIÓN DE LA LEY 19.550 UTILIZAREMOS INDISTINTAMENTE LAS
EXPRESIONES SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO, O DIRECTAMENTE, COMO MÁS SINTÉTICA, SOCIEDAD EXTRANJERA, ÉSTA SEGUNDA EN EL APUNTADO SENTIDO DE
SOCIEDAD REGIDA POR UNA LEY EXTRANJERA.
158 COMO LOS TRATADOS DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE 1939/40 (EL PRIMERO VINCULA A ARGENTINA, BOLIVIA,
PERÚ Y COLOMBIA, QUE SE ADHIRIÓ, Y EL DE 1939/40, MODIFICATORIO DEL ANTERIOR, RIGE ENTRE ARGENTINA, PARAGUAY Y URUGUAY ) Y LA CONVENCIÓN
INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES APROBADA POR LA SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CIDIP II, MONTEVIDEO, 1979), RATIFICADA POR LA REPÚBLICA ARGENTINA (LEY 22.921) Y QUE RIGE
ENTRE NUESTRO PAÍS Y BRASIL, GUATEMALA, MÉXICO, PARAGUAY , PERÚ, URUGUAY Y VENEZUELA.
ESTE ATRIBUTO
117
normas de derecho internacional privado, las cuales no son objeto de tratamiento en este
comentario limitado al articulado de la ley 19.550.
Por lugar de constitución debe entenderse aquel en el cual se hayan cumplido los
requisitos formales y sustanciales necesarios para la creación de la sociedad.
Aunque la disposición establece que la ley del lugar de constitución rige la “existencia y
forma” de la sociedad, en realidad ella es más abarcativa y se ha interpretado que rige
íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, la existencia o personalidad jurídica de ella
y su capacidad de obrar159-160 y en general el funcionamiento ulterior de los órganos sociales,
la disolución y liquidación. Una interpretación restrictiva o literal conduciría a un
fraccionamiento del derecho aplicable, con serios trastornos para la seguridad jurídica.
El derecho aplicable designado no supone reconocer que la sociedad tenga
nacionalidad.
Recapitulando, la ley argentina solo se refiere a sociedades constituidas en el extranjero
y que son reconocidas como tales en función de un determinado derecho aplicable que
define su existencia (art. 118, primer párrafo, ley 19.550), ello como presupuesto de la
admisibilidad de su actuación extraterritorial que analizaremos y su prerrogativa de estar en
juicio por razón de la misma (arts. 118, párrafos segundo y tercero, 122 y 123). Eventualmente
ese derecho aplicable podría además incluir o no criterios explícita o implícitamente
atributivos de nacionalidad161.
3. Modalidades de actuación de las sociedades extranjeras.
La actuación extraterritorial de las sociedades extranjeras proyectada al territorio
argentino y admitida en el art. 118 de la ley 19.550, puede consistir en la realización de actos
aislados y en el desarrollo de actividad habitual propia del objeto social de las mismas
instalando para ello en nuestro país sucursal, asiento u otra clase de representación
permanente.
Asimismo y como se verá el funcionamiento de las sucursales se encuentra regido por el
derecho argentino, que las somete al poder de policía del Estado a través de un régimen de
fiscalización que presenta diversas facetas, tal como se analizará en el comentario al art.
120. También está sujeta al derecho argentino la responsabilidad de quien como
representante designado esté a cargo de la sucursal (art. 121, ley 19.550).
4. Los actos aislados.
La ley admite la realización de actos aislados por la sociedad extranjera sin imponer a
ésta el previo cumplimiento de ningún recaudo de publicidad registral de su existencia y
representación.
La noción de acto aislado no es unívoca sino, por el contrario, fuertemente
indeterminada e impactada por circunstancias de hecho. En general pueden ser
caracterizados como actos esporádicos, que no se prolongan demasiado en el tiempo ni
dan lugar a un giro económico o establecimiento en el país con vocación de permanencia.
El acto podrá también ser calificado de aislado cuando su ejecución se agote en sí misma
con el cumplimiento de las obligaciones que genere162. El acto puede también dejar de ser
considerado aislado cuando, aun sin dar lugar a un giro económico stricto sensu, la
permanencia en territorio nacional del bien objeto del mismo genera un haz de relaciones
jurídicas ciertas o potenciales y puede asimismo suscitar situaciones de responsabilidad,
como es el caso de la adquisición de inmuebles163. Esto supone un criterio restrictivo de
159 CFR. BOGGIANO, ANTONIO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ED. DEPALMA, BS. AS., PP. 514/517; ROVIRA, ALFREDO L., SOCIEDADES
ED. ABELEDO-PERROT, BS. AS., 1985, PÁG. 55; RAMAYO, RAÚL A., DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 2ª ED. ACTUALIZADA, EDUCA, BS. AS.,
2003, PÁG. 246, NOTA N° 67.
160 CON ANÁLOGA AMPLITUD SE HA CONSIDERADO QUE LA FORMA NO SE RESTRINGE A LA FORMA INSTRUMENTAL, SINO QUE SE COMPRENDE EN DICHO
TÉRMINO EL RÉGIMEN DE PRUEBA DE LA SOCIEDAD ENTRE LOS SOCIOS Y FRENTE A TERCEROS, LA PUBLICIDAD Y REGISTRACIÓN E INCLUSO LA TIPICIDAD SOCIETARIA.
161 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS, LUGAR DE CONSTITUCIÓN, LOCALIZACIÓN DE LA SEDE SOCIAL EFECTIVA (EN EL SENTIDO DE QUE ALLÍ SE
DESARROLLE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD Y SE CELEBREN LAS ASAMBLEAS O REUNIONES DE SOCIOS), NACIONALIDAD DE LOS SOCIOS CONTROLANTES Y
EVENTUALMENTE DE LOS DIRECTORES O ADMINISTRADORES, LUGAR DE EXPLOTACIÓN O CUMPLIMIENTO DEL OBJETO SOCIAL.
162 EN DOCTRINA SE HA PUESTO EL EJEMPLO DE UNA SOCIEDAD AGROPECUARIA EXTRANJERA QUE ADQUIERE UN TORO DE EXPOSICIÓN A UNA CABAÑA
ARGENTINA, AGOTÁNDOSE EL CONTRATO CON LA ENTREGA DE LA MERCADERÍA Y EL PAGO DEL PRECIO Y EFECTUÁNDOSE EL TRASLADO DEL ANIMAL (COMO CREEMOS
LO SUPONE EL EJEMPLO) AL EXTERIOR. “¿PARA QUE SERVIRÍA, EN CASOS ASÍ –ES LA PREGUNTA-, EXIGIRLE A LA SOCIEDAD FORÁNEA COMPRADORA QUE SE INSCRIBA EN
EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO DE LA LOCALIDAD DONDE SE CELEBRÓ EL ACTO, SI NO TIENE INTENCIONES DE CELEBRAR, AL MENOS POR EL MOMENTO, OTRA
OPERACIÓN EN LA REPÚBLICA?” (NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, ED. LA LEY , BS. AS., 2017, T. II, PÁG. 344). NOSOTROS
AGREGARÍAMOS QUE AUNQUE AL AÑO SIGUIENTE ESA SOCIEDAD AGROPECUARIA EFECTUARA OTRA ADQUISICIÓN SIMILAR TRASLADANDO TAMBIÉN AL ANIMAL, SE
TRATARÍA DE OTRO ACTO AISLADO, INCLUSO AUNQUE TAMBIÉN ESTA OPERACIÓN YA HUBIERA ESTADO PREVISTA MÁS O MENOS AL TIEMPO DE LA PRIMERA. AHORA BIEN, SI
POR CASO, EN LUGAR DE SER LLEVADOS Y EMPLEADOS EN EL EXTERIOR, AMBOS O ALGUNO DE LOS SEMENTALES PERMANECIERAN EN LA ARGENTINA Y SE LOS DEDICARA
AQUÍ A LA CRÍA, A PARTIR DE ENTONCES PODRÍAMOS LOCALIZAR EN NUESTRO PAÍS UNA EXPLOTACIÓN O ESTABLECIMIENTO PERMANENTE QUE DARÍA LUGAR A UNA
ACTIVIDAD HABITUAL CON SU CORRESPONDIENTE GIRO ECONÓMICO Y PASARÍAMOS A LA HIPÓTESIS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550 QUE GENERA
LA CARGA DE INSCRIBIR A LA SOCIEDAD EXTRANJERA EN EL REGISTRO PÚBLICO, FIJANDO EN EL PAÍS UNA SEDE SOCIAL Y DESIGNANDO UN REPRESENTANTE ESTABLE QUE
TAMBIÉN SE INSCRIBIRÁN.
163 LA PROLIFERACIÓN EN LAS ÚLTIMAS DÉCADAS DE SOCIEDADES, A MENUDO PROVENIENTES DE LOS LLAMADOS PARAÍSOS FISCALES, O SOCIEDADES OFF SHORE,
QUE ADQUIRÍAN INMUEBLES –CALIFICANDO DE ACTOS AISLADOS TALES OPERACIONES EN LAS ESCRITURAS PÚBLICAS TRASLATIVAS DE DOMINIO-, SUSCITÓ CONTROVERSIA
EXTRANJERAS,
EN TORNO A SI SE TRATABA EFECTIVAMENTE DE ACTOS AISLADOS POR RAZÓN DE LOS CUALES LA SOCIEDAD EXTRANJERA ADQUIRENTE NO ESTABA OBLIGADA A INSCRIBIRSE
118
apreciación que a contrario sensu comporta uno extensivo sobre la exigibilidad de la
publicidad registral contemplada en el tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550, postura
acompañada por una parte de la doctrina y jurisprudencia164.
5. La capacidad para estar en juicio.
El segundo párrafo del art. 118 dice que la sociedad constituida en el extranjero puede
realizar en el país actos aislados “y estar en juicio”. Aunque la prerrogativa aparece unida a
los actos aislados, cabe entenderla extendida también a los supuestos de actuación
habitual realizando actos comprendidos en el objeto social y de participación en una
sociedad local.
Estando la capacidad para estar en juicio asociada a una garantía constitucional, su
ejercicio está sujeto a reglamentación y en tal sentido la exigencia de la inscripción registral
del tercer párrafo del art. 118 o la del art. 123 de la ley 19.550, según el tipo de actuación de
que se trate, no puede reputarse rechazo de la capacidad de estar en juicio en sí, mientras
tal exigencia pueda considerarse razonable en función de las circunstancias concretas del
caso y no conduzca a alguna forma de denegación de justicia.
La sociedad extranjera que haya realizado un acto aislado podrá reclamar o contestar
derechos u obligaciones emergentes del mismo sin necesidad de previa inscripción en el
Registro Público, sólo acreditando en la controversia judicial su existencia y cumpliendo con
los requisitos de representación para estar en juicio.
Parte de la doctrina, basándose en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación165, sostiene que la capacidad de estar en juicio debe reconocerse aun a sociedades
que, debiendo inscribirse en los términos del tercer párrafo del art. 118, operen sin embargo
permanentemente en el país sin tal inscripción (es decir, sociedades constituidas en el
extranjero que se mantengan en permanente estado de incumplimiento de una norma de
orden público). Entendemos que ello comporta una inteligencia que excede el sentido
concreto del fallo, que fue de orden coyuntural y estuvo enfocado a evitar una situación de
denegación de justicia con agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio166.
Jurisprudencia posterior ha considerado en cambio que el cumplimiento de los
recaudos del apartado tercero del art. 118 de la ley 19.550 resulta de suma trascendencia
por tratarse de una norma de orden público, cuya infracción priva en consecuencia de
tutela judicial a la acción que emprenda la sociedad incumplidora.
6. El ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social.
El tercer apartado del art. 118 fija determinados requisitos de publicidad, registro y
representación para que la sociedad extranjera pueda desarrollar en territorio argentino
actos comprendidos en su objeto social en forma habitual. Habitualidad y permanencia son
el eje de la norma para tratar de trazar la imprecisa divisoria con los actos aislados tratados
en el apartado segundo. Según la ley la actuación habitual debe desarrollarse a través de
REGISTRO PÚBLICO EN LOS TÉRMINOS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550, O SI POR EL CONTRARIO DEBÍA HACERLO. LA JURISPRUDENCIA
GENERAL DE JUSTICIA PARA EL ÁMBITO DE LA CAPITAL FEDERAL, DICTADA EN APLICACIÓN DE REGLAMENTACIONES DEL MISMO
ORGANISMO, SE ORIENTÓ EN UN SENTIDO NO APRIORÍSTICO O DOGMÁTICO SINO CON CONSIDERACIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS DE CADA UNO DE LOS CASOS. DICHO
ORGANISMO CREÓ UN DENOMINADO “REGISTRO DE ACTOS AISLADOS” Y REGLAMENTÓ LA REALIZACIÓN DE ACTUACIONES TENDIENTES A DETERMINAR SI EN EL CASO
EN EL
ADMINISTRATIVA DE LA I NSPECCIÓN
CONCRETO LA ADQUISICIÓN DEL INMUEBLE O LA CONSTITUCIÓN DE UNA HIPOTECA SOBRE EL MISMO ERAN UN ACTO AISLADO O EXTERIORIZABAN UNA SITUACIÓN DE
HABITUALIDAD O PERMANENCIA QUE OBLIGADA A LA SOCIEDAD EXTRANJERA A INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO PÚBLICO EN LOS ALCANCES DEL TERCER APARTADO DEL ART.
118. EN SEDE JUDICIAL FUE SENTADO EL CRITERIO DE QUE LA TITULARIDAD DE UN INMUEBLE POR PARTE DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA POR UN TIEMPO PROLONGADO Y
LA POSTERIOR LOCACIÓN DEL MISMO IMPLICABA EL MANTENIMIENTO DE UNA SERIE DE RELACIONES JURÍDICAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA, LO QUE CONSTITUÍA RAZÓN
SUFICIENTE PARA QUE LOS TERCEROS TUVIERAN INTERÉS EN CONOCER QUIÉN HABÍA REALIZADO EL ACTO, LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SOCIOS, ADMINISTRADORES O
REPRESENTANTES EN NUESTRO PAÍS, Y DÓNDE DEBÍA NOTIFICARSE A LA SOCIEDAD, CON LA FINALIDAD DE CUBRIR EVENTUALES RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES QUE
PUDIERAN GENERARSE DE LA ACTUACIÓN DE LA MISMA CON RELACIÓN AL INMUEBLE (V. CNCOM., SALA B, 4-5-2007, “I NSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C. FRINET
S.A.”, FALLO QUE CONFIRMÓ LA RES. IGJ N° 1405/04).
164 CFR. MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., ACTUACIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS: LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES Y LOS ACTOS AISLADOS, DIARIO “EL
DERECHO”, EJEMPLAR DEL 22-9-04; CNCIV., SALA F, 5-6-03, “ROLYFAR SA C. CONFECCIONES POZA SACIFI S. EJECUCIÓN HIPOTECARIA”.
165 “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR TERCERISTA EN LA CAUSA CORPORACIÓN EL HATILLO (COR HATI) EN POTOSÍ S.A. C. COCCARO, A.F.”, 31-7-63,
FALLOS, 256:263. PUEDE VERSE SU TRANSCRIPCIÓN EN BOGGIANO, ANTONIO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, ED. DEPALMA, BS. AS., 1985, PP. 68/70.
166 LA CÁMARA COMERCIAL HABÍA RECHAZADO UNA TERCERÍA DE DOMINIO SOBRE BIENES APORTADOS POR UNA SOCIEDAD EXTRANJERA A LA CONSTITUCIÓN
DE UNA SOCIEDAD LOCAL, ALEGANDO QUE AQUELLA, AL NO ESTAR INSCRIPTA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO (LO QUE A LA SAZÓN, JUNTO CON OTROS
RECAUDOS, EXIGÍAN EL ART. 287 DEL CÓD. DE COMERCIO Y DISPOSICIONES DE LA LEY 8867), CARECÍA DE PERSONERÍA PARA ACTUAR EN JUICIO. LA CORTE
CONSIDERÓ QUE EXIGIR TALES RECAUDOS NO GUARDABA RELACIÓN CON LA CELERIDAD DE TRÁMITES PROPIA DE UNA EJECUCIÓN PRENDARIA Y –COMO EXPRESÓ- “CON
LA CONSIGUIENTE PREMURA CON QUE LA RECURRENTE HA DEBIDO HACER VALER EN ELLA SU DERECHO DE DOMINIO SOBRE LOS BIENES RESPECTIVOS, TANTO MÁS CUANTO
QUE NO MEDIA EN EL CASO CIRCUNSTANCIA ALGUNA QUE AUTORICE A SUPONER QUE LA CONDUCTA DEL MANDATARIO, Y LA POSTERIOR EJECUCIÓN, HUBIESEN SIDO
CONTINGENCIAS PREVISIBLES CON SUFICIENTE ANTELACIÓN COMO PARA CUMPLIR LAS FORMALIDADES A QUE SE REFIERE LA RESOLUCIÓN EN RECURSO”. OBITER DICTUM
TAMBIÉN CONSIDERÓ LA CORTE QUE LA EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS ESGRIMIDAS POR LA CÁMARA COMERCIAL NO SE CONCILIABA CON LA
NATURALEZA DE LOS ACTOS ENCOMENDADOS AL APODERADO DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA (PARTICIPAR DE LA CREACIÓN DE LA SOCIEDAD LOCAL, SUSCRIBIR PARTE DE
SU CAPITAL MEDIANTE APORTES EN EFECTIVO O DE BIENES Y FIRMAR DEMÁS DOCUMENTACIÓN NECESARIA) Y QUE NO SE HABÍAN BRINDADO RAZONES PARA PRESCINDIR DE
APLICAR EL ART. 285 DEL CÓD. DE COMERCIO; CON LO QUE ELÍPTICAMENTE ENTENDIÓ QUE CONSTITUIR SOCIEDAD ERA UN ACTO AISLADO (CAPTADO ENTONCES, SIN
ESE RÓTULO, POR EL CITADO ART. 285), PARA CUYA EJECUCIÓN Y PARA LA POSIBILIDAD DE ESTAR ULTERIORMENTE EN JUICIO POR RAZÓN DE ÉL, NO SE DISCUTÍA QUE LA
SOCIEDAD EXTRANJERA NO ESTABA SUPEDITADA A INSCRIPCIÓN EN NINGÚN REGISTRO MERCANTIL (NO LA EXIGÍA ESE ART. 285; NI TAMPOCO AHORA EL ART. 118
SEGUNDO PÁRRAFO DE LA LEY 19.550); EMPERO ELLO ENTRAÑÓ ASIMISMO ELUSIÓN DE ENTRAR A CONSIDERAR (HABRÍA SIDO OTRO OBITER DICTUM DADAS LAS
CIRCUNSTANCIAS DEL CASO Y EL PRAGMÁTICO FUNDAMENTO DE LO DECIDIDO) SI LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL QUE EN AQUEL TIEMPO MANDABAN EL ART. 287 DEL CC Y
LA LEY 8867, HUBIERA SIDO DE TODAS MANERAS SINE DIE INOFICIOSA –O NO- AUNQUE NO HUBIERA HABIDO UNA SITUACIÓN URGENTE QUE OBLIGARA A HACER PRIMAR
LA NECESIDAD TUTELA JUDICIAL INMEDIATA.
119
una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, pero los
requisitos son los mismos para cualquiera de esas modalidades.
La sucursal puede ser caracterizada como una descentralización administrativa y
comercial mediante la cual la casa matriz (que es la sociedad constituida en el extranjero)
desarrolla habitualmente y en grado de permanencia actividades propias de su objeto
social. No es una persona jurídica diferente de ésta aun cuando pueda dársele cierta
identificación -que deberá denotar claramente su condición de sucursal de una matriz cuya
denominación no podrá ser obviada- y discernirse bienes asignados al desarrollo de su
actividad. La sucursal depende jurídicamente de la matriz pero goza dentro de ese plano de
cierta autonomía para celebrar negocios, sin poder exceder la capacidad de la matriz, de la
cual la actuación de la sucursal constituye expresión. Los actos de la sucursal se imputan en
su autoría, efectos y responsabilidades emergentes de ellos, a la sociedad extranjera matriz.
Aunque haya bienes específicos de la matriz afectados a la actuación de la sucursal y se
afecten también recursos remitidos por la matriz u obtenidos y reinvertidos por la sucursal,
existe una unidad patrimonial y los acreedores por razón de operaciones celebradas con la
sucursal a través del representante de ésta167, son acreedores de la matriz y podrán llegado
el caso perseguir la efectivización de sus créditos sobre bienes de la matriz en el exterior en la
medida de la posibilidad de alcanzarlos con medidas cautelares que puedan ser
ejecutadas168.
Es pertinente señalar las diferencias entre la sucursal y la filial. Esta última cuenta con
personalidad jurídica diferenciada de la de la sociedad matriz, y por lo tanto son también
diferentes los atributos inherentes a esa personalidad (nombre, domicilio, capacidad,
patrimonio), y en consecuencia como principio la matriz no responde por las obligaciones de
la filial, sin perjuicio de responsabilidades que puedan caberle en determinados supuestos
(arts. 54, 248 y 254, ley 19.550; art. 161, ley 24.522). La matriz es socia de la filial, participando
en su capital con derechos de voto en extensión apta para formar la voluntad social de la
filial participada en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, es decir, es una sociedad
controlante bajo las pautas del control participacional interno, de derecho (art. 33, inc. 1°,
ley 19.550) o de hecho (art. cit., inc. 2°, primera parte: ejercicio de “una influencia dominante
como consecuencia de acciones cuotas o partes de interés poseídas”).
7. Los requisitos del tercer apartado del art. 118.
Para la actuación habitual en la República, conforme a su objeto social, de la sociedad
extranjera mediante sucursal, asiento u otra forma de representación permanente, el tercer
apartado del art. 118 establece como requisitos:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales.
7.1. La acreditación de la existencia de la sociedad.
Debe acreditarse que la sociedad extranjera fue constituida bajo una determinada
legislación y que subsiste en condiciones de capacidad para ejercer habitualmente actos
comprendidos en el objeto social, lo que no ocurriría si la sociedad estuviera disuelta y en
etapa de liquidación. Se trata normalmente del documento conocido en la práctica como
certificado de vigencia.
La prueba debe basarse en documentación proveniente del exterior ajustada a las
formalidades del derecho del país de origen, que debe asimismo, para producir efectos en
territorio argentino, venir autenticada de dicho país y estar apostillada o legalizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y en su caso ser acompañada de versión al
español efectuada por traductor público matriculado, con su firma legalizada por el
respectivo Colegio o entidad profesional habilitada al efecto (arts. 25 del dec. 1493/82 y 37
inc. 5° y 277 de las Normas de IGJ).
7.2. Domicilio en la República Argentina. Publicación e inscripción.
167 EXPRESIONES DE USO CORRIENTE COMO “REPRESENTANTE DE LA SUCURSAL” U “OPERACIONES CON LA SUCURSAL” SON FORMAS DE METONIMIA CON FINES
EL REPRESENTANTE NO LO ES DE LA SUCURSAL SINO DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO QUE LO DESIGNA AL FRENTE DEL
SIMPLIFICATORIOS.
DESPRENDIMIENTO OPERACIONAL EN QUE CONSISTE LA SUCURSAL A FIN DE QUE EN EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN QUE LE CONFIERE ADMINISTRE LOS BIENES Y REALICE
LAS OPERACIONES MEDIANTE LOS CUALES LA SOCIEDAD ACTUARÁ HABITUALMENTE EN EL DESARROLLO DE SU OBJETO SOCIAL EN EL PAÍS.
168 A SALVO ASIMISMO DE LA EXISTENCIA DE PREFERENCIAS SOBRE BIENES CUANDO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LOS RESERVE A SATISFACER PRIORITARIAMENTE
A ACREEDORES LOCALES, COMO POR CASO LO PREVÉ EL DERECHO ARGENTINO EN CIERTOS SUPUESTOS (ARTS. 13, PRIMER PÁRRAFO, SEGUNDA FRASE, DE LA LEY
Y 4°, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY
24.522).
21.526,
120
El domicilio en el exterior de la sociedad extranjera viene calificado por la lex societatis
de ésta, por lo que la exigencia de un domicilio en la República remite al sentido que éste
tiene en la ley 19.550, y habrá por lo tanto una doble exigencia por satisfacer, como la tienen
las sociedades locales a partir de la reforma introducida a la ley 19.550 en 1983 por la ley
22.903: a) Debe fijarse un domicilio en la República, en el sentido de referencia a un ámbito
jurisdiccional (p. ej., la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que determina
fundamentalmente la competencia administrativa y judicial (comprendida la del Registro
Público al cual solicitar la inscripción y la de la autoridad de control a los fines de la
fiscalización contemplada en el art. 120 de la ley 19.550 y disposiciones locales –p. ej., el art.
8° de la ley 22.315-), y b) Dentro de esa jurisdicción es obligatorio fijar una dirección precisa
(calle, número, piso, oficina, etc.) que será la sede social169,ello en concordancia y con los
alcances, en cuanto a los efectos de la registración, previstos por el art. 11 inc. 2°, párrafo
segundo, de la ley 19.550, en el sentido de que se tendrán por válidas y vinculantes para la
sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta170. La importancia y
razones del efecto vinculante de la sede social inscripta son evidentes: a) Igualdad ante la
ley de sociedades locales y extranjeras; b) Aseguramiento de la eficacia del emplazamiento
en juicio de la sociedad extranjera por razón de actos de su sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representación permanente, contemplado en el art. 122, inc. b), de la ley 19.550.
Con respecto al cumplimiento de la publicación e inscripción exigidas por esta ley para
las sociedades que se constituyan en la República (inc. 2° del apartado 3° del art. 118), ello
remite a las normas de publicidad y registración aplicables a las sociedades nacionales, que
con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones tienen la
exigencia adicional de la publicidad de avisos (art. 10 de la ley 19.550).
Deben pues inscribirse en el Registro Público con jurisdicción sobre el domicilio y la sede
de la sucursal de la sociedad extranjera los antecedentes de dicha sociedad, o sea, la
documentación –con las ya señaladas formalidades de autenticación, apostillado o
legalización y en su caso traducción al español- correspondiente a su acto constitutivo, las
modificaciones al mismo otorgadas en el exterior al tiempo de solicitarse la registración en
nuestro país y las autoridades sociales con nombramiento vigente a ese momento. Junto con
dicha documentación debe inscribirse (también con los apuntados recaudos de
autenticidad) la que contiene la decisión de crear la representación y la designación del
representante que estará al frente de la misma; actos estos que se rigen por la ley aplicable
a la sociedad (apartado primero del art. 118, ley 19.550).
La ley persigue entonces una publicidad registral de similares alcances a la que se
requiere para las sociedades locales y que tiene una finalidad de defensa indirecta del
comercio local al hacer posible un conocimiento más amplio por los acreedores que se
relacionarán con la sucursal del desenvolvimiento o situación de la sociedad matriz fuera de
la República Argentina, lo que se presume de su interés en virtud de la ya señalada unidad
patrimonial existente entre la matriz y su o sus sucursales o representaciones.
7.3. La publicidad de avisos.
Si la sociedad extranjera es de una tipología conocida en la República Argentina, a
saber, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones, o es de un tipo
desconocido (a la inscripción de cuya sucursal o representación el art. 119 de la ley 19.550
prescribe se aplique en cuanto a sus formalidades el “criterio del máximo rigor”), deben
previo a la inscripción efectuarse en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del
169 LA EXIGENCIA DE FIJAR UNA SEDE SOCIAL YA HABÍA SIDO PREVISTA EN EL ART. 25 INC. C) DEL DECRETO 1493/82, REGLAMENTARIO DE LA LEY 22.315 –LEY
GENERAL DE JUSTICIA-, SIGUIENDO LA ORIENTACIÓN FIJADA 5 AÑOS ANTES POR EL CONOCIDO PLENARIO “QUILPE S.A.” (CNCOM., EN
PLENO, 31-3-1977, LL 1977-B-248): EL JUEZ A CARGO DEL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO SÓLO ORDENARÁ LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL O ESTATUTO,
SI LA DIRECCIÓN PRECISA (CALLE Y NÚMERO) DEL DOMICILIO SOCIAL FIGURA EN EL MISMO O EN INSTRUMENTO SEPARADO PRESENTADO AL TIEMPO DE SOLICITARSE
INSCRIBIR LA SOCIEDAD.
170 EL ART. 153 DEL CÓD. CIV. Y COM. (LEY 26.994) GENERALIZA PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EL EFECTO VINCULANTE DE LA SEDE SOCIAL
INSCRIPTA CONSAGRADO EN EL ART. 11 DE LA LEY 19.550, AL DISPONER QUE SE TIENEN POR VÁLIDAS Y VINCULANTES PARA LA PERSONA JURÍDICA TODAS LAS
NOTIFICACIONES EFECTUADAS EN LA SEDE INSCRIPTA. ANTES, EL ANTEPROYECTO DE REFORMAS A LA LEY 19.550 DEL AÑO 2003 ELABORADO POR LA COMISIÓN
DESIGNADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 102/02 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, PROPICIÓ ESTABLECER EXPRESAMENTE ESE EFECTO RESPECTO DE LAS
SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE DEBÍAN INSCRIBIRSE PARA INSTALAR ESTABLECIMIENTO EN LA REPÚBLICA Y FIJAR SEDE EN EL PAÍS. LO PROPIO CONSAGRAN LAS ACTUALES
NORMAS DE IGJ, SIGUIENDO SUS ANTECEDENTES DESDE ESE MISMO AÑO 2003 PERO HACIÉNDOLO EXTENSIVO TAMBIÉN A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE SE
INSCRIBAN PARA PODER CONSTITUIR O TOMAR PARTICIPACIÓN EN SOCIEDAD YA CONSTITUIDA EN LA REPÚBLICA (ART. 123, LEY 19.550) –ARTS. 206 INCS. 3° SUB “D” Y
6° SUB “D”, 244, 245 INC. 3° SUB “D” Y ÚLTIMO PÁRRAFO)-. “ENTENDEMOS –DICE CABANELLAS DE LAS CUEVAS (DERECHO SOCIETARIO – PARTE GENERAL –
SOCIEDADES EXTRANJERAS Y MULTINACIONALES, ED. HELIASTA, BS. AS., 2005, T. 9, PÁG. 361, N. N° 110)-, QUE EXISTE UNA VINCULACIÓN SISTEMÁTICA ENTRE LOS CITS.
ARTS. DE LA LSC [SE REFIERE A LOS ARTS. 118 APARTADO 3° Y 11 INC. 2°] Y SU ART. 122 QUE CONDUCE A QUE SEAN VIABLES LAS NOTIFICACIONES QUE SE EFECTÚEN EN
EL DOMICILIO Y SEDE DEBIDAMENTE INSCRIPTOS…SE LOGRA ASÍ QUE QUIEN OPERA HABITUALMENTE EN NUESTRO PAÍS CUENTE EN ÉSTE CON UN LUGAR DONDE SE LE
PUEDAN FORMULAR NOTIFICACIONES, EVITANDO ASÍ QUE SE ESCUDE EN LOS COSTOS, DEMORAS Y BARRERAS QUE PUEDE IMPLICAR LA NECESIDAD DE EFECTUAR LA
NOTIFICACIÓN EN EL EXTRANJERO. DEBE RECORDARSE LA ANÉCDOTA DE UN INTENTO DE NOTIFICACIÓN A LA PRINCIPAL SOCIEDAD -ESTATAL, POR OTRA PARTE- DE UN
PAÍS LATINOAMERICANO, EN UN JUICIO QUE TRAMITABA EN EL EXTERIOR. LA SOCIEDAD OCUPABA UNO DE LOS PRINCIPALES EDIFICIOS DE LA CAPITAL DE ESE PAÍS. LA
CÉDULA DE NOTIFICACIÓN VOLVIÓ CON LA INSCRIPCIÓN: ‘LA DEMANDADA NO SE ENCUENTRA EN EL DOMICILIO DENUNCIADO’. EVITAR ESTE TIPO DE MANIOBRAS DA
SERIEDAD Y EFICACIA A LOS PROCEDIMIENTOS ARGENTINOS Y NO IMPONE COSTOS INJUSTIFICADOS A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS, QUE QUEDAN EN LA MISMA
SITUACIÓN QUE LAS NACIONALES”.
ORGÁNICA DE LA I NSPECCIÓN
121
domicilio y la sede de la sucursal, las publicaciones que manda el art. 10 de la ley 19.550 ya
consideradas en el comentario a dicha norma, a saber, la de su inc. a) respecto de la
constitución en el extranjero y la del inc. b) respecto de las modificaciones ulteriores que se
hallaran otorgadas al tiempo de solicitarse la inscripción registral en la República Argentina.
Estará dispensada la publicación de aquellos datos que, aunque contemplados como
de inclusión obligatoria en el art. 10 de la ley argentina, sin embargo el derecho aplicable a
la sociedad (art. 118, párrafo primero, ley 19.550) no exija o faculte a omitir como contenido
de la constitución o modificación de la misma171.
7.4. La decisión de crear la representación. El representante.
La ley dispone que se debe justificar la decisión de crear la representación (englobando
en ese término genérico sus aplicaciones –ejercicio habitual de actividad sucursal, asiento-) y
designar a la persona a cuyo cargo ella estará.
Justificar la decisión de crear la representación –como dice la ley- equivale a acreditar
dicha decisión con la documentación proveniente del exterior que con las formalidades
supra examinadas instrumente un acto emanado del órgano social que según la lex
societatis resulte competente para adoptarla (también dicha ley regirá la remoción o
revocación del representante que resuelva el mismo órgano de la designación u otro).
En cuanto al representante:
a) Como supra fue aclarado el representante no es “representante de la sucursal”,
como a veces se dice simplificando el lenguaje, sino el representante de la sociedad
constituida en el extranjero, el cual administra los bienes y realiza los actos mediante los
cuales la sociedad del exterior desarrolla su actividad (secundaria respecto de la de la casa
matriz) a través del desprendimiento operacional en que consiste la sucursal, asiento o
representación permanente.
b) Las facultades del representante deben circunscribirse a las suficientes para todos los
actos que directa o indirectamente sean necesarios para el desarrollo de la actividad
habitual comprendida en el objeto de la sociedad extranjera. Empero la sociedad
responderá también por aquellos actos que, excediéndolas, no alcancen a ser notoriamente
extraños al objeto social (ver comentario al art. 121).
c) La reglamentación administrativa contempla previsiones bastante detalladas sobre el
representante172.
d) Este puede asimismo renunciar y las Normas de IGJ tutelan la efectividad de la
desvinculación al no supeditarla a la aceptación de la sociedad extranjera, pero imponen a
esa desvinculación condiciones de seriedad, diligencia e información adecuadas tanto
hacia la sociedad extranjera como hacia los terceros a los fines de la eficacia de la
publicidad registral, y también hacia la propia autoridad de control en orden a sus funciones
de fiscalización173-174.
La responsabilidad del representante es contemplada en el art. 121, a cuyo comentario
remitimos.
8. Asignación de capital.
El art. 118 dispone que si la representación permanente asume la forma de sucursal,
además del cumplimiento de los requisitos supra tratados, deberá asignársele capital
cuando corresponda por leyes especiales.
Se trata de un capital contable o de giro que se conforma con remesas de fondos o
bienes de la casa matriz a la sucursal para ser afectados a la actividad de ésta; no del
171 EN PRINCIPIO ES UNA DERIVACIÓN LÓGICA DE LA APLICABILIDAD DE LA LEX SOCIETATIS, PERO SI ÉSTA CONDUJERE A UN GRADO EXTREMO DE OMISIÓN
INCOMPATIBLE CON EL RÉGIMEN MARCADAMENTE PUBLICÍSTICO QUE LA LEGISLACIÓN ARGENTINA CONTEMPLA PARA LA EXISTENCIA Y CIERTOS ACTOS DE
FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS Y QUE ENMARCA EN UN ORDEN PÚBLICO DE PROTECCIÓN QUE EN TALES EXTREMOS EXCLUIRÍA EN LO PUNTUAL
DEL CASO LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO (ARG. ART.
2600 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN), ENTENDEMOS QUE EL REGISTRO PÚBLICO
ESTARÁ FACULTADO A EXIGIR LA PUBLICACIÓN EN ALCANCES ANÁLOGOS O APROXIMADOS A LOS DEL ART. 10 DE LA LEY 19.550.
172 SUS FACULTADES PUEDEN SER LIMITADAS O RESTRINGIDAS PARA CIERTOS ACTOS Y LA RESTRICCIÓN TAMBIÉN SE INSCRIBIRÁ EN EL
REGISTRO PÚBLICO; AUNQUE
19.550 SE REFIERE AL REPRESENTANTE EN SINGULAR, SE ENTIENDE QUE ES POSIBLE DESIGNAR A MÁS DE UNO Y EN TAL CASO DEBERÁ CONSIGNARSE EL MODO DE
EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN PLURAL (CONJUNTA, INDISTINTA, UNA U OTRA CON DIFERENCIACIÓN DE SUPUESTOS; PUEDEN TAMBIÉN ASIGNARSE FUNCIONES
DIFERENCIADAS); ES POSIBLE ASIMISMO DESIGNAR UNO O MÁS SUPLENTES; LAS DESIGNACIONES PUEDEN SER POR TIEMPO DETERMINADO O INDETERMINADO; EL
REPRESENTANTE DEBE ACEPTAR EXPRESAMENTE LA DESIGNACIÓN PRESENTANDO AL REGISTRO PÚBLICO UN ESCRITO CON DICHA ACEPTACIÓN, LA DENUNCIA DE SUS
DATOS PERSONALES, LA FIJACIÓN DE LA SEDE SOCIAL (SI AL DESIGNARLO LA SOCIEDAD EXTRANJERA LO FACULTÓ A HACERLO ) Y LA CONSTITUCIÓN DE UN DOMICILIO
ESPECIAL PARA CUALQUIER COMUNICACIÓN QUE LE CURSE LA SOCIEDAD Y EN EL CUAL, A LOS FINES DE LAS FUNCIONES DE LA I NSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA,
TENDRÁ ASIMISMO CARÁCTER VINCULANTE EL EMPLAZAMIENTO EN SU PERSONA PREVISTO POR EL ART. 122 INC. B) DE LA LEY 19.550 –ELLO SIN PERJUICIO DE LO
DISPUESTO POR EL ART . 11 INC. 2°, PÁRRAFO SEGUNDO, DE DICHA LEY RESPECTO DE LA SEDE SOCIAL INSCRIPTA, EN LA CUAL PODRÁN SER EMPLAZADOS TANTO ÉL
PERSONALMENTE COMO LA SOCIEDAD EXTRANJERA REPRESENTADA (VER ARTS. 206 INC. 5° SUB B) E INC. 6° Y 208 DE LAS NORMAS DE IGJ, Y ART. 25 DEL DECRETO
1493/82).
173 VER ARTS. 208, ÚLTIMO PÁRRAFO, 223, 224, 225 Y 226, NORMAS DE IGJ.
174 LA SOCIEDAD EXTRANJERA DEBE POR SU PARTE, DENTRO DE UN PLAZO NO MENOR A 90 DÍAS DESDE QUE ES NOTIFICADA, DECIDIR SOBRE LA CONTINUIDAD O
NO DE LA SUCURSAL O REPRESENTACIÓN PERMANENTE, DESIGNANDO E INSCRIBIENDO EN EL REGISTRO PÚBLICO UN NUEVO REPRESENTANTE, O BIEN DISPONIENDO EL
CIERRE VOLUNTARIO Y LIQUIDACIÓN, PREVIÉNDOSE PARA EL CASO DE INCUMPLIRSE LA CANCELACIÓN Y EN SU CASO LIQUIDACIÓN DE LA SUCURSAL POR VÍA JUDICIAL
(ARTS. 226, 273 INC. 4° Y 274 DE LAS NORMAS DE IGJ.
LA LEY
122
capital suscripto de la casa matriz (ni de una fracción del mismo), ya constituido con
anterioridad con los aportes de los socios, cuyo régimen está sometido a la lex societatis
(apartado primero del art. 118)
La norma se refiere a una asignación obligatoria que en nuestro ordenamiento jurídico
tiene previsiones con respecto a sucursales de sociedades extranjeras de objeto especial,
como bancos y compañías de seguros175.
Fuera de estos regímenes especiales, existe también la asignación opcional o voluntaria
de capital176, respecto de la cual han sido dictadas por la Inspección General de Justicia
algunas disposiciones especiales que se mencionan en el comentario al art. 120.
9. Efectos del incumplimiento de la registración.
La ley 19.550 no contiene sanción o consecuencia expresa por el incumplimiento por
parte de la sociedad extranjera de la registración exigida por el tercer apartado del art. 118,
lo cual ha suscitado diversas tesituras al respecto177. Por nuestra parte consideramos que el
régimen de extranjería de los arts. 118 a 124 de la ley 19.550 es de orden público, se vincula
con el de la inversión extranjera y con el del dinero y el crédito en general, así como –en un
plano y perspectiva más extensos- con el del comercio interprovincial y los postulados de la
integración económica y el comercio internacional, y en virtud de todo ello con la
prosperidad y el bienestar general; de suerte tal que no parecen admisibles criterios que
entrañen la opción para las sociedades extranjeras de cumplir o no con la normativa
mencionada y la posibilidad de obtener, consecuentemente, algún provecho a partir de la
opción por incumplir.
Si el referido resulta ser el complejo de bienes y valores a cuya protección y eficacia se
orienta la ley, es preciso señalar que, concomitantemente con esa finalidad, deben ser
tenidas en cuenta las palabras de la ley (arg. art. 2°, Código Civil y Comercial de la Nación –
en adelante se abreviará “CCCN”-), y en este sentido aparece claro que el cumplimiento de
los requisitos y la publicidad registral que se prevén en el tercer apartado del art. 118 de la
ley 19.550, es “para” el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, y si es
para eso y los requisitos legales no se cumplen, la sanción aunque no se halle explicitada
emerge como la consecuencia de ese incumplimiento implícita en el modo de formulación
de la norma; esto es: que mientras no se cumpla con su componente prescriptivo, no se
podrán ejercer habitualmente actos del objeto social ni establecer sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representación permanente, y si se lo hace todos los actos
comprendidos en esa gama de conductas legalmente contempladas no producirán efecto
alguno en favor de la sociedad y no podrán por ende invocarse los derechos ni exigirse el
cumplimiento de las obligaciones que serían sus efectos normales. No se trata de negar la
existencia de la sociedad, que si por caso celebrara un contrato calificable de acto aislado
podría ciertamente exigir en justicia su cumplimiento, sino de la posibilidad, que no cabe
aceptar, de que una sociedad existente pueda ejercer en territorio argentino derechos por
fuera de normas imperativas cuyo cumplimiento es exigido con carácter previo de acuerdo
al texto legal178.
175 LAS SUCURSALES DE ENTIDADES FINANCIERAS EXTRANJERAS ESTABLECIDAS Y LAS NUEVAS QUE SE AUTORIZAREN DEBERÁN RADICAR EFECTIVA Y
PERMANENTEMENTE EN EL PAÍS LOS CAPITALES QUE CORRESPONDA (ART. 13, LEY 21.526). EN EL RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE SEGUROS SE ESTABLECE SIMILARMENTE
QUE LAS SUCURSALES O AGENCIAS DE SOCIEDADES EXTRANJERAS DEBERÁN TENER Y RADICAR EN EL PAÍS FONDOS EQUIVALENTES A LOS CAPITALES MÍNIMOS EXIGIDOS A
LOS ASEGURADORES CONSTITUIDOS EN ÉL (ART. 30, LEY
20.091).
176 ROITMAN, HORACIO —COLABORADORES AGUIRRE, HUGO, CHIAVASSA, EDUARDO Y OTROS—, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA Y
ANOTADA, ED. LA LEY , BS. AS., 2006, T. II, PÁG. 801.
177 1) LA IRREGULARIDAD DE LA SOCIEDAD CON LAS CONSECUENCIAS –BAJO LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE LOS ARTS. 21 A 26, AHORA SUSTITUIDO POR EL DE
LAS SOCIEDADES INFORMALES O ANÓMALAS DE LA SECCIÓN IV (“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”)- DE LA
DISOLUBILIDAD DE LA SOCIEDAD Y LA RESPONSABILIDAD DIRECTA, ILIMITADA Y SOLIDARIA DE SUS SOCIOS Y DE QUIENES HUBIERAN ACTUADO EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD,
PUDIENDO ÉSTA EJERCER LOS DERECHOS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS; 2) LA IRREGULARIDAD SÓLO EN CUANTO CONSECUENCIA EN EL PLANO DE LA
RESPONSABILIDAD APUNTADA Y CIRCUNSCRIPTA A LA ACTUACIÓN EN TERRITORIO NACIONAL, O SEA, SIN ADMITIRSE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD, CUESTIÓN REGIDA
POR SU LEY PERSONAL; 3) LA ININVOCABILIDAD DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD Y CONSIGUIENTE FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR DERECHOS EMERGENTES
DE LAS OPERACIONES REALIZADAS; 4) ESA MISMA ININVOCABILIDAD O INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD, PERO CON LA POSIBILIDAD
EN FAVOR DE ÉSTA DE PRUEBA ESPECÍFICA EN CONTRARIO, CUYO ÉXITO HARÍA POSIBLES LOS MENCIONADOS RECLAMOS; 5) LA APLICABILIDAD DE PRINCIPIOS GENERALES
DE RESPONSABILIDAD, ALCANZANDO CON ÉSTA A LOS FUNCIONARIOS SOCIALES QUE HAYAN VIOLADO LA LEY O EL ESTATUTO Y EN SU CASO A SOCIOS Y CONTROLANTES
POR VIRTUD DEL ART . 54 DE LA LEY 19.550; 6) LA APLICABILIDAD DE SANCIONES POR LA AUTORIDAD DE CONTROL (ARTS. 302 DE LA LEY 19.550 Y 8° DE LA LEY 22.315),
INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS DE EVENTUALES RESTRICCIONES DE FACULTADES O ATRIBUCIONES AL REPRESENTANTE Y TAMBIÉN LA DE LA REVOCACIÓN DE LA
DESIGNACIÓN DE ÉSTE A LOS TERCEROS QUE HAYAN CONTRATADO CON ÉL AUN DESPUÉS DE PRODUCIDA, Y EN GENERAL LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA SOCIEDAD Y EL
REPRESENTANTE POR DAÑOS QUE LOS TERCEROS HAYAN EXPERIMENTADO Y QUE HAYAN TENIDO CAUSA EFICIENTE EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL
EXIGIDA; VER EN CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., LOC. CIT., PP. 364/379, UNA AMPLIA EXPOSICIÓN DE ESTOS CRITERIOS
Y SUS REFUTACIONES -EXCEPTO AL INDICADO EN ÚLTIMO TÉRMINO, QUE ES EL DE DICHO AUTOR-; TAMBIÉN SE HA SOSTENIDO LA APLICABILIDAD, A PARTIR DE LA VIGENCIA
26.994, DE LAS DISPOSICIONES DEL ARRIBA MENCIONADO RÉGIMEN DE LA SECCIÓN IV
(“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”) –V. VITOLO, DANIEL, R., MANUAL DE SOCIEDADES, EDITORIAL
ESTUDIO, BS. AS., 2016, PÁG. 366- CON LA CONSIGUIENTE INVOCABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y SUS OPERACIONES BAJO CIERTAS CONDICIONES DE REPRESENTACIÓN Y
LA RESPONSABILIDAD SIMPLEMENTE MANCOMUNADA DE LOS SOCIOS (VER COMENTARIOS A LOS ARTS. 21 A 26).
178 EN LA JURISPRUDENCIA SE CONSIDERÓ QUE POR SER UNA NORMA DE ORDEN PÚBLICO EL ART. 118 DE LA LEY 19.550 REVESTÍA SUMA TRASCENDENCIA Y SU
DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY
INOBSERVANCIA NO PODÍA MERECER TUTELA JUDICIAL POR VÍA DEL ACOGIMIENTO DE ACCIONES DERIVADAS DE ACTOS U OPERACIONES CONCERTADOS FUERA DEL
123
Tipo desconocido.
ARTICULO 119. El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado
bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la
inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio
del máximo rigor previsto en la presente ley.
Las sociedades constituidas en el extranjero atípicas para el derecho argentino son
aquellas que, cualquiera sea su nomenjuris, presentan rasgos tipificantes no reunidos por
ninguno de los tipos regulados por la ley 19.550.
Los rasgos a tomar en cuenta a fin de determinar si la sociedad es o no atípica para
nuestra ley entendemos que son la forma de división y representación del capital, la
existencia o no y en su caso extensión de la responsabilidad de los socios por las obligaciones
sociales, y el régimen de transmisión de la parte social; también puede considerarse
tipificante la estructuración o división en órganos.
Teniendo en cuenta que, hasta la vigencia de las reformas introducidas por la ley 26.994,
las sociedades que en nuestro país se constituyeran fuera de los tipos previstos por la ley
19.550, eran nulas de nulidad absoluta (ya no lo son y quedan encuadradas en la Sección IV
de la ley, tras su reforma), el legislador argentino sólo pudo llegar al límite posible: el criterio
del “máximo rigor”, que en general, aunque puede haber alguna otra concepción, se
considera es el contemplado para las sociedades anónimas.
En tal alcance para la inscripción en el Registro Público a los fines del tercer párrafo del
art. 118 de una sociedad extranjera atípica para la ley argentina, se debe protocolizar en
escritura pública pasada por ante un registro notarial de la jurisdicción de la inscripción la
documentación (en su caso con su traducción) correspondiente a los requisitos fijados por la
norma legal (certificado de vigencia, instrumento de constitución, reformas, decisión de
establecerse y nombramiento de representante, etc.)179 y se debe cumplir con la publicación
prescripta por el art. 10 de la ley 19.550, con algunas expresas salvedades como las
requeridas por las Normas de IGJ, las cuales persiguen que la publicidad funcione de algún
modo en tutela preventiva de terceros que habrán de contratar con la sucursal o
representación extranjera, exigiendo para ello que en dicha publicación se indique que la
sociedad es atípica para el derecho argentino y cuál es el alcance de la responsabilidad de
los socios por las obligaciones sociales (art. 216 inc. 2°). Dicha responsabilidad -salvo ya
resulte claramente del acto constitutivo de la sociedad o sus reformas, o de la resolución
social de crear el asiento, sucursal o representación permanente en la República Argentinadebe también aparecer explicitada ya sea en el dictamen de precalificación profesional, o
en un dictamen de abogado o notario de la jurisdicción extranjera correspondiente, o de un
documento separado suscripto por funcionario de la sociedad cuyas facultades
MARCO DE LA LEY ; V. FALLOS DEL
5-6-2003 DE LA SALA “F” DE LA CNCIV. DE ESTA CAPITAL, EN LA CAUSA “ROLYFAR SA C. CONFECCIONES POZA SACIFI S.
8-8-2011 DE LA SALA “D” DE LA CNCOM. DE ESTA CAPITAL EN LOS AUTOS “TECNIC LIMP S.A. S. CONCURSO PREVENTIVO S.
INCIDENTE DE VERIFICACIÓN POR YARZÁBAL, LORENA EMILIA Y OTRO”. EN EL PRIMERO DE ESTOS FALLOS LA CÁMARA CIVIL DESECHÓ LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
INVOCADA POR LA ACCIONANTE PARA EJECUTAR UN CRÉDITO HIPOTECARIO DEL CUAL ERA CESIONARIA DE UN BANCO CEDENTE (EL HERITAGE BANK LIMITED, DE
BAHAMAS). ESTE ERA ACREEDOR POR DIVERSOS CRÉDITOS DE ESA CLASE Y NO SE HABÍA REGISTRADO EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 118, APARTADO TERCERO, DE LA LEY
19.550, INSCRIPCIÓN A LA CUAL, EN EL ENTENDIMIENTO DEL TRIBUNAL, HABÍA ESTADO OBLIGADO DADO QUE, AL CONTRARIO DE COMO SE LO CALIFICABA EN SU TÍTULO,
EJECUCIÓN HIPOTECARIA” Y DEL
EL MUTUO HIPOTECARIO CEDIDO Y EN EJECUCIÓN NO HABÍA PODIDO SER CONSIDERADO UN ACTO AISLADO EN RAZÓN DE QUE HABÍAN EXISTIDO OTRAS OPERACIONES
REALIZADAS POR AQUEL BANCO EN EL PERÍODO EN QUE SE CONSTITUYÓ EL TÍTULO; DE SUERTE QUE, SIN ESA PREVIA REGISTRACIÓN NO HABÍA PODIDO CEDER VÁLIDAMENTE
SU DERECHO, Y LO HABÍA HECHO EN UNA EXTENSIÓN MAYOR QUE LA QUE TENÍA BAJO SU TITULARIDAD, DESDE QUE, SIN ESA INSCRIPCIÓN, NO HABRÍA PODIDO DICHO
CEDENTE HACERLO VALER ÉL EN JUSTICIA.
SI BIEN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN REVOCÓ EL PRONUNCIAMIENTO POR SENTENCIA DEL 10-8-2004
(FALLOS, 327:3032), LA REVOCACIÓN FUE POR RAZONES DE ÍNDOLE PROCESAL (A SABER, QUE EN EL ANÁLISIS DE LA PROCEDENCIA DE UNA EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD
DE TÍTULO LA SENTENCIA DE LA CÁMARA CIVIL HABÍA PRESCINDIDO DEL ART. 544 DEL CÓD. PROC. CIV. Y COM. AL NO HABER LIMITADO DICHO ANÁLISIS A LAS FORMAS
EXTRÍNSECAS DEL TÍTULO EJECUTIVO), Y NO CONCERNIENTES A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550 Y ACERCA DE LA EXISTENCIA O NO DE SANCIÓN POR
EL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN POR ÉL PRESCRIPTA, TEMAS QUE LA CÁMARA HABÍA TRATADO Y QUE LA CORTE SEÑALÓ ERAN DE DERECHO COMÚN Y AJENOS
COMO TALES A LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA, OBSERVANDO ASIMISMO QUE LAS DISCREPANCIAS DE LA RECURRENTE CON LAS INTERPRETACIONES DE LA CÁMARA NO
SUSTENTABAN CONSIDERAR ARBITRARIO EL FALLO, AUN EN EL SUPUESTO DE DISCORDANCIA CON OPINIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA MATERIA; LO CUAL IMPLICÓ EL
ENTENDIMIENTO DE LA CORTE DE QUE EL CRITERIO DE LA CÁMARA CIVIL NO HABÍA SIDO ARBITRARIO SINO UNA DE LAS POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS RAZONABLES DEL
SENTENCIANTE PARA SUPLIR LA FALTA EN EL ART. 118 DE LA LEY 19.550 DE EXPLÍCITA PREVISIÓN DE UN EFECTO O CONSECUENCIA DETERMINADOS PARA EL
INCUMPLIMIENTO DE LA REGISTRACIÓN QUE ÉL EXIGE.
179 EL ART. 278 DE LA RESOLUCIÓN GENERAL N° 7/2015 –NORMAS DE IGJ- PREVÉ EN GENERAL COMO FACULTATIVO QUE LA DOCUMENTACIÓN PROVENIENTE
DEL EXTRANJERO QUE DEBA INSCRIBIRSE (TANTO TRATÁNDOSE DE LA INSCRIPCIÓN INICIAL, COMO DE INSCRIPCIONES POSTERIORES –CAMBIO DE SEDE, DE REPRESENTANTE,
ETC.-) SEA PRESENTADA TOTALMENTE PROTOCOLIZADA EN ESCRITURA PÚBLICA OTORGADA ANTE ESCRIBANO DE REGISTRO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, EN SU CASO
CON TRADUCCIÓN AL ESPAÑOL; LO QUE DEVIENE EN CAMBIO DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO TRATÁNDOSE DE LA INSCRIPCIÓN INICIAL DE LA SOCIEDAD ATÍPICA A LOS
FINES DEL TERCER APARTADO DEL ART. 118 DE LA LEY 19.550. NO ASÍ , CREEMOS, CON RESPECTO A INSCRIPCIONES POSTERIORES QUE SOLICITE LA MISMA SOCIEDAD EN
SUPUESTOS PREVISTOS EN LOS ARTS. 220 Y SS. DE LAS NORMAS DE IGJ, YA QUE ES INTERPRETACIÓN DE LARGA DATA ADMITIDA Y QUE SE MANTIENE PLASMADA EN DICHAS
NORMAS (ARTS. 82 INC. 1°, 88, 89, 96 INC. 1 Y 97, 110 Y 139 ENTRE OTROS) QUE LAS MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS SOCIALES PUEDEN SER FORMALIZADAS EN
INSTRUMENTO PRIVADO, CUYOS RECAUDOS EN GENERAL ESTABLECEN LAS MISMAS NORMAS (ART. 37 INC. 2°), Y ASIMISMO EL INSTRUMENTO PRIVADO SIRVE PARA
INSTRUMENTAR OTROS ACTOS INSCRIBIBLES –QUE EN ALGUNOS SUPUESTOS PUEDEN LLEVAR INCLUIDA UNA REFORMA ESTATUTARIA- (ARTS. 88 INC. 1°, 118 INC. 1°, 124
INC. 1°, 142, 145, 190, 191, ENTRE OTROS); DE MODO QUE RESULTARÁ SUFICIENTE LA FORMALIZACIÓN NORMAL DE LA DOCUMENTACIÓN PROVENIENTE DEL
EXTRANJERO CON LOS RECAUDOS DEL ART. 37 INC. 5° DE LAS NORMAS DE LA IGJ.
124
representativas deben constar en él justificadas ante notario o funcionario público (art. 216
cit., inc. 1°).
Por último, y como consecuencia del criterio del máximo rigor, la sucursal o
representación permanente quedará sujeta a fiscalización estatal permanente en los
alcances que se mencionan en el comentario del siguiente art. 120.
Contabilidad.
ARTICULO 120. Es obligatorio para dicha sociedad llevar en la República
contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
La norma trata de dos cuestiones: 1) la obligación de llevar contabilidad separada y 2)
la obligación de someterse a un régimen de fiscalización estatal cumpliendo con las
obligaciones y deberes que establezca la normativa regulatoria del mismo.
1. Contabilidad separada.
La contabilidad separada que impone el art. 120 de la ley 19.550 se rige por las
disposiciones del CCCN, referidas al modo de llevar la contabilidad, los registros
indispensables, la utilización de libros, diversas prohibiciones relativas a los asientos que en los
mismos deben realizarse, la forma de llevar los registros, las registraciones a efectuarse en el
libro Diario, la posibilidad de –con autorización del Registro Público- sustituir ciertos libros por
la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos y de
conservar documentación respaldatoria en microfilms, discos ópticos u otros medios aptos
para ello, los plazos de conservación de libros, registros y documentación de respaldo de los
asientos, y la eficacia probatoria de la contabilidad180.
En cuanto a los estados contables que las sucursales, asientos u otras representaciones
permanentes deben confeccionar (art. 326 del CCCN), los mismos deben ser presentados a
la Inspección General de Justicia, firmados por el representante inscripto y con informe de
auditoría, dentro de los 120 días corridos posteriores a la fecha de cierre de cada ejercicio
económico (art. 231, Normas de IGJ).
2. Fundamentos de la exigencia.
La exigencia de la contabilidad separada responde a finalidades fiscales, a las propias
del régimen de fiscalización estatal del cual se hace más abajo breve reseña, y también a la
de protección (preventiva) de los terceros que se vinculen con la sucursal, asiento o
representación permanente.
Con respecto a lo primero, la contabilidad separada permite al fisco la determinación
del resultado impositivo de fuente argentina. Dispone al respecto el art. 14 (texto vigente
conforme sustitución por ley 25.239) de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias, t.o. por
decreto 649/1997, que las sucursales y demás establecimientos estables de empresas,
personas o entidades del extranjero, deberán efectuar sus registraciones contables en forma
separada de sus casas matrices y restantes sucursales y demás establecimientos estables o
filiales (subsidiarias) de éstas, efectuando en su caso las rectificaciones necesarias para
determinar su resultado impositivo de fuente argentina. La inobservancia puede tener graves
consecuencias ya que la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá en tal caso
considerar que la sucursal o representación permanente conforma con la sociedad matriz
del exterior una unidad económica, y determinar sobre tal presupuesto la respectiva
ganancia neta sujeta al gravamen (v. art. cit., párrafo segundo).
En orden a los fines de la fiscalización estatal, ésta –como creemos dejan verlo algunas
de las normas más abajo consideradas- viene referida al funcionamiento de las sucursales o
representaciones permanentes, verificando a través del análisis de sus estados contables y
de otras informaciones que deben serles presentadas, que las mismas realicen
efectivamente la actividad habitual propia del objeto de la sociedad matriz en alcance que
permita discernir que se trata de un verdadero establecimiento secundario con respecto al
(primario) configurado por la casa matriz, de forma que ésta pueda mantenerse regida por
su lex societatis (apartado primero del art. 118 de la ley 19.550) sin incurrir sobrevinientemente
en el encuadramiento de una sociedad in fraudemlegis que debiera continuar su vigencia
bajo la ley argentina (art. 124, ley cit.).
Y en cuanto a los terceros que podrían vincularse con la sucursal, en la medida que
puedan acceder oportunamente a los estados contables presentados, la fiscalización puede
significarles –particularmente a quienes su posición negocial no les permitiría obtenerlos
180 V. ARTS. 321 A 330 DEL CCCN.
125
directamente del representante de la sucursal- un cierto modo de apoyo o protección
preventiva al apartarles un elemento útil de medición del riesgo crediticio como lo son los
estados contables. El sentido de la inscripción en el Registro Público de la sucursal de una
sociedad extranjera es la protección de los terceros en el tráfico negocial181, y de ello se
sigue que la fiscalización estatal de funcionamiento puede constituir la puesta en acto de un
orden público que procure contribuir a que en el tiempo se mantenga esa protección de los
terceros. Así surge de algunas de las disposiciones de la fiscalización contenidas en las
Normas de IGJ, según se examina más abajo.
3. La fiscalización estatal.
Relacionado con el art. 120 de la ley 19.550, el art. 8° inc. b) de la ley 22.315, orgánica
de la Inspección General de Justicia, establece que este organismo, en el ámbito de
aplicación de dicha ley182, fiscaliza permanentemente el funcionamiento, la disolución183 y la
liquidación de las agencias y sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y ejerce
las facultades y funciones enunciadas en el art. 7°, incs. a), b), c), e) y f) de la misma ley,
teniendo asimismo las facultades contempladas en el art. 6°184 y las de dictar los reglamentos
necesarios e interpretar por tal vía general –como lo son las Normas de IGJ y las numerosas
resoluciones que las precedieron quedando consolidadas en ellas185- las disposiciones
aplicables a los sujetos sometidos a su control (arts. 11 inc. c y 21 inc. b, ley cit.); pudiendo
además aplicar sanción de multa de hasta $ 100.000 a los representantes de las sucursales
(arts. 302 inc. 3° de la ley 19.550 y 13 de la ley 22.315).
Se trata de un plexo normativo que es manifestación del poder de policía del Estado. El
art. 120 de la ley 19.550 no limita la extraterritorialidad del derecho extranjero sino que
directamente excluye a éste. Inversamente la lex societatis excluye a la ley nacional de la
fiscalización administrativa sobre la casa matriz, si hubiere un régimen legal de ésta,
cualquiera fuera su extensión.
4. Manifestaciones de la fiscalización.
4.1. Régimen informativo.
A los fines de la fiscalización permanente de funcionamiento a que están sometidas, las
sucursales, asientos o representaciones permanentes de las sociedades extranjeras deben
satisfacer un régimen informativo anual, a saber:
a) Presentar sus estados contables, según ya se dijo (art. 231, Normas de IGJ);
b) Presentar –bajo determinadas condiciones de autenticidad y legitimacióncertificación u otra documentación cuya aptitud probatoria será apreciada por la
Inspección General de Justicia, que contenga, con respecto a la casa matriz, las variaciones
experimentadas por los rubros incluidos en oportunidad del cumplimiento del inc. 4° sub b)
del art. 206186, según composición y valores a la fecha de cierre de los estados contables de
aquella187, y acredite la composición y titularidad de su capital social a esa fecha (art. 237).
c) Están sujetas además a otras exigencias:
c.1.) Las sociedades que hayan registrado una sucursal o representación permanente y
sean “vehículo” de inversión de otra sociedad que directa o indirectamente las controle188.
181 V. EN WWW.LALEYONLINE, LEGISLACIÓN COMENTADA PREMIUM, COMENTARIOS A LA LEY 19.550, ART. 118 COMENTADO POR ROMANO, ALBERTO
ANTONIO.
182 CIUDAD DE BUENOS AIRES (ART. 2°), SALVO CON RESPECTO A LAS ENTIDADES DE CAPITALIZACIÓN Y AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y PARA LAS
EMPRESAS BINACIONALES ARGENTINO-BRASILEÑAS CUYO ESTATUTO FUE INSTITUIDO POR EL TRATADO ENTRE AMBOS PAÍSES CELEBRADO EL 6-7-1990, APROBADO POR EL
NUESTRO MEDIANTE LEY 23.935, QUE SE CONSTITUYAN Y CERTIFIQUEN COMO TALES EN NUESTRO PAÍS; PARA AMBAS CUALES LA COMPETENCIA DE LA I NSPECCIÓN
GENERAL DE JUSTICIA EN MATERIA DE FISCALIZACIÓN Y REGLAMENTACIÓN –TAMBIÉN DE AUTORIZACIÓN PARA OPERAR EN EL CASO DE LAS ENTIDADES DE AHORRO- ES
FEDERAL, EXTENDIÉNDOSE POR LO TANTO A TODO EL TERRITORIO NACIONAL (V. ARTS. 9° DE LA LEY 22.315 Y IX Y X DE LA LEY 23.935 RESPECTIVAMENTE).
183 REFERENCIA CLARAMENTE IMPROPIA YA QUE LAS AGENCIAS, ASIENTOS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES PERMANENTES NO SON PERSONAS JURÍDICAS POR
LO QUE NO PUEDEN DISOLVERSE SINO QUE DEBEN LIQUIDARSE Y CANCELARSE.
184 TALES FACULTADES SON: A) REQUERIR INFORMACIÓN Y TODO DOCUMENTO QUE ESTIME NECESARIO; B) REALIZAR INVESTIGACIONES E INSPECCIONES A CUYO
EFECTO PODRÁ EXAMINAR LOS LIBROS Y DOCUMENTOS DE LAS SOCIEDADES, PEDIR INFORMES A SUS AUTORIDADES, RESPONSABLES , PERSONAL Y A TERCEROS; C) RECIBIR Y
SUSTANCIAR DENUNCIAS DE LOS INTERESADOS QUE PROMUEVAN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES DE FISCALIZACIÓN; D) FORMULAR DENUNCIAS ANTE LAS AUTORIDADES
JUDICIALES, ADMINISTRATIVAS Y POLICIALES, CUANDO LOS HECHOS EN QUE CONOCIERA PUEDAN DAR LUGAR AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA. ASIMISMO, PUEDE
SOLICITAR EN FORMA DIRECTA A LOS AGENTES FISCALES EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES JUDICIALES PERTINENTES, EN LOS CASOS DE VIOLACIÓN O INCUMPLIMIENTO DE
LAS DISPOSICIONES EN LAS QUE ESTÉ INTERESADO EL ORDEN PÚBLICO; E) HACER CUMPLIR SUS DECISIONES, A CUYO EFECTO PUEDE REQUERIR AL JUEZ CIVIL O COMERCIAL
COMPETENTE: 1) EL AUXILIO DE LA FUERZA PÚBLICA; 2) EL ALLANAMIENTO DE DOMICILIOS Y LA CLAUSURA DE LOCALES; 3) EL SECUESTRO DE LIBROS Y DOCUMENTACIÓN;
F) DECLARAR IRREGULARES E INEFICACES A LOS EFECTOS ADMINISTRATIVOS LOS ACTOS SOMETIDOS A SU FISCALIZACIÓN, CUANDO SEAN CONTRARIOS A LA LEY , AL
ESTATUTO O A LOS REGLAMENTOS.
185 PUEDE VERSE UNA AMPLIA CITA DE ELLAS EN LOS CONSIDERANDOS DE LAS NORMAS DE IGJ Y EN LOS DE LA RESOLUCIÓN GENERAL N° 7/2005, QUE FUERON
LAS NORMAS SUSTITUIDAS POR AQUELLA.
186 AGENCIAS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES VIGENTES EN JURISDICCIONES EXTRANJERAS Y /O ACTIVOS FIJOS NO CORRIENTES EN EL EXTERIOR Y /U
OPERACIONES DE INVERSIÓN EN BOLSAS O MERCADOS DE VALORES Y /O EXPLOTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS Y/O PARTICIPACIONES EN OTRAS SOCIEDADES NO SUJETAS
A OFERTA PÚBLICA.
187 PUEDEN DISPONERSE FUNDADAMENTE LA DISPENSA DE REQUISITOS O ADMITIRSE LAS CERTIFICACIONES GLOBALES O LA CERTIFICACIÓN CONTABLE DEL
PATRIMONIO NETO DE ESTADOS CONTABLES CONSOLIDADOS DE GRUPO.
188 SON SOCIEDADES TAMBIÉN CONOCIDAS COMO SPECIAL PURPOSE VEHICLES (SPV), POR LO GENERAL UNA PIEZA DE LA ACTUACIÓN DE GRANDES GRUPOS
INTERNACIONALES DE SOCIEDADES PARA EL DESARROLLO (NORMALMENTE EN PAÍSES EMERGENTES) DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA, EMPRENDIMIENTOS EN
TELECOMUNICACIONES, ETC. SUELEN SER CONSTITUIDAS PARA ESE EXCLUSIVO OBJETO POR LA SOCIEDAD HOLDING CABEZA DEL GRUPO U OTRA SOCIEDAD INTERMEDIA
(SUBHOLDING, OPERATIVA O UNA COMBINACIÓN DE AMBAS CARACTERÍSTICAS), QUE LAS DOTAN DEL CAPITAL NECESARIO PARA INICIAR EL EMPRENDIMIENTO Y PUEDEN A
126
Las mismas deberán declarar si subsiste la condición de vehículo e identificar las
actuaciones en las cuales su controlante o controlantes han efectuado las presentaciones
prescriptas por el art. 237 y presentar el organigrama grupal e individualizar a los titulares de
las participaciones de control directo e indirecto. Si existieron variaciones que hayan
importado cambio del control sobre la sociedad “vehículo”, ésta también deberá cumplir
con lo dispuesto en el art. 237;
c.2.) Las sociedades constituidas o provenientes de los ahora calificados como “países,
dominios, jurisdicciones, territorios, estados asociados y regímenes tributarios especiales,
considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradoras en la
lucha contra el lavado de activos y financiación del terrorismo”189.
Estas sociedades deberán acreditar la subsistencia de su actividad en su lugar de
constitución, registro o incorporación y/o en terceros países, con carácter de principal
respecto de la que desarrolle su asiento, sucursal o representación permanente en
Argentina, acompañando a tal fin sus últimos estados contables, una descripción de las
principales operaciones realizadas durante el ejercicio económico a que correspondan
dichos estados contables (o durante el año inmediato anterior si la periodicidad de aquellos
fuere inferior), indicando sus fechas, partes, objeto y volumen económico involucrado, y si tal
descripción fuese insuficiente, copias de títulos de propiedad de los activos fijos no corrientes
o los contratos que confieran derechos de explotación de bienes que tengan ese carácter.
d) En la apreciación de la actividad desarrollada por las sociedades en el exterior a fin
de ponderar su carácter de principal respecto de la cumplida por el asiento, sucursal o
representación en Argentina, la Inspección General de Justicia evitará limitarse a la
consideración exclusiva del valor de los activos y/o volúmenes de operaciones que surjan de
la documentación presentada, pudiendo valorar otros elementos de juicio como la
naturaleza de las actividades de la sociedad, su conformación en un grupo de notoriedad
internacional caracterizado por la división y/o complementariedad de actividades, la
magnitud de recursos humanos afectados y demás factores que demuestren
razonablemente la localización e importancia de la actividad desplegada en el exterior (art.
241, Normas de IGJ).
4.2. Estado del capital asignado; mantenimiento del patrimonio neto.
También en orden a la fiscalización de funcionamiento, las Normas de la Inspección
General de Justicia contienen previsiones orientadas a la protección de los acreedores
locales estableciendo, para casos de asignación voluntaria de capital, que se verificará el
mantenimiento en términos positivos del mismo y del patrimonio neto en base a los últimos
estados contables presentados (art. 232 de las Normas de IGJ), y exigiendo, en caso de
incumplimiento de tales extremos, la acreditación dentro de determinado plazo, de la
recomposición del patrimonio o del capital asignado, según corresponda, o la decisión de
cierre y liquidación de la sucursal, o bien la reducción o eliminación del capital asignado,
pudiendo la IGJ, vencido el plazo previsto, solicitar por vía judicial la cancelación de la
inscripción (arts. 232 y 233, Normas de IGJ).
4.3. Liquidación y cancelación.
Por último, también se halla prevista la fiscalización que conforme al art. 8° inc. b) de la
ley 22.315 debe efectuarse de la liquidación de las sucursales, asientos o representaciones
permanentes, regulándose la cancelación registral solicitada por ellas190; y también, en el
supuesto de determinados incumplimientos191, la promoción por parte de la Inspección
POSTERIORI ASISTIRLAS FINANCIERAMENTE CON NUEVOS APORTES, PRÉSTAMOS, ETC., SIN PERJUICIO DEL ACCESO A FINANCIAMIENTO EXTERNO
(EVENTUALMENTE
GARANTIZADO TAMBIÉN POR OTRA SOCIEDAD DEL GRUPO CUYO OBJETO SE LO PERMITA) Y DEL AUTOFINANCIAMIENTO CON FLUJO DE CAJA CUANDO LA EJECUCIÓN POR
ETAPAS DE LA OBRA Y LA EXPLOTACIÓN DE LO YA EJECUTADO LO PERMITEN.
DEBIDO A ESTA FUNCIONALIDAD ESTAS SOCIEDADES “VEHÍCULO” NO PREEXISTEN CON
REGISTRO PÚBLICO A LOS FINES DE LOS ARTS. 118, APARTADO
TERCERO O 123 DE LA LEY 19.550 PUES NO PODRÍAN DEMOSTRAR QUE TIENEN ACTIVOS Y /O DESARROLLAN ACTIVIDADES EN EL EXTERIOR, COMO SÍ PODRÍAN HACERLO
UNA SOCIEDAD O SOCIEDADES (VALE PARA EL CONTROL CONJUNTO) QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE TUVIERAN EL CONTROL PARTICIPACIONAL DEL “VEHÍCULO”,
COMO SERÍA EL CASO DE LA HOLDING O SUBHOLDING CONSTITUYENTES. RECEPTANDO ESTA REALIDAD OPERATIVA LAS NORMAS DE IGJ ADMITEN DE ESTAS SOCIEDADES
“VEHÍCULO” EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTS. 118 O 123 DE LA LEY 19.550, SI ES SU CONTROLANTE (DIRECTA O INDIRECTA) LA QUE ACREDITA QUE EN SU LUGAR DE
CONSTITUCIÓN, REGISTRO O INCORPORACIÓN NO TIENE VEDADO O RESTRINGIDO EL DESARROLLO DE TODAS SUS ACTIVIDADES O LA PRINCIPAL O PRINCIPALES DE ELLAS Y
QUE ALLÍ SE LOCALIZA ACTIVIDAD EMPRESARIAL ECONÓMICAMENTE SIGNIFICATIVA Y EL CENTRO DE DIRECCIÓN DE LA MISMA. PARA QUE QUEDEN CLARIFICADAS LA
CALIDAD DE SOCIEDAD “VEHÍCULO” Y LA SITUACIÓN GRUPAL, LAS NORMAS DE IGJ EXIGEN ACREDITAR EL RECONOCIMIENTO EXPRESO DE ESA CALIDAD EMANADO DE LA
SOCIEDAD Y SU CONTROLANTE, LA PRESENTACIÓN DE UN ORGANIGRAMA DEL GRUPO SOCIETARIO Y LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES DE CONTROL SOBRE
EL VEHÍCULO.
189 V. DECRETO 1037/2000 MODIFICADO POR DECRETO 589/2013 Y RESOLUCIÓN A.F.I.P. N° 3576/2013. LA PROCEDENCIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LA
SUCURSAL, ASIENTO O REPRESENTACIÓN PERMANENTE DE SOCIEDADES ORIGINARIAS DE ESTOS ÁMBITOS ES APRECIADA CON CRITERIO RESTRICTIVO (ART. 217 DE LAS
NORMAS DE IGJ).
190 SE EXIGEN LA PRESENTACIÓN DE BALANCE DE LIQUIDACIÓN DEL CUAL DEBERÁ SURGIR LA INEXISTENCIA DE PASIVOS PAGADEROS EN LA REPÚBLICA
ARGENTINA POR OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA SUCURSAL, ASIENTO O REPRESENTACIÓN Y OTRAS MEDIDAS (NOTA DE CIERRE DE LIBROS, CONSERVACIÓN DE LOS
MISMOS, DENUNCIA DE CESE DE ACTIVIDADES A LOS EFECTOS DEL IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS); V. ART. 275, NORMAS DE IGJ.
191 SU ANÁLISIS EXCEDE ESTA EXPOSICIÓN. MENCIONAMOS COMO EJEMPLOS LA FALTA REITERADA DE PRESENTACIÓN DE ESTADOS CONTABLES Y DE
DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA CUMPLIR CON EL RÉGIMEN INFORMATIVO RESUMIDO EN EL TEXTO.
PATRIMONIO Y ACTIVIDADES PROPIAS EN EL EXTERIOR, POR LO QUE NO PODRÍAN SER INSCRIPTAS EN EL
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General de Justicia de acción judicial para que se ordene por sentencia la cancelación de
la inscripción en el Registro Público, previa liquidación que pueda corresponder.
Representantes: responsabilidades.
ARTICULO 121. El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae
las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los
supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades
anónimas.
1. Carácter de la norma legal.
El art. 121 de la ley 19.550 es otra típica norma de policía del derecho internacional
privado dirigida a la protección del comercio local192 que en materia de responsabilidad del
representante de una sociedad del exterior inscripta en los alcances del tercer párrafo del
art. 118, excluye la posibilidad de que se aplique a la responsabilidad de dicho representante
cualquier norma propia de la lex societatis (apartado primero del art. 118), no importa lo que
de ésta surja acerca de la naturaleza de la representación (voluntaria o convencional, legal,
orgánica) y los alcances o extensión de la responsabilidad.
2. Alcances.
Entendemos que el art. 121 cubre la responsabilidad de gestión y también la que
corresponde a la esfera de la representación. El representante es el administrador de la
sucursal y en el marco de esa actuación tiene el manejo de los bienes, fondos y recursos en
general afectados a su actividad y decide y realiza los actos representativos que vincularán
a la sociedad extranjera con terceros.
Son entonces respectivamente aplicables al representante de la sucursal, en sus
relaciones con terceros o actuación en territorio argentino193, el art. 58 de la ley 19.550
relativo a los alcances del ejercicio de la representación para obligar a la sociedad y el art.
59 de la misma ley en cuanto pauta de conducta y determinación de la extensión de su
responsabilidad.
Por lo tanto el representante obligará a la sociedad extranjera por todos los actos que
celebre que no sean notoriamente extraños al objeto social de la entidad, incluso cuando
actúe ultra vires, es decir, excediendo (pero no notoriamente) sus poderes en relación a
dicho objeto, aun si la ley extranjera aplicable a la sociedad estableciera que en tales casos
ésta no quedará obligada. Si se hubiera designado una pluralidad de representantes para
actuar en forma conjunta, la infracción a ese régimen tampoco obstará (siempre, se reitera,
que el acto no haya sido notoriamente extraño al objeto social) a la obligatoriedad del acto
para la sociedad, comprendidos los supuestos –expresamente contemplados para
representantes de sociedades locales- de obligaciones contraídas mediante títulos valores,
por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo que el
tercero haya tenido efectivo conocimiento de que el acto se celebraba en infracción a la
representación plural.
En cuanto a la responsabilidad del representante frente a los acreedores locales
derivada de su gestión, la misma será plena, ello coherente con su deber de obrar con la
lealtad y diligencia del buen hombre de negocios (art. 59). Ninguna cláusula general de
exención o limitación será eficaz frente a terceros, aunque la lex societatis la autorice.
Si se ha establecido una representación plural, conjunta o indistinta, entendemos que
cuando sea conjunta cabrá la responsabilidad ilimitada y solidaria y cuando sea indistinta la
responsabilidad también ilimitada (con todo el patrimonio) pero separada, eventualmente
dependiente –a los fines de la contribución al resarcimiento- de la apreciación judicial de la
conducta individual de cada representante cuando, obrando indistintamente, más de uno
haya participado en los hechos generadores de responsabilidad (arg. art. 157, penúltimo
párrafo, ley 19.550). En el caso de asignación diferenciada de funciones, la responsabilidad
será ilimitada pero individual conforme a los actos cumplidos por cada representante dentro
de dichas funciones (arg. arts. 157 cit., párrafos segundo y penúlt. y 274, párrafo segundo).
Para los representantes de las sociedades de tipo desconocido para la ley argentina, el
art. 121 prevé que su responsabilidad será la de los directores de las sociedades anónimas
locales, por lo que en los casos de representación pluripersonal la responsabilidad será la
192 CONF. BOGGIANO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PÁG. 71, QUIEN SEÑALA QUE LA NORMA SE INSPIRA EN RAZONES DE ORDEN PÚBLICO
NO EN UN SENTIDO PRINCIPISTA SINO DE PROTECCIÓN.
193 NO ASÍ A LAS RELACIONES DEL REPRESENTANTE CON LA SOCIEDAD REPRESENTADA Y EN SU CASO CON LOS SOCIOS DE ÉSTA POR SU CONDICIÓN DE TALES. LA
REGULACIÓN DE LAS MISMAS CORRESPONDERÁ A LA LEX SOCIETATIS. SIENDO EL ART.
121 UNA NORMA COADYUVANTE A LA PROTECCIÓN DEL COMERCIO LOCAL, A LA
LEY ARGENTINA NO LE ATAÑEN COMO PRINCIPIO RELACIONES DE RESPONSABILIDAD AL INTERIOR DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA.
128
ilimitada y solidaria de los arts. 59 y 274 primer párrafo de la ley 19.550, salvo hayan sido
atribuidas funciones diferenciadas (arg. art. 274, párrafo segundo).
3. Responsabilidad de los administradores de la sociedad extranjera (casa matriz) por
daños causados por la actuación de la sucursal.
Ensayando una breve reflexión al respecto, podemos observar que por lo común la
sucursal, aun dentro de su relativa autonomía para ciertos actos en particular, llevará
adelante la política comercial instruida por la administración de la casa matriz. Si de ella se
derivasen daños a terceros en territorio argentino, estos podrán invocar la responsabilidad y
reclamar el correspondiente resarcimiento contra aquellos administradores que hayan
contribuido a la adopción de las decisiones que condujeron a ello.
Para tales casos, que pueden suscitar la jurisdicción internacional de los jueces
argentinos (arts. 2656 y 2657 del CCCN), si bien la responsabilidad de los administradores de
la sociedad extranjera se regiría como principio por la lex societatis, bajo cuyas disposiciones
deberán establecerse sus elementos configurativos, entendemos que las normas argentinas
que establecen el carácter ilimitado y en su caso solidario de aquella (arts. 59, 157 párrafo
cuarto y 274 párrafo primero, ley 19.550), a las cuales envía la aplicación del art. 121 de la ley
19.550 –a salvo las excepciones que ellas mismas admiten194-, tienen por finalidad la
protección mediata del comercio local, y ya se las considere internacionalmente imperativas
(art. 2599 primer párrafo del CCCN) o como integrativas de un orden público de protección
(arg. art. 2600), serán aplicables desplazando a aquellas normas de la lex societatis, si las
hubiera, que establezcan o validen formas de exoneración o limitación de responsabilidad
frente a terceros, o vayan más allá de las limitaciones que la ley argentina posibilita, o
contravengan el principio de reparación plena, etc.
Emplazamiento en juicio.
ARTICULO 122. El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero
puede cumplirse en la República:
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el
acto o contrato que motive el litigio;
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la
persona del representante.
1. Supuestos contemplados.
La norma aplica a supuestos de notificación –resolución judicial mediante que lo
disponga- de citaciones, traslados, vistas, intimaciones, etc., en general, acciones o
reclamos, a una sociedad constituida en el extranjero cuando ésta, en la República
Argentina, ha realizado actos aislados o desarrolla habitualmente actividad comprendida en
su objeto mediante sucursal, asiento u otra forma de representación permanente, haya o no
cumplido con la inscripción registral contemplada en el apartado tercero del art. 118.
Como se advierte en el texto legal, se prevén notificaciones “en la persona” del
apoderado o representante que corresponda; pero cabe aclarar que tal modalidad no
implica suplantar la notificación a la sociedad extranjera conforme a las normas
procesales195, sino que es una vía alternativa, y así lo corrobora la exigencia, para las
inscripciones a los fines del apartado tercero del art. 118 y del art. 123 de la ley 19.550, de
que la sociedad extranjera, además de designar un representante, fije una sede social que,
igual a lo previsto para las sociedades argentinas, tendrá los efectos vinculantes del art. 11
inc. 2°, párrafo segundo, de la ley 19.550, conforme lo establecen expresamente los arts. 206
inc. 3° sub d) y 245 inc. 3° sub d), respectivamente, de las Normas de IGJ196.
2. Finalidad práctica; operatividad.
Como fin práctico favorable al efectivo ejercicio de los derechos en juicio se procura
que cuando, como ocurrirá ordinariamente197, exista jurisdicción internacional de un juez
194 POR CASO, CUANDO LA SOLIDARIDAD CEDE A RESULTAS DE LA APRECIACIÓN JUDICIAL DE LAS DIVERSAS CONDUCTAS CUANDO MÁS DE UN GERENTE DE UNA
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, OBRANDO INDISTINTAMENTE, HAYA INTERVENIDO EN LOS MISMOS HECHOS QUE ACARREEN RESPONSABILIDAD; O CUANDO SE
HAYAN ASIGNADO FUNCIONES INDIVIDUALES DIFERENCIADAS (ARTS. 157, PÁRRAFOS SEGUNDO Y PENÚLTIMO Y 274, PÁRRAFO SEGUNDO, LEY 19.550).
195 V. EN ESTE SENTIDO, CNCOM., SALA F, FALLO DEL 3-12-2013 EN “GASPETRO SA C. MAT SA Y OTROS S. ORD.”. EN LA DOCTRINA, CABANELLAS DE
LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP. 428/430.
196 EXIGENCIA EN SINTONÍA CON EL DECLARADO PROPÓSITO DEL LEGISLADOR DE PONER EN UN PIE DE PARIDAD A LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL PAÍS Y
A LAS CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO (EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550, SECCIÓN XV, PUNTO 1).
197 AUNQUE NO FORZOSAMENTE. NO HAY LA EXIGENCIA LÓGICA DE UN PARALELISMO ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA Y LOS SUPUESTOS
DEL ART. 122. TANTO PUEDE HABER JURISDICCIÓN ARGENTINA SIN EMPLAZAMIENTO CONFORME A DICHA NORMA LEGAL, COMO JURISDICCIÓN EXTRANJERA CON
129
argentino, el litigante local no tenga que realizar las tramitaciones necesarias para notificar o
citar a la sociedad en su domicilio en el exterior mediante exhortos por vía diplomática. Es
sabido que ello presenta inconvenientes y dificultades en orden a tiempo, costos y aun
efectividad (sobre todo cuando se trata de notificaciones a ser practicadas en taxhaven198),
que en los hechos desalentarían frecuentemente la promoción de los reclamos –
especialmente los de acreedores que no sean “dadores profesionales” de crédito (como lo
son bancos y proveedores importantes)-, quedando así premiada con la impunidad la
conducta incumpliente de la sociedad extranjera.
El art. 122 establece un emplazamiento “en la persona” del apoderado o del
representante para los dos supuestos que contempla: acto aislado y actuación habitual a
través de sucursal, asiento o representación permanente.
Cuando se haya tratado de un acto aislado el apoderado que podrá ser emplazado es
el que intervino en el acto o contrato que haya dado motivo al litigio, como expresamente lo
dispone el inc. a) de la norma que analizamos.
Si dicho apoderado tiene domicilio real en nuestro país (art. 73 del CCCN) o en el
contrato fue fijado un domicilio especial (art. 75, cód. cit.) la notificación en su persona no
ofrecerá por lo común dificultades. Si en cambio el mismo falleció, mudó su domicilio al
exterior, o ya lo tenía allí y circunstancialmente representó a la sociedad extranjera sin causar
con ello residencia ni ánimo de permanecer, o si la sociedad fue representada por quien
tiene tal facultad conforme a la lex societatis, o sea, por un representante orgánico, el
emplazamiento en territorio nacional, que es la verdadera utilidad práctica del inc. a) del art.
122, no será posible y normalmente la sociedad deberá ser notificada en su domicilio en el
extranjero con los inconvenientes supra señalados199.
A diferencia del supuesto de acto aislado, si existe sucursal u otra forma de
representación permanente, el inc. b) del art. 122 no exige, como condición del
emplazamiento en la persona del representante, que éste haya intervenido en el contrato o
acto que da lugar al litigio en el que se dispone el emplazamiento200. Así también lo
considera la doctrina, que destaca que lo que importa es la posibilidad de recepción
efectiva del emplazamiento, que lo esencial es que ese emplazamiento se efectúe a una
persona que, por su carácter de representante, tenga una inserción adecuada en la
estructura organizativa de la sociedad emplazada; siendo entonces lo determinante la
existencia de un representante en el país, no requiriéndose que el mismo tenga facultades
para actuar en juicio ni autorización para recibir el emplazamiento201, sino que su condición
de tal le permita, por su posición de relación con la casa matriz, poner la situación en
conocimiento de ésta –lo que por cierto aseguran poderlo cumplir prácticamente de
inmediato las modernas tecnologías de transmisión de datos y de documentos en formato
digital u otro-, para que arbitre lo conducente a la contestación que corresponda.
En cambio la arriba apuntada exigencia de intervención del representante sí aparece
en el CCCN, conforme al cual para que respecto de un contrato con elementos
multinacionales exista jurisdicción internacional argentina en favor del juez del lugar del
territorio nacional donde esté ubicada una agencia, sucursal o representación, será
necesario que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato (art. 2650
inc. c); eso daría lugar al emplazamiento en el país y en la persona del representante.
Por nuestra parte entendemos que debe darse primacía a la aplicación del inc. b) del
art. 122 de la ley 19.550, que como hemos dicho no incluye esa condición. Se trata de una
norma especial, de aplicación, por otra parte, a cualquier persona jurídica privada
constituida en el extranjero cuya actuación habitual en territorio argentino pueda dar lugar a
controversias judiciales (arg. art. 150 último párrafo del CCCN).
EMPLAZAMIENTO EN ARGENTINA. EL PRIMER CASO PODRÍA SER EL DE UN ACTO AISLADO (P. EJ. UN CONTRATO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN ARGENTINA, EN EL QUE
LOS JUECES ARGENTINOS PODRÁN A OPCIÓN DEL ACTOR ENTENDER EN UNA CONTROVERSIA SOBRE EL MISMO –ART. 2650 INC. B), CCCN-) CELEBRADO NO POR UN
APODERADO LOCAL DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA, SINO POR SU REPRESENTANTE LEGAL.
EL SEGUNDO PODRÍA SER EL CASO DE UN CONTRATO CELEBRADO EN
ARGENTINA, QUE YA SEA ACTO AISLADO O PARTE DE LA ACTIVIDAD HABITUAL A TRAVÉS DE UNA SUCURSAL ALLÍ, CONTENGA UNA CLÁUSULA DE PRÓRROGA DE
COMPETENCIA A FAVOR DE LA JUSTICIA DE UN TERCER PAÍS DISTINTO DEL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA. DE TODOS MODOS, SERÍAN CASOS DE EXCEPCIÓN.
NO DEBE PRESCINDIRSE DE LA OBSERVACIÓN EMPÍRICA (QUE PROBABLEMENTE PRESIDIÓ LA ELABORACIÓN DE LA NORMA): CUANDO UNA SOCIEDAD EXTRANJERA ES
EMPLAZADA A JUICIO CONFORME AL ART. 122, NORMALMENTE ELLO OCURRE EN JUICIOS EN LOS QUE SON COMPETENTES LOS TRIBUNALES ARGENTINOS.
198 REFUGIOS O GUARIDAS FISCALES; TAMBIÉN SE CONOCEN COMO PAÍSES, TERRITORIOS, ESTADOS ASOCIADOS, ETC., DE BAJA O NULA TRIBUTACIÓN, O
DENOMINACIONES PARECIDAS.
199 TALES INCONVENIENTES PONEN DE RELIEVE A NUESTRO JUICIO, COMO CARENCIA PARA LOS FINES PRÁCTICOS DE LA LEY , QUE ÉSTA, AL MENOS PARA ACTOS
DE CIERTA IMPORTANCIA, NO HAYA INCLUIDO LA EXIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE UN DOMICILIO ESPECIAL PARA SUS EFECTOS, EN EL CUAL PUEDAN SER NOTIFICADOS
CON ALCANCE VINCULANTE EL APODERADO O EN SU DEFECTO (DADAS A SU RESPECTO CIRCUNSTANCIAS COMO LAS INDICADAS EN EL TEXTO) LA SOCIEDAD.
200 EN CONTRA, EN EL SENTIDO DE LA NECESIDAD, COMO CONDICIÓN DE UN EMPLAZAMIENTO VÁLIDO, DE QUE EL REPRESENTANTE HAYA INTERVENIDO EN EL
ACTO O NEGOCIO MOTIVO DE LITIGIO, CNCIV, SALA F, “EDITORIAL CLARIDAD C. EDITORIAL DIANA S.A.”, 23-9-1986, ED 125-631; V. TAMBIÉN CNCOM, SALA B,
23-12-1986, ED 125-637.
201 CFR. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PÁG. 438.
130
Asimismo, aun bajo la normativa del CCCN y siempre que haya en el país sucursal,
asiento u otra representación permanente y deba en él (como será normal ocurra en la
generalidad de los casos) cumplirse alguna de las obligaciones contractuales, esta
circunstancia habilitará también, por sí sola, la jurisdicción de los jueces argentinos del lugar
de ese cumplimiento de acuerdo con el inc. b) del mismo art. 2650 del CCCN, y entonces la
sociedad extranjera podrá ser emplazada en la persona del representante local aunque éste
no haya intervenido en la negociación o celebración del contrato.
3. El emplazamiento a la sociedad extranjera no inscripta.
La falta de cumplimiento de la inscripción previa prescripta por el tercer párrafo del art.
118 para la actuación habitual mediante sucursal u otra representación permanente, no
obstará, en la medida en que se demuestre la existencia de esa representación en el país, al
emplazamiento en la persona del representante (art. 73 del CCCN), o en su caso en el lugar
del territorio nacional donde de hecho se encuentre el establecimiento con el que se vincule
la obligación contraída (arg. art. 152, cód. cit.).
De otro modo, si el incumplimiento de la registración, impuesta por razones de orden
público, llevara a tener que efectuar la notificación en el extranjero, se daría la paradoja de
que la sociedad infractora frustraría la aplicación del art. 122 y con ello se pondría, en
cuanto a sus posibilidades de no ser alcanzada por el reclamo judicial, en situación mejor
que la de cualquier sociedad que haya respetado la ley.
4. El supuesto de la sociedad extranjera partícipe en sociedad local; criterios doctrinales,
jurisprudenciales y reglamentarios.
El art. 122 no contempla expresamente el emplazamiento en juicio de la sociedad
extranjera inscripta conforme al art. 123 que participa en sociedad local.
Se trata paradójicamente del supuesto que a nuestro juicio reviste mayor importancia
ya que es más frecuente que los grupos internacionales de sociedades desarrollen su
actuación mediante filiales o subsidiarias en lugar de sucursales, por la menor
responsabilidad patrimonial que en principio está implicada en ello, según la caracterización
de la sucursal y sus diferencias con la filial que hemos formulado (ver comentario al art. 118).
Parte de la doctrina ha desestimado hacer extensivo a este supuesto la forma de
emplazamiento prevista en el inc. b) del art. 122 por considerar que la registración para
constituir o adquirir participación en sociedad local no causa establecimiento permanente,
sino que al apoderado o representante que haya intervenido en la constitución de la
sociedad local o en la adquisición de participaciones en ella, cabrá subsumirlo en el inc. a)
del citado art. 122 y el emplazamiento, en la persona del mismo, de la sociedad extranjera,
sólo podrá hacerse con motivo de juicios derivados de la constitución o adquisición de
participación en la sociedad argentina202; debiéndose en cambio, fuera de esos casos,
notificar a la sociedad en su domicilio del exterior por aplicación del art. 339, primer párrafo,
del Código Procesal Civil y Comercial.
Por el contrario la jurisprudencia administrativa se orientó desde hace años en un sentido
amplio, es decir, a favor de la posibilidad de que el representante pueda también él ser
emplazado en juicio por razón de otros litigios vinculados o derivados de la ulterior actuación
de la sociedad extranjera en su condición de socia de la sociedad local, ampliando así el
inc. b) del art. 122 de la ley 19.550 al emplazamiento en juicio de la sociedad extranjera que
constituye o participa en sociedad local203.
Similar orientación exhiben recientemente las Normas de IGJ, pues establecen que la
designación del representante debe incluir el otorgamiento al mismo de poder especial para
participar de la constitución de la sociedad y/o adquirir participación en ella, ejercer los
derechos y cumplir las obligaciones de la sociedad del exterior propias de su calidad de
socia y responder emplazamientos judiciales o extrajudiciales que en la sede social inscripta
se efectúen conforme al artículo 122, inciso b), de la ley 19.550 o en su caso en el domicilio
especial del representante –que también se exige fijar, arts. 27 último párrafo del decreto
1493/1982 y 206 inc. c sub 6, Normas de IGJ-, en todo cuanto se relacionen con aquella
calidad y las obligaciones y responsabilidades de ella derivadas.
Se exigen pues facultades más extensas que las de participar en la constitución de la
sociedad local o la adquisición de participación en ella, en el entendimiento de que como
principio la condición de socio suscita un status de cierta permanencia –lo que también
202 BOGGIANO, ANTONIO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PP. 99 Y 238; UZAL, MARÍA ELSA, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ED.
THOMSON REUTERS – LA LEY , BS. AS., 2016, PP. 821/823. EN LA JURISPRUDENCIA, CNCOM, SALA A, 23-12-2010, “GOLUB, GUSTAVO C. INTERNATIONAL VENDOME
ROME IVR SA S. ORD.”.
203 INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA: RESOLUCIÓN N° 6286/1981 EN EL EXPTE. “CREDIT LYONNAIS S.A.”; DICTAMEN DEL 7-12-2000 EN “INTERNATIONAL
MANAGED CARE (BERMUDA), L.P.”.
131
fundamenta que el representante deba constituir un domicilio especial- para posibilitar un
ejercicio activo de derechos y puede asumir otras proyecciones, en especial cuando la
participación de la sociedad extranjera no es insignificante o de mero inversor204 sino que le
otorga el control interno de derecho o de hecho sobre la sociedad local (art. 33, ley 19.550),
pudiendo eventualmente dar lugar a situaciones de responsabilidad vinculadas al
funcionamiento ulterior de la sociedad local y al ejercicio de derechos de socio de la misma
por parte de la entidad extranjera (arts. 54, 248, 254, ley 19.550; art. 161 inc. 2°, ley 24.522).
El criterio amplio reseñado es también seguido por otra parte de la doctrina205 y se
orienta igualmente hacia él jurisprudencia reciente que ha destacado la necesidad de
interpretar las normas sobre emplazamiento con sentido lato, acorde con facilitar el acceso
efectivo a la justicia y con tener en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologías
permiten una veloz transmisión de datos e información desde la representación local a la
casa matriz, lo que asegura el rápido conocimiento de la notificación por parte de ésta, de
manera tal que su derecho de defensa no se ve menoscabado206.
Constitución de sociedad.
ARTICULO 123. Para constituir sociedad en la República, deberán previamente
acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus
países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de
Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.
1. Supuestos comprendidos.
Esta norma regula una tercera posibilidad de actuación en la República Argentina de
una sociedad constituida en el extranjero: ser socia en una sociedad local207.
Sus términos literales, circunscriptos a fijar los requisitos para “constituir sociedad en la
República”, fueron reinterpretados y hoy se entiende pacíficamente en la doctrina y la
jurisprudencia que dichos requisitos deben también ser satisfechos en forma previa a adquirir
por cualquier título una participación en el capital de una sociedad ya constituida208. De otro
modo, con solo seguir este camino podían ser fácilmente eludidas las exigencias de un
régimen sobre cuya imperatividad ya se ha insistido.
Conforme a las Normas de IGJ esta inscripción no es exigible a las sociedades
constituidas en el extranjero que se hayan registrado en los términos del tercer apartado del
art. 118 de la ley 19.550209.
204 SITUACIÓN QUE UN MUESTREO DE LOS ARCHIVOS DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA REVELA COMO MÁS BIEN EXCEPCIONAL, LO QUE ALGUNA VEZ
123
(CNCOM, SALA A, 13-2-1980, “HIERRO PATAGÓNICO DE SIERRA GRANDE S.A.”, LL 1980-B-25). LO CORRIENTE ES LA PARTICIPACIÓN CONTROLANTE, INCLUSO EN
ALGUNAS ÉPOCAS AL EXTREMO DE HABER SUPRIMIDO VIRTUALMENTE LA PLURALIDAD GENUINA DE SOCIOS (SOCIEDADES “DEL 99% Y 1%”, O “DEL 99,99% Y 0,01%”)
DANDO LUGAR A UNA SOCIEDAD SUSTANCIALMENTE UNIPERSONAL –POR ENTONCES NO ADMITIDA POR LA LEGISLACIÓN-, LO QUE ORIGINÓ PRECEDENTES
ADMINISTRATIVOS QUE EXIGIERON A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REGISTRARSE EN LOS TÉRMINOS DEL TERCER PÁRRAFO DEL ART. 118 Y NO EN LOS DEL ART. 123, O BIEN QUE
LA SOCIEDAD LOCAL ACREDITARA LA RECOMPOSICIÓN DE UN EFECTIVO SUSTRATO PLURIPERSONAL (V. ENTRE OTROS, RESOLUCIÓN IGJ N° 489/2004, EN “THE VALUE
BRANDS COMPANY DE ARGENTINA S.C.A.”).
205 ROMANO, ALBERTO ANTONIO, EN ROUILLON, ADOLFO A. (DIR.) - ALONSO, DANIEL F. (COORD.), CÓDIGO DE COMERCIO COMENTADO Y
ANOTADO, ED. LA LEY , BS. AS., 2006, T. III, PÁG. 294; NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, CIT.,T. II, PP. 403/404.
206 CNCOM, SALA D, 1-3-2016, “P. E., H. G. C. TEMPO FINANCIAL COPERATIEF UA S. DILIGENCIA PRELIMINAR”, EL DERECHO, DIARIO DEL 8-9-2016, PP.
1/4, CON DESTACABLE NOTA DE ALLENDE, LISANDRO, SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. DOMICILIO APTO PARA SU EMPLAZAMIENTO EN JUICIO; SE EXPRESA
EN EL FALLO: “…PARECE POCO PLAUSIBLE ARGÜIR AFECTACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA CON UN CORRELATO EMPÍRICO DE CONTINUO AVANCE TECNOLÓGICO EN
MATERIA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTE (CONF. POLAK, F., CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO PARA ESTAR EN JUICIO, LL
SUPLEMENTO ESPECIAL ‘SOCIEDADES ANTE LA IGJ’, ABRIL 2005, P. 56), PUDIÉNDOSE SOSTENER, EN CAMBIO, COMO PRINCIPIO, QUE CUALQUIER NOTIFICACIÓN
RECIBIDA EN TERRITORIO NACIONAL POR UN REPRESENTANTE BIEN PUEDE SER INMEDIATAMENTE COMUNICADA A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REPRESENTADA, CON LO CUAL
EL EMPLAZAMIENTO CUMPLE SUS FINES PROPIOS Y SE EVITAN LOS COSTOSOS Y PROLONGADOS TRÁMITES (…) SIN PRESCINDIRSE DEL TEXTO DE LA LEY , LA DECISIÓN JUDICIAL
DEBE AJUSTARSE AL MOMENTO HISTÓRICO EN QUE ELLA SE PRONUNCIA, A SU MOMENTO TELEOLÓGICO Y SISTEMÁTICO, GUARDANDO LA COHERENCIA DE LA NORMA
CON LA TOTALIDAD DEL SISTEMA, CON DIRECTA VINCULACIÓN A LA PROBLEMÁTICA POR RESOLVER Y CON RELACIÓN A LAS REPERCUSIONES SOCIALES DE UN
DETERMINADO MODO DE ENTENDER LA SOLUCIÓN...”; V. TAMBIÉN, CNCOM, SALA F, 8-7-10, “CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOCIACIÓN CIVIL PARA SU DEFENSA C.
CREDIT SUISSE”, ED, 249-338, FALLO POR EL CUAL, SIN PERJUICIO DE LA VALIDEZ DE LA NOTIFICACIÓN A LA REPRESENTACIÓN LOCAL, APLICÁNDOSE EL ART. 342,
SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓD. PROC. CIVIL Y COMERCIAL, EL PLAZO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FUE AMPLIADO A 30 DÍAS; V. TAMBIÉN CNCIV. Y COM. FED.,
SALA II, 8-7-2015, “L. E. R. C. FACEBOOK INC. Y OTROS. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, ED DIGITAL (82941); ÍD. CÁM. Y SALA, 2-5-2016, “BFMYL SRL Y OTROS
C/GOOGLE ARGENTINA SRL Y OTROS/DAÑOS Y PERJUICIOS”.
207 LA NORMA ESTÁ FORMULADA EN SINGULAR PERO SE ENTIENDE QUE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL QUE EXIGE HABILITA A PARTICIPAR EN MÁS DE UNA SOCIEDAD
LOCAL, CUALQUIERA SEA LA JURISDICCIÓN DEL DOMICILIO DE ÉSTA DENTRO DE LA REPÚBLICA.
208 V. BOGGIANO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIT., PP. 564/566 Y SUS CITAS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. TAMBIÉN HUBO
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DIVERGENTES, ALGUNOS DE ELLOS MENCIONADOS POR BOGGIANO, EN ORDEN A LA ENTIDAD QUE DEBÍA TENER LA PARTICIPACIÓN PARA
QUE LA SOCIEDAD EXTRANJERA ESTUVIERA O NO OBLIGADA A CUMPLIR CON LA INSCRIPCIÓN. ACTUALMENTE SE ENTIENDE, SIGUIENDO ALGUNOS DE ESOS PRECEDENTES,
QUE TAL OBLIGACIÓN EXISTE CUALQUIERA SEA LA CUANTÍA DE LA PARTICIPACIÓN (RESOLUCIÓN N° 433/2003 DE LA IGJ EN EL EXPTE. “PROQUIFIN ARGENTINO S.A.”,
CONFIRMADA POR FALLO DEL 11-8-2003 DE LA SALA “A” DE LA CÁMARA COMERCIAL; HUBO FALLOS ANTERIORES EN SIMILAR LÍNEA, COMO LOS DICTADOS POR LA
SALA “D” DE LA MISMA CÁMARA EN FECHAS 11-10-1978 Y 20-7-1978 EN LOS CASOS “SQUIBB S.A.” Y “SAAB SCANIA ARGENTINA S.A.”, Y ES EL CRITERIO QUE
LLEVÓ A LA POSTURA JURISPRUDENCIAL FAVORABLE A EXIMIR A LA SOCIEDAD EXTRANJERA DE TENER QUE CUMPLIR CON LA INSCRIPCIÓN REQUERIDA POR EL ART.
TAMBIÉN SE DESPRENDE DE LA NORMATIVA REGLAMENTARIA CONFORME SE REFIERE INFRA AL TRATAR LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN EXIGIDA POR
LA NORMA EN COMENTARIO.
209 “ARTÍCULO 214. SUFICIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN.
–EL CUMPLIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN PREVISTA POR EL ARTÍCULO 118, TERCER PÁRRAFO DE LA LEY Nº
19.550, DISPENSA DE EFECTUAR LA DEL ARTÍCULO 123 DE LA MISMA LEY , SI LA SOCIEDAD, DE ACUERDO CON SU LEY APLICABLE Y LAS PREVISIONES DE SU OBJETO, PUEDE
PARTICIPAR EN OTRAS SOCIEDADES. LA SUFICIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN PERDURARÁ HASTA QUE SE RESUELVA SU CANCELACIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 118. SI FUESE
132
2. Requisitos.
Sintetizando los requisitos de la ley y su reglamentación210 para que proceda la
inscripción exigida por el art. 123, se deberá presentar al Registro Público con las
formalidades de autenticidad ya analizadas (ver comentario al art. 118): 1) Certificado que
acredite la constitución de la sociedad conforme a su ley aplicable; 2) Contrato o acto
constitutivo de la sociedad y sus reformas; 3) Resolución del órgano social competente de la
sociedad que decidió la inscripción del estatuto al solo efecto de participar en sociedad
conteniendo: a) la decisión de inscripción; b) la fecha de cierre de su ejercicio económico;
c) la manifestación respecto de que la sociedad no se encuentra sometida a liquidación ni
ningún otro procedimiento legal que impone restricciones sobre sus bienes o actividades
(puede obviarse si este contenido si el certificado indicado sub 1) acredita además en este
alcance la vigencia de la sociedad); d) la fijación con exactitud (calle, número, piso, oficina,
etc.) de la sede social en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual tendrá los efectos
vinculantes previstos en el art. 11, inc. 2°, párrafo segundo, de la Ley 19.550, pudiendo
facultarse expresamente al representante para fijarla; e) la designación de dicho
representante –que debe ser persona humana- con los recaudos del art. 206 incs. 5° sub b) y
6° y del art. 208, debiendo en dicha designación incluirse el otorgamiento al mismo de poder
especial participar de la constitución de la sociedad y/o adquirir participación en ella,
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones de la sociedad del exterior propias de su
calidad de socia y responder emplazamientos judiciales o extrajudiciales que en la sede
social inscripta se efectúen conforme al art. 122 inc. b) de la ley 19.550 o en su caso en el
domicilio especial del representante, en todo cuanto se relacionen con aquella calidad y las
obligaciones y responsabilidades de ella derivadas; 4) la acreditación de que la sociedad no
tiene en su país de origen vedado o restringido el desarrollo de sus actividades y de que
posee activos y/o que realiza efectivamente actividades fuera de la República Argentina; 5)
la individualización de quienes sean los socios al tiempo de la decisión de solicitar la
inscripción.
3. Consecuencias del incumplimiento de la inscripción.
Los efectos o consecuencias del incumplimiento de la inscripción exigida por la norma
que comentamos no están previstos en ella, similarmente a lo que ocurre con respecto a la
inscripción de sucursales o representaciones permanentes (tercer apartado del art. 118).
Se han postulado diversos criterios cuyo análisis excede los límites de esta exposición211.
Uno de ellos es que, mientras no cumpla con la inscripción, la sociedad extranjera no podrá
ejercer derechos de socia en la local. Otro es el que surge de las Normas de IGJ (arts. 256 y
257), las cuales disponen que no se inscribirán en el Registro Público resoluciones de
sociedades locales adoptadas con participación de una sociedad extranjera no inscripta, o
se las declarará irregulares e ineficaces a efectos administrativos cuando sean aprobatorias
de estados contables; en ambos supuestos aunque el voto de la sociedad extranjera no
inscripta no haya sido determinante para el logro de la mayoría necesaria.
4. Contabilidad separada; control estatal; régimen informativo.
Existe suficiente consenso de que las sociedades extranjeras que participan en sociedad
local no están obligadas a llevar contabilidad separada ni sometidas a control estatal (lo
estará en todo caso aquella en cuyo capital participen, arts. 299 y ss. de la ley 19.550); o sea,
no se les aplica el art. 120 de la ley 19.550.
Empero deben dar cumplimiento ante la Inspección General de Justicia a un régimen
informativo anual a efectos de que el organismo de control verifique la subsistencia de su
encuadramiento legal conforme al art. 123 bajo el cual se inscribieron212.
Sociedad con domicilio o principal objeto en la República.
SU VOLUNTAD CONTINUAR PARTICIPANDO EN SOCIEDADES DEBERÁ SOLICITAR SU INSCRIPCIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 123 LSC”. UNO DE LOS ANTECEDENTES DE ESTA
NORMA ES LA RESOLUCIÓN PARTICULAR DE IGJ N° 130/2004 DICTADA EN EL EXPTE. “SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A.”
210 PARA MÁS DETALLE VER ARTS. 206, 208 Y 245 DE LAS NORMAS DE IGJ.
211 UN AMPLIO ANÁLISIS DE LAS POSTURAS SOSTENIDAS PUEDE LEERSE EN CABANELLAS, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, DERECHO
SOCIETARIO…, CIT. PP. 405/413.
212 DENTRO DE LOS 120 DÍAS CORRIDOS POSTERIORES A LA FECHA DE CIERRE DE SU ÚLTIMO EJERCICIO ECONÓMICO, DEBERÁN PRESENTAR CERTIFICACIÓN U
OTRA DOCUMENTACIÓN APTA QUE A ESA FECHA DE CIERRE ACREDITE LAS VARIACIONES QUE PUEDAN HABERSE PRODUCIDO EN SUS ACTIVOS Y /O ACTIVIDADES EN EL
EXTERIOR (AGENCIAS, SUCURSALES O REPRESENTACIONES VIGENTES EN JURISDICCIONES EXTRANJERAS Y /O ACTIVOS FIJOS NO CORRIENTES EN EL EXTERIOR Y/U
OPERACIONES DE INVERSIÓN EN BOLSAS O MERCADOS DE VALORES Y /O EXPLOTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS Y/O PARTICIPACIONES EN OTRAS SOCIEDADES NO SUJETAS
A OFERTA PÚBLICA)Y EN LA COMPOSICIÓN Y TITULARIDAD DE SU CAPITAL SOCIAL, ASÍ COMO UNA DECLARACIÓN JURADA SOBRE “BENEFICIARIO FINAL”, QUE DEBE
CONTENER LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PERSONAS HUMANAS QUE TENGAN COMO MÍNIMO EL 20% DEL CAPITAL O DE LOS DERECHOS DE VOTO DE UNA PERSONA
JURÍDICA O QUE POR OTROS MEDIOS EJERZAN EL CONTROL FINAL, DIRECTO O INDIRECTO, SOBRE LA MISMA (ART. 251, NORMAS DE IGJ). SI DE ESA INFORMACIÓN
RESULTARA QUE LOS ACTIVOS Y /O ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD EN EL EXTERIOR PERDIERON SOBREVINIENTEMENTE SIGNIFICACIÓN COMPARATIVA CON RESPECTO A LA
IMPORTANCIA ALCANZADA POR SU PARTICIPACIÓN EN UNA O MÁS SOCIEDADES LOCALES, LA I NSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA CONSIDERARÁ A LA SOCIEDAD
EXTRANJERA ENCUADRADA EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 Y LA INTIMARÁ A ADECUARSE A LA LEGISLACIÓN NACIONAL (ARTS. 266 Y 267, NORMAS DE IGJ),
SOLICITANDO EN SEDE JUDICIAL, EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN (ART. 276, APARTADO I, INC. 2° DE DICHAS NORMAS).
133
ARTICULO 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada
como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o
de su reforma y contralor de funcionamiento.
1. Enfoque general.
El art. 124 de la ley 19.550 es lo que se conoce como una norma de policía del derecho
internacional privado de fuente interna argentina destinada a sostener en determinados
supuestos, aunque una sociedad haya sido constituida en el extranjero, la primacía de la
aplicación a ella del derecho argentino y la consiguiente exclusión del derecho del
extranjero convocado por el apartado primero del art. 118 (ley del lugar de constitución, lex
societatis).
Para ello deben presentarse, ya sea ab initio en la constitución de la sociedad o
sobrevinientemente en su funcionamiento, alguna o ambas condiciones o supuestos de
hecho que en la norma se indican: que la sociedad tenga su sede en la República213 y/o que
su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma. Dado el apuntado carácter del
art. 124, no existe la posibilidad, admitida para otros contratos (art. 2651, capit, CCCN) y que
en el caso entrañaría dejar de lado estos puntos de contacto con el territorio argentino, de
que las partes elijan el derecho que se aplicará a la sociedad (autonomía conflictual).
2. Los puntos de conexión al derecho argentino.
Por sede ha de entenderse la sede social efectiva214-215, es decir, el lugar donde se
encuentra el asiento efectivo de la administración social216 o el centro de dirección o
administración general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario217; pero la
univocidad que este criterio sugiere puede verse diluida por las actuales estructuras
organizativas de las sociedades extranjeras, a las que sus leyes aplicables pueden brindar
marcos de considerable autonomía, y también por el enorme avance que han
experimentado
las
comunicaciones
(teleconferencias,
reuniones
a
distancia,
comunicaciones por correo electrónico y otros medios de igual o mayor avance técnico,
etc.)218.
En referencia a la condición de que el principal objeto de la sociedad esté destinado a
cumplirse en la República, debe ser la actividad efectiva de la sociedad lo que deberá
tenerse en cuenta y no la formulación de dicho objeto en el estatuto, la cual permitiría eludir
fácilmente la aplicación de la norma con solo redactarlo de modo de no hacer referencia a
213 EN EL TÍTULO O ENCABEZAMIENTO DE LA NORMA SE UTILIZA EL TÉRMINO “DOMICILIO” Y EN SU TEXTO “SEDE”, PRODUCTO DE UNA DUPLICIDAD CONCEPTUAL
DE LA LEY 19.550, POR LA CUAL EL DOMICILIO ES UN DETERMINADO ÁMBITO JURISDICCIONAL MÁS O MENOS RESTRINGIDO (CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES,
CIUDAD DE SAN NICOLÁS) DENTRO DEL CUAL SE HALLA LA SEDE (CALLE LAVALLE 1430, PISO 2°, OFICINA “C”); “SEDE EN LA REPÚBLICA” SERÍA ENTONCES LA
UBICACIÓN DE LA SEDE EN ALGUNA JURISDICCIÓN DE ELLA.
214 HALPERIN, ISAAC – BUTTY, ENRIQUE M., CURSO DE DERECHO COMERCIAL, ED. DEPALMA, 4ª ED., BS. AS., 2000, VOL. I, PÁG. 362.
215 SI SE CONSIDERASE LA SEDE –OBVIAMENTE EN PAÍS EXTRANJERO- FIJADA EN EL ESTATUTO SOCIAL, LA NORMA DEL ART. 124 SERÍA INAPLICABLE A DISCRECIÓN
DE LOS SOCIOS O ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD.
216 ROVIRA, ALFREDO L., SOCIEDADES EXTRANJERAS, CIT., PÁG. 80.
217 BOGGIANO, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, CIT., PP. 24/25. EN IGUAL SENTIDO EL ART. 266 INC. 2° DE LAS NORMAS DE IGJ.
218 SON ESCLARECEDORES LOS SIGUIENTES PÁRRAFOS DE CABANELLAS DE LAS CUEVAS (DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP. 212/213), ALGO EXTENSOS
PERO QUE VALE LA PENA TRANSCRIBIR:
“A NUESTRO ENTENDER, SI SE PARTE DE LA PREMISA DE QUE LA SEDE A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 124 ES UNA SEDE ‘REAL’, SU DEFINICIÓN DEBE PARTIR
DE UNA VISIÓN IGUALMENTE REALISTA DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA SOCIETARIA. UNA SOCIEDAD PUEDE TENER ACTIVIDADES EN MÚLTIPLES PAÍSES, ESTANDO DIRIGIDA
POR UN CONJUNTO FORMADO POR LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS PROPIAMENTE DICHOS Y POR UNA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA EXTRA ORGÁNICA -GENERALMENTE
FORMADA POR PERSONAS EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA- QUE SERÁ TANTO MÁS AMPLIA E IMPORTANTE COMO GRANDE SEA LA EMPRESA ORGANIZADA
SOCIETARIAMENTE. LA ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 124 HACE RAZONABLE PRESCINDIR DEL LUGAR DONDE SE ENCUENTRA LA ACTIVIDAD SOCIETARIA, PARA UBICAR
GEOGRÁFICAMENTE LA SEDE, PUES LA LOCALIZACIÓN DE TAL ACTIVIDAD -SEGÚN SE VERÁ EN EL PRESENTE APARTADO- CONSTITUYE MATERIA DE OTRO DE LOS
PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 124.
“EL EXAMEN SE DIRIGE A LA ESTRUCTURA DE ÓRGANOS Y ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD. DEBIDO AL CARÁCTER MULTIFACÉTICO DE ESTA ESTRUCTURA, ÉSTA
PUEDE ENCONTRARSE EN UN SOLO PAÍS O EN UNA MULTIPLICIDAD DE ELLOS. EN EL PRIMER CASO LA SOLUCIÓN ES INMEDIATA, Y SERÁ EN ESE PAÍS DONDE SE UBIQUE, A LOS
EFECTOS DEL ARTÍCULO 124, LA SEDE ‘REAL’ DE LA SOCIEDAD.
“EN EL SEGUNDO CASO LA SOLUCIÓN ES MÁS COMPLEJA. PUEDE SUCEDER QUE LA ASAMBLEA SOCIETARIA SE REÚNA NORMALMENTE EN UN PAÍS A, QUE SUS
INTEGRANTES VIVAN EN MÚLTIPLES PAÍSES, QUE EL DIRECTORIO SE REÚNA NORMALMENTE EN UN PAÍS B, Y QUE LA ADMINISTRACIÓN NO ORGÁNICA -QUE EN DEFINITIVA
PUEDE SER LA QUE MANEJE LA SOCIEDAD- SE ENCUENTRE DISPERSA EN MÚLTIPLES OTROS PAÍSES. ESTA IMAGEN DE DISPERSIÓN DISTA DE SER IRREAL. POR EL CONTRARIO, LA
REALIDAD COMÚNMENTE ES MÁS COMPLEJA. ASÍ , EL DIRECTORIO PUEDE NO REUNIRSE EN ABSOLUTO, SINO SESIONAR MEDIANTE TELECONFERENCIAS, O CONSISTIR SUS
REUNIONES EN LIBROS DE ACTAS QUE CIRCULAN POR EL PLANETA EN BUSCA DE LAS FIRMAS NECESARIAS. LA ASAMBLEA PUEDE CONSISTIR EN UN GRUPO DE FAMILIARES QUE
SE REÚNEN ORA EN UN PAÍS, ORA EN OTRO, SEGÚN TEMPORADAS O CONVENIENCIAS.
“FRENTE A ESTA DISPERSIÓN, UNA SOLUCIÓN COMÚN EN LA DOCTRINA ES BUSCAR UN CRITERIO ÚNICO PARA UBICAR LA DISPERSA SEDE SOCIETARIA. PARA ELLO SE
RECURRE, POR EJEMPLO, AL LUGAR DE REUNIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, O A OTRAS SIMPLIFICACIONES EN APARIENCIA UNÍVOCAS. ESTAS SOLUCIONES
PRESENTAN EL GRAVE INCONVENIENTE DE DESVIRTUAR LA PRETENSIÓN DE ‘REALIDAD’ QUE SUBYACE AL ARTÍCULO 124. LAS REUNIONES DEL DIRECTORIO PUEDEN SER UNA
MERA FORMALIDAD O UN EVENTO SOCIAL. LOS DIRECTORES PUEDEN, EN LA PRÁCTICA, ESTAR TOTALMENTE SUBORDINADOS A LOS ADMINISTRADORES CONTRACTUALES O
A LA ASAMBLEA, O VICEVERSA; ELLO DEPENDE DE LA PARTICULAR ESTRUCTURA ORGANIZATIVA -ENTRE LAS MÚLTIPLES POSIBLES- QUE HAYA ADOPTADO UNA SOCIEDAD
CONCRETA.
“ENTENDEMOS, EN CONSECUENCIA, QUE LA ÚNICA SOLUCIÓN ‘REALISTA’ -SEGÚN LO EXIGE EL SENTIDO DE LA DISPOSICIÓN- PARA LA DETERMINACIÓN DE LA SEDE
FRENTE AL ARTÍCULO 124 ES LA BASADA EN UN EXAMEN CONJUNTO DE LA SOCIEDAD PARA DETERMINAR CUÁL ES EL CENTRO DE GRAVEDAD GEOGRÁFICO DE LA TOMA
DE DECISIONES RESPECTO DE SU ACTIVIDAD. SÓLO CUANDO ESE CENTRO DE ACTIVIDAD SE ENCUENTRE EN LA ARGENTINA SERÁN APLICABLES LAS EXIGENCIAS DEL CITADO
ARTÍCULO”. CONCLUYE ESTE AUTOR EXPRESANDO (LOC. CIT., N. N° 141): “NO PUEDE DEJAR DE OBSERVARSE QUE LA MEJORA EN LAS COMUNICACIONES TORNA
CRECIENTEMENTE IMPRACTICABLE LA DETERMINACIÓN QUE EXIGE EL ART. 124. ES CADA VEZ MÁS FÁCIL DIRIGIR ACTIVIDADES DESDE LUGARES FÍSICAMENTE ALEJADOS DE
AQUÉLLAS, CREÁNDOSE ASÍ UNA ESCISIÓN CRECIENTE ENTRE EL LUGAR FÍSICO DE LA ACTIVIDAD Y LA LOCALIZACIÓN DE SU DIRECCIÓN”.
134
las actividades ubicadas en la Argentina219. También facilitaría tal elusión interpretar, contra
la letra de la ley, que las actividades deben cumplirse exclusivamente en territorio argentino,
como se ha propiciado220; por obviedad, bastaría con radicar un mínimo de esa actividad
fuera del país.
Ahora bien, el carácter de “principal” de dicha actividad puede presentar problemas
de determinación, según se computen sólo pautas cuantitativas, u otras, o una combinación
de varias diferentes221.
Cerrando el punto, el art. 124 puede a nuestro criterio –sin desconocer que ha sido
cuestión controvertida- ser también aplicado a supuestos en los que una sociedad extranjera
inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550, tenga como principal activo su
participación en una sociedad local, ejerciendo los consiguientes derechos222. El carácter y
finalidad de la norma y su ubicación metodológica nos inclinan a tal parecer, entre otras
razones a cuyo desarrollo no es del caso extender una exposición de esta naturaleza223.
3. Alcances de la consideración de la sociedad constituida en el extranjero como
sociedad local.
La aplicación a la sociedad de la ley extranjera (apartado primero del art. 118) supone
que su constitución haya guardado y mantenido con el lugar donde se haya realizado
determinados puntos de contacto que surjan de esa misma ley del lugar de constitución.
Para el caso de configurarse, ya sea al tiempo de constituirse la sociedad o luego
durante su funcionamiento, alguna (o ambas) de las condiciones o supuestos analizados en
los párrafos que preceden, o sea, sede efectiva o principal actividad en Argentina, la
sociedad “será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
219 CONF. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PÁG. 215 Y SU N. N° 149, EN LA CUAL RECUERDA QUE EN EL FALLO DEL 27-122002 DICTADO POR LA SALA “C” DE LA CÁMARA COMERCIAL (LL 2003-C-789) EN LA CAUSA “GREAT BRANDS INC. S. CONCURSO PREVENTIVO”, SE CONSIDERÓ
IMPROCEDENTE ENCUADRAR EN EL ART. 124 A UNA SOCIEDAD CUYO PRINCIPAL ACTIVO ERA LA TITULARIDAD DEL PAQUETE DE CONTROL DE UNA SOCIEDAD CON
ACTIVIDAD EXCLUSIVAMENTE EN LA ARGENTINA, SOBRE LA BASE DE QUE EL OBJETO DE AQUÉLLA ERA SUFICIENTEMENTE AMPLIO COMO PARA COMPRENDER OTRAS
ACTIVIDADES, CON LO CUAL SE DEJABA LIBRADA A UNA CUESTIÓN DE REDACCIÓN DEL OBJETO LA APLICACIÓN DE UNA NORMA DE POLICÍA COMO EL ART. 124 (PARA LA
QUE POR SU NATURALEZA DEBEN BUSCARSE CRITERIOS QUE LA HAGAN PREPONDERAR Y NO A LA INVERSA; ESTO, CREEMOS, ES ASÍ DE LEGE LATA, AUNQUE PUDIERAN
CIERTAMENTE DARSE –NO AQUÍ - DEBATES EN ORDEN A ESTA ORIENTACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO DE EXTRANJERÍA, DIFERENTE DE LA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
EN GENERAL, QUE ES LA DE LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL, LA CUAL EN DIVERSAS FORMAS O GRADOS –Y CON LIMITACIÓN EN EL ORDEN PÚBLICO Y LAS NORMAS
COACTIVAS-, PERMITE A LAS PARTES ELEGIR EL DERECHO APLICABLE).
220 BOGGIANO, CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIT., PP. 515 Y 524/526.
221 NUEVAMENTE NOS PARECE APROPIADO TRANSCRIBIR ALGUNAS APRECIACIONES DE CABANELLAS DE LAS CUEVAS, DERECHO SOCIETARIO…, CIT., PP.
216/217) QUE PONEN EN SUS TÉRMINOS LA RELATIVIDAD DE LA CUESTIÓN:
“...LA IDEA DE UN OBJETO PRINCIPAL SUGIERE LA IDEA DE CIERTAS ACTIVIDADES, TAMBIÉN COMPRENDIDAS EN EL OBJETO SOCIETARIO, QUE QUEDAN FUERA DEL
OBJETO PRINCIPAL, Y QUE PUEDEN POR LO TANTO DESARROLLARSE FUERA DE LA ARGENTINA SIN DESVIRTUAR LA APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 124. POR OTRA PARTE, SI
BASTARA CON COLOCAR PARTE DE LA ACTIVIDAD SOCIETARIA FUERA DE LA ARGENTINA PARA EVITAR LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 124, QUEDARÍA TOTALMENTE
FACILITADA LA POSIBILIDAD DE FRAUDE A LA LEY QUE BUSCA EVITAR EL MENCIONADO ARTÍCULO.
“OTRA POSIBILIDAD INTERPRETATIVA ES CUANTIFICAR LAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS EN LA ARGENTINA, Y CONSIDERAR QUE ELLAS CONSTITUYEN EL ‘PRINCIPAL
OBJETO’ DE LA SOCIEDAD, SI SU VALOR SUPERA LAS ACTIVIDADES UBICADAS EN EL EXTERIOR. ESTE ENFOQUE PLANTEA LA DIFICULTAD DE FORMULAR ESA CUANTIFICACIÓN.
EL CRITERIO DE LAS VENTAS ES RELATIVAMENTE SENCILLO PERO PUEDE PECAR DE IRREAL, PUES LAS VENTAS DESDE CIERTA LOCALIDAD PUEDEN SER ALTAS PERO NO TENER
IMPORTANCIA ECONÓMICA PARA TAL LOCALIDAD, POR TRATARSE DE UN MERO CENTRO DE EMPAQUE O DE DESPACHO DE MERCADERÍA. MÁS SERIO ES EL CRITERIO DEL
VALOR AGREGADO EN CADA PAÍS, PERO ES DE MUY DIFÍCIL CÁLCULO EN LA PRÁCTICA.
“UN CRITERIO MÁS REALISTA Y ACORDE CON LA APLICACIÓN JUDICIAL QUE DEBA HACERSE DEL ARTICULO 124 SERÍA EL SIGUIENTE. SE DETERMINARÍA, DE LAS
ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD, CUÁL ES LA PRINCIPAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ESTRUCTURA ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD. LAS ACTIVIDADES SE DEFINIRÍAN
TENIENDO EN CUENTA EL CONJUNTO DE PROCESOS PRODUCTIVOS LLEVADOS A CABO POR LA SOCIEDAD. ASÍ , POR EJEMPLO, UNA EMPRESA AUTOMOTRIZ NO DEBERÍA
VER DESCOMPUESTA SU FABRICACIÓN DE AUTOMÓVILES EN ‘ACTIVIDADES’ DIFERENCIADAS CONSISTENTES EN COLOCAR EL MOTOR, COLOCAR EL PARABRISAS, DISEÑAR
LOS MODELOS, ETC., SINO QUE TODAS ESAS ACTIVIDADES CONSTITUYEN CONJUNTAMENTE UNA ACTIVIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS DEL OBJETO EN EL SENTIDO
DEL ARTÍCULO 124. DEFINIDAS ASÍ LAS ACTIVIDADES DEBERÍA DETERMINARSE, TENIENDO EN CUENTA PARÁMETROS TALES COMO LA FACTURACIÓN, LA RENTABILIDAD, EL
CAPITAL INVERTIDO Y EL EMPLEO, CUÁL ES LA DE MAYOR IMPORTANCIA PARA LA EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. DETERMINADA TAL ACTIVIDAD ‘PRINCIPAL’, DEBERÁ
LUEGO DECIDIRSE SI ÉSTA SE DESARROLLA PREDOMINANTEMENTE EN LA ARGENTINA, O FUERA DE ESTE PAÍS. NUEVAMENTE, SE TENDRÁN EN CUENTA CONJUNTAMENTE LOS
CRITERIOS DE FACTURACIÓN, RENTABILIDAD, INVERSIÓN Y EMPLEO ANTES INDICADOS. EL SIMPLE HECHO DE QUE LA ARGENTINA SEA EL PRIMER PAÍS EN TÉRMINOS DE LA
ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA NO DEBERÍA CONDUCIR A LA APLICACIÓN DE LA LEY SOCIETARIA ARGENTINA SI LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA SE ENCUENTRA DE TAL
MODO DISPERSA QUE LA ACTIVIDAD EN EL TERRITORIO ARGENTINO ES UNA PARTE MINORITARIA DE LA ACTIVIDAD A NIVEL MUNDIAL”.
222 LA CUESTIÓN HA SIDO CONTROVERTIDA EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. V. EN EL SENTIDO DEL TEXTO, CNCOM.,
SALA A, 13-2-1980, “HIERRO
PATAGÓNICO DE SIERRA GRANDE S.A.”; NISSEN, RICARDO A., SITUACIÓN LEGAL DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS NO INSCRIPTAS EN LOS REGISTROS MERCANTILES
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, EL DERECHO, DIARIO DEL 22-4-1998; DEL MISMO AUTOR, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA, ED. LA LEY , BS. AS., 2017, T.
II, PP. 423/426. IGUAL TESITURA SE SOSTUVO, CONSIDERÁNDOSE INSUFICIENTE LA INSCRIPCIÓN CONFORME AL ART. 123 DE LA LEY 19.550 CON QUE CONTABA LA
SOCIEDAD, EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DICTADO EL 3-10-2002 EN LA CAUSA “GREAT BRANDS I NC. S/ CONCURSO PREVENTIVO”, DONDE SE DENEGÓ, CON
FUNDAMENTO EN QUE NO ERA SUJETO CONCURSABLE EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 2° DE LA LEY 24.522, LA APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO DE GREAT BRANDS
INC., QUE SE HABÍA PRESENTADO COMO UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL CONSTITUIDA EN LAS ISLAS CAIMÁN Y TITULAR (INSCRIPCIÓN MEDIANTE CONFORME AL ART. 123)
DEL 99,99% DEL PAQUETE ACCIONARIO DE HAVANNA S.A. EMPERO EL FALLO DE ALZADA DEL 27-12-2002 REVOCÓ EL PRONUNCIAMIENTO CON EL ARGUMENTO DE
QUE LA ÍNTEGRA ACTIVIDAD DE LA SOCIEDAD CONTROLADA EN ARGENTINA Y LA TITULARIDAD DE SUS ACCIONES (CASI EL 100%) QUE PARECÍAN SER EL PRINCIPAL
ACTIVO DE GREAT BRANDS NO ERAN ASPECTOS QUE DEFINIERAN EL ENCUADRAMIENTO DE LA MISMA EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550, SI SE TOMABA EN
CONSIDERACIÓN LA AMPLITUD MATERIAL Y ESPACIAL DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD, QUE ERA “CUALQUIER OBJETO NO PROHIBIDO POR LEY” (CON EXCLUSIÓN DE CIERTAS
ACTIVIDADES PRECISADAS DE AUTORIZACIONES EXPRESAS DE LAS AUTORIDADES DE I SLAS CAIMÁN PARA SER DESARROLLADAS ALLÍ -BANCARIAS, FIDEICOMISARIAS,
SEGUROS O ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES- Y OTRAS LIMITACIONES ESTATUTARIAS) Y QUE EL CARÁCTER POTENCIAL QUE TIENE NECESARIAMENTE LA ENUNCIACIÓN DEL
OBJETO SOCIAL, COMO PROYECTO LIMINAR DE LA DINÁMICA ACTIVIDAD SOCIETARIA ULTERIOR IMPEDÍA EN EL CASO CONSIDERAR A PRIORI QUE DICHO OBJETO
ESTUVIERA DESTINADO A CUMPLIRSE EN LA REPÚBLICA. EL ARGUMENTO PRESCINDE DE LA SITUACIÓN FÁCTICA VERIFICADA AL MOMENTO DEL DICTADO DEL FALLO DE
GRADO Y TAMBIÉN AL DE SU REVISIÓN EN ALZADA, LA CUAL FUE “CANJEADA” POR UNA POTENCIALIDAD, QUE AL SER INHERENTE AL OBJETO SOCIAL (SALVO SE EXCLUYA
POR UNA FORMULACIÓN PARA CORTO PLAZO Y EXTREMA PRECISIÓN) BASTÓ Y BASTARÍA EN CUALQUIER OTRO CASO , PARA QUE UNA NORMA DE ORDEN PÚBLICO COMO
EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 QUEDE EN LETRA MUERTA.
223 EN CONTRA, SOSTENIENDO QUE LA PREVISIÓN DEL ART. 123 ES EXCLUYENTE DE LA APLICABILIDAD DE LA DEL ART. 124, VERGARA DEL CARRIL, ÁNGEL
DANIEL, INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY 19550 A LA SOCIEDAD EXTRANJERA REGISTRADA POR EL ARTÍCULO 123, PUBLICADO EN EL DIARIO EL DERECHO
DEL 24-6-2004; MANOVIL, RAFAEL M., UNA AJUSTADA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE SOCIEDADES, LA LEY , 2003–C–788;ERIZE, LUIS ALBERTO,
LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS: NUEVOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS INVERSORES, LA LEY , 2003-F-1331.
135
La naturaleza de norma de policía y de orden público del derecho internacional
privado argentino que tiene el art. 124, conlleva que dadas sus condiciones el derecho
argentino debe regir en su totalidad a la sociedad, la cual deberá adaptarse al mismo. Si el
derecho extranjero siguiera siendo parcialmente aplicable, también parcialmente se seguiría
cohonestando el fraude ya incurrido, lo cual sería valorativamente incoherente, iría en
contradicción con el apuntado carácter de la norma legal e implicaría además el ya
señalado fraccionamiento del derecho aplicable que entendemos iría en pugna con la
seguridad jurídica.
Así pues, el cumplimiento de “formalidades” de constitución a que alude el art. 124 no
agota la adaptación de la sociedad al derecho argentino, sino que dicha adaptación
deberá abarcar la subsiguiente validez sustancial de la sociedad bajo el derecho argentino,
y deberá asimismo comprender la capacidad, el objeto y todas las reglas de funcionamiento
de la sociedad. El ámbito material de aplicación del derecho argentino ha de ser, en suma,
de extensión similar al de aquel que habría debido regir a la sociedad si ésta hubiese podido
mantenerse bajo su lex societatis, o sea, la ley de su lugar de constitución indicada por el
primer párrafo del art. 118 de la ley 19.550.
Y por último, aun desde una perspectiva prescindente del fraude a la ley argentina en la
constitución o ulterior funcionamiento de la sociedad, el cumplimiento del principal objeto
de la sociedad en territorio argentino conduciría también a que deba aplicarse
íntegramente el derecho nacional, con consideración a los artículos 2651 inc. e) y 2652 del
CCCN, en tanto el primero de ellos limita la autonomía de la voluntad en la elección del
derecho aplicable cuando están en juego principios de orden público y las normas
internacionalmente imperativas del derecho argentino (como el art. 124 de la ley 19.550),
mientras que el art. 2652 consagra una regla de primacía del lugar de cumplimiento del
contrato como elemento determinante del derecho aplicable en defecto de elección
válida de las partes, el cual en un contrato de organización y de duración como el de
sociedad no puede como principio ser otro que el lugar de cumplimiento, exclusivo o
primordial del objeto social.
En cuanto al contralor estatal de funcionamiento a que también hace referencia el art.
124 y que es el previsto en los arts. 299 y ss., el mismo corresponderá si la sociedad, en su
adecuación a la ley argentina, mantiene o adopta el tipo de sociedad anónima; no así, por
caso, si el tipo fuera el de una S.R.L. o la adecuación se hiciera bajo la figura de la sociedad
por acciones simplificada (SAS) regulada en el título III de la ley 27.349.
4. Supuestos de aplicación del art. 124.
A veces se ha identificado a este art. 124 como una regulación para las llamadas
sociedades in fraudemlegis (en fraude a la ley), entendiéndose por constitución in
fraudemlegis a aquella que es llevada a cabo por el socio o socios deliberadamente en una
determinada jurisdicción extranjera cuya normativa societaria y fiscal han previamente
considerado y evaluado como favorable en su comparación con la del país con el cual la
sociedad tendrá luego, en su actuación, contactos reales y efectivos. Se reprimiría ese modo
de constitución considerando a la sociedad sometida al derecho argentino y estableciendo
consecuencias por no ajustar ella sus disposiciones contractuales o estatutarias a este
derecho.
El caso extremo de elusión fraudulenta connotado en la terminología y conceptuación
referidas, es el de la constitución de sociedades en “refugios fiscales” (taxhaven) o incluso en
países, territorios o jurisdicciones considerados no cooperadores a los fines de la
transparencia fiscal o no colaboradores en la lucha contra el lavado de activos y la
financiación del terrorismo. Respecto de estas sociedades las Normas de IGJ, que en este
punto portan una interpretación del art. 124 de la ley 19.550 (art. 21 inc. b, ley 22.315),
establecen que no se las inscribirá en el Registro Público a los efectos del tercer párrafo del
art. 118 (actividad habitual, sucursal, representación permanente) ni a los del art. 123
(constitución o toma de participación en sociedad local), sino que deberán adecuarse
íntegramente a la ley nacional (art. 218 de las Normas de IGJ), ya que son consideradas de
por sí alcanzadas por las previsiones del art. 124 de la ley 19.550, con fundamento en que
cuanto menos su principal objeto habrá necesariamente de cumplirse fuera de la jurisdicción
territorial en la que hayan sido constituidas, ya que el ordenamiento jurídico de dicha
jurisdicción precisamente les prohíbe o restringe fuertemente operar allí.
Sin embargo el ámbito de aplicación del art. 124 en cuanto a la exigencia de
adecuación derecho argentino que de él se deriva puede estar referido a algunos otros
supuestos en los que tal adecuación devendrá necesaria sin que haya habido antes
finalidades elusivas.
136
Tal sería el caso de traslado internacional voluntario del domicilio social del extranjero a
la República Argentina de una sociedad que decide reconvertir su actividad realmente
llevada hasta entonces a cabo en el exterior, liquidando todos o sus principales activos allí
para aplicar su producido a emprender una explotación principal en la República Argentina,
conservando o no un establecimiento secundario en su país de origen224; o el de una
sociedad que adquiere nuevos bienes productivos en la República Argentina, cuya
utilización, por la importancia y características de ellos, se traduce en que pase a quedar
localizado en nuestro país el centro principal de explotación.
También un acto inicialmente aislado puede dar lugar a una explotación o actividad
habitual, que según su entidad dará lugar a que la sociedad se adecúe a la ley argentina o
se registre en los alcances del tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550 225. También, por una
determinada evolución o expansión de su actividad en Argentina, una sociedad extranjera
que correctamente se registró en su momento conforme a esa norma, podrá tener que
sustituir la registración por la que corresponda por su adecuación al derecho argentino si su
actividad devino principal en relación con la externa, y la sede social de la sucursal o
representación permanente podrá tornar a ser la sede social de sociedad local.
Las Normas de la Inspección General de Justicia contemplan diversos supuestos,
estableciendo en su art. 266 que dicho organismo solicitará a las sociedades constituidas en
el extranjero su adecuación a las disposiciones de la ley 19.550 aplicables a las sociedades
constituidas en la República conforme el Capítulo II de la misma ley226, en aquellos casos en
los cuales, de la documentación y presentaciones requeridas conforme al régimen
informativo anual de las sociedades inscriptas en los alcances de los arts. 118 apartado
tercero y 123, respectivamente), del cumplimiento de las medidas contempladas a los fines
del análisis y encuadramiento de actos realizados bajo la calificación de “aislados” o similar),
o del ejercicio de atribuciones propias conforme a la ley 22.315 y a diversas disposiciones de
las mismas Normas de IGJ, resulte que la actuación de las sociedades se halla encuadrada
en cualquiera de los supuestos del art. 124 de la ley 19.550 (recuérdese que no son de
exigencia concurrente sino que basta que se considere configurado cualquiera de ellos). El
ejercicio de atribuciones propias para instar la adecuación cubre también el supuesto de
que haya mediado declaración judicial, o más en general prueba producida en juicio y allí
valorada en el sentido de hallarse una sociedad constituida en el extranjero, sea o no parte
en dicho juicio, incursa en alguna de las situaciones que capta el art. 124.
Por fuera de los supuestos referidos, que son de adecuación impuesta por la IGJ, las
Normas de dicho organismo contemplan también la adecuación voluntaria de la sociedad
a las prescripciones del derecho nacional, ya sea por admitir y acreditar ella misma su
encuadramiento en alguno o ambos supuestos del art. 124 de la ley 19.550 (art. 272, Normas
de IGJ), o por cambio del domicilio social del extranjero a la Ciudad de Buenos Aires (art. 91
de dichas Normas).
5. Procedimiento de adecuación a la ley argentina.
El procedimiento de adecuación no se limita al cumplimiento inicial de las
prescripciones legales sino que, luego de la inscripción en el Registro Público del instrumento
respectivo (escritura pública), deben cumplirse otros pasos dirigidos a que la sociedad
funcione posteriormente bajo las normas nacionales. Puede resumirse la secuencia siguiente:
A) Inscripción de la adecuación en el Registro Público.
Para la inscripción en el Registro Público debe presentarse conforme al art. 268 de las
Normas de IGJ:
224 LO PUEDE ACLARAR ESTE EJEMPLO: UNA SOCIEDAD AUSTRALIANA CUYO OBJETO ES LA CRIANZA Y EXPLOTACIÓN DE GANADERÍA LANAR, PROPIETARIA DE UN
PATAGONIA, DONDE REEMPRENDE LA ACTIVIDAD,
MANTENIENDO O NO UNA ACTIVIDAD SECUNDARIA DE HILAR PARTE DE ESA LANA EN AUSTRALIA. COMO SE ADVIERTE NINGÚN OBJETIVO DE ELUDIR LA LEY ARGENTINA
HUBO EN ESTE CASO , SINO UNA DECISIÓN EMPRESARIA ULTERIOR. HABRÁ TAL ELUSIÓN SI CONCOMITANTEMENTE CON LA ADQUISICIÓN DE LA TIERRA EN ARGENTINA LA
SOCIEDAD NO DECIDE EL CAMBIO DE DOMICILIO Y LO INSCRIBE EN NUESTRO PAÍS, AJUSTANDO SUS ESTATUTOS O CONTRATO A LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO
ARGENTINO.
225 CON LA EXPECTATIVA DE UNA SUBA DE PRECIOS EN EL MERCADO INMOBILIARIO SE DECIDE APROVECHAR UNA OFERTA Y COMPRAR UN TERRENO PARA
REVENDERLO Y GIRAR LOS FONDOS AL EXTERIOR, PERO LUEGO SE DECIDE CONSTRUIR UN EDIFICIO DE DEPARTAMENTOS U OFICINAS Y ADMINISTRAR EL ALQUILER DE LAS
FUTURAS UNIDADES . SI ESTA ACTIVIDAD FUERA PRINCIPAL CON RESPECTO A LA DESARROLLADA EN EL PAÍS DE ORIGEN (SIEMPRE DENTRO DEL MARCO DEL OBJETO SOCIAL)
SERÍA OTRO SUPUESTO DE APLICACIÓN DEL ART. 124 Y LA SOCIEDAD DEBERÍA ADAPTARSE A LA LEY ARGENTINA Y TRANSFERIR SU DOMICILIO A NUESTRO PAÍS; SI NO
DEVINIERA ACTIVIDAD PRINCIPAL, SE TRATARÍA DE UN ESTABLECIMIENTO SECUNDARIO Y TAMBIÉN DEBERÍA INSCRIBIRSE, PERO EN LOS ALCANCES DEL TERCER PÁRRAFO DEL
ART. 118 DE LA LEY 19.550.
226 TÉNGASE PRESENTE QUE LAS SOCIEDADES DEL EXTERIOR ENCUADRADAS EN EL ART. 124 DE LA LEY 19.550 SON CONSIDERADAS LOCALES “A LOS EFECTOS DEL
CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN” –LO QUE NOS SIGNIFICA QUE SE RECONSTITUYAN: EL ART. 124 NO PLANTEA UNA CUESTIÓN DE VALIDEZ SINO DE
DERECHO APLICABLE EN REEMPLAZO DEL CONVOCADO POR EL APARTADO PRIMERO DEL ART. 118-; POR ELLO ES QUE LA ADECUACIÓN DEBERÁ CUMPLIRSE CON AJUSTE
A ALGUNO DE LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II DE LA LEY DE SOCIEDADES –O A ALGUNA OTRA FORMA SOCIETARIA REGULADA EN ALGÚN OTRO CUERPO LEGAL-, NO SIENDO
ADMISIBLE QUE PUEDA OPTARSE POR EL RÉGIMEN DE LA “SECCIÓN IV (“DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”)
DEL CAP. I DE LA LEY 19.550, EL CUAL ES PROPIO DE SOCIEDADES QUE PRECISAMENTE NO CUMPLIERON DE MANERA DEBIDA CON FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN.
PREDIO PARA ELLO , LO VENDE, LIQUIDA LAS CABEZAS Y ADQUIERE UNA FRACCIÓN MUCHO MAYOR EN LA
137
1) Una escritura pública otorgada por los socios actuales -con acreditación de su
calidad de tales- y los que en su caso se incorporen en oportunidad de la adecuación,
individualizados conforme al inc. 1° del art. 11 de la ley 19.550, conteniendo: a) la decisión
expresa de los socios de adecuar la actuación anterior de la sociedad en la República,
mediante la adopción de un tipo social contemplado por el Capítulo II de la Ley N.º 19.550, y
la aprobación de un balance especial de adecuación; b) la transcripción de los certificados
u otras constancias auténticas que acrediten la anterior constitución, registro o incorporación
de la sociedad en el extranjero; c) la mención de la cantidad, porcentaje y características
de las participaciones que correspondan a cada socio, y del monto y naturaleza del aporte
–con constancia de su integración total- de cada nuevo socio que en su caso se incorpore a
la sociedad -con constancias para ambos supuestos de su integración total-227; d) la
aprobación de las cláusulas del estatuto o contrato que regirá a la sociedad; e) la mención
de los porcentajes de participación en la sociedad reconocidos a los socios que declaren o
hayan declarado su voluntad de separarse de la sociedad; f) el nombramiento de los
integrantes de los órganos de administración y fiscalización; g) la fijación del domicilio y la
sede social en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme al art. 11 inc. 2°,
párrafo segundo, de la ley 19.550; h) la declaración expresa de voluntad de separarse de la
sociedad de aquellos socios que, como consecuencia de la adecuación, no desearen
permanecer en la misma o bien la transcripción de las notificaciones efectuadas en tal
sentido a los restantes socios por medio fehaciente; i) la mención en su caso de las
inscripciones efectuadas conforme a los arts. 118 apartado tercero y 123 de la ley 19.550,
con indicación de sus datos; j) la individualización de los bienes y/o derechos registrables de
que la sociedad sea titular según inscripciones en registros de la República Argentina.
2) Un balance especial de adecuación cerrado a una fecha que no exceda los 3 meses
anteriores a la fecha de la escritura de adecuación, confeccionado en moneda nacional y
conforme a las disposiciones reglamentarias y técnicas aplicables en ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con informe de auditoría conteniendo opinión228.
3) Elementos que acrediten la realización de su aporte de capital por el socio o socios
que se incorporen como tales a la sociedad en oportunidad del otorgamiento de la escritura
pública de adecuación. La existencia, valuación e integración de tales aportes se regirán
por las disposiciones pertinentes de la ley 19.550 y las Normas de IGJ.
4) La publicación prescripta por el art. 10 de la ley 19.550, en su caso (o sea si la
sociedad se adecua bajo tipo de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada), en
la que deberá constar que se trata de un caso de adecuación a la ley argentina de la
sociedad constituida en el extranjera.
5) La documentación que acredite la constitución de la garantía de los administradores,
en su caso (arts. 256, segundo párrafo y 157, ley 19.550).
6) Declaración jurada de Persona Expuesta Políticamente de los miembros del órgano
de administración y fiscalización designados.
B) Cancelación de inscripciones anteriores en territorio argentino.
Simultáneamente con la inscripción de la escritura pública referenciada, deberán
cancelarse, si las hubiere, las inscripciones efectuadas anteriormente a los fines de los arts.
118, tercer apartado, o 123 de la ley 19.550 y las que fueren consecuentes a ellas si las
hubiere (cambio de representante legal, o de sede, variaciones de capital, modificaciones
estatutarias, etc.) –art. 269 de las Normas de IGJ-.
C) Anotaciones sobre bienes registrables.
En los registros donde figuren bienes inscriptos a nombre de la sociedad desde antes de
su adecuación, deberán practicarse en la matrícula de los mismos las anotaciones que den
cuenta de la adecuación inscripta en el Registro Público (art. 270).
D) Rúbrica de libros; medios mecánicos; guarda de libros y documentación anteriores.
Conforme al art. 271 de las Normas de IGJ, dentro de los 90 días de inscripta su
adecuación la sociedad debe: a) rubricar nuevos libros y en su caso obtener la autorización
de empleo de registros contables por los medios previstos en el art. 61 de la ley 19.550; b)
227 LA ENTIDAD DE LAS PARTICIPACIONES DE LOS SOCIOS ANTERIORES Y DE LOS QUE EN SU CASO SE INCORPOREN CON MOTIVO DE LA ADECUACIÓN, DEBE
DEJAR CONFIGURADA CON LO QUE, PARA SOCIEDADES PLURIPERSONALES (ACLÁRESE QUE BIEN PUEDE LA ADECUACIÓN DERIVAR EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA
UNIPERSONAL), LAS
NORMAS DE IGJ REQUIEREN COMO UNA PLURALIDAD SUSTANCIAL DE SOCIOS, EN EL SENTIDO DE QUE EL APORTE DE CADA SOCIO REVISTA UNA
RELEVANCIA ECONÓMICA MÍNIMA SUFICIENTE PARA CONFORMAR, CON EL DE LOS RESTANTES, UN EFECTIVO SUSTRATO PLURILATERAL (V. ART. 56, NORMAS DE IGJ).
228 EN DICHO BALANCE DEBEN CONTEMPLARSE LAS VARIACIONES SIGNIFICATIVAS QUE PUDIERAN EXPERIMENTARSE EN EL LAPSO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA
DE CIERRE DEL MISMO Y LA FECHA LÍMITE EN QUE, EN VIRTUD DE DICHO CIERRE, DEBA ADOPTARSE LA DECISIÓN DE ADECUACIÓN. SI LA SOCIEDAD TUVIERE BIENES EN EL
EXTERIOR, LA VALUACIÓN DE LOS MISMOS DEBE AJUSTARSE A PAUTAS QUE SEAN HOMOGÉNEAS CON LAS QUE SERÍAN APLICABLES EN LA VALUACIÓN DE BIENES DE IGUAL
NATURALEZA SITOS EN TERRITORIO NACIONAL.
DEBERÁ ADEMÁS AGREGARSE UN INFORME DE CONTADOR PÚBLICO INDEPENDIENTE, CONSIGNANDO LA INCIDENCIA QUE
SOBRE LOS RUBROS DEL BALANCE ESPECIAL DE ADECUACIÓN TENGAN LA SEPARACIÓN Y /O INCORPORACIÓN DE SOCIOS QUE EN SU CASO SE HAYAN PRODUCIDO.
138
transcribir en el Libro Inventario y Balances el balance especial de adecuación y el informe
de auditoría correspondiente; c) acreditar ante la Inspección General de Justicia mediante
acta notarial el depósito en la sede social inscripta de (i) los libros y documentación social
correspondientes a la actuación social anterior a la fecha de la escritura pública de
adecuación -incluidos los de las agencias, sucursales o representaciones permanentes
inscriptas en territorio nacional necesarios para la contabilidad separada de las mismas (art.
120, ley 19.550)-, discontinuada su utilización según nota del escribano autorizante de la
escritura de adecuación o del representante legal y en su caso el órgano de fiscalización de
la sociedad, de cuya inserción se dejará constancia en el acta229; y de (ii) una traducción de
los mismos si hubiesen sido llevados en lengua no castellana. Si el depósito de los libros (ni por
ende el de su traducción) no pudiera efectuarse por haber sido la sociedad desposeída de
ellos, en el acta notarial deberá dejarse constancia de esa circunstancia y de que se
efectuaron las intimaciones y/o iniciaron las acciones judiciales pertinentes para el recupero
identificando éstas y en su caso si los libros están depositados en esa sede judicial.
Como puede advertirse las Normas de IGJ reglamentarias de la adecuación
presuponen la adopción de alguno de los tipos societarios regulados en el Capítulo II de la
ley 19.550 y la individualización y rúbrica de libros contables y de funcionamiento bajo esa
misma normativa.
Empero ello no debe considerarse una limitación. La sociedad constituida en el
extranjero pero encuadrada en alguno o ambos extremos del art. 124 de la ley 19.550 debe
adecuarse a la ley argentina, por lo que cabrá la posibilidad de que la adecuación se
cumpla adoptando la forma de la sociedad por acciones simplificadas (SAS) creada por la
ley 27.493.
Podrá ser necesario entonces, a resultas de las perspectivas de desarrollo de esta nueva
figura societaria, un cierto ajuste de la normativa administrativa con consideración también
a su posible impacto sobre el desarrollo de mecanismos de funcionamiento, registros
contables y comunicaciones por medios digitales230.
6. Traslado del domicilio social del extranjero a la Ciudad de Buenos Aires.
En este supuesto la sociedad se ha venido rigiendo por la ley de su lugar de constitución
y por lo tanto no ha tenido previamente su sede efectiva en la República Argentina ni ha
desarrollado aquí su principal actividad, sino que estos extremos se configurarán en adelante
como consecuencia del cumplimiento de la decisión de los socios –y/o de otro órgano social
que conforme a la lex societatis fuere competente para adoptarla- de trasladar el domicilio
social a la Ciudad de Buenos Aires.
Como consecuencia de ello será necesario aprobar la adecuación a la legislación
argentina.
Esta hipótesis es contemplada en el art. 272 de las Normas de IGJ, los requisitos de la
inscripción (art. 91) son similares a los contenidos en el art. 268, y practicada la misma se
aplican también los arts. 269 a 271.
7. Consecuencias del incumplimiento de la adecuación a la legislación argentina.
Resta preguntarnos por las consecuencias de que, encuadrada una sociedad
constituida en el extranjero en alguno de los supuestos del art. 124 de la ley 19.550, la misma
no cumpla con la adecuación a la ley argentina que se ha analizado; y preguntarnos
también por la responsabilidad de los socios por las obligaciones contraídas en tal situación
por la sociedad. La ley guarda silencio sobre estos puntos.
7.1. Tesituras posibles de ser consideradas.
Sin agotar la cuestión, puede decirse:
1) Con basamento en el carácter de orden público del régimen de extranjería y en
particular de su norma de policía aquí comentada, podría sostenerse la ininvocabilidad de la
sociedad, la cual no podría pretender para sí la condición -que para el derecho argentino
no tendría- de sociedad extranjera bajo la lex societatis del apartado primero del art. 118, ni
por lo tanto podría desde esa condición ejercer derechos emergentes de relaciones jurídicas
establecidas en nuestro país, salvo cuando éstas se tradujeran en actos susceptibles de ser
calificados de aislados (apartado segundo del art. 118 cit.), supuesto que de por sí descarta
la posibilidad de los puntos de contacto contemplados por el art. 124.
229 SI LA SOCIEDAD HA LLEVADO REGISTROS EN HOJAS MÓVILES O POR MEDIOS SIMILARES, DEBERÁ CONSTAR SU ENCUADERNACIÓN Y LA EXISTENCIA EN LA
ÚLTIMA DE DICHAS HOJAS DE NOTA FIRMADA POR EL REPRESENTANTE LEGAL Y EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD SI LO HUBIERE, INDICANDO LA CANTIDAD
DE LAS MISMAS QUE SE HAYA UTILIZADO. SI SE HAN EMPLEADO MEDIOS O SOPORTES MAGNÉTICOS, EL ACTA DARÁ CUENTA DE ELLO Y DE QUE SE EXTRAE COPIA DE LOS
MISMOS QUE QUEDA DEPOSITADA POR ANTE EL ESCRIBANO PÚBLICO INTERVINIENTE.
230 ASPECTOS ESTOS MUY TENIDOS EN MIRA POR LA MISMA LEY 27.349 (ARTS. 35 ÚLTIMO PÁRRAFO, 38 PÁRRAFO SEGUNDO, 44, 51, 53, 58 INC. 3°, 59) Y SU
IGJ N° 6/2017, ARTS. 3°, 4°, 7°, 8°, 51 Y CCS., Y CLÁUSULAS 7MA. Y 8VA. DEL MODELO-TIPO DE INSTRUMENTO
CONSTITUTIVO APROBADO EN ANEXO A2 DE LA CITADA RESOLUCIÓN).
REGLAMENTACIÓN (RESOLUCIÓN GENERAL DE
139
Sería un criterio similar al ya examinado en referencia a las consecuencias de la falta de
inscripción de su sucursal, asiento o representación permanente por la sociedad que sin tal
inscripción realice actividad habitual propia de su objeto231-232.
2) Podría también argüirse que serían de aplicación a la sociedad, respecto de su
actuación en la República desarrollada desde que pueda tenerse por acreditado su
encuadramiento en alguno de los supuestos del art. 124, disposiciones de la Sección IV (“De
las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”), lo cual sería
una manera de darle tratamiento de sociedad local no inscripta en lo relativo a la
invocabilidad del contrato entre los socios y su oponibilidad a terceros y por éstos contra la
sociedad, los socios y los administradores (art. 22), la representación, administración y
gobierno de la sociedad y su capacidad para adquirir bienes registrables (art. 23), la
posibilidad de su subsanación (art. 25) y las relaciones entre acreedores sociales y
particulares de los socios (art. 26).
Nos parece ésta una respuesta que en sustancia no respondería ni al carácter ni a la
finalidad del art. 124 de la ley 19.550, ya que conllevaría la invocabilidad y oponibilidad en
territorio argentino de estipulaciones contractuales basadas en la legislación extranjera que
el mismo art. 124 debe conducir a desplazar.
7.2. Responsabilidad de los socios.
El silencio de la ley pone en foco la cuestión de la responsabilidad de los socios de la
sociedad extranjera por las obligaciones pagaderas en la República Argentina contraídas
por la misma a partir de su encuadramiento en el art. 124, mientras subsista tal situación y
hasta, en su caso, la inscripción en el Registro Público del instrumento de su adecuación al
derecho argentino.
En la estimativa no nos parece aceptable regir analógicamente esa responsabilidad por
la regla de la simplemente mancomunada y por partes iguales del art. 24 de la ley 19.550.
Sería tratar a la responsabilidad de los socios de una sociedad formalmente constituida en el
exterior que ab initio o sobrevinientemente intentó eludir la aplicación plena del derecho
argentino impuesta por normas de orden público que los socios no podían ignorar (arg. art.
8° del CCCN), de la misma manera que a la responsabilidad de quienes en nuestro país
optaron por constituir, o mantener constituida (arg. art. 7° del CCCN), una sociedad bajo un
régimen expresamente permitido como el de la Sección IV de la primera parte de la ley
19.550, en el cual la subsanación no es obligatoria; dicho esto con prescindencia del juicio
de valor que dicho régimen pueda merecer.
La responsabilidad solidaria de los socios podrá a nuestro juicio derivar de otras
situaciones: a) En muchos casos la constitución y actuación in fraudemlegis es un medio de
ocultamiento de la identidad de los socios (esto puede afirmarse casi sin dudas respecto de
las sociedades constituidas en “refugios fiscales” -taxhaven- que se caracterizan por su
opacidad), lo que posibilita encuadrar a aquellos, para el lapso de actuación negocial de la
sociedad sin adecuación a la ley argentina, en la figura del socio oculto, cuya
responsabilidad por las obligaciones contraídas en ese período será, conforme al art. 34,
segundo párrafo, de la ley 19.550, ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125
de dicha ley (es decir, subsidiaria); será extremadamente improbable que durante el lapso
de actuación local sin inscripción la sociedad opere exhibiendo un contrato u otros
documentos a través de los cuales se exterioricen sus socios; b) Si la elusión del ordenamiento
jurídico argentino facilitó que la actuación de la sociedad fuera un medio de frustrar los
derechos de acreedores por créditos pagaderos en la República Argentina, ello podrá
conducir a la desestimación de su personalidad jurídica y a la responsabilidad solidaria de
aquellos socios que hayan hecho posible esa forma de actuación (arg. art. 54, tercer
párrafo, ley 19.550); c) Más en general y aun sin mediar desestimación de la personalidad,
dependiendo de circunstancias de hecho, bajo el régimen unificado de responsabilidad
vigente (arts. 1716 y 1717 del CCCN) la responsabilidad solidaria de los socios podrá resultar
de haber ellos determinado (por acción u omisión) el mantenimiento de la sociedad fuera
del régimen legal argentino, si ello implicó un status jurídico de la sociedad que facilitó
incumplimientos de obligaciones sociales o favoreció menores consecuencias por ellos.
231 VER COMENTARIO AL ART. 118 EN EL PUNTO RELATIVO A LOS EFECTOS DE LA FALTA DE REGISTRACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ALLÍ CITADA (CASOS “ROLYFAR
S.A.” Y “TECNIC LIMP S.A.”).
232 CRITERIO TAMBIÉN SEGUIDO EN LO SUSTANCIAL POR UNO DE LOS MÁS DESTACADOS ANTEPROYECTOS DE REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES, DE NO TAN
LARGA DATA Y QUE CREEMOS DEBIERA MERECER REVALORIZACIÓN EN FUTUROS TRABAJOS REFORMADORES. EL ANTEPROYECTO PRESENTADO EN 2003 POR LA COMISIÓN
DESIGNADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 102/02 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PREVÉ EN SU REFORMA AL ART. 124 QUE EN TANTO SE MANTENGA EL
INCUMPLIMIENTO SERÁN DE APLICACIÓN LOS EFECTOS ESTABLECIDOS EN EL ART. 119, QUE SON LOS CONTEMPLADOS PARA EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL
ART. 118, MIENTRAS EL MISMO SUBSISTA: EL CONTRATO O EL ESTATUTO SERÁ INOPONIBLE A LOS TERCEROS EN RELACIÓN A LOS ACTOS CUMPLIDOS EN LA REPÚBLICA, NO
PODRÁN EJERCERSE CONTRA TERCEROS DERECHOS FUNDADOS EN HECHOS O ACTOS REALIZADOS EN LA REPÚBLICA, Y POR ESOS ACTOS O HECHOS QUE PRECEDAN A LA
INSCRIPCIÓN RESPONDERÁN SOLIDARIAMENTE QUIENES HAYAN ACTUADO EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD.
140
Como tal situación de antijuridicidad tuvo lugar con la participación de los socios y se
generó o subsistió por dolo o culpa de estos (arg. arts. 8° y 12 primer párrafo del CCCN), si
con ello se causaron daños a acreedores locales, los mismos serán reparables en forma
plena y conforme al art. 1751 del CCCN233.
CAPITULO II
DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
141
SECCION I
De la Sociedad Colectiva
Dr. Jorge Omar Graffigna
Caracterización.
ARTICULO 125. Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y
solidaria, por las obligaciones sociales.
El pacto en contrario no es oponible a terceros.
La Sociedad Colectiva es la una de las sociedades conocidas como "familiares", " de
personas" o " por partes de interés".
En estas sociedades la característica principal es la fuerte ascendencia familiar y de
trabajo por parte de sus integrantes.
Y en estas sociedades, es donde también adquiere mayor importancia la autonomía de
la voluntad de quienes las constituyen.
Así, el artículo 125 no la define sino que establece la responsabilidad ilimitada y solidaria
de sus socios, aunque subsidiaria por las obligaciones sociales.
Es ilimitada, por cuanto sus integrantes responden no solamente con los bienes
aportados sino con todo su patrimonio sin limitante alguna.
Es solidaria porque ante obligaciones sociales las mismas pueden ser exigidas a
cualquiera de los socios.
Es subsidiaria en cuanto a que primero deberá responder la sociedad si tuviera bienes y
recién posteriormente deberán responder sus socios. Este es el beneficio de excusión, que
permite al socio responder, en defecto de la sociedad, por las obligaciones sociales.
Denominación.
ARTICULO 126. La denominación social se integra con las palabras "sociedad
colectiva" o su abreviatura.
Si actúa bajo una razón social, ésta se formará con el nombre de alguno, algunos o
todos los socios. Contendrá las palabras "y compañía" o su abreviatura si en ella no
figuren los nombres de todos los socios.
Modificación.
Cuando se modifique la razón social, se aclarará esta circunstancia en su empleo de
tal manera que resulte indubitable la identidad de la sociedad.
Sanción.
233 POR CASO SI EL DERECHO EXTRANJERO QUE NO DEBÍA HABER SIDO APLICADO POSIBILITÓ LA DISTRIBUCIÓN DE GANANCIAS SIN “TEST DE SOLVENCIA” O SIN
QUE EXISTIERAN UTILIDADES LÍQUIDAS Y REALIZADAS O SIN PRESERVAR LA INTANGIBILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL, O SI LA REDUCCIÓN DE ÉSTE SE REALIZÓ SIN NINGUNA
PREVISIÓN PARA TUTELA A LOS ACREEDORES, O SI LA ADQUISICIÓN DE LAS PROPIAS ACCIONES SE PERMITIÓ SIN HALLARSE ÉSTAS INTEGRADAS Y SIN NORMAS PREVENTIVAS
DE QUE SE HICIERA POR UN PRECIO EXCESIVO LESIVO DEL PATRIMONIO SOCIAL, ETC.; EN FIN: SI EL DERECHO EXTRANJERO CONTIENE MECANISMOS QUE PERMITIERON LA
DESCAPITALIZACIÓN O DESPATRIMONIALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD EN FORMAS O ALCANCES QUE HUBIERAN SIDO ILEGÍTIMOS FRENTE A LA LEGISLACIÓN ARGENTINA QUE
HABRÍA DEBIDO APLICARSE.
La violación de este artículo hará al firmante responsable solidariamente con la
sociedad por las obligaciones así contraídas.
Estas sociedades pueden utilizar Razón Social o Denominación Social a opción de sus
integrantes.
De utilizar Razón Social, esta deberá incluir el nombre de uno, varios o todos los socios
que la integran. En caso de no consignar el nombre de todos deberá adicionar las palabras "
y compañía" o su abreviatura a efectos de que los terceros conozcan que no están
nombrados todos.
Además, deberá integrar las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, pero no su
sigla.
La violación de tales prescripciones hará responsable al firmante juntamente con la
sociedad.
En caso de utilizar " Denominación Social", bajo un nombre de fantasía, también deberá
integrar las palabras " sociedad colectiva" o su abreviatura.
Administración: silencio del contrato.
ARTICULO 127. El contrato regulará el régimen de administración. En su defecto
administrará cualquiera de los socios indistintamente.
Siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad, en esta sociedad el propio
contrato establecerá quién estará al frente de la administración, indicándose si será
desempeñada por los propios socios o por terceros.
En caso de silencio del contrato, cualquiera de los socios se encuentra habilitado para
administrar.
Administración indistinta.
ARTICULO 128. Si se encargara la administración a varios socios sin determinar
sus funciones, ni expresar que el uno no podrá obrar sin el otro, se entiende que pueden
realizar indistintamente cualquier acto de la administración.
Administración conjunta.
Si se ha estipulado que nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar
individualmente, aun en el caso de que el coadministrador se hallare en la imposibilidad
de actuar, sin perjuicio de la aplicación del artículo 58.
Si la administración se le encomienda a varios socios sin determinar las funciones de
cada uno, se considera que la misma es indistinta, esto es que cada uno puede ejercer la
función obligando a todos.
Por el contrario, si se ha estipulado de manera conjunta, nadie puede administrar sin el
consentimiento de los demás.
Remoción del administrador.
ARTICULO 129. El administrador, socio o no, aun designado en el contrato social,
puede ser removido por decisión de mayoría en cualquier tiempo sin invocación de causa,
salvo pacto en contrario.
Cuando el contrato requiera justa causa, conservará su cargo hasta la sentencia
judicial, si negare la existencia de aquella, salvo su separación provisional por aplicación
de la Sección XIV del Capítulo I. Cualquier socio puede reclamarla judicialmente con
invocación de justa causa. Los socios disconformes con la remoción del administrador
cuyo nombramiento fue condición expresa de la constitución de la sociedad, tienen
derecho de receso.
El administrador, socio o tercero, aun cuando hubiere sido designado en el contrato
social, puede ser removido ad nutum, es decir, a voluntad por la reunión de socios (órgano
de gobierno). Si el contrato exigiere justa causa para la remoción, el administrador de que se
142
trate mantendrá el cargo hasta la sentencia judicial firme que determine que la causa de
remoción invocada resulta válida.
Cuando la designación de una determinada persona como administrador hubiere sido
condición expresa para la constitución de la sociedad, su remoción habilitará el derecho de
receso de los socios disconformes con tal decisión (retiro de la sociedad con devolución de
su participación de capital).
Renuncia. Responsabilidad.
ARTICULO 130. El administrador, aunque fuere socio, puede renunciar en
cualquier tiempo, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que ocasione si
la renuncia fuere dolosa o intempestiva.
Así como los socios pueden remover ad nutum al administrador, éste tiene la potestad
de renunciar en cualquier momento y, salvo pacto en contrario en el contrato, responderá
por los daños que su salida ocasione si ésta fuere dolosa o intempestiva.
Será dolosa la renuncia si el administrador conoce que de esa acción se derivarán
daños para la sociedad, e intempestiva en caso de que la sociedad carezca de tiempo
material suficiente para organizar adecuadamente una administración.
Hay quienes sostienen que la renuncia es un acto bilateral que requiere la aceptación
unánime de todos los socios integrantes de la sociedad, quienes a su vez tienen la potestad
de rechazarla234. No compartimos esta postura por entender que no pueden agregarse
condicionantes a la renuncia que no se hallen expresamente previstos en la ley.
Modificación del contrato.
ARTICULO 131. Toda modificación del contrato, incluso la transferencia de la parte
a otro socio, requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario.
Resoluciones.
Las demás resoluciones sociales se adoptarán por mayoría.
Mayoría: concepto.
ARTICULO 132. Por mayoría se entiende, en esta Sección, la mayoría absoluta de
capital, excepto que el contrato fije un régimen distinto.
Cualquier modificación del contrato requiere, salvo pacto en contrario en el contrato
social, el consentimiento unánime de los socios. Las demás resoluciones sociales se
adoptarán por mayoría absoluta de capital.
Actos en competencia.
ARTICULO 133. Un socio no puede realizar por cuenta propia o ajena actos que
importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los
consocios.
Sanción.
La violación de esta prohibición autoriza la exclusión del socio, la incorporación de
los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daños.
Salvo consentimiento expreso y unánime de sus consocios, el socio tiene prohibida la
realización de actos en competencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. La
realización de los mismos autoriza a excluir al socio y al resarcimiento de los daños que
hubiera ocasionado. Remitimos al comentario de los arts.91 y 92, referidos a la exclusión de
socios y a sus efectos.
234 VILLEGAS, C., DERECHO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1996, PÁG. 370.
143
SECCION II
De la Sociedad en Comandita Simple
Caracterización.
ARTICULO 134. El o los socios comanditados responden por las obligaciones
sociales como los socios de la sociedad colectiva, y el o los socios comanditarios solo con
el capital que se obliguen a aportar.
Denominación.
La denominación social se integra con las palabras "sociedad en comandita simple"
o su abreviatura.
Si actúa bajo una razón social, ésta se formará exclusivamente con el nombre o
nombres de los comanditados, y de acuerdo con el artículo 126.
La ley no define a este tipo societario, sino que se centra en caracterizar la
responsabilidad de los socios que la integran.
Así, tenemos dos tipos de socios, los comanditados que responden como los socios de la
sociedad colectiva. (en forma ilimitada, solidaria y subsidiaria) y los socios comanditarios, que
responden por las obligaciones sociales exclusivamente con el capital que se
comprometieron a aportar.
Esta sociedad puede utilizar razón social o denominación social.
Si utiliza denominación social deberá agregar las palabras " sociedad en comandita
simple" o su abreviatura, pero no su sigla.
En caso de utilizar razón social, ésta se formará con los nombres de los socios
comanditados, y en caso de no incluir el nombre de todos los socios que revistan ese
carácter, deberán agregar la palabra y compañía o su abreviatura.
Aportes del comanditario.
ARTICULO 135. El capital comanditario se integra solamente con el aporte de
obligaciones de dar.
El aporte de los socios comanditarios sólo puede consistir en obligaciones de dar en
propiedad, quedando vedado a su respecto el aporte de bienes en uso y goce y en
obligaciones de hacer.
La ley nada establece respecto a los aportes de los socios comanditados, por lo que se
presume que pueden realizar aporte de obligaciones de dar, en uso y goce o también
obligaciones de hacer235.
Administración y representación.
ARTICULO 136. La administración y representación de la sociedad es ejercida por
los socios comanditados o terceros que se designen, y se aplicarán las normas sobre
administración de las sociedades colectivas.
Sanción.
La violación de este artículo y el artículo 134, segundo y tercer párrafos, hará
responsables solidariamente al firmante con la sociedad por las obligaciones así
contraídas.
235 CARLOS MARÍA NEGRI Y COLABORADORES. TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO ECONÓMICO.
EDICIONES MACCHI. BUENOS AIRES. PAG.494.
144
En cuanto a la administración, teniendo en cuenta la limitación de responsabilidad de
los socios comanditarios, estos tienen vedada la misma.
Podrá ser realizada por terceros o por los socios comanditados de la sociedad.
La violación a dicha prescripción hará responsables a los firmantes, junto con la
sociedad, por las obligaciones así contraídas.
Prohibiciones al comanditario socio. Sanciones.
ARTICULO 137. El socio comanditario no puede inmiscuirse en la administración;
si lo hiciere será responsable ilimitada y solidariamente.
Su responsabilidad se extenderá a los actos en que no hubiera intervenido cuando su
actuación administrativa fuere habitual.
Tampoco puede ser mandatario. La violación de esta prohibición hará responsable
al socio comanditario como en los casos en que se inmiscuya, sin perjuicio de obligar a la
sociedad de acuerdo con el mandato.
El socio comanditario no podrá entrometerse en la administración de la sociedad ni ser
mandatario de la misma. En caso de violar estos preceptos legales, será responsable en
forma ilimitada y solidaria.
Si el socio comanditario hubiere actuado como mandatario de la sociedad
(normalmente, con un poder), ésta quedará obligada hacia terceros en los términos del
mandato conferido.
Actos autorizados al comanditario.
ARTICULO 138. No son actos comprendidos en las disposiciones del artículo
anterior los de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo.
No se consideran como intromisión en la administración de la sociedad los actos de
examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, llevados a cabo por el socio
comanditario, teniendo en cuenta sus intereses como socio de la entidad. Puede solicitar,
además, información sobre la marcha de la sociedad e interesarse por los negocios sociales.
Resoluciones sociales.
ARTICULO 139. Para la adopción de resoluciones sociales se aplicarán los artículos
131 y 132.
Los socios comanditarios tienen votos en la consideración de los estados contables y
para la designación de administrador.
Respecto a las resoluciones sociales, al igual que en la sociedad colectiva, la
modificación del contrato requiere unanimidad y las resoluciones se adoptan por mayoría
absoluta del capital, salvo que el estatuto establezca un régimen distinto.
Los socios comanditarios tienen voto en la consideración de los estados contables y en
la designación de los administradores de la sociedad.
Quiebra, muerte, incapacidad del socio comanditado.
ARTICULO 140. No obstante lo dispuesto en los artículos 136 y 137, en caso de
quiebra, concurso, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados,
puede el socio comanditario realizar los actos urgentes que requiera la gestión de los
negocios sociales mientras se regulariza la situación creada, sin incurrir en las
responsabilidades de los artículos 136 y 137.
Regularización, plazo, sanción.
La sociedad se disuelve si no se regulariza o transforma en el término de tres (3)
meses. Si los socios comanditarios no cumplen con las disposiciones legales, responderán
ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas.
145
Como excepción, en caso de quiebra, concurso, muerte o incapacidad de todos los
socios comanditados, el o los socios comanditarios pueden realizar actos urgentes de
administración, sin caer en la grave responsabilidad que prevén los arts.136 y 137; ello,
mientras se regulariza la situación.
Si transcurren más de tres meses y no se regulariza la situación social mediante la
incorporación de un socio comanditado o si, dentro del mismo término, la sociedad no se
transforma (adopción de otro tipo societario), ésta se disuelve. Remitimos al comentario del
art.94 bis.
146
SECCION III
De la Sociedad de Capital e Industria.
Caracterización. Responsabilidad de los socios.
ARTICULO 141. El o los socios capitalistas responden de los resultados de las
obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva; quienes aportan
exclusivamente su industria responden hasta la concurrencia de las ganancias no
percibidas.
La ley no define a este tipo societario sino que se limita a distinguir entre dos tipos
posibles de socios.
Los capitalistas, que responden al igual que los socios de la sociedad colectiva, es decir,
en forma ilimitada, solidaria y subsidiaria y no pueden aportar obligaciones de hacer
(elemento esencial tipificante que caracteriza al socio industrial); y los socios industriales, que
aportan su trabajo (obligaciones de hacer) y responden hasta la concurrencia de las
ganancias no percibidas.
Razón social. Aditamento.
ARTICULO 142. La denominación social se integra con las palabras "sociedad de
capital e industria" o su abreviatura.
Si actúa bajo una razón social no podrá figurar en ella el nombre del socio
industrial.
La violación de este artículo hará responsable solidariamente al firmante con la
sociedad por las obligaciones así contraídas.
Si utiliza denominación social deberá agregar las palabras " sociedad de capital e
industria" o su abreviatura.
En caso de utilizar razón social, ésta se formará con el nombre del socio capitalista.
Administración y representación.
ARTICULO 143. La representación y administración de la sociedad podrá ejercerse
por cualquiera de los socios, conforme a lo dispuesto en la Sección I del presente capítulo.
Tanto la representación como la administración podrá ser ejercida por cualquiera de los
socios o terceros.
Silencio sobre la parte de beneficios.
ARTICULO 144. El contrato debe determinar la parte del socio industrial en los
beneficios sociales. Cuando no lo disponga se fijará judicialmente.
El contrato deberá establecer la proporción del beneficio correspondiente al socio
industrial. En caso de que nada se establezca al respecto, tal participación se fijará
judicialmente.
El capital se divide en partes de interés y la participación que le corresponda a cada
socio en el capital social determinará los votos que le correspondan en la reunión de socios.
En el supuesto de que el contrato no estableciera la parte de capital correspondiente al
socio industrial y si tampoco se hubiera solicitado su fijación judicial, el art.145 prevé como
solución que en la reunión de socios, a los efectos del voto, se asigne al socio industrial la
misma participación que corresponda al socio capitalista de menor aporte.
Resoluciones sociales.
147
ARTICULO 145. El artículo 139 es de aplicación a esta sociedad, computándose a
los efectos del voto como capital del socio industrial el del capitalista con menor aporte.
Muerte, incapacidad, inhabilitación del socio administrador. Quiebra.
Se aplicará también el artículo 140 cuando el socio industrial no ejerza la
administración.
Respecto a las resoluciones sociales, al igual que la sociedad colectiva, la modificación
del contrato requiere unanimidad y las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta del
capital, salvo que el estatuto establezca un régimen distinto.
En el caso de que el socio industrial no ejerciera la administración de la sociedad y se
produjera la muerte, incapacidad, inhabilitación o quiebra del socio capitalista
administrador, el socio industrial, como excepción, podrá realizar actos urgentes de
administración, sin caer en la grave responsabilidad que prevén los arts.136 y 137 respecto
del socio comanditario. Ello, claro está, mientras se regulariza la situación.
Si transcurren más de tres meses y no se regulariza la situación social mediante la
incorporación de un socio capitalista o si, dentro del mismo término, la sociedad no se
transforma (adopción de otro tipo societario), ésta se disuelve.
SECCIÓN IV
De la Sociedad de Responsabilidad Limitada
1º. De la naturaleza y constitución
Dr. Raúl Rosetti - Dr. Cristian Fabris
Europa inventó en el siglo XVI la empresa de responsabilidad limitada, que fuera
duramente criticada por Adam Smith y alabada por Karl Marx, pues permitía canalizar
grandes sumas de dinero para la industria química y pesada236.
En nuestro país, fue legalmente reconocida por la ley 11.645, el 8 octubre de 1932.
Es una sociedad intermedia o mixta, ubicada entre las sociedades de personas (por
parte de interés) y de capital; los socios se ligan por la recíproca confianza personal, que
favorece el desarrollo de la empresa familiar o de pequeñas o medianas empresas, en las
que los miembros podrán tener mayor injerencia directa en administración social.
El contrato o el instrumento constitutivo de este tipo social puede ser otorgado por
instrumento público o privado (certificadas las firmas por Escribano Público), que deberá
contener las especificaciones previstas en el art. 11 LGS, adaptadas a las normas de la SRL.
Además, debe cumplirse con la publicidad establecida en el art. 10 de la LGS, dentro del
plazo que fija el art. 6 de esa ley.
Caracterización.
ARTICULO 146. El capital se divide en cuotas; los socios limitan su responsabilidad
de la integración de las que suscriban, adquieran, sin perjuicio de la garantía a que se
236 HA-JOON CHANG, “23 COSAS QUE NO TE CUENTAN SOBRE EL CAPITALISMO”, EDITORIAL DEBATE, PÁG. 38.
refiere el artículo150.
Número máximo de socios.
El número de socios no excederá de cincuenta.
El legislador caracteriza a este tipo social estableciendo (i) que el capital social se divide
en cuotas, de igual valor, que no pueden ser representadas por títulos, (ii) los socios limitan su
responsabilidad personal a la integración de las cuotas suscriptas o adquiridas. Además,
todos los socios garantizan solidaria e ilimitadamente la integración de los aportes en dinero y
el valor asignado a los aportes en especie (arts. 51 y 150 LGS).
El número máximo de socios no podrá exceder de cincuenta (50), pues hasta esa
cantidad de socios la ley presume que se mantiene el carácter mixto de este tipo social,
como su correcto funcionamiento administrativo, para que tenga probabilidad de
reemplazar a la sociedad anónima cuando involucre a una pequeña o mediana
empresa237.
Denominación.
ARTICULO 147.La denominación social puede incluir el nombre de uno o más
socios y debe contener la indicación "sociedad de responsabilidad limitada", su
abreviatura o la sigla S.R.L..
Omisión: sanción.
Su omisión hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que
celebre en esas condiciones.
La norma admite la denominación objetiva (relacionada con el objeto social o con el
que le asignen los socios), de fantasía o subjetiva, incluyendo el nombre de uno o más socios.
A diferencia de las sociedades por parte de interés, la inclusión del nombre de uno o
más socios no implica responsabilidad ilimitada de la persona identificada y en el supuesto
que esa persona pierda la condición de socio, no será necesario modificar el contrato social.
La denominación elegida debe contener la indicación “sociedad de responsabilidad
limitada, su abreviatura o la sigla SRL”, la infracción a esta disposición se sanciona con la
responsabilidad ilimitada y solidaria del gerente por los actos que celebre violando ese
mandato legal. La norma pretende evitar que los terceros se confundan con la naturaleza
del ente con que se van a relacionar.
“El nombre o denominación social–por último- es un bien tutelable, lo cual se traduce en
la posibilidad de impedir que otro lo utilice (art. 27 y sigtes., de la Ley 22.363)”238.
2º. Del capital y de las cuotas sociales.
División en cuotas. Valor.
ARTICULO 148. Las cuotas sociales tendrán igual valor, el que será de pesos diez ($
10) o sus múltiplos.
La cuota social es una parte alícuota (parte exacta del total) en que se divide el capital
social y caracteriza a este tipo societario. Es un bien mueble incorporal (no se representa por
títulos valores), patrimonial y registrable, en principio, libremente transmisible (art. 152 LGS), lo
que le permite ser objeto de negocios jurídicos. Además, la cuota social puede ser
embargada y vendida conforme lo dispone el arts. 57 y 156 LGS.
La división en múltiplos del capital social facilita el cómputo de votos para alcanzar las
mayorías cuando se trata alguna de las resoluciones previstas en el art. 160 LGS, y determina
para cada socio los derechos políticos y económicos que otorga su exacta participación en
el capital social.
237 VER “CUADERNO DE DERECHO SOCIETARIO”, VOLUMEN II, ENRIQUE ZALDIVAR Y OTROS, EDITORIAL ABELEDO-PERROT, ED. 1980, PÁG. 162.
238 VER “TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO ECONÓMICO”, CARLOS MARÍA NEGRI Y COLABORADORES,
EDICIONES MACCHI, ED. 2000, PÁG. 510.
148
Suscripción íntegra.
ARTICULO 149. El capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución
de la sociedad.
Aportes en dinero.
Los aportes en dinero deben integrarse en un veinticinco por ciento (25 %), como mínimo
y completarse en un plazo de dos (2) años. Su cumplimiento se acreditará al tiempo de
ordenarse la inscripción en el Registro Público de Comercio, con el comprobante de su
depósito en un banco oficial.
Aportes en especie.
Los aportes en especie deben integrarse totalmente y su valor se justificará conforme al
artículo 51. Si los socios optan por realizar valuación por pericia judicial, cesa la
responsabilidad por la valuación que les impone el artículo 150.
La suscripción íntegra del capital social es una exigencia ineludible para todos los tipos
sociales, pues la suma de los aportes comprometidos (las obligaciones asumidas por cada
socio) constituye el capital social, que, a su vez, determina la garantía para los terceros que
contratan con la sociedad y el límite de responsabilidad de los socios.
“Se entiende por integración la efectivización de la suscripción, esto es, la ejecución de
las obligación asumida al suscribir”239.
Los aportes deben ser obligaciones de dar, bienes determinados en propiedad,
susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LGS). Las obligaciones de hacer sólo son
susceptibles de efectuarse, dentro de este tipo social, mediante prestaciones accesorias (art.
50 LGS).
Los aportes en dinero pueden integrase en un 25% (mínimo legal) a la constitución, de
esta forma con la efectivización del mínimo legal se posibilita la inscripción del contrato, sin
necesidad de inmovilizar el total del dinero que representa el capital social. El saldo debe
completarse en un plazo de dos años.
Los aportes en especie deben integrase totalmente en el acto constitutivo, se valuaran
conforme lo dispuesto en el art. 51 LGS., y esa valuación eventualmente podrá impugnarse,
por el socio afectado, siguiendo el procedimiento que establece el art. 52 de dicha ley.
También, se debe tener en cuenta, la posibilidad de inscribir preventivamente a nombre de
la sociedad en formación, los bienes registrables (tercer párrafo del art.38LGS).
El aporte debe efectuarse conforme las condiciones y plazo que fije el contrato social, si
no tuviere plazo fijado, la obligación de aportar es exigible a partir de la inscripción del
contrato social en la Inspección General de Justicia (art. 37 LGS).
Los socios no garantizan, no responden en forma ilimitada y solidaria por la
sobrevaluación del bien en especie aportado, cuando su valor resulte de una pericia judicial
o cuando se ha excedido el plazo de cinco (5) años de realizado el aporte (último párrafo
del art. 51 LGS).
Garantía por los aportes
ARTICULO 150. Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la
integración de los aportes.
Sobrevaluación de aportes en especie.
La sobrevaluación de los aportes en especie, al tiempo de la constitución o del aumento de
capital, hará solidaria e ilimitadamente responsables a los socios frente a los terceros por
el plazo del artículo 51, último párrafo.
Transferencia de cuotas.
La garantía del cedente subsiste por las obligaciones sociales contraídas hasta el
momento de la inscripción. El adquirente garantiza los aportes en los términos de los
párrafos primero y segundo, sin distinciones entre obligaciones anteriores o posteriores a
la fecha de la inscripción.
El cedente que no haya completado la integración de las cuotas, está obligado
solidariamente con el cesionario por las integraciones todavía debidas. La sociedad no
puede demandarle el pago sin previa interpelación al socio moroso.
Pacto en contrario.
Cualquier pacto en contrario es ineficaz respecto de terceros.
239 ZALDIVAR Y OTROS, OP.CIT, EN NOTA 2, PÁG. 511.
149
La norma establece una obligación legal para los socios, ellos garantizan objetivamente
la existencia de los aportes y su valoración, hasta por cinco (5) años de realizado el aporte.
Es decir, todos los socios son responsables por la existencia y valuación de los aportes
que conforman el capital social por un plazo de cinco años contados a partir de la
realización del aporte. Para los aportes en especie integrados y sobrevaluados rige el plazo
establecido en el último párrafo del art. 51 LGS. Y, para los aportes dinerarios no integrado se
aplica el plazo genérico de prescripción de 5 años, arts. 2532 y 2560 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Los responsabiliza en forma solidaria e ilimitada frente a los terceros por cualquier
incumplimiento en su efectividad o por el abultado valor asignado al aporte.
La obligación de garantía frente a los terceros de cada socio es por la totalidad de los
aportes y, en principio, en proporción a sus cuotas sociales, sin perjuicio del reclamo posterior
al socio-aportante insolvente.
En caso de transferencia de la cuota social esa garantía subsiste y el adquiriente es
solidariamente responsable con el cedente por las obligaciones asumidas. Pero, la sociedad
no puede demandar al cesionario-adquiriente sin haber interpelado previamente al
cedente. Una vez interpelado este último, si no afronta la obligación, tanto el cedente como
el cesionario deberán responder por las sumas en cuestión.
Todo pacto en contrario es ineficaz. No tiene efectos, frente a terceros, la cláusula
contractual que exima de responsabilidad al cedente o al cesionario por las obligaciones
asumidas antes de la trasferencia de la cuota social.
Cuotas suplementarias.
ARTICULO 151. El contrato constitutivo puede autorizar cuotas suplementarias de
capital, exigibles solamente por la sociedad, total o parcialmente, mediante acuerdo de
socios
que
representen
más
de
la
mitad
del
capital
social.
Integración.
Los socios estarán obligados a integrarlas una vez que la decisión social haya sido
publicada
e
inscripta.
Proporcionalidad.
Deben ser proporcionadas al número de cuotas de que cada socio sea titular en el
momento en que se acuerde hacerlas efectivas. Figurarán en el balance a partir de la
inscripción.
Del texto resulta que las cuotas suplementarias es otra forma de aumentar el capital social,
por medio de una cláusula inserta en el contrato constitutivo que prevea ese capital
suplementario. Esa decisión deberá ser aprobada por una mayoría igual a la prevista en el
primer párrafo del art. 160 LGS (más de la mitad del capital social), pero esa mayoría podrá
ser inferior al mayor número (tres cuartas partes) de capital social necesario requerido por
esa misma norma para aprobar el acuerdo que incrementa las obligaciones de los socios.
Los socios están obligados a integrarlas total o parcialmente, según lo aprobado, a partir
de la publicación e inscripción de la decisión social y serán proporcionadas al número de
cuotas suscriptas de cada socio.
Nissen sostiene que la mora en su integración da lugar a las sanciones previstas en el art.
37 LGS, interpretando que esas cuotas suplementarias se integran al capital social, ya que
deben exponerse en el balance general, en el pasivo, en la cuenta Capital Social (art. 63
LGS).
Para el supuesto que las cuotas sociales hubiesen sido transferidas con anterioridad a la
exigencia de cuotas suplementarias, el cedente deberá integrar el capital suplementario si el
cesionario-adquiriente es moroso en hacerlo (tercer párrafo del art. 150 LGS).
Cesión de cuotas.
ARTICULO 152.Las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición contraria
del contrato.
La transmisión de la cuota tiene efecto frente a la sociedad desde que el cedente o el
adquirente entreguen a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o
transferencia, con autentificación de las firmas si obra en instrumento privado.
150
La sociedad o el socio solo podrán excluir por justa causa al socio así incorporado,
procediendo con arreglo a lo dispuesto por el artículo 91, sin que en este caso sea de
aplicación la salvedad que establece su párrafo segundo.
La transmisión de las cuotas es oponible a los terceros desde su inscripción en el Registro
Público de Comercio, la que puede ser requerida por la sociedad; también podrán
peticionarla el cedente o el adquirente exhibiendo el título de la transferencia y
constancia fehaciente de su comunicación a la gerencia.
Se consagra la libre transmisibilidad de las cuotas sociales y la posibilidad de limitarla
por cláusulas impuestas en el acto constitutivo (conformidad previa de los consocios y el
derecho de preferencia), pero no puede prohibirse.
Entonces, la cesión de cuotas es libre, puede limitarse y la adquisición la podría realizar
otro socio o un tercero.
El cedente o cesionario deberán entregar a la gerencia un ejemplar, original o copia
del título de cesión o transferencia, con firmas originales autenticadas por Escribano Público si
obra en instrumento privado, para ser oponible frente a la sociedad y demás socios ese acto
de transferencia.
A partir de la recepción del ejemplar de la cesión o transferencia entran a jugar las
cláusulas limitativas de la transferencia inserta en el acto constitutivo, si éste nada dice, el
cesionario es socio frente a la sociedad y demás socios.
Frente a los terceros lo será a partir de la inscripción de la transferencia en el Registro
Público.
Se debe tener en cuenta que si las cuotas sociales se adquirieron durante la vigencia de
la sociedad conyugal y es considerado un bien ganancial se necesita el asentimiento del
otro cónyuge para enajenar esa participación societaria (art. 470 del Código Civil y
Comercial de la Nación). El socio cedente está obligado a conseguir el asentimiento de su
cónyuge o requerirlo judicialmente.
Los socios o la sociedad podrán excluir al cesionario cuando exista justa causa (art. 91
LGS) y por justa causa se debe entenderse el grave incumplimiento de sus obligaciones
sociales que comprenden “expresamente en esta categoría los supuestos de incapacidad,
inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil”240 y el obrar sin lealtad y diligencia y
con un interés contrario a la sociedad.
La exclusión del cesionario debe efectuarse por acción judicial. La sociedad lo podrá
hacer, previa decisión del órgano de gobierno y con las mayorías necesarias para modificar
el contrato social (primer o segundo y, en su caso, del tercer párrafo del art. 160 LGS); o por
cualquier socio con citación de todos los socios (último párrafo del art. 91).
El plazo para iniciar la acción de exclusión del cesionario es de noventa (90) días
contados a partir de la entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a la Gerencia.
“Finalmente, cabe resaltar que esta facultad participa de la naturaleza de la exclusión
prevista por el art. 91, LSC (ahora LGS), por lo que su efecto es el de modificar el contrato
social y la eliminación de las participaciones sociales. No se trata de una facultad de
oposición al ingreso de un nuevo socio por la cual el cedente, manifestada tal oposición,
readquiere o conserva su participación en la sociedad y continúa en ella, sin necesidad de
modificar el contrato social. Esta última tesis no concuerda con los términos del artículo 152
LSC (ahora LGS), que establece que la cesión es oponible frente a la sociedad, desde que el
cedente entregue a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia,
con autentificación de las firmas, si obra en instrumento privado. De modo que, al momento
en que debe decidirse la exclusión, para la sociedad el cesionario es socio.”241
El último párrafo de la norma analizada establece que la cesión o transferencia de
cuota social es oponible a terceros a partir de su inscripción en el Registro Público de
Comercio, y dicha inscripción la podrá solicitar la sociedad o el cedente o cesionario de la
transferencia. Estos dos últimos deberán exhibir al Registro mencionado una “constancia
fehaciente” de la entrega a la Gerencia del ejemplar de la cesión o transferencia.
Esa “constancia fehaciente” deberá ser un recibo de la gerencia que acredite
incontrastablemente la entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a ese órgano social
por medio de una constatación o acta notarial que acredite la entrega de ese ejemplar.
Una vez inscripta la cesión o transferencia de cuotas sociales en el Registro Público de
Comercio, ese acto es oponible frente a terceros y surte plenos efectos.
240 PEDRO SÁNCHEZ HERRERO, ARTÍCULO: “CESIÓN DE CUOTAS SOCIALES”, PUBLICADO POR LA LEY , EL 15 DE MAYO DE 2014, Tº 2014-C.
241 SÁNCHEZ HERRERO, ARTÍCULO CITADO EN LA NOTA ANTERIOR.
151
Por último, la inscripción de la cesión no tiene plazo determinado. Sin embargo, se
aplica supletoriamente el art. 6º LGS, 20 días, si nada dice en contrario el contrato
constitutivo, contados a partir de la entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a la
Gerencia.
Limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas.
ARTICULO 153. El contrato de sociedad puede limitar la transmisibilidad de las
cuotas, pero no prohibirla.
Son lícitas las cláusulas que requieran la conformidad mayoritaria o unánime de los
socios o que confieran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad si ésta
adquiere las cuotas con utilidades o reservas disponibles o reduce su capital.
Para la validez de estas cláusulas el contrato debe establecer los procedimientos a que se
sujetará el otorgamiento de la conformidad o el ejercicio de la opción de compra, pero el
plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no podrá exceder de treinta
(30) días desde que éste comunicó a gerencia el nombre del interesado y el precio. A su
vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia.
Ejecución forzada.
En la ejecución forzada de cuotas limitadas en su transmisibilidad, la resolución que
disponga la subasta será notificada a la sociedad con no menos de quince (15) días de
anticipación a la fecha del remate. Si en dicho lapso el acreedor, el deudor y la sociedad
no llegan a un acuerdo sobre la venta de la cuota, se realizará su subasta. Pero el juez no
la adjudicará si dentro de los diez (10) días la sociedad presenta un adquirente o ella o los
socios ejercitan la opción de compra por el mismo precio, depositando su importe.
La cesión de las cuotas sociales es libre, pero puede limitarse su transmisibilidad,
exigiendo la conformidad de los socios o estableciendo el derecho de preferencia.
La limitación debe estar inserta en el acto constitutivo, sí no está prevista, la
transferencia de la cuota social es libre. Cualquier resolución social limitativa de la cesión de
cuotas que no conste en el contrato constitutivo es ineficaz.
Entonces, el procedimiento a cumplirse para ceder eficazmente las cuotas sociales
debe precisarse en el contrato constitutivo. Todas las circunstancias de tiempo (no podrá
exceder de treinta (30) días), modo y forma que condicionan el proceso de transferencia de
cuotas sociales, deben constar en el instrumento mencionado.
Ese proceso se inicia con la entrega por parte del cedente del ejemplar o copia de la
transferencia a la gerencia, donde consta el nombre del interesado y el precio de la
operación, a partir de esa fecha corre el plazo de treinta (30) días.
La norma analizada autoriza a prever en el contrato constitutivo para viabilizar la
transferencia: (i) la conformidad de los socios: unanimidad (no incluye al socio cedente) o
una determinada mayoría (la explicitada en el contrato constitutivo, que no incluye al socio
cedente);y (ii) otorgar el derecho de preferencia a la sociedad o a los demás socios, que
deberá ser ejercido dentro un plazo máximo de treinta (30) días, contados a partir de la
entrega del ejemplar de la cesión o transferencia a la Gerencia, salvo que el contrato
constitutivo fije uno menor. Y esas limitaciones a la transferencia deben ser ejercidas dentro
de los treinta (30) días, a su vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y no
ejercitada la preferencia.
En el supuesto que el contrato constitutivo prevea el derecho de preferencia, la
sociedad o por los otros socios, dentro del plazo mencionado, podrán comprar las cuotas
sociales en las mismas condiciones que las obtenidas por el propuesto cesionario. La
sociedad podrá adquirirlas, previa resolución del órgano de gobierno que apruebe esa
compra (con la mayoría prevista en el primer o segundo y, en su caso, tercer párrafo del art.
160 LGS), con utilidades, reservas o reducción de capital social.
Esas limitaciones a la transferencia deben ser ejercidas dentro de los treinta (30) días, a
su vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y no ejercitada la preferencia.
Para el supuesto que la sociedad o los socios no den su conformidad para la cesión de
las cuotas sociales, el cedente podrá iniciar acción judicial, en la que deberá participar la
sociedad, y el Juez podrá otorgar la conformidad peticionada, si no existe justa causa de
oposición. Si la controversia se refiere al precio de la cesión, éste resultará de una pericia
judicial (art. 154 LGS), cuando el contrato no prevea una solución diferente,
152
En caso de ejecución forzada, la única limitación de las transferencias de las cuotas
sociales que mantiene todos sus efectos, es la que otorga derecho de preferencia a la
sociedad o a los demás socios.
Aquí un acreedor particular del socio embarga y pretende vender por medio de una
subasta judicial las cuotas sociales pertenecientes al socio deudor (art. 57 LGS). El Juez
interviniente debe notificar a la sociedad y a los consocios de la resolución que impone la
venta de las cuotas sociales en subasta judicial, para que la sociedad o los socios ejerzan
dentro de los quince (15) de notificados el derecho de preferencia (art. 153 LGS) y se pongan
de acuerdo con el acreedor sobre el monto de venta de las cuotas sociales. Si no arriban a
un acuerdo, se realiza la subasta. Pero, el Juez no adjudicará las cuotas sociales al tercero
que hizo la mejor oferta en dinero, si dentro del plazo de diez (10) días de finalizada la
subasta, la sociedad presenta un adquiriente, o ella o los socios ejercen la opción de compra
por el mismo precio de la subasta, depositando en el expediente judicial su importe.
Acciones judiciales.
ARTICULO 154. Cuando al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios
o la sociedad impugnen el precio de las cuotas, deberán expresar el que consideren
ajustado a la realidad. En este caso, salvo que el contrato prevea otras reglas para la
solución del diferendo, la determinación del precio resultará de una pericia judicial; pero
los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta, ni
el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la opción. Las
costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante
del fijado por la tasación judicial.
Denegada la conformidad para la cesión de cuotas que tienen limitada su
transmisibilidad, el que se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audiencia
de la sociedad, autorizará la cesión si no existe justa causa de oposición. Esta declaración
judicial importará también la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los
socios que se opusieron respecto de la cuota de este cedente.
La norma establece un procedimiento para el supuesto que los socios o la sociedad
impugnen el precio de transferencia de las cuotas sociales, cuando exista un derecho de
preferencia a favor de los impugnantes, siempre y cuando no hubiera disposición inserta en
el contrato constitutivo que disponga otra solución.
La determinación del valor de las cuotas sociales resultará de una pericia judicial, pero
los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta y el
cedente a cobrar un menor que el ofrecido por los que impugnaron. Las costas de ese
proceso judicial estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado
por la tasación judicial.
Si la denegatoria de la transmisión no es con justa causa y así se resuelve en el proceso
judicial, en la que intervino la sociedad, ésta y/o los socios que se opusieron perderán el
derecho de preferencia y las cuotas podrán libremente transmitirse.
Incorporación de los herederos.
ARTICULO 155. Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio,
el pacto será obligatorio para éstos y para los socios. Su incorporación se hará efectiva
cuando acrediten su calidad; en el ínterin actuará en su representación el administrador
de la sucesión.
Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas serán, en estos casos inoponibles a las
cesiones que los herederos realicen dentro de los tres (3) meses de su incorporación. Pero
la sociedad o los socios podrán ejercer opción de compra por el mismo precio, dentro de
los quince (15) días de haberse comunicado a la gerencia el propósito de ceder la que
deberá ponerla en conocimiento de los socios en forma inmediata y por medio fehaciente.
A nuestro juicio la obligatoriedad que establece el primer párrafo de la norma no es tal.
Si tenemos un contrato de S.R.L. y fallece un socio, sus cuotas partes se transmiten a sus
herederos. Estos son libres de aceptar la herencia o renunciarla (art. 2287 C.C. y C. )
Sabemos que la sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta a favor de la persona que sobrevive , a la
153
cual la ley o el testador llama para sucederla. En la transmisión por causa de muerte hay
una sucesión a título universal, porque se transmite todo el patrimonio del causante
comprendiendo su activo y pasivo. De allí que no se pueda renunciar parcialmente a la
misma ni repudiar algún bien en particular.
Cuando no hay parientes con derecho a la sucesión, o no se presentan a aceptarla, o
la repudian, la sucesión se considera vacante y sucede el Fisco.
La situación no cambia si el contrato contiene el pacto de obligatoriedad para la
sociedad y los herederos. Por ello este este párrafo del texto ha dejado de tener aplicación.
Ocurre que en su redacción anterior esta norma remitía a los preceptos del ahora
también reformado art. 152, del cual resultaba en favor de los socios sobrevivientes la
facultad de oponerse al ingreso de los herederos del premuerto o, en todo caso, les permitía
(a ellos o a la sociedad) adquirir las cuotas ejerciendo el derecho de preferencia. Fiel a su
tendencia hacia la libre transmisibilidad de las cuotas, la ley 22.903 eliminó el párrafo relativo
a la tal remisión, precisamente, para evitar las trabas al ingreso de los herederos a la
sociedad, equiparando la solución en este aspecto con el régimen de las sociedades por
acciones. Sin embargo, al dejar vigente el párrafo que venía a renglón seguido, es decir, el
relativo al "pacto de incorporación de los herederos" (que sí se justificaba en la redacción
anterior debido a la existencia de las antedichas trabas), ha complicado la inteligencia
general de la norma pues, por interpretación a contrario sensu podría afirmarse ahora que
de no existir tal pacto, ni los herederos estarían obligados a ingresar ni los socios a aceptar su
ingreso. Sin embargo ello no es así. La circunstancia de no haberse modificado el art. 90 (que
excluye a las SRL, salvo pacto en contrario, de la resolución parcial por muerte del socio) la
filosofía de la ley en el tema, y el régimen general en materia sucesoria nos indican
claramente que, muerto un socio, sus herederos lo suceden proporcionalmente en su
calidad de tal, con o sin pacto de continuación (salvo previsión por supuesto contractual en
contrario). Pero si existe el pacto de continuación obligatoria los herederos son libres de
rechazar la herencia en los términos expuestos
Cuando los herederos aceptan la herencia se incorporan cuando acrediten su calidad
de tales, con el dictado de la declaratoria de herederos en el proceso sucesorio del socio
fallecido. En el ínterin en nombre de los herederos actuará el administrador judicial de los
bienes designado en el proceso sucesorio.
El artículo, plantea también
el supuesto en que el contrato constitutivo prevea,
además, cláusulas limitativas de la transferencia de las cuotas sociales que exijan la
conformidad de una determinada mayoría para viabilizar su cesión a terceros. Esta cláusula
contractual es inoponible a los herederos que no se quieran incorporar como socios a la
sociedad, siempre y cuando realicen la cesión dentro de los tres (3) meses de su
incorporación.
Pero, no obstante ello, si existe una cláusula de limitación de la transferencia que da
derecho de preferencia a los socios o a la sociedad para comprar en el mismo precio de la
cesión, éstos podrán ejercer ese derecho dentro de los quince (15) días de haber
comunicado el heredero el propósito de ceder, que la Gerencia deberá notificar ese
propósito a los socios en forma inmediata y fehaciente (carta documento al domicilio fijado
en el contrato social o al expresamente denunciado por el socio a la Gerencia). No se
aplica, en este caso, el procedimiento de impugnación del precio de las cuotas sociales (art.
154 LGS), pues la norma dispone que la sociedad o los socios deben comprar por el mismo
precio que va a pagar el cesionario propuesto.
Copropiedad.
ARTICULO 156.Cuando exista copropiedad de cuota social se aplicará el artículo
209.
Derechos reales y medidas precautorias.
La constitución y cancelación de usufructo, prenda, embargo u otras medidas
precautorias sobre cuotas, se inscribirán en el Registro Público de Comercio. Se aplicará
lo dispuesto en los artículos 218 y 219.
Las cuotas sociales son indivisibles y en caso de que exista copropiedad de ellas, se
aplican las normas del condominio (art. 1983 y sigtes. del Código Civil y Comercial de la
Nación). Esto es, al pertenecer las cuotas sociales a varias personas, corresponde a cada
una por una parte indivisa.
154
Además, la sociedad podrá exigir la unificación de la representación de los
condóminos. Los copropietarios de las cuotas sociales (condóminos) eligen a uno para que
los representen y ejerza, en nombre de todos, los derechos y obligaciones sociales.
La constitución o cancelación de derechos reales y medidas precautorias deben
inscribirse en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia
en la Ciudad de Buenos Aires, debiendo aplicarse el procedimiento establecido en los arts.
218 y 219, a cuyo comentario
3º. De los órganos sociales.
155
Gerencia. Designación.
ARTICULO 157. La administración y representación de la sociedad corresponde a
uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en
el contrato constitutivo o posteriormente. Podrá elegirse suplentes para casos de vacancia.
Gerencia plural.
Si la gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada
gerente compete en la administración o imponer la administración conjunta o colegiada.
En caso de silencio se entiende que puede realizar indistintamente cualquier acto de
administración.
Derechos y obligaciones.
Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e
incompatibilidades que los directores de la sociedad anónima. No pueden participar por
cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización
expresa y unánime de los socios.
Responsabilidad.
Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la
gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una
pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad,
el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios,
atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la
responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada.
Revocabilidad.
No puede limitarse la revocabilidad, excepto cuando la designación fuere condición
expresa de la constitución de la sociedad. En este caso se aplicará el artículo 129, segunda
parte, y los socios disconformes tendrán derecho de receso.
REGIMEN LEGAL
El art. 157, L.S., establece que la administración y representación de la sociedad de
responsabilidad limitada corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por
tiempo determinado o indeterminado, en el contrato constitutivo o posteriormente.
La ley ha instituido un órgano típico, la gerencia, que es el que tiene a su cargo las
funciones de administración y representación de la sociedad. La omisión de la figuración de
la gerencia como órgano específico a cargo de las funciones mencionadas, determina que
la sociedad quede incluida dentro de las previstas en la Sección IV de la ley (art.21).
El gerente puede ser un socio o un tercero, y puede admitirse que lo sea también una
persona jurídica. En tal sentido, la ley, a diferencia de sus antecedentes inmediatos, no
establece prohibición alguna.
DESIGNACION
La designación de la o las personas a cargo de la gerencia puede hacerse en el
contrato constitutivo, que es lo habitual, o posteriormente.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 160, tercer párrafo, la designación de gerentes
se adopta por mayoría de capital presente. Según Zaldívar, esta mayoría puede ser
aumentada pero no disminuida ya que:
"...si se permitiera una mayoría menor a la legal, se estarían convalidando situaciones en
que una minoría pequeña se hace de la administración y representación sociales, contra la
voluntad de la mayoría de los presentes." (24)
Si el candidato a gerente es socio, puede votarse a sí mismo, ya que al no tratarse de un
supuesto de un socio con interés contrario al social, no rige la restricción contenida en el art.
248, al que remite el art. 161.
No es de aplicación para la designación de gerentes el procedimiento de voto
acumulativo regulado para los directores de las sociedades anónimas en el art. 263, ya que
la remisión genérica del art. 157 sólo se refiere a los derechos y obligaciones, y no a la forma
de elección. Sí, en cambio, es factible la elección de gerentes por clases o categorías de
cuotas, ya que la ley no prohíbe que un grupo de socios adquiera estatutariamente con
preferencia, la facultad de elegir uno o más gerentes (25).
La ley 22.903 introdujo la posibilidad de designar gerentes suplentes.
El administrador designado debe aceptar el cargo personalmente, en forma expresa o
tácita, siendo éste un requisito ineludible para hacerse efectiva la registración prevista por el
art. 60 LS. que exige inscribir en el Registro Público toda designación o cesación de
administradores.
El gerente debe prestar garantía por las responsabilidades emergentes del desempeño
del cargo. Se aplica el art. 256 referido a los directores de sociedades anónimas en virtud de
la remisión del art. 157, párrafo tercero. La garantía la fija el estatuto, y debe ser seria y cierta.
ORGANIZACION
La gerencia puede ser singular o plural, y en este último caso el contrato constitutivo
puede establecer una organización indistinta, conjunta o colegiada. En el supuesto de
gerencia plural con administración indistinta, cada gerente designado administra y
representa a la sociedad. Si la organización es conjunta se requiere el concurso de todos los
gerentes para obligar a la sociedad, mientras que si la gerencia plural fuere colegiada,
funcionará como un colegio, es decir, previa convocatoria, deliberación y adopción de
resoluciones con el quórum y las mayorías que establezca el estatuto.
La reforma introducida por la ley 22.903 al art. 157 ha suprimido la remisión que hacía el
texto original a las disposiciones sobre el funcionamiento del directorio de las sociedades
anónimas, las que ya no resultan obligatorias; ello supone la vigencia de un sistema de mayor
libertad para la sociedad en lo relativo a la reglamentación de la constitución y
funcionamiento plural de este órgano.
En caso de silencio del estatuto, se entiende que cualquier gerente, indistintamente,
administra y representa a la sociedad (art. 157, segundo párrafo, in fine).
CESACION EN EL CARGO
El gerente cesa en sus funciones por los siguientes motivos:
a) Vencimiento del plazo
La conclusión del plazo por el que ha sido designado hace cesar al gerente en sus
funciones. No obstante ello, por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 257 para los
directores de las sociedades anónimas, debe permanecer ejerciendo el cargo hasta que
sea efectivamente reemplazado. La continuidad de la administración, de singular
trascendencia para el funcionamiento de la sociedad, justifica la adopción de este criterio.
b) Renuncia
El gerente puede renunciar a su cargo en cualquier momento. No obstante ello, y por
las razones expuestas en el último párrafo del punto precedente, debe permanecer en el
cargo hasta su reemplazo.
La renuncia no puede ser ni intempestiva ni dolosa. Intempestiva es la renuncia
sorpresiva e inoportuna que, como tal, afecta el normal funcionamiento de la administración
societaria. Dolosa es la presentada de mala fe, es decir, con conocimiento de que
ocasionará perjuicio a la sociedad. En estos supuestos el gerente debe indemnizar al ente
por todos los perjuicios que le irrogue.
c) Remoción
La designación del gerente es libremente revocable por la sociedad, en cualquier
momento, sin invocación de causa y sin indemnización.
De acuerdo con lo dispuesto por la ley (art. 157, quinto párrafo) no puede limitarse la
revocabilidad, salvo cuando la designación fuere condición expresa de la constitución de la
sociedad, debiendo constar esta circunstancia en el estatuto. En este caso, se aplica el
régimen previsto en el art. 129, segunda parte, es decir que para remover al gerente se
requiere justa causa; si éste niega la existencia de justa causa, permanecerá en el cargo
hasta tanto se dicte sentencia judicial que la declare, sin perjuicio del derecho que tiene la
156
sociedad de solicitar su desplazamiento provisorio, por aplicación del régimen de
intervención judicial previsto en los arts. 113 y sigtes. de la ley. En este supuesto especial, la
remoción del gerente con justa causa habilita a los socios disconformes con la remoción a
ejercer el derecho de receso.
La remoción sin causa puede ser requerida no sólo por la sociedad, sino también por
cualquier socio a través de la acción social correspondiente, que podrá promover una vez
agotada la vía interna. Esta posibilidad evita que un gerente, que sea socio mayoritario o
tenga una mayoría adicta, impida su remoción aunque existan causas objetivas y
comprobadas que justifiquen su desplazamiento del cargo.
Son también causales de remoción del gerente ciertos supuestos de aplicación a todo
administrador, tales como su incapacidad o inhabilidad sobreviniente, y la incompatibilidad
funcional que pueda alcanzarlo.
Tanto la designación como la cesación en el cargo, cualquiera fuere la causa, deben
ser inscriptas y publicadas conforme a lo prescripto en el art. 60 de la ley. El tema ha sido
tratado en el comentario a dicho artículo. Nos remitimos a lo allí expresado en cuanto al
funcionamiento y alcances de esta inscripción registral.
Derechos y obligaciones
Establece el art. 157, párrafo tercero, que los gerentes tienen los mismos derechos,
obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de las sociedades
anónimas, a cuyo régimen (arts. 255 a 279), con la debida adecuación y compatibilización
con la sociedad de responsabilidad limitada, corresponde remitirse. No pueden participar
por cuenta propia o ajena en actos que importen competir con la sociedad, salvo
autorización expresa y unánime de los socios.
Responsabilidad
El régimen de responsabilidad de los gerentes difiere según la organización de la
gerencia y la reglamentación de su funcionamiento prevista en el estatuto.
La responsabilidad del gerente o gerentes será individual o solidaria según el carácter
de administración única, plural con administración indistinta, plural con administración
conjunta, indistinta o conjunta para determinados actos o colegiada, que regule el contrato,
el que puede fijar las atribuciones y funciones que corresponden a cada gerente.
La reforma impuesta por la ley 22.903 ha establecido una regla especial que dispone
que si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de
responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación
de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal (art. 157, cuarto párrafo).
Si la gerencia fuere plural y colegiada, rige el régimen de responsabilidad previsto por la
ley para los directores de la sociedad anónima. En este caso los gerentes tienen, como
principio general, responsabilidad ilimitada y solidaria, hacia la sociedad, los socios y los
terceros por mal desempeño en su cargo según el criterio del art. 59
Fiscalización optativa.
ARTICULO 158. Puede establecerse un órgano de fiscalización, sindicatura o
consejo de vigilancia, que se regirá por las disposiciones del contrato.
Fiscalización obligatoria.
La sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios en la sociedad cuyo capital
alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2).
Normas supletorias.
Tanto a la fiscalización optativa como a la obligatoria se aplican supletoriamente las
reglas de la sociedad anónima. Las atribuciones y deberes de éstos órganos no podrán ser
menores que los establecidos para tal sociedad, cuando es obligatoria.
En las S.R.L. que alcancen el monto previsto en el art. 229, inc. 2, de la ley de
sociedades, la sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios. En el otro subtipo de
S.R.L., existe siempre el derecho individual de los socios a examinar los libros y papeles
sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes (arts. 55 y 158, L.S.).
La sindicatura puede ser plural o individual, y al igual que el consejo de vigilancia las
atribuciones y deberes de esos órganos se regirán por las disposiciones del contrato social; en
157
su defecto, rige lo dispuesto para tales órganos en la sociedad anónima (nos remitimos al
capítulo de sociedad anónima para caracterizar estos dos órganos sociales, y desarrollar sus
atribuciones, deberes y responsabilidades).
Para el supuesto en que la existencia de alguno de aquellos órganos sea obligatoria
(art. 158, segundo párrafo, L.S.), su competencia no podrá ser menor a la establecida para
los mismos en la sociedad anónima.
No obstante lo expresado por la ley, el consejo de vigilancia como órgano intermedio es
inadecuado para este tipo social, porque la gerencia es un órgano esencial y tipificante en
esta sociedad con cierta impronta personal.
Resoluciones sociales.
ARTICULO 159. El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar
acuerdos sociales. En su defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten por
el voto de los socios, comunicando a la gerencia a través de cualquier procedimiento que
garantice su autenticidad, dentro de los Diez (10) días de habérseles cursado consulta
simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en
la que todos los socios expresan el sentido de su voto.
Asambleas.
En las sociedades cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2) los
socios reunidos en asamblea resolverán sobre los estados contables de ejercicio, para cuya
consideración serán convocados dentro de los Cuatro (4) meses de su cierre.
Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima,
reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por
otro medio fehaciente.
Domicilio de los socios.
Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el
instrumento de constitución, salvo que se haya notificado su cambio a la gerencia.
Los socios reunidos conforme a lo dispuesto por el contrato social o por la ley, cuando
nada hubieran pactado (art. 159, L.S.), integran el órgano de gobierno de la sociedad.
Como órgano superior determina las directivas generales a las que deberá atenerse el
órgano de administración; fija la orientación de la sociedad; designa y remueve a los
gerentes y, si hubiere, al órgano de fiscalización; aprueba o rechaza el balance de ejercicio,
la modificación de contrato y toda resolución que modifique la estructura social
previamente convenida (p. ej.: los supuestos previstos en los arts. 94 y 160, cuarto párrafo,
L.S.).
La reforma al art. 159 de la ley de sociedades, establecida por la ley 22.903, suprimió a la
asamblea de la sociedad anónima como régimen supletorio genérico para los acuerdos
sociales, e introdujo formas más sencillas para la adopción de las decisiones sociales, como
son las consultas a los socios o la declaración escrita del voto de todos los socios.
El art. 159 de la ley de sociedades establece:
1. Que el contrato dispone sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales.
2. En su defecto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten por:
a)el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento
que garantice la autenticidad, dentro de los diez (10) días de habérseles cursado consulta
simultánea (26) a través de un medio fehaciente por la gerencia;
b)las que resulten de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido
de su voto.
En estos dos supuestos, para dar seguridad acerca de la regularidad con que se han
adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas
(art. 73, L.S.), que serán firmadas y confeccionadas por los gerentes dentro del quinto día de
concluido el acuerdo, y la exigencia de la conservación de los instrumentos que respaldan lo
que ellas expresan, por tres (3) años.
Los socios de las S.R.L., cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, de la
ley de sociedades, se reunirán en asamblea (27) y resolverán sobre los estados contables del
ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los cuatro meses de su
158
cierre. La convocatoria a la asamblea debe ser notificada a los socios en forma personal o
por otro medio fehaciente.
Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el
instrumento de constitución, salvo que el socio de que se trata haya notificado su cambio a
la gerencia.
Mayorías.
ARTICULO 160. El contrato establecerá las reglas aplicables a las resoluciones que
tengan por objeto su modificación. La mayoría debe representar como mínimo más de la
mitad del capital social.
159
En defecto de regulación contractual se requiere el voto de las Tres Cuartas (3/4)
partes del capital social.
Si un solo socio representare el voto mayoritario, se necesitará, además, el voto de
otro.
La transformación, la fusión, la escisión, la prórroga, la reconducción, la
transferencia de domicilio al extranjero, el cambio fundamental del objeto y todo acuerdo
que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en
contra, otorga a éstos derecho de receso conforme a lo dispuesto por el artículo 245.
Los socios ausentes o los que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a
suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social. Si no lo asumen, podrán
acrecerlos otros socios y, en su defecto, incorporarse nuevos socios.
Las resoluciones sociales que no conciernan a la modificación del contrato, la
designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital
presente en la asamblea o participe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría
superior.
Voto: cómputo, limitaciones.
ARTICULO 161. Cada cuota solo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de
orden personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el artículo 248.
Quorum y mayorías
La ley de sociedades, en su art. 160, establece como primer criterio de interpretación
para determinar las reglas aplicables para adoptar las resoluciones sociales que tengan por
objeto modificar el contrato, lo que éste establezca en tal sentido. Si ello se encuentra
previsto en el instrumento constitutivo, la mayoría a alcanzar debe representar, como
mínimo, más de la mitad del capital social.
En defecto de regulación estatutaria, se requiere el voto de las tres cuartas partes del
capital social.
Se otorga a los socios que votaron en contra de la resolución social que decide la
transformación, la fusión, la escisión, la prórroga, la reconducción, el cambio fundamental
del objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad
social, el derecho de receso, conforme a lo dispuesto por el art. 245, L.S. La ley no incluye a
los ausentes, como si lo hace en el caso de las sociedades anónimas y quedan también
excluidos de este derecho los que se abstuvieron de votar.
Si la asamblea hubiere decidido el aumento del capital social, los socios ausentes o que
votaron en contra de la medida igualmente tendrán derecho a suscribir cuotas en forma
proporcional a su participación social. En caso de no ejercer este derecho, los otros socios
podrán acrecer su participación y, en su defecto, incorporarse nuevos socios.
Prevé, además, que si un solo socio representa el voto mayoritario, necesitará, siempre,
para aprobar cualquier modificación contractual, el voto de otro. De esta forma, la ley
impide en caso de modificaciones contractuales, que un solo socio imponga su voluntad,
aunque posea la mayoría del capital social, a los demás socios.
EL PROBLEMA DEL VOTO MINORITARIO. El tema ha dado
lugar a diversas
interpretaciones doctrinarias. En la posición de Vítolo el tercer párrafo del art. 160 alude a
las sociedades de dos socios y a la exigencia que el otro socio vote, sin que resulte necesario
que vote en el sentido en que lo ha hecho el mayoritario. Esto, si bien lo considera discutible,
es a su criterio la aproximación más ajustada a la oscura prescripción legal 242. Nissen, por su
parte, considera que en las SRL de dos socios se requiere unanimidad, lo que estima poco
feliz, pues quiebra el principio mayoritario que inspira todo el funcionamiento de los órganos
colegiados en la ley de sociedades comerciales y que computa a las mayorías por capital y
no por persona. Entiende que el legislador se ha extralimitado y se ha olvidado que cuando
lo que se modifica son las bases esenciales del contrato asiste al socio que votare en contra
el derecho de receso (art. 160, 4º párr.). Este autor critica la posición de Vítolo en el sentido
que con ella nada se adelanta pues bastará que el minoritario no asista a la asamblea o
reunión de socios o se abstenga de remitir su voto en los acuerdos de consulta y en las
declaración escrita,
para frustrar toda posibilidad de reforma. Señala que esta tesis
funcionaría si son más de dos socios y se encontrara presente otro socio en la asamblea. De
todas maneras, sostiene, la norma debe ser interpretada en congruencia con la norma que
veda el ejercicio abusivo de los derechos por el minoritario, y propugna una interpretación
abrogatoria de la norma.243
La norma ha sido criticada por la doctrina por exigir unanimidad en las sociedades de
dos socios, pero en rigor la norma es también absurda para las sociedades en que hubiera
más de dos socios. Por ejemplo, una sociedad de tres socios, en la que uno tenga cuotas
representativas del 80% del capital social, estaría sujeta a la voluntad de la minoría y no de la
mayoría.
En contrario de las posiciones anteriores, considera que al no decir la ley “del otro” sino
“de otro”, se supone que el legislador entendió excluir de la norma a la sociedad de solo dos
socios, o sea que la exigencia del otro voto solo funcionaría en las de tres socios o más, con
mayor razón si se repara que pocas personas -ninguna encontraría razonable formar
sociedad con paridad de decisión y disparidad de capital.
En nuestro criterio es clara la norma en cuanto exige el voto de otro socio para la
reforma del contrato cuando uno sólo detenta la mayoría incluso cuando se trate de
sociedades de dos socios. Ese voto no necesariamente debe ser positivo de suerte tal de
incluir la deliberación, como paso previo y necesario, a la toma de decisiones.
Por último, toda otra resolución social que no concierna a la modificación del contrato,
por ejemplo, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por
mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe del acuerdo, salvo que el contrato
exija una mayoría superior.
Voto y limitaciones
En cuanto al cómputo de los votos y su limitación, la ley de sociedades, en el art. 161,
establece que cada cuota sólo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden
personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el art. 248.
Es decir, nuestra legislación no acepta que existan cuotas con voto plural o con
privilegio en el voto. Tampoco puede haber cuotas sin voto o con menos de uno. El voto es
indivisible, no puede fraccionarse, ni el socio se puede hacer representar parcialmente por
un apoderado o mandatario.
Además, los socios que en una operación determinada tengan un interés contrario o
distinto del de la sociedad deben abstenerse de votar (art. 248, L.S.); y por la remisión que el
tercer párrafo del art. 157 de la ley de sociedades hace al régimen de los directores de las
sociedades anónimas, rigen las limitaciones previstas en el art. 241 de la ley citada, en la
medida en que esa previsión legal se ajuste a lo dispuesto en el art. 160, último párrafo, de la
ley, y a los principios generales del tipo S.R.L. (28).
Actas.
ARTICULO 162. Las resoluciones sociales que no se adopten en asamblea
constarán también en el libro exigido por el artículo 73, mediante actas que serán
confeccionadas y firmadas por los gerentes dentro del quinto día de concluido el acuerdo.
242 VÍTOLO, DANIEL ROQUE, SOCIEDADES COMERCIALES, LEY 19.550
COMENTADA.
RUBINZAL- CULZONI EDITORES, TOMO III, BS. AS., 2008,
PÁG. 255
243 NISSEN, RICARDO AUGUSTO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, TOMO 3, EDITORIAL ABACO, 2DA. ED. ACTUALIZADA, BS.AS., 1997, PÁG. 77
160
En el acta deberán constar las respuestas dadas por los socios y su sentido a los
efectos del cómputo de los votos. Los documentos en que consten las respuestas deberán
conservarse por Tres (3) años.
SECCION V
De la Sociedad Anónima
1º. De su naturaleza y constitución
Dr. Guillermo López
Caracterización.
ARTICULO 163. El capital se representa por acciones y los socios limitan su
responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.
Siguiendo con la tesitura adoptada por el legislador a lo largo de toda la ley de
sociedades comerciales y sin que dicho criterio se modificara a partir de la sanción de la ley
26.994, no se aporta un concepto de sociedad anónima, sino que se la caracteriza a través
de los aspectos más definitorios del tipo societario.
De tal manera el capital social se encuentra dividido en acciones que a su vez son
representadas en títulos. Conforme abordaremos más adelante, cada acción representa
una parte alícuota del capital de la sociedad y otorga a su titular la calidad de socio. Luego
de una cambiante evolución en la materia, a partir de la sanción de la ley 24.587 las
acciones son títulos nominativos, es decir que indican en su texto el nombre del titular y
conforme dicho cuerpo normativo no pueden ser transferidas a través del endoso, ni por su
entrega manual, característica esta última que poseían las primigenias acciones al portador.
Otro elemento que caracteriza a la sociedad anónima se encuentra dado por el
hecho de que los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas,
de manera tal que la obligación asumida por el socio en el contrato constitutivo respecto del
aporte, define el límite de su responsabilidad frente a las obligaciones sociales. El socio es
responsable hasta el límite del capital por él suscripto, con prescindencia de haber
completado el aporte. Para la mejor comprensión de este tema debemos repasar las
disposiciones del art. 187 de la presente ley, que autoriza diferir la integración del aporte
dinerario hasta dos años, previa integración del veinticinco por ciento en efectivo. Por tal
razón si el socio adeuda aportes a la sociedad por encontrarse en mora o bien por haber
diferido el aporte en el límite autorizado por la ley, deberá igualmente responder por la
totalidad del capital comprometido a aportar.
Denominación.
ARTICULO 164. La denominación social puede incluir el nombre de una o más
personas de existencia visible y debe contener la expresión ‘sociedad anónima’, su
abreviatura o la sigla S.A. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la
expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla S.A.U.
(Artículo sustituido por punto 2.22 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°
27.077 B.O. 19/12/2014)
Omisión: Sanción
La omisión de esta mención hará responsables limitada y solidariamente a los
representantes de la sociedad juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas
condiciones.
La denominación de la sociedad es un atributo de su personalidad que le corresponde
por su carácter de persona jurídica. El art.151 del nuevo Código Civil e identifique como tal
con el aditamento de la forma jurídica adoptada. Asimismo señala que el nombre debe
satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva y no puede contrariar la ley,
el orden público y las buenas costumbres.
161
El nombre de la sociedad debe permitir su clara identificación como asimismo su
diferenciación con otras sociedades, debiendo las autoridades de contralor velar para evitar
los casos de homonimia. En algunas jurisdicciones, como en la Ciudad de Buenos Aires, se ha
instrumentado un procedimiento previo obligatorio denominado “reserva de nombre”244 en
virtud del cual los fundadores presentan ante la autoridad tres posibilidades de
denominación a adoptar –en orden de preferencia-, y efectuada la reserva, poseen 30 días
corridos para presentar el instrumento constitutivo. Durante ese período esa denominación
no puede ser inscripta por ninguna otra sociedad. En otras jurisdicciones dicho trámite es
optativo.
La denominación social puede estar representada por un nombre de fantasía o
incluso llevar el nombre de personas humanas, accionistas o no, que pueden haber fallecido.
La denominación de la sociedad integra uno de los requisitos fundamentales del instrumento
constitutivo 245 y como expusiéramos debe satisfacer los recaudos de veracidad, novedad y
aptitud distintiva 246, requisitos estos, exigidos por las disposiciones administrativas de los
organismos de control en materia de constitución de sociedades.
El principio de veracidad evita denominaciones qua induzcan a error sobre la
verdadera actividad de la sociedad, por su parte la novedad y la aptitud distintiva
representan conceptos complementarios, por cuanto el nombre novedoso es aquel que por
su originalidad no ha sido usado con anterioridad, lo cual dota a la denominación de la
cualidad de distinguir a la sociedad de otros sujetos de derecho e incluso, conforme lo exige
la normativa, de hacerlo frente a marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a
bienes o servicios.
Es importante destacar que la sociedad anónima solo puede utilizar denominación
social y no razón social, puesto que esta última se encuentra reservada para aquellos tipos
societarios en los que los socios asumen responsabilidad ilimitada como en el caso de la
sociedad colectiva (art.126), sociedad en comandita simple y por acciones, para el caso del
socio comanditado (arts. 134 y 317) y la de capital industria para el caso del socio capitalista
(art.142).
La denominación debe estar acompañada de la indicación del tipo social, indicando
“sociedad anónima”, su abreviatura, o bien la sigla “S.A.” Asimismo con la introducción de la
Sociedad Anónima Unipersonal a través de la reforma del art.1 de la ley 19550 por parte de
la ley 26.694, se aclara que en cuanto a la denominación de esta última deberá incluirse la
expresión “sociedad anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla SAU.
La reforma introducida por la ley 26.944 eliminó la sanción prevista originariamente
para el caso de omisión en la denominación de la indicación del tipo societario.
Constitución y forma.
ARTICULO 165. La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único
o por suscripción pública.
La sociedad anónima solo puede ser constituida por instrumento público, quedando
vedada la posibilidad de hacerlo por instrumento privado. Ahora bien, mucho se ha
discutido respecto de la posibilidad de interpretar esta norma de la manera más amplia,
pudiendo recurrir a cualquiera de las alternativas que brinda el art. 289 del Código Civil y
Comercial de la Nación en materia de instrumentos públicos, o si en realidad se debe recurrir
exclusivamente a la escritura pública pasada ante un notario con matrícula habilitante.
Existe consenso general que debe optarse por la segunda alternativa, debiendo
interpretar la norma en forma restrictiva. Así lo ha entendido la autoridad de contralor que
exige la presentación del testimonio de escritura pública en el que se ha instrumentado el
contrato constitutivo, a los fines de la inscripción registral de la nueva sociedad.
La escritura pública además de contar con la intervención ineludible de un Escribano
Público y cumplir las formalidades estatuidas por el art. 290 del CCyCN.
Constitución por acto único. Requisitos.
244 LA IGJ REGULA LA RESERVA PREVENTIVA DE DENOMINACIÓN (RESERVA DE NOMBRE) EN EL ART. 65 DE LA RES. GRAL. 7/2015.
245 VER ART. 11 INC. 2).
246 LA IGJ A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN 7/2015 ESTABLECE EN SU ART. 59 QUE NO SE INSCRIBIRÁN LAS SOCIEDADES CUYA DENOMINACIÓN: 1. CONTENGA
TÉRMINOS O EXPRESIONES CONTRARIOS A LA LEY , EL ORDEN PÚBLICO O LAS BUENAS COSTUMBRES. 2. SEA IGUAL O SIMILAR A OTRAS YA EXISTENTES. 3. PUEDA INDUCIR A
ERROR SOBRE LA NATURALEZA, PERSONA, OBJETO O CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD…” I GUAL TESITURA ADOPTA LA DIRECCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS DE LA PCIA.
DE BUENOS AIRES EN EL ART. 78 DE LA DISPOSICIÓN 45/2015.
162
ARTICULO 166. Si se constituye por acto único, el instrumento de constitución
contendrá los requisitos del artículo 11 y los siguientes:
Capital.
1º) Respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás
características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento;
2) La suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si corresponde, el
plazo para el pago del saldo adeudado, el que no puede exceder de dos (2) años.
Elección de directores y síndicos.
3) La elección de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización,
fijándose el término de duración en los cargos.
Todos los firmantes del contrato constitutivo se consideran fundadores.
La constitución por acto único importa que en forma simultánea a la manifestación de
la voluntad que da nacimiento a la sociedad, se suscribe la totalidad del capital,
diferenciándose de la suscripción pública, en la cual la conformación del capital se difiere
en el tiempo en un proceso mucho más complejo.
Si la sociedad se constituye por acto único el contrato constitutivo debe incluir los
datos personales de los socios, la denominación social adoptada y el domicilio de la
sociedad, la descripción del objeto, el capital social, el plazo de duración, la estructuración
de los órganos sociales, el criterio de distribución de ganancias y soportación de las pérdidas,
las reglas que fijen el marco de relación de los socios entre sí y respecto de terceros y
finalmente las disposiciones atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la
sociedad.
La norma establece que se debe incluir en las disposiciones del contrato constitutivo,
respecto del capital, su naturaleza, indicando las clases de acciones que se emitirán y
considerando las modalidades de emisión, demás características que reúnan los títulos
accionarios y, en su caso, su régimen de aumento. En cuanto a la suscripción del capital,
deberá indicarse el monto de la misma como así también la forma de integración. En tal
caso debe contemplarse las diferencias entre aportes en especie y dinerario, respetando el
momento de integración establecido en la ley. Deberá indicarse también la elección de
directores y en el caso de resultar obligatorio o haber optado por dicha posibilidad, la
designación de la sindicatura. Establece la norma que conjuntamente a la elección deberá
fijarse el término de duración en los cargos.
La constitución por acto único se ha transformado en la forma más difundida de
formación de sociedades anónimas, relegando en forma absoluta la constitución por
suscripción pública, como veremos al tratar dicha forma de constitución.
Trámite administrativo.
ARTICULO 167. El contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor
para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales.
Juez de Registro. Facultades.
Conformada la constitución, el expediente pasará al Juez de Registro, quien
dispondrá la inscripción si la juzgara procedente.
Reglamento.
Si el estatuto previese un reglamento, éste se inscribirá con idénticos requisitos.
Autorizados para la constitución.
Si no hubiere mandatarios especiales designados para realizar los trámites
integrantes de la constitución de la sociedad, se entiende que los representantes
estatutarios se encuentran autorizados para realizarlos.
163
El contrato constitutivo debe ser presentado ante la autoridad de contralor de la
jurisdicción en la que se constituya la sociedad en la forma establecida en la normas
administrativas247 y en cumplimiento de las disposiciones del art. 5 LGS, al cual remitimos.
Superado el tamiz de control que importa supervisar el cumplimiento de los elementos
tipificantes de la sociedad, conforme las disposiciones de la ley, la sociedad quedará
regularmente inscripta en los términos del art. 7 de la LGS. La regularidad importará la plena
operatividad de las características propias del tipo social adoptado.
Si bien en algunas jurisdicciones –como ya viéramos- la facultad de registro se
encuentra en manos de autoridades administrativas, en otras provincias la inscripción es
competencia de la justicia e incluso hay jurisdicciones en el que se da un doble control, por
cuanto a la fiscalización administrativa que se efectúa a la conformación del instrumento
constitutivo, debe agregarse el control judicial a cargo del juez de registro que se ocupa de
la inscripción registral de la nueva sociedad.
Conjuntamente con el control del cumplimiento de los requisitos legales
correspondientes al tipo social adoptado, que se extiende a los aspectos formales y
sustanciales del contrato, la autoridad administrativa o judicial en su caso deberán controlar
el efectivo cumplimiento del aporte, ya sea la integración del aporte dinerario en la forma
prevista en el contrato, dentro de los límites de la ley, o bien el aporte de los bienes en
especie, los que deberán efectivizarse en su totalidad.
En el caso de la Ciudad de Buenos Aires deberá presentarse ante la autoridad la
escritura pública que instrumenta el contrato social, conjuntamente con el edicto previsto en
el art. 10 LGS y un dictamen profesional que da cuenta del cumplimiento de los aspectos
formales del acto que se pretende inscribir. El trámite de inscripción se encuentra arancelado
y deberá acreditarse al momento del inicio el pago de los respectivos aranceles.
La LGS autoriza la posibilidad de que la sociedad organice normas complementarias de
funcionamiento a través de un reglamento. Debemos entender dicho instrumento “como el
conjunto ordenado de disposiciones complementarias, accesorias, pormenorizadas o del
detalle del contrato o estatuto social, establecido con el objeto de regir el funcionamiento
y/o las actividades de los órganos sociales y/o la conducta y el ejercicio de las atribuciones,
derechos y obligaciones de funcionarios y socios, durante la vigencia de la sociedad y/o en
la liquidación social, en aspectos no previstos expresamente por la ley ni por el contrato o
estatuto” 248 en dicho supuesto el reglamento deberá inscribirse en la misma forma que el
contrato social.
Si bien es usual que los socios fundadores designen a los autorizados a presentarse ante
las autoridades y tramitar la inscripción de la sociedad que se constituye, en caso de no estar
expresamente previsto la ley establece que los representantes legales designados en el
contrato social estarán autorizados para efectuar todos los trámites administrativos que
correspondan, inclusive contestar y subsanar las observaciones formuladas por la autoridad
administrativa.
Constitución por suscripción pública. Programa. Aprobación.
ARTICULO 168. En la constitución por suscripción pública los promotores
redactarán un programa de fundación por instrumento público o privado, que se someterá
a la aprobación de la autoridad de contralor. Esta lo aprobará cuando cumpla las
condiciones legales y reglamentarias. Se pronunciará en el término de quince (15) días
hábiles; su demora autoriza el recurso previsto en el artículo 169.
Inscripción.
Aprobado el programa, deberá presentarse para su inscripción en el Registro
público de Comercio en el plazo de quince (15) días. Omitida dicha presentación, en este
plazo, caducará automáticamente la autorización administrativa.
Promotores.
247 EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES DICHO CONTROL LO EJERCE LA IGJ REGULADA POR LA LEY 22.315 QUE ORGANIZA LOS ASPECTOS OPERATIVOS DE DICHA
RESOLUCIÓN GENERAL 7/2015. EN LA PCIA. DE BUENOS AIRES EL MARCO NORMATIVO SE ENCUENTRA REGULADO POR EL DECRETO-LEY
8671/76, CON LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LOS DECRETOS 9118/78, LEY 10.159, EL DECRETO 2238/92 RATIFICADO POR LA LEY 11.483, DECRETO 8525/86,
DECRETO REGLAMENTARIO 284/77 Y LAS DISPOSICIONES APLICABLES DEL DECRETO 7647/70 Y LOS ASPECTOS REGISTRALES QUEDAN REGULADOS POR LA DISPOSICIÓN
45/2015.
248 EL REGLAMENTO DEL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (HIJO). ERREPAR,
DSE, N°. 271, TOMO XXII, JULIO 2010, PAG.704
PRESENTACIÓN CON LA
164
Todos los firmantes del programa se consideran promotores.
El viejo Código de Comercio contemplaba la posibilidad de constitución de
sociedades anónimas mediante el método de suscripción pública, con la esperanza de la
proliferación de este tipo societario a través de la oferta pública. Dicho esquema se mantuvo
con la sanción de la ley 19.550 a pesar de la nula aplicación práctica de la figura. El sistema,
existente en varios países de Sudamérica y España se encuentra pensado para la
constitución de sociedades con elevado aporte de capital, permitiendo que un grupo de
personas, denominadas promotores recurran al mercado en procura de inversores
interesados en participar de la nueva sociedad mediante el aporte de porciones de capital.
Este sistema habilita que se incorporen nuevos socios en un plazo determinado de tiempo,
permitiendo la conformación escalonada de capital.
La constitución por suscripción escalonada de capital exige el cumplimiento de diversas
etapas perfectamente reguladas por el ordenamiento vigente. En primer lugar los
promotores de la nueva sociedad deben desarrollar un programa de fundación, el cual
debe someterse a la autoridad de aplicación para su aprobación. Dicho programa deberá
contener las previsiones de los arts. 11 y 166 de la LGS, de manera tal de definir el alcance y
las características más salientes de la nueva sociedad. La ley considera expresamente
promotores a todos aquellos que suscriban el programa fundacional de la sociedad.
Cumplidas las condiciones legales y reglamentarias, la autoridad procederá en un plazo
máximo de 15 días hábiles a la inscripción sin más del programa. En aquellas jurisdicciones
donde exista una doble instancia de aprobación e inscripción, obtenida la conformidad
administrativa los promotores también en un plazo de 15 días hábiles deberán inscribir el
programa en el Registro Público de Comercio. Es importante tener en cuenta que el
vencimiento de dicho plazo sin que los promotores insten el proceso de inscripción hará
caducar en forma automática la autorización administrativa.
Debe tenerse en cuenta que en la mayoría de las provincias existe una sola instancia de
inscripción. En caso de demora en la aprobación del programa los promotores podrán
recurrir a la instancia recursiva prevista en el art. 169 de este cuerpo normativo.
Recurso contra las decisiones administrativas.
ARTICULO 169. Las resoluciones administrativas del art. 167 así como la que se
dicten en la constitución por suscripción pública, son recurribles ante el Tribunal de
apelación que conoce de los recursos contra las decisiones del juez de Registro. La
apelación se interpondrá fundada, dentro del quinto día de notificada la resolución
administrativa y las actuaciones se elevarán en los cinco (5) días posteriores.
Toda resolución administrativa es revisable judicialmente y así lo corrobora la norma en
estudio. Tanto para el procedimiento de constitución por acto único como para el caso de
suscripción pública las disposiciones administrativas son recurribles ante el tribunal de
apelación que resulte competente para entender dichas apelaciones según la jurisdicción
de la que se trate.
En el caso de la Ciudad de Buenos Aires el Título VIII de la Resolución General 7/2015
establece en su art. 33 que “las resoluciones del Inspector General de Justicia serán
únicamente apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil o Comercial
según el caso, en los términos previstos por los artículos 16 y siguientes de la Ley N° 22.315. El
recurso deberá presentarse ante la Inspección General de Justicia, con patrocinio letrado y
dentro de los quince (15) días de notificada la resolución impugnada.
Por su parte el artículo 34 de la misma norma establece que “En casos de demora
injustificada de plazos u observaciones manifiestamente contrarias a derecho, podrá
solicitarse la recusación del inspector actuante, alegando la causa respectiva. El superior
jerárquico evaluará la petición y si corresponde reasignar el trámite. En caso que se rechace
la petición, tal providencia podrá ser revisada jerárquicamente a solicitud de parte dentro
del plazo de cinco (5) días. El Inspector General de Justicia o en quien éste delegue, deberá
resolver la petición siendo esta última decisión inapelable”.
En materia recursiva en el caso de la Pcia. de Buenos Aires se aplican los arts. 36, 37 y 38
de la disposición 45/2015.
Contenido del programa.
165
ARTICULO 170. El programa de fundación debe contener:
1º) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, número de documento de
identidad y domicilio de los promotores;
2º) Bases del estatuto;
3º) Naturaleza de las acciones: monto de las emisiones programadas, condiciones del
contrato de suscripción y anticipos de pago a que obligan;
4º) Determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un
contrato a fin de que el mismo asuma las funciones que se le otorguen como
representante de los futuros suscriptores.
A estos fines el banco tomará a su cuidado la preparación de la documentación
correspondiente, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en
efectivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25 %) del
valor nominal de las acciones suscriptas.
Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos en que
para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste se depositará en el
banco. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la oportuna aplicación del
artículo 53;
5º) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyecten reservarse.
Las firmas de los otorgantes deben ser autenticadas por escribano público u otro
funcionario competente.
El programa de fundación de la sociedad debe identificar a los socios promotores
indicando su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, número de documento
de identidad y domicilio. De esta manera los potenciales inversores conocerán
acabadamente quienes integran la sociedad y quienes son las personas que en definitiva
asumen la responsabilidad prevista en el art. 182 de la LGS.
Por su parte deberá contener las bases del estatuto dando cumplimiento a las
disposiciones del art. 11 de la LGS. y lo dispuesto por el art. 166. Asimismo deberá denunciarse
la naturaleza de las acciones que se emitirán, indicando el monto de las emisiones
programadas, como así también las condiciones del contrato de suscripción y anticipos de
pago a que se obligan los inversores.
Toda vez que los promotores deberán designar una entidad bancaria encargada de
representar a los suscriptores y recibir los aportes de capital, el programa deberá indicar la
determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un contrato a
dicho fin. Dicha entidad será la encargada de la preparación de la documentación
correspondiente, estando facultada para la recepción de las suscripciones y de los anticipos
de integración en efectivo, el cual no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25 %) del
valor nominal de las acciones suscriptas. Nada dice la norma sobre la integración del saldo
restante, pero entendemos que no existen razones que lleven a apartarse de las
disposiciones del art. 166 de la LGS., debiendo en consecuencia completarse el setenta y
cinco por ciento restante, en un plazo de dos años.
Respecto de los aportes en especie los mismos deberán individualizarse con precisión y
en los supuestos en que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste
se depositará en el banco designado. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la
oportuna aplicación del artículo 53. Es decir que dicho valor deberá resultar del valor de
plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente o bien por valuación pericial, en
aquellos casos que así se requiera.
Finalmente el programa deberá detallar las ventajas o beneficios eventuales que los
promotores proyecten reservarse, los cuales deberán respetar las limitaciones previstas en el
art. 185 de la LGS.
El programa deberá instrumentarse indistintamente por instrumento público o privado,
debiendo en este último caso certificarse notarialmente o ante autoridad competente las
firmas de los promotores.
166
Plazo de suscripción.
ARTICULO 171. El plazo de suscripción, no excederá de tres (3) meses computados
desde la inscripción a que se refiere el artículo 168.
La suscripción escalonada posee un plazo límite de tres meses, en el cual debe
cumplimentarse ineludiblemente la suscripción de la totalidad del capital previsto en el
programa fundacional.
Dicho plazo deberá computarse desde la inscripción del programa en el Registro
Público de Comercio, no admitiendo prórroga alguna, por cuanto la ley busca dotar de
certeza a los inversores sobre el alcance del proceso constitutivo.
Si no se completara la suscripción del capital previsto inicialmente resultarán aplicables
las disposiciones del art. 173, poniendo fin al proceso constitutivo por suscripción pública.
Contrato de suscripción.
ARTICULO 172. El contrato de suscripción debe ser preparado en doble ejemplar
por el banco y debe contener transcripto el programa que el suscriptor declarará conocer
y aceptar, suscribiéndolo y además:
1º) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio del suscriptor y
número de documento de identidad;
2º) El número de las acciones suscriptas;
3º) El anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto En los supuestos de
aportes no dinerarios, se establecerán los antecedentes a que se refiere el inciso 4 del
artículo 170;
4º) Las constancias de la inscripción del programa;
5º) La convocatoria de la asamblea constitutiva, la que debe realizarse en plazo no
mayor de dos (2) meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción, y su orden
del día.
El segundo ejemplar del contrato con recibo de pago efectuado, cuando corresponda,
se entregará al interesado por el banco.
El contrato de suscripción debe ser preparado en doble ejemplar por el banco y debe
contener transcripto el programa que el suscriptor declarará conocer y aceptar. Se trata
propiamente de un contrato por adhesión y deberá contener todos los datos personales de
los suscriptores, indicando su domicilio donde se reputarán válidas las notificaciones que
deban cursarse. Otra disposición fundamental del contrato es la indicación precisa del
número de las acciones suscriptas, debiendo aclarar el monto que se ingresa como anticipo
de integración en efectivo y de los aportes no dinerarios, se deberán cumplir las precisiones
indicadas en el inciso 4 del artículo 170, ya comentado.
Por su parte deberá contener las constancias de la inscripción del programa y la
convocatoria de la asamblea constitutiva conjuntamente con su orden del día. Dicha
asamblea debe efectuarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del plazo de
suscripción.
El banco deberá hacer entrega al inversor del segundo ejemplar del contrato,
conjuntamente con el recibo de pago efectuado.
Fracaso de la suscripción: Reembolso.
ARTICULO 173. No cubierta la suscripción en el término establecido, los contratos
se resolverán de pleno derecho y el banco restituirá de inmediato a cada interesado, el
total entregado, sin descuento alguno.
En caso de fracasar el proceso de suscripción por inexistencia o insuficiencia de
interesados en el plazo previsto para la conformación del capital –el que no podrá exceder
los tres meses conforme lo dispone el art. 171- el banco deberá restituir a los inversores las
167
sumas percibidas en concepto de aportes. Dicha restitución deberá ser completa, sin
deducción de ningún tipo.
Los promotores deberán asumir los honorarios del Banco interviniente y soportaran los
gastos que haya irrogado dicho proceso.
Suscripción en exceso.
ARTICULO 174. Cuando las suscripciones excedan el monto previsto, la asamblea
constitutiva decidirá su reducción a prorrata o aumentará el capital hasta el monto de las
suscripciones.
Si el proceso de suscripción pública resultara tan exitoso que las suscripciones de capital
excediera el monto originariamente previsto para la sociedad, la asamblea constitutiva
podrá optar entre dos alternativas, reducir el capital previsto en el programa o bien
aumentarlo hasta la suma suscripta.
Si la asamblea optara por la reducción de capital deberá hacerlo a prorrata entre
todos los inversores, es decir reduciendo en proporción a la participación de cada uno tiene
en el capital de la sociedad, a fin de no afectar el porcentual de participación que cada
uno posee, en función de la cantidad de acciones suscriptas en relación al capital social
establecido en el programa.
Si por el contrario se decidiera por la opción que a priori resulta más razonable desde la
perspectiva del éxito del negocio jurídico, es decir aumentar el capital hasta el monto de las
suscripciones, deberá decidirlo incorporando el tema como uno de los puntos del orden del
día, de conformidad con lo previsto en el inciso 6° del art. 179 y reuniendo la mayoría prevista
en el art. 172 LGS.
Obligación de los promotores.
ARTICULO 175. Los promotores deberán cumplir todas las gestiones y trámites
necesarios para la constitución de la sociedad, hasta la realización de la asamblea
constitutiva, de acuerdo con el procedimiento que se establece en los artículos que siguen.
Ejercicio de acciones.
Las acciones para el cumplimiento de estas obligaciones solo pueden ser ejercidas
por el banco en representación del conjunto de suscriptores. Estos solo tendrán acción
individual en lo referente a cuestiones especiales atinentes a sus contratos.
Aplicación subsidiaria de las reglas sobre debentures.
En lo demás, se aplicará a las relaciones entre promotores, banco interviniente y
suscriptores, la reglamentación sobre misión de debentures, en cuanto sea compatible con
su naturaleza y finalidad.
Los promotores asumen la responsabilidad de efectuar todas las gestiones necesarias
tendientes a la constitución de la sociedad. Dicha responsabilidad se extiende hasta el
momento de la celebración de la asamblea constitutiva. A partir de dicho momento
gozarán de los beneficios que la ley le acuerda con las limitaciones del art. 185.
Una vez desarrollado e inscripto el programa, los promotores deberán efectuar una serie
de gestiones que han de finalizar con la asamblea constitutiva, bajo apercibimiento de
responder por los daños y perjuicios que ocasione su incumplimiento con las limitaciones
previstas en el primer párrafo del art. 182.
En primer lugar resulta fundamental la designación de una entidad bancaria que
deberá ocuparse de la preparación y ejecución de los contratos con los inversores. Por su
parte deberán redactar el estatuto de la sociedad que se constituye y una vez celebrada la
asamblea constitutiva deberán hacer entrega a las nuevas autoridades electas todos los
documentos y constancias generadas durante el proceso constitutivo.
Ante el incumplimiento de los promotores, la ley le concede la potestad de ejercer la
acción judicial para exigir su cumplimiento a la entidad bancaria designada en el contrato.
No obstante lo expuesto, los inversores mantendrán el derecho de ejercer las acciones
individuales que le correspondan en función de las estipulaciones establecidas en el
contrato.
168
Finalmente la norma establece que en todo lo demás referente a la relación entre
promotores, banco interviniente y suscriptores se aplicarán las normas atinentes a la emisión
de debentures 249. Debemos tener en cuentan que la aplicación supletoria de dichas normas
podrá efectuarse en tanto sea compatible con su naturaleza y finalidad.
El criterio utilizado por el legislador en la aplicación análoga de dichas normas obedece
fundamentalmente a las semejanzas entre ambos procedimientos. En la emisión de
debentures una sociedad emite títulos de deuda que son adquiridos por inversionistas. Dicho
proceso también deberá ser ejecutado por una entidad bancaria, previa celebración de un
contrato de fideicomiso.
Asamblea constitutiva: celebración.
ARTICULO 176. La asamblea constitutiva debe celebrarse con presencia del banco
interviniente y será presidida por un funcionario de la autoridad de contralor; quedará
constituida con la mitad más una de las acciones suscriptas.
Fracaso de la convocatoria.
Si fracasara, se dará por terminada la promoción de la sociedad y se restituirá lo
abonado conforme al artículo 173, sin perjuicio de las acciones del artículo 175.
Finalizado el proceso de suscripción deberá celebrarse la asamblea constitutiva en un
plazo no mayor a los dos meses. Deberán concurrir los promotores, el banco interviniente y
los suscriptores. Conforme lo establece el art. 172 en su inciso 5° el contrato de suscripción
debe contener la convocatoria a la asamblea constitutiva, con lo cual no se requiere
cumplir ningún otro procedimiento de citación, encontrándose todos los interesados
notificados de la fecha de su celebración desde la firma del contrato.
La asamblea será presidida por un funcionario designado por la autoridad de contralor
y el quórum exigido para poder sesionar válidamente es de la mitad más una de las
acciones suscriptas. Si fuera imposible reunir la cantidad de acciones establecida por la
norma se considera que el proceso de suscripción pública ha fracasado, dando por
terminada la constitución de la sociedad. En ese caso el banco deberá restituir el dinero
abonado a los inversores en la forma estipulada en el art. 173, sin perjuicio de mantener las
acciones previstas en el art. 175.
Votación. Mayorías.
ARTICULO 177. Cada suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones haya
suscripto e integrado en la medida fijada.
Las decisiones se adoptarán por la mayoría de los suscriptores presentes que
representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto, sin que
pueda estipularse diversamente.
En cuanto a la cantidad de votos que a cada suscriptor le corresponde la norma
establece que se le asignará igual cantidad que acciones haya suscripto e integrado. No
alcanza para la determinación de los votos la suscripción de acciones sino que las mismas
deben estar integradas, de manera tal que las acciones no integradas no darán derecho a
voto.
En cuanto al régimen de mayorías se establece que las decisiones se adoptarán por el
voto afirmativo de suscriptores que representen por lo menos la tercera parte del capital
suscripto con derecho a voto, no estando autorizado pactar en contrario.
Promotores suscriptores.
ARTICULO 178. Los promotores pueden ser suscriptores. El banco interviniente
puede ser representante de suscriptores.
La ley autoriza a los promotores a ser suscriptores con el alcance y los derechos que a
estos le corresponden. Que el promotor sea suscriptor no limita ni altera el régimen de
249 Arts. 325 a 360 LGS.
169
responsabilidad que la ley le reserva por su función de promoción, debiendo abstenerse de
votar cuando se considere la aprobación de su gestión.
La entidad bancaria que interviene en el proceso de suscripción pública puede ser
representante de suscriptores, derecho que la mayoría de los autores coinciden en que le
está vedado a los promotores, fundamentalmente por las incompatibilidades que podría
generar dicha posibilidad, sobre todo en materia de responsabilidad.
Asamblea constitutiva: orden del día.
ARTICULO 179. La asamblea resolverá si se constituye la sociedad y, en caso
afirmativo, sobre los siguientes temas que deben formar parte del orden del día:
170
1º) Gestión de los promotores;
2º) Estatuto social;
3º Valuación provisional de los aportes no dinerarios, en caso de existir. Los
aportantes no tienen derecho a voto en esta decisión;
4º) Designación de directores y síndicos o consejo de vigilancia en su caso;
5º) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero;
6º) Cualquier otro asunto que el banco considerare de interés incluir en el orden del
día;
7º) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen,
juntamente con el Presidente y los delegados del banco, el acta de asamblea que se
labrará por el organismo de contralor.
Los promotores que también fueren suscriptores, no podrán votar el punto primero.
La asamblea constitutiva resulta fundamental en el proceso de constitución de la nueva
sociedad por cuanto es soberana y posee la aptitud de decidir sobre la constitución o no de
la sociedad. Si decide su constitución deberá abordar el orden del día propuesto por la
entidad bancaria, quien podrá incorporar todos los asuntos que considere de interés. La
asamblea no podrá dejar de tratar los puntos enumerados en el presente artículo.
En primer lugar deberá expedirse sobre la gestión de los promotores. Como
expusiéramos, aquellos promotores que revisten el carácter de suscriptores deberán
abstenerse de participar en esa deliberación. La aprobación de la gestión importará la
extinción de responsabilidad de los promotores, salvo las disposiciones generales en materia
de responsabilidad previstas en la ley y que bien pueden usarse en el caso concreto.
La asamblea tendrá como objetivo fundamental aprobar el estatuto social, el que
deberá estar redactado respetando las bases del contrato enunciadas en el programa de
suscripción, conforme las previsiones establecidas en el art. 170 de la ley. Consideramos que
las bases propuestas inicialmente podrán modificarse en tanto exista unanimidad de los
suscriptores.
Por su parte en caso de existir aportes en especie la asamblea deberá valuarlos y los
aportantes involucrados no podrán participar de la votación. En caso de existir discrepancias
respecto del valor de los bienes aportados se seguirá el criterio enunciado en el art. 53 de la
ley. En materia de aportes la asamblea deberá también determinar el plazo de integración
del saldo pendiente de los aportes dinerarios, siempre dentro del límite de los dos años
impuesto por el art. 166.
Será facultad de la asamblea la elección de las autoridades de la sociedad, debiendo
elegir a los directores y a la sindicatura o consejo de vigilancia según el caso. La elección de
las autoridades sociales hace fenecer las función de los promotores que cesan en el cargo.
Deberá designarse dos suscriptores o representantes para que aprueben la redacción y
firmen juntamente con el Presidente y los delegados del banco el acta de asamblea
redactado por el representante de la autoridad de contralor.
Conformidad, publicación e inscripción.
ARTICULO 180. Labrada el acta se procederá a obtener la conformidad,
publicación e inscripción, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 10 y 167.
Depósitos de los aportes y entrega de documentos.
Suscripta el acta, el banco depositará los fondos percibidos en un banco oficial y
entregará al directorio la documentación referente a los aportes.
Aprobada el acta por parte de los suscriptores, las nuevas autoridades de la sociedad
o bien los autorizados al efecto, deberán publicar el correspondiente edicto y obtener la
conformidad administrativa a fin de poder inscribir la nueva sociedad. A partir de la
inscripción los promotores quedan exentos de responsabilidad frente a terceros.
El edicto debe publicarse por un día en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción en la que se constituye la sociedad y deberá contener los datos personales de los
socios, la denominación de la sociedad, su domicilio, objeto social, la fecha del instrumento
constitutivo, el plazo de duración, su capital social, la composición de sus órganos y la fecha
del cierre de ejercicio social.
Una vez suscripta el acta por parte de las personas designadas el banco cesará en su
intervención previo depósito de los fondos percibidos en un banco oficial a nombre de la
sociedad, entregando asimismo al directorio electo toda la documentación obrante en su
poder referente a los contratos de suscripción y a los aportes oportunamente recibidos.
Documentación del período en formación.
ARTICULO 181. Los promotores deben entregar al directorio la documentación
relativa a la constitución de la sociedad y demás actos celebrados durante su formación.
El directorio debe exigir el cumplimiento de esta obligación y devolver la
documentación relativa a los actos no ratificados por la asamblea.
Finalizada la actuación de los promotores por la elección de las autoridades de la
sociedad en la asamblea constitutiva, deben hacer entrega al directorio electo toda la
documentación referente a la constitución de la sociedad, sin perjuicio de la
documentación en poder del banco y sobre la cual resultará aplicable las disposiciones del
art. 180.
El directorio electo deberá velar por el cumplimiento de esta obligación y en caso que
los promotores omitieran entregar la documentación en su poder podrán promover las
acciones judiciales correspondientes. Por su parte es obligación del directorio entregar a los
promotores la documentación referente a los actos celebrados por estos que no fueran
ratificados por la asamblea y sobre los cuales pudiera corresponderle la responsabilidad
prevista en el art. 182.
Responsabilidad de los promotores.
ARTICULO 182. En la constitución sucesiva, los promotores responden ilimitada y
solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad,
inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente.
Responsabilidad de la sociedad.
Una vez inscripta, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por
los promotores y les reembolsará los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por
la asamblea constitutiva o si los gastos han sido necesarios para la constitución.
Responsabilidad de los suscriptores.
En ningún caso los suscriptores serán responsables por las obligaciones
mencionadas.
La ley establece en materia de responsabilidad dos momentos distintos, en consonancia
con el régimen general. En la primera etapa, que se extiende desde la elaboración del
programa hasta la inscripción de la sociedad, la responsabilidad recae en los promotores, los
171
que asumen una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contraídas para la
constitución de la sociedad, inclusive por las comisiones y gastos de la entidad bancaria.
A partir de la inscripción de la nueva sociedad y la elección del nuevo directorio cesa
la responsabilidad de los promotores, la cual se transfiere a la nueva sociedad, sin perjuicio
de las responsabilidades asumidas por las nuevas autoridades.
La transferencia de responsabilidad se materializa en tanto la asamblea constitutiva
apruebe la gestión de los promotores y su rendición de cuentas respecto de los gastos
efectuados durante el proceso de constitución. Dicha aprobación habilita a los promotores
a solicitar la restitución de los gastos en los que hubieren incurrido durante el proceso
formativo.
Es importante destacar que los suscriptores no poseen responsabilidad durante el
proceso de formación de la sociedad, quedando a su cargo únicamente el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de suscripción, especialmente el aporte de
capital comprometido.
Actos cumplidos durante el período fundacional. Responsabilidades.
ARTICULO 183. Los directores solo tienen facultades para obligar a la sociedad
respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya
ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto
constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e
ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta.
Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y
solidariamente las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que
los hubieren consentido.
Al igual que en el régimen general la responsabilidad durante el período de formación
es solidaria e ilimitada, tanto para los fundadores como para los directores, conjuntamente
con la sociedad en proceso de formación. Asimismo la norma establece que serán
responsables en igual medida quienes sin ser fundadores o directores hayan ejecutados
actos en representación de la sociedad antes del proceso de inscripción, conjuntamente
con los fundadores y directores que los hubieran consentidos.
Es importante destacar que los directores solo pueden obligar a la sociedad respecto
de aquellos actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social solo en la
medida autorizada en el acto constitutivo. Esta norma resulta fundamental a los efectos de
establecer el marco posible de actuación que tienen las nuevas autoridades y ulteriormente
evaluar su desempeño y responsabilidad en el marco de lo dispuesto en el art. 58 de la ley.
No debe escapar al análisis el hecho de que la sociedad en formación es aquella que
se encuentra cumpliendo las gestiones necesarias antes la autoridad de control para
obtener su registración, pero durante ese período la sociedad realiza determinados actos –
que expresamente estén autorizados- asumiendo obligaciones y relacionándose con
terceros. Dicha actuación habilita a efectuar una evaluación más exhaustiva respecto del
funcionamiento del ente y particularmente del desempeño de sus autoridades.
Obtenida la inscripción definitiva por parte de la sociedad y asumida por ésta los actos
celebrados durante el proceso de formación, los fundadores y administradores quedan
liberados de responsabilidad, sin perjuicio de la aplicación del régimen general a estos
últimos por su actuación.
Si la sociedad abandona las gestiones tendientes a su inscripción comenzará a aplicarse
el régimen descripto en la Sección IV de la LGS. y el régimen de responsabilidad allí
descripto.
Asunción de las obligaciones por la sociedad. Efectos.
ARTICULO 184. Inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la
constitución y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto
constitutivo, se tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad. Los promotores,
fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes
de estos actos.
El directorio podrá resolver, dentro de los tres (3) meses de realizada la inscripción,
la asunción por la sociedad las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos
172
antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria. Si ésta desaprobase lo
actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios aplicándose el artículo
274. La asunción de estas obligaciones por la sociedad, no libera de responsabilidad a
quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron.
Una vez que la sociedad obtiene la inscripción registral ante la autoridad de contralor,
los actos cumplidos durante el proceso de formación se reputarán ejecutados por la
sociedad regularmente constituida, quedando los promotores, fundadores y directores
liberados frente a terceros por las obligaciones emergentes de dichos actos.
Por su parte el directorio tiene la facultad de decidir dentro de los tres meses de
realizada la inscripción que la sociedad asuma los demás actos cumplidos antes de la
inscripción. Dicha resolución deberá ser puesta a consideración de la próxima asamblea de
socios que tendrá la facultad de refrendar o no lo decidido por el directorio. En caso que la
asamblea no avale lo resuelto por el órgano de administración los directores serán
responsables por los daños y perjuicios ocasionados, resultando de aplicación lo dispuesto
por el art. 274, debiendo responder por el mal desempeño del cargo.
La asunción de las obligaciones por la sociedad en modo alguno extingue la
responsabilidad de aquellos que ejecutaron dichos actos y de quienes los consintieron.
Beneficios de promotores y fundadores.
ARTICULO 185. Los promotores y los fundadores no pueden recibir ningún
beneficio que menoscabe el capital social. Todo pacto en contrario es nulo.
Su retribución podrá consistir en la participación hasta el diez por ciento (10 %) de
las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan.
La ley establece una clara limitación a los beneficios que pueden acordar los
promotores y fundadores. No podrá establecerse ningún beneficio que pueda disminuir el
capital social, siendo nula cualquier disposición en contrario.
Por su parte la ley reconoce el derecho que le asiste a promotores y fundadores de
percibir una remuneración por todos los actos cumplidos durante el proceso de formación
de la sociedad. Dicha retribución se limitará a un 10 % de las ganancias y por un plazo
máximo de diez ejercicios, contabilizando solo aquellos en los cuales se distribuyan
dividendos. La percepción de estas sumas se adicionarán a las que deba percibir por su
derecho natural al dividendo por su carácter de accionista.
2º. Del Capital
Dr. Juan Ignacio Recio
Suscripción total. Capital mínimo.
ARTICULO 186. El capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración
del contrato constitutivo. No podrá ser inferior a PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Este
monto podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario.
(Monto del Capital Social sustituido por art. 1° del Decreto N° 1331/2012 B.O.
7/8/2012. Vigencia: a los SESENTA (60) días de su publicación en el Boletín Oficial)
Terminología.
En esta Sección, "capital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente.
Contrato de suscripción.
En los casos de aumentos de capital por suscripción, el contrato deberá extenderse
en doble ejemplar y contener:
173
1º) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de
documento de identidad del suscriptor o datos de individualización y de registro o de
autorización tratándose de personas jurídicas;
2º) La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscriptas;
3º) El precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las condiciones de pago.
En las Sociedades Anónimas Unipersonales el capital debe integrarse totalmente; (Inciso
sustituido por punto 2.23 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077
B.O. 19/12/2014)
4º) Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos que
para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste quedará depositado en
la sede social para su consulta por los accionistas. En todos los casos el valor definitivo
debe resultar de la oportuna aplicación del artículo 53.
Las sociedades anónimas –y las empresas en general- cuentan con dos posibles fuentes
de financiación que, a grandes rasgos, engloban todas las alternativas posibles: capital
propio o capital de terceros. Esto es los que queda explicitado en la denominada igualdad
contable básica (Activo = Pasivo + Patrimonio Neto). El capital propio comprende los fondos
que directa o indirectamente corresponden a los accionistas en tanto dueños del ente:
aportes o utilidades retenidas. Y el capital de terceros comprende cualquier tipo de
financiación con quienes no actúan en carácter de accionistas, como préstamos de
terceros propiamente dichos, compra de bienes a plazo, etc.
En el caso de la sociedad anónima la ley regula las cuestiones atinentes al capital social
en forma más extensa y detallada que en los demás tipos sociales en el entendimiento de la
importancia que tiene en la financiación y la posibilidad de que éste circule a través de su
representación en acciones.
La ley considera a la sociedad anónima como un vehículo de inversión y al accionista
como un inversor de capital y en ello está inspirado el régimen de este capítulo, en cuanto
por un lado fomenta la emisión y circulación de acciones para facilitar la financiación y por
el otro contiene normas tuitivas de esa inversión.
A diferencia de lo que ocurre en los demás tipos, la ley exige un capital mínimo para la
constitución de la sociedad anónima, que actualmente está fijado en la suma de cien mil
pesos, pudiendo este monto ser actualizado por decreto del poder ejecutivo.
En tanto los accionistas limitan su responsabilidad a la integración del capital suscripto y
por la importancia que se otorga a la figura de la sociedad anónima, es que se requiere un
capital mínimo para su constitución y la suscripción total del capital.
Al requerirse que el capital se suscriba totalmente a la constitución, se prohíbe la emisión
de acciones para ser luego adjudicadas o comercializadas por la sociedad.
El capital social es un concepto jurídico-contable, es el importe que representa el valor
de los aportes de los socios, en dinero o en especie, al momento de la constitución de la
sociedad. Como tal, se mantiene fijo e invariable a menos que sea aumentado o disminuido
por decisión de la asamblea.
En cuanto a la terminología definida en el artículo, la ley dice que utilizará
indistintamente los términos “capital social” y “capital suscripto”, aunque no son sinónimos.
Cabe precisar que el “capital social” es la cifra indicada en el estatuto como tal y que estará
representado en una cierta cantidad de acciones. El “capital suscripto” es el capital que los
accionistas se comprometieron a aportar, es decir, es el valor de las acciones ya adquiridas
por accionistas. Y se denominará “capital integrado” al importe del capital efectivamente
aportado por los accionistas. Por ejemplo: si al constituir una sociedad anónima se fija el
capital social en $ 100.000, éste deberá ser íntegramente suscripto por los accionistas, es
decir, el capital suscripto será $ 100.000. Si aportan a la constitución el mínimo de del 25%,
habrá $ 25.000 de “capital integrado” y $ 75.000 pendientes de integración.
El artículo también regula el denominado “contrato de suscripción”, que es el contrato
que celebra la sociedad con los accionistas por el cual éstos adquieren (suscriben) las
acciones. Al momento de la constitución de la sociedad, las cláusulas detalladas en el
artículo forman parte del instrumento constitutivo.
174
Cuando se efectúa un aumento de capital con nuevos aportes de los socios es que la
ley requiere la suscripción del contrato para documentar el compromiso de aporte de los
accionistas y las acciones que son entregadas a cambio.
En los casos de aumento de capital sin nuevos aportes –por ejemplo, por capitalización
de utilidades- no es necesaria la firma de este contrato dado que las acciones les son
directamente adjudicadas a los socios en proporción a sus tenencias.
Integración mínima en efectivo.
ARTICULO 187. La integración en dinero efectivo no podrá ser menor al
VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de la suscripción: su cumplimiento se justificará al
tiempo de ordenarse la inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial,
cumplida la cual, quedará liberado. En la Sociedad Anónima Unipersonal el capital
social deberá estar totalmente integrado.
Aportes no dinerarios.
Los aportes no dinerarios deben integrarse totalmente. Solo pueden consistir en
obligaciones de dar y su cumplimiento se justificará al tiempo de solicitar la conformidad
del artículo 167.
(Artículo sustituido por punto 2.24 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°
27.077 B.O. 19/12/2014)
Aportes no dinerarios.
La ley exige que los aportes dinerarios se integren en al menos un 25% al constituirse la
sociedad. No necesariamente debe hacerse esta integración en forma simultánea con el
otorgamiento del acto constitutivo, pero debe estar acreditada la integración mínima al
momento de solicitarse la inscripción de la sociedad en el registro público.
Para probar esa integración la ley requiere que se haga un depósito en un banco oficial
y que este quede indisponible para la sociedad hasta que resulte inscripta. En la práctica de
la ciudad de Buenos Aires, se realiza mediante un depósito en el Banco de la Nación
Argentina en una cuenta especial, debiendo luego de obtenida la inscripción concurrir el
representante de la sociedad con la constancia de inscripción para poder retirar el depósito.
Como alternativa, las normas de la Inspección General de Justicia permiten tener por
acreditada la integración si el escribano interviniente en el acto constitutivo deja constancia
que en ese momento y ante su presencia es entregado el dinero correspondiente al
representante legal con expresa imputación a aportes de capital o mediante un acta
notarial por separado (art. 69 Resolución General I.G.J. 7/15).
El plazo máximo para la integración del saldo de los aportes dinerarios es de dos años
contados desde la constitución de la sociedad (art. 166, inc. 2).
En el caso de la sociedad anónima unipersonal, el accionista único no cuenta con el
beneficio de integrar parcialmente el capital al momento de constituir la sociedad,
debiendo acreditar la integración total del capital, sean aportes en dinero o en especie, al
momento de solicitar la inscripción registral.
Los aportes no dinerarios deben estar totalmente integrados al momento de solicitar la
inscripción registral.
Debido a la limitación de responsabilidad de los accionistas, los aportes que no sean en
dinero, solo pueden ser obligaciones dar en propiedad bienes susceptibles de ejecución
forzada (art. 39).
No se admiten en la sociedad anónima aportes que sean obligaciones de dar en uso y
goce y no en propiedad, ni obligaciones de hacer, los cuales sólo son admitidos como
prestaciones accesorias” bajo los requisitos previstos por el art. 50.
Aumento de capital.
ARTICULO 188. El estatuto puede prever el aumento del capital social hasta su
quíntuplo. Se decidirá por la asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 202, la asamblea solo podrá delegar en el
directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. La resolución de la
asamblea se publicará e inscribirá.
175
En las sociedades anónimas autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la
asamblea puede aumentar el capital sin límite alguno ni necesidad de modificar el
estatuto. El directorio podrá efectuar la emisión por delegación de la asamblea, en una o
más veces, dentro de los dos (2) años a contar desde la fecha de su celebración.
Como se dijo anteriormente, el aumento del capital social es una de las herramientas
con las que cuenta la sociedad para financiarse con posterioridad a su constitución.
Con excepción de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, el
aumento de capital implica una modificación del estatuto social y como tal se debe
publicar (art. 10) e inscribir en el registro público (art. 5°).
Si el estatuto prevé de antemano futuros aumentos hasta un quíntuplo de su importe
(cinco veces al capital inicial) la decisión podrá ser adoptada por asamblea ordinaria (art.
234). En caso que no esté previsto o que el aumento supere el quíntuplo la decisión debe ser
adoptada por asamblea extraordinaria (art. 235). La diferencia práctica radica en que la
asamblea ordinaria tiene una menor exigencia de quórum, pudiendo además el estatuto
prever una mayoría más agravada para la asamblea extraordinaria, y en la existencia de
derecho de receso en los aumentos de competencia de la asamblea extraordinaria que
impliquen desembolso para el socio (art 245).
En las sociedades abiertas la cifra exacta del capital social no forma parte necesaria del
estatuto, de allí que el aumento de capital no tenga límite ni implique su modificación. En
estos casos el capital estará determinado por la cantidad de acciones en circulación, es
decir, las acciones que están en poder de terceros sin computar aquellas acciones propias
que pueda tener la sociedad en su carpeta.
La asamblea no puede delegar el directorio el monto del aumento, ni la cantidad y
clase de acciones, ni la fijación de la prima (salvo en los casos de las sociedades abiertas)
pero sí pude delegar en el órgano de administración la época de la emisión de las nuevas
acciones y la forma y condiciones de pago a fijar a los accionistas. Esto permite que el
directorio pueda tener cierta flexibilidad para ir emitiendo las nuevas acciones, en una o más
veces, en la medida de las necesidades financieras de la sociedad y para acordar con los
accionistas la forma y condiciones en que estos paguen, es decir, integren las nuevas
acciones.
La ley fija un límite de dos años contados desde la celebración de la asamblea para la
emisión. Si no son emitidas dentro de ese plazo, no lo podrá hacer en lo sucesivo basado en
ese aumento.
Capitalización de reservas y otras situaciones.
ARTICULO 189. Debe respetarse la proporción de cada accionista en la
capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance, en el pago de
dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse
acciones integradas.
La asamblea puede aprobar un aumento de capital mediante nuevos aportes de los
socios o mediante la capitalización de utilidades retenidas y que se encuentren registradas
en el patrimonio neto del balance, sean reservas facultativas o contractuales, resultados de
ejercicios anteriores, la cuenta de ajuste de capital, la capitalización de utilidades del
ejercicio (que el artículo denomina “pago de dividendos en acciones) o cualquier otra
cuenta del patrimonio neto susceptible de ser capitalizada.
En estos casos, a diferencia de lo que acurre cuando el aumento se realiza para requerir
aportes, no ingresan nuevos fondos, sino que el importe del aumento de capital ya se
encuentra en el patrimonio de la sociedad. De tal modo, la finalidad de la capitalización es
que la sociedad se financie por vía de retención de utilidades, la cuales en lugar de ser
susceptibles distribución a los accionistas, quedarán en el activo de la sociedad con la
contrapartida del capital aumentado que permanecerá invariable a menos que la
asamblea resuelva un nuevo aumento o su reducción.
El artículo consagra el derecho de preferencia de los accionistas en los casos de
capitalización, al requerir que se mantenga la proporcionalidad entre ellos. Es decir, las
nuevas acciones deberán ser adjudicas a los accionistas en proporción a su participación en
el capital social, evitando que se licúe la participación de alguno o algunos de ellos. La
solución es lógica toda vez ningún accionista está aportando más que otro sino que el
patrimonio que se capitaliza es de la sociedad.
176
Con relación a la denominada “distribución de dividendos en acciones” cabe aclarar
que sólo tiene un verdadero carácter de dividendo cuando se trata de acciones cotizantes
dado que los accionistas cuentan con la posibilidad de venderlas en el mercado. En las
sociedades cerradas, el accionista recibirá más títulos que representan una misma
proporción del patrimonio social por lo que no recibe un verdadero beneficio ya que el valor
total de su tenencia no varía.
La reglamentación de la IGJ requiere que en forma previa o simultánea al aumento de
capital con efectivos aportes se capitalice la cuenta de ajuste de capital, que conforme a
este artículo debe respetar la proporción de los accionistas, de modo tal que el aumento
tome como base el nuevo capital que incluye el ajuste capitalizado.
Suscripción previa de las emisiones anteriores.
ARTICULO 190. Las nuevas acciones solo pueden emitirse cuando las anteriores
hayan sido suscriptas.
La norma contempla la situación en que la sociedad disponga un aumento de capital,
sin que las acciones de un aumento precedente estén íntegramente suscriptas.
Al respecto, cabe considerar dos cuestiones. Por un lado, protege a terceros al no
permitir la emisión de las nuevas acciones y la inscripción del aumento en el registro público
si los aumentos anteriores no están íntegramente suscriptos, pues de lo contrario la cifra
expresada en el capital sería ficticia al contener acciones que no tienen como contrapartida
un compromiso efectivo de aporte.
Pero por otro lado, facilita recurrir al aumento de capital como una herramienta de
financiación al requerir simplemente que las acciones precedentes estén suscriptas, sin
requerir que se encuentren efectivamente integradas. En consecuencia, podría aumentarse
el capital aunque existan saldos pendientes de integración. Cabe agregar que la ley solo
impide la emisión de las nuevas acciones, pero nada obsta a la asamblea resuelva el
aumento de capital, con lo cual la emisión de estas nuevas acciones queda condicionada a
la suscripción total de las anteriores250.
Aumento de capital. Suscripción insuficiente.
ARTICULO 191. Aun cuando el aumento del capital no sea suscripto en su totalidad
en el término previsto en las condiciones de emisión, los suscriptores y la sociedad no se
liberarán de las obligaciones asumidas, salvo disposición en contrario de las condiciones
de emisión.
Puede ocurrir que al término del plazo fijado, las nuevas acciones no hayan sido
totalmente suscriptas porque hubo accionistas que no ejercieron el derecho de preferencia
y los demás no ejercieron el derecho de acrecer.
En tal supuesto, salvo que en las condiciones de emisión de hubiese condicionado el
aumento de capital a la suscripción de la totalidad de las nuevas acciones, ni los accionistas
que suscribieron se liberan de su obligación de realizar el aporte, ni la sociedad de emitir las
acciones suscriptas.
De tal modo, el capital quedará aumentado por el importe de las acciones
efectivamente suscriptas, debiendo la sociedad otorgar un acta de directorio determinando
la cifra efectiva del nuevo capital251.
Mora: ejercicio de los derechos.
ARTICULO 192. La mora en la integración se produce conforme al artículo 37 y
suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora.
En materia de sociedades anónimas la ley remite al régimen general para establecer
cuándo el accionista entra en mora en el aporte.
Cabe recordar que el art. 37 prevé que el socio incurre en mora:
250 ROITMAN, HORACIO “LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 2DA. EDICIÓN, ED. LA LEY , BS. AS. 2011, T. IV PÁG. 237.
251ARECHA, MARTÍN, GARCÍA CUERVA, HÉCTOR, “SOCIEDADES COMERCIALES”, ED. DEPALMA, BS. AS. 1976, PÁG. 290.
177
1º) Si existe un plazo establecido, incurre en mora en forma automática por el mero
vencimiento del plazo, sin necesidad de intimación previa alguna, siguiendo el principio
general del art. 886 del Código Civil y Comercial;
2º) Si no existe plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad.
La mora implica la suspensión automática, es decir, sin necesidad de intimación o aviso
previo, de las acciones en mora. De tal modo, mientras se encuentre en mora, el accionista
no podrá ejercer derecho alguno, sea político –como el derecho al voto, a la información,
etc.- o económico – dividendos, receso- por las acciones respecto de las que se encuentre
en mora.
Corresponde aclarar que los derechos se suspenden respecto de “las acciones en
mora” y no respecto del accionista, por lo cual si el accionista tiene acciones totalmente
integradas y acciones suscriptas por las que ha incurrido en mora en la integración, podrá
ejercer los derechos respecto de las primeras, pero no respecto de las segundas.
Las acciones en mora, por carecer de derecho al voto, no deben ser computadas para
determinar el quórum de los asambleas (art. 49, del Reglamento de Inspectores, Anexo XVII
de la Resolución General (IGJ) 7/15).
Finalmente, debe señalarse que la mota “suspende” los derechos, es decir, que se si el
accionista purga la mora (pagando el capital adeudado más los intereses) antes de que
opere la caducidad conforme al artículo siguiente, esas acciones recuperan sus derechos.
Mora en la integración. Sanciones.
ARTICULO 193. El estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción
correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en remate público o por medio de
un agente de Bolsa si se tratara de acciones cotizables. Son de cuenta del suscriptor
moroso los gastos del remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de su
responsabilidad por los daños.
También podrá establecer que se produce la caducidad de los derechos; en este caso
la sanción producirá sus efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de
treinta (30) días, con pérdida de las sumas abonadas. Sin perjuicio de ello, la sociedad
podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.
El principio general previsto por el art. 37 es que la mora en el aporte, sea el aporte
comprometido en la constitución o por la suscripción de un aumento de capital, brinda a la
sociedad dos alternativas: excluir al socio o exigirle el cumplimiento del aporte, esto es,
resolver parcialmente el contrato o exigir su cumplimiento.
En materia de sociedades anónimas, al pasar el régimen legal de tomar en cuenta la
relación entre la persona del socio y la sociedad, a centrarse en el capital social se
“despersonifica” la obligación de integrar el aporte sancionándose a las “acciones en
mora”252. De tal modo, el accionista moroso no puede ser excluido, sino que podrá perder
las acciones no integradas completamente, pero mantendría las que hubiese integrado
totalmente.
No debe perderse de vista que el vínculo entre el accionista y la sociedad se rige a
través del “contrato de suscripción”, por lo que se aplican supletoriamente las normas
generales en materia de incumplimiento contractual.
En tal sentido, respecto de las acciones el estatuto puede prever:
1º) Que sean vendidos los derechos de suscripción en remate público o por medio de
agente de bolsa si son acciones cotizables;
2º) Que caduquen los derechos de las acciones en mora –tanto políticos como
económicos- para lo cual debe intimarse a la integración por un plazo que no puede ser
superior a treinta días. La ley no establece un plazo mínimo; si no está fijado el plazo en el
estatuto se aplicaría supletoriamente el plazo de quince días previsto por el art. 1088 del
Código Civil y Comercial para la cláusula resolutoria implícita.
Estas opciones operan como una resolución del contrato de suscripción.
Sin perjuicio de ello, y en forma alternativa, la sociedad podrá demandar judicialmente
el cumplimiento del aporte comprometido. Esta acción no requiere de una cláusula expresa
en el estatuto como sí las previamente mencionadas.
Cualquier sea la alternativa por la que opte la sociedad, el accionista es siempre
responsable por los daños que su mora hubiese ocasionado.
252 ROITMAN, OB. CIT., T. IV PÁG. 258.
178
Suscripción preferente.
ARTICULO 194. Las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, otorgan a su
titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en
proporción a las que posea, excepto en el caso del artículo 216, último párrafo; también
otorgan derecho a acrecer en proporción a las acciones que haya suscripto en cada
oportunidad.
Cuando con la conformidad de las distintas clases de acciones expresada en la forma
establecida en el artículo 250, no se mantenga la proporcionalidad entre ellas, sus
titulares se considerarán integrantes de una sola clase para el ejercicio del derecho de
preferencia.
Ofrecimiento a los accionistas.
La sociedad hará el ofrecimiento a los accionistas mediante avisos por tres (3) días
en el diario de publicaciones legales y además en uno de los diarios de mayor circulación
general en toda la República cuando se tratare de sociedades comprendidas en el artículo
299.
Plazo de ejercicio.
Los accionistas podrán ejercer su derecho de opción dentro de los treinta (30) días
siguientes al de la última publicación, si los estatutos no establecieran un plazo mayor.
Tratándose de sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria,
podrá reducir este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones como para
debentures convertibles en acciones. (Incorporado por Art. 1º de la Ley N.º 24.435
B.O. 17/01/1995)
Debentures convertibles en acciones.
Los accionistas tendrán también derecho preferente a la suscripción de debentures
convertibles en acciones.
Limitación. Extensión.
Los derechos que este artículo reconoce no pueden ser suprimidos o condicionados,
salvo lo dispuesto en el artículo 197, y pueden ser extendidos por el estatuto o resolución
de la asamblea que disponga la emisión a las acciones preferidas.
El aumento de capital pone en juego el derecho del accionista al mantenimiento de su
participación en el capital social.
Para asegurar a los accionistas la posibilidad de mantener su porcentual de
participación, la ley les confiere el derecho de preferencia, es decir, a adquirir con prioridad
frente a los demás accionistas y a terceros la proporción de las nuevas acciones que le
corresponde de acuerdo con su participación en el capital social.
Los accionistas también cuentan con el denominado derecho de acrecer: adquirir las
acciones que otros accionistas no suscribieron por no haber ejercido el derecho de
preferencia. En caso que dos o más accionistas ejerzan el derecho de acrecer, las nuevas
acciones les serán adjudicadas a prorrata de sus tenencias.
Cuando la sociedad ha emitido distintas clases de acciones, el aumento de capital
debe respetar la proporción de acciones que le correspondía a cada clase de acciones y
los accionistas tienen derecho de preferencia sobre acciones de la misma clase de las que
poseen.
La excepción del art. 216 consiste en que si hay accionistas que tienen acciones de voto
plural y la sociedad ha sido autorizada a hacer oferta pública, no podrán emitirse nuevas
acciones de voto plural.
Para alterarse la proporcionalidad entre las clases de acciones –por ejemplo, porque se
emiten acciones de una sola clase- la decisión no sólo debe ser aprobada por la asamblea
general, sino también por asamblea especial de las clases afectadas que se rige por las
179
normas de las asambleas ordinarias (art. 250). En tal caso, los accionistas de las clases
afectadas también tienen derecho de preferencia
El derecho de preferencia está consagrado como una norma imperativa, en el sentido
que no puede ser restringido en abstracto (o hacia futuro) por el estatuto o la asamblea,
salvo en el caso del art. 197. Sin embargo, no se trata de un derecho de orden público y
puede ser renunciado por el accionista, expresa o tácitamente, frente a un aumento de
capital concreto. Como consecuencia de ello, cualquier afectación de este derecho sólo
podría dar lugar a una nulidad de tipo relativa.
Acción judicial del accionista perjudicado.
ARTICULO 195. El accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción
preferente, puede exigir judicialmente que éste cancele las suscripciones que le hubieren
correspondido.
Resarcimiento.
Si por tratarse de acciones entregadas no pueden procederse a la cancelación
prevista, el accionista perjudicado tendrá derecho a que la sociedad y los directores
solidariamente le indemnicen los daños causados. La indemnización en ningún caso será
inferior al triple del valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir conforme
al artículo 194, computándose el monto de la misma en moneda constante desde la
emisión.
El derecho de preferencia no puede ser dejado de lado por la asamblea ni la sociedad,
salvo el supuesto del art. 197. El socio al que se le hubiese negado el ejercicio de tal derecho
puede promover la acción judicial prevista en el presente artículo para que se le reconozca
el derecho a obtener las acciones que le correspondían.
El segundo párrafo del artículo en comentario contempla el supuesto en que por
encontrarse las acciones entregadas a quien de hecho las suscribió no pueda procederse a
la cancelación, caso en el cual la acción debe ser reemplazada por una indemnización por
daños y perjuicios.
Cabe interpretar que para que la entrega de las acciones obste al ejercicio de la
acción del párrafo primero, el titular de estas acciones debe haberlas adquirido de buena
fe, pues de existir mala fe de parte del adquirente no podría ser amparado por la ley.
El mínimo de la indemnización es del triple del valor nominal de las acciones que
hubiera podido suscribir debidamente actualizado. Se trata de un monto mínimo, por lo que
si el accionista prueba haber sufrido un daño mayor no hay ningún tope para la
indemnización. La ley debió contemplar no sólo el valor nominal de las acciones sino
también la prima de emisión para tomar en cuenta el valor efectivo de suscripción.
Plazo para ejercerla.
ARTICULO 196. Las acciones del artículo anterior deben ser promovidas en el
término de seis (6) meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción.
Titulares.
Las acciones pueden ser intentadas por el accionista perjudicado o cualquiera de los
directores o síndicos.
La ley establece un plazo de seis meses desde el vencimiento del plazo de suscripción
(art. 194) para el ejercicio de la acción prevista en el artículo anterior. La doctrina discute si
se trata de un plazo de prescripción o de caducidad, existiendo consenso mayoritario en
que se trata de un plazo de caducidad en forma análoga al previsto por el art. 251 para la
nulidad de asamblea, a cuyo comentario nos remitimos.
La ley legitima no sólo al accionista perjudicado sino a cualquiera de los directores o
síndicos, para que en forma individual puedan promoverlas, en tanto todos los funcionarios
de la sociedad deben velar por el cumplimiento de la legalidad y el respecto de los
derechos de los accionistas.
Limitación al derecho de preferencia. Condiciones.
180
ARTICULO 197. La asamblea extraordinaria, con las mayorías del último párrafo
del artículo 244, puede resolver en casos particulares y excepcionales, cuando el interés
de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la
suscripción de nuevas acciones, bajo las condiciones siguientes:
1º) Que su consideración se incluya en el orden del día;
2º) Que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago
de obligaciones preexistentes.
El derecho de preferencia protege a los accionistas, pues tiende a evitar la licuación
de las participaciones al permitirles suscribir la proporción correspondiente de las nuevas
acciones para mantener su porcentaje en el capital social, impidiendo que se los
discrimine no dándoles la posibilidad de participar en el aumento de capital. Por ello, se
trata de un derecho fuertemente reconocido por la ley en el art. 194.
Como contracara de esa protección, el derecho de preferencia constituye una
rigidez que puede dificultar a la sociedad la obtención de financiamiento o recursos, dado
que en la negociación con eventuales aportantes éstos pueden requerir cierto porcentaje
del capital social y esto podría verse impedido por el ejercicio del derecho de preferencia
por parte de los accionistas. De allí que las legislaciones modernas permiten que el estatuto
los derogue o solo lo reconocen cuando exista una cláusula estatutaria que lo establezca.
Conjugando ambos intereses, el artículo en comentario otorga la posibilidad de limitar
o suspender el derecho de preferencia, aunque rodeando esa decisión de una serie de
requisitos de fondo y forma para que no se constituya una herramienta para perjudicar a
determinados accionistas.
La limitación del derecho de preferencia requiere el cumplimiento de las siguientes
condiciones:
1º) Debe ser resuelta por asamblea extraordinaria, sin importar el monto del aumento;
2º) Debe ser aprobada con las mayorías del último párrafo del art. 244, es decir, debe ser
resuelto por mayoría de acciones con derecho a voto –computadas sobre el total de las
acciones y no sobre los presentes, sea en primera o en segunda convocatoria;
3º) Sólo puede ser resuelto en casos particulares, es decir, para un aumento de capital
concreto y determinado, no pudiendo quedar limitado el derecho de preferencia para
aumentos futuros;
4º) Debe ser un caso excepcional;
5º) La decisión debe estar fundada en el interés social; no procede si lo que se busca es
beneficiar a un grupo de accionistas en perjuicio de otros;
6º) La limitación o suspensión del derecho de preferencia debe estar expresamente
contemplada en el orden del día;
7º) Las nuevas acciones deben, necesariamente, integrarse con aportes en especie o darse
en pago de obligaciones preexistentes. No resulta aplicable si se trata de un aumento de
capital con aportes en efectivo o una capitalización de utilidades o reservas. La ley busca
restringir esta decisión casos en que la sociedad incorpore activos importantes o
estratégicos, o que utilice el aumento de capital para entregar acciones en cancelación
de deudas. Si el aporte es realizado en efectivo, no habría razón para impedir que todos
los accionistas suscriban.
Aumento del capital: Oferta pública.
ARTICULO 198. El aumento del capital podrá realizarse por oferta pública de
acciones.
El art. 194 contempla el proceso de aumento de capital mediante la oferta “privada”
de acciones, llamando a suscribir a los actuales accionistas mediante la comunicación
edictal. Pero sin dudas una de las características más importantes de las sociedades
anónimas es la posibilidad de que sus acciones se negocien en los mercados de valores,
para lo cual puede realizar el aumento mediante oferta pública de acciones.
El régimen de oferta pública se encuentra esencialmente regulado por la ley 26.381 de
Mercado de Capitales y las Normas de la Comisión Nacional de Valores que regulan los
requisitos que deben cumplirse para acceder y operar en el mercado.
181
Conforme al art. 2° de la citada ley, la oferta pública es la “Invitación que se hace a
personas en general o a sectores o a grupos determinados para realizar cualquier acto
jurídico con valores negociables, efectuada por los emisores o por organizaciones
unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos,
por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones
radiotelefónicas, telefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de
afiches, letreros o carteles, programas, medios electrónicos, circulares y comunicaciones
impresas o cualquier otro procedimiento de difusión”.
Las ventajas de realizar el aumento por oferta pública están dadas porque
potencialmente permitiría a la sociedad captar un mayor volumen de fondos que mediante
un aumento privado y en mejores condiciones al colocarse las acciones a un precio “de
mercado”.
Se distingue entre la “oferta pública primaria” la que corresponde a la primera
colocación de nuevos valores negociables y “oferta pública secundaria” a la
comercialización de valores ya emitidos y colocados.
Un sector importante de la doctrina y la reglamentación de la CNV consideran que en
caso de aumento de capital los accionistas también pueden ejercer el derecho de
preferencia, lo que solo permitiría ofrecer al público las acciones no suscriptas por derecho
de preferencia o acrecer. A mi criterio, esta interpretación no encuentra sustento en el texto
legal en tanto el derecho de preferencia está previsto únicamente para el caso de
colocación privada de las nuevas acciones por ofrecimiento a los accionistas (art. 194) pero
en el caso de oferta pública éstos deben concurrir en igualdad de condiciones con el
público inversor y suscribir las acciones a través del mercado. No podría argumentarse la
vulneración de derecho alguno, dado que es requisito tipificante de las sociedades
anónimas que el capital se encuentre representado en acciones, con todas las
consecuencias que ello implica.
Sanción de nulidad.
ARTICULO 199. Las emisiones de acciones realizadas en violación del régimen de
oferta pública son nulas.
Inoponibilidad de derechos.
Los títulos o certificados emitidos en consecuencia y los derechos emergentes de los
mismos son inoponibles a la sociedad, socios y terceros.
Las normas legales y reglamentarias que regulan el régimen de oferta pública tienen por
finalidad proteger la transparencia y funcionamiento de los mercados, así como al público
inversor tutelando al “inversor minorista” o “consumidor financiero”. El presente artículo
fulmina de nulidad la emisión de acciones cuando se ha incumplido previamente el
procedimiento reglado a tal efecto, declarando inoponibles a la sociedad, socios y terceros
los derechos resultantes de las acciones cuya emisión se anuló.
La violación de las normas que reglamentan la oferta pública no anula el aumento de
capital sino la emisión de acciones. Sin perjuicio de las responsabilidades por la violación de
las normas que prevé el artículo siguiente, la sociedad deberá restituir a los suscriptores las
sumas recibidas, pudiendo realizar una nueva emisión.
Acción de nulidad. Ejercicio.
ARTICULO 200. Los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos son
solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que se originaren a la sociedad y a
los accionistas por las emisiones hechas en violación del régimen de la oferta pública.
El suscriptor podrá demandar la nulidad de la suscripción y exigir solidariamente a
la sociedad, los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos el resarcimiento
de los daños.
La ley declara la responsabilidad solidaria de los miembros de los órganos de
administración y fiscalización por los daños ocasionados a la sociedad o a los accionistas por
las emisiones hechas en violación al régimen de oferta pública.
182
El suscriptor puede demandar la nulidad y la responsabilidad tanto de la sociedad
como de sus funcionarios.
La acción de nulidad también podría ser iniciada por cualquier accionista perjudicado,
aunque no haya suscripto el aumento, como por los directores o síndicos disidentes.
Información.
ARTICULO 201. La sociedad comunicará a la autoridad de contralor y al Registro
Público de Comercio, la suscripción del aumento de capital, a los efectos de su registro.
Cuando una sociedad ingresa al régimen de la oferta pública deja de estar sujeta al
control del registro público de su domicilio para pasar a ser fiscalizada por la Comisión
Nacional de Valores. A los efectos de las inscripciones registrales, los trámites se inician ante
la CNV quien una vez controlada la documentación presentada otorga la conformidad
administrativa, luego la notifica a la conformidad a la sociedad y gira el instrumento al
registro a efectos de su inscripción (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 3º).
La inscripción de la decisión asamblearia de aumento de capital en el registro público–
cualquiera fuere su causa- no es condición previa para la emisión y oferta pública de las
acciones correspondientes (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 5º).
En concordancia con lo dispuesto para este artículo, las Normas de la CNV prevén que
en el caso de aumento de capital social por suscripción de nuevas acciones, la inscripción
deberá efectuarse con posterioridad a su colocación y en la medida del monto suscripto. Si
la suscripción se colocó parcialmente, el directorio declarará el monto suscripto y el importe
del capital social resultante (Normas CNV Cap. IV Sección I art. 6º).
Emisión bajo la par. Prohibición. Emisión con prima.
ARTICULO 202. Es nula la emisión de acciones bajo la par, excepto en el supuesto
de la Ley N. 19.060.
Se podrá emitir con prima; que fijará la asamblea extraordinaria, conservando la
igualdad en cada emisión. En las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus
acciones la decisión será adoptada por asamblea ordinaria la que podrá delegar en el
directorio la facultad de fijar la prima, dentro de los límites que deberá establecer.
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra
una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los artículos 203 y 204.
Valor nominal y valor de suscripción
En oportunidad del otorgamiento del acto constitutivo se fija en el estatuto el valor
nominal de cada acción; el valor nominal será el importe del capital inicial dividido la
cantidad de acciones. El valor nominal representa el precio inicial de las acciones, es decir,
cuánto se aportó por cada acción emitida o cuántas acciones se entregaron como
contrapartida de los aportes.
En principio, el valor nominal de las acciones se mantiene fijo, salvo que se lo
modifique mediante una reforma del estatuto.
Con el devenir de los negocios, el valor de mercado o económico de las acciones
puede aumentar o disminuir, según la suerte que haya seguido la empresa, y el valor
nominal dejará de ser una referencia de la valuación de las acciones y sólo indicará el
importe de la inversión inicial.
Cuando se aumenta el capital social, las nuevas acciones deben ser emitidas
manteniendo el valor nominal inicial. Ahora bien, habiendo variado el valor de mercado
de las acciones, el valor nominal de las acciones puede resultar reducido o elevado, por lo
que puede ser necesario adecuar el precio de las acciones a su valor real.
Si el precio de las acciones es superior al real, la forma de hacerlo es mediante la
“prima de emisión”. Las nuevas acciones se ofrecen a los accionistas a su valor nominal
más una prima de emisión. Así, por ejemplo, si las acciones tienen un valor nominal de $ 10
y se fija el valor de suscripción en $ 80 por acción, ese valor estará conformado por $ 10 de
capital más $ 70 en concepto de prima de emisión.
183
Si el precio de las acciones es inferior al real, la forma de adecuar el valor de
suscripción es mediante el “descuento de emisión”. Las nuevas acciones se ofrecen a los
accionistas por su valor nominal menos una prima negativa en concepto de “descuento
de emisión”. De tal modo, si tales acciones valieran $ 8 cada una, se emitirían a $ 10 de
capital y $-2 en concepto de descuento de emisión.
Se denomina “emisión a la par” cuando las nuevas acciones son emitidas por su valor
nominal; “emisión sobre la par” a la emisión con prima; y “emisión bajo la par” si se las
emite por debajo del valor nominal.
Emisión bajo la par. Prohibición
La ley prohíbe la emisión de acciones bajo la par por cuanto implica un aumento de
capital por un monto nominal superior al aporte efectivo de los socios. De hacerse una
emisión bajo la par, la nueva cifra del capital carecería de la necesaria contrapartida en
nuevos activos, sino que se debería reconocer paralelamente una suerte de “pérdida” por
esa diferencia por el denominado descuento de emisión, y se presentaría así una situación
confusa en el patrimonio neto de la sociedad contraria al principio de intangibilidad del
capital social.
La única excepción son las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones a
las que la ley 19.060 las autoriza a emitir bajo la par. La excepción es lógica ya que si la
acción cotizara debajo de su valor nominal nadie compraría las nuevas acciones a un
precio superior al de mercado. Solo lo pueden hacer bajo las siguientes condiciones:
(i) El valor nominal de las acciones a emitir por año calendario, no podrá ser superior al
cuarenta por ciento del capital suscripto de la sociedad, con más sus reservas y saldos de
revalúos, a la fecha de cada emisión.
(ii) La emisión, en su oportunidad, forma, características y condiciones de pago, deberá ser
propuesta por el directorio y resuelta por asamblea reunida con el quórum del cincuenta
por ciento del capital suscripto. Cada acción, cualquiera sea su clase, tendrá un voto para
esta decisión.
(iii) La diferencia entre el valor nominal de la emisión y su valor de integración deberá ser
imputada, en ese orden, a reservas libres, a revalúos contables autorizados por ley o a
revalúos aprobados por autoridad competente a la fecha de la sanción de esta ley.
(iv) La decisión de la asamblea debe publicarse por un día en el diario de publicaciones
legales de la sede de la sociedad.
(v) Todas las acciones, concederán derecho de preferencia para suscribir la nueva emisión, el
que se ejercerá dentro de los cuarenta y cinco días de la publicación.
(vi) La integración de las acciones se efectuará dentro del año de la asamblea.
Emisión con prima
La prima de emisión es el precio que se establece por sobre el valor nominal para
adecuar el valor de las nuevas acciones al valor de suscripción que se pretende fijar, de
modo que por cada acción se paga el valor nominal más la prima establecida.
El objeto es adecuar el precio de las nuevas acciones a su valor real o, al menos, a un
valor que es considerado razonable, a efectos de no diluir irrazonablemente el valor de las
acciones preexistentes y su porcentaje de participación en el capital social.
La ley literalmente dice que se “podrá” emitir con prima, lo cual en una primera lectura
denota que es una alternativa de la sociedad emitir o no con prima.
Sin embargo, la evolución de la doctrina y la jurisprudencia ha consolidado el criterio de
que la emisión con prima resulta obligatoria cuando el valor real de las acciones es superior
al valor nominal, para evitar una licuación del valor de las acciones de los socios minoritarios
que no suscriben las nuevas acciones253.
En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia que el: El aumento de capital pone en juego
dos legítimos intereses de los accionistas. Por una parte compromete el relacionado con la
conservación de la proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente
pueda atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aún a los accionistas que disponen de
un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas
calidades a una posición societaria. Pero por otra parte, atañe al interés en el
mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación; es decir a que no
253 GARCIA CUERVA, HÉCTOR M., PRIMA DE EMISIÓN ¿DERECHO U OBLIGACIÓN?, LL 1995-E-8; BUTTY, ENRIQUE M., “AUMENTO DE CAPITAL Y
PRIMA DE EMISIÓN”, PONENCIA A LAS 5° JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL; “LURIE, JORGE A. C/ PONIEMAN HNOS. S.A.
S/SUMARIO”, SALA B, CÁMARA COMERCIAL, 19 -05-1997; “BLOCK, SUSANA H. Y OTROS C/ FRIGORÍFICO BLOCK S.A.” CNCOM, SALA C,
3/4/2005, LL, 109.318.
184
disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital
consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Este es el interés de los
accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas o inversores que no
quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda
adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente, que de
la manera más enfática consagra nuestra legislación (art. 194, ley de sociedades). El
segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la
ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho (art. 202, párr. 2°)”254.
Recogiendo esta evolución jurisprudencial, la Resol. Gral. IGJ 09/06 (actual art. 107, RG
7/15), dispuso la obligatoriedad de la prima para los casos de aumento de capital de
carácter efectivo o con aplicación del art. 197 LSC:”. La Inspección General de Justicia
requerirá que el valor de suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en
aquellos casos en los cuales el valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento
sujeto a inscripción sea superior a su valor nominal” (art. 1°).
La prima debe equiparar el valor de suscripción a, al menos, el valor patrimonial
proporcional resultante del último balance.
No se exige la prima si la resolución de la asamblea es unánime o si se acredita que
todos los socios que no votaron a favor del aumento ejercieron el derecho de receso.
La prima de emisión la fija la asamblea extraordinaria que aprueba el aumento de
capital.
En las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones la decisión
será adoptada por asamblea ordinaria, que es la autorizada a resolver el aumento de
capital. En este caso, la asamblea puede delegar en el directorio la facultad de fijar la
prima, dentro de los límites que deberá establecer la asamblea. Se da mayor flexibilidad
porque el valor de la prima deberá estar en concordancia con el precio de las acciones en
el mercado.
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra
una reserva especial dentro del patrimonio neto de la sociedad. Solamente se podrá
distribuir esa reserva cumpliendo con los requisitos para la reducción voluntaria de capital
que establecen los arts. 203 y 204.
Reducción voluntaria del capital.
ARTICULO 203. La reducción voluntaria del capital deberá ser resuelta por
asamblea extraordinaria con informe fundado del síndico, en su caso.
La reducción de la cifra del capital social puede obedecer a distintas causas dando
lugar a supuestos en los que no sólo varían también las implicaciones económicas y
contables, sino también el tratamiento jurídico.
Para analizarlos podemos establecer la siguiente clasificación:
A) Reducción Efectiva: Se da cuando la reducción del capital implica no solo la
reducción nominal de la cifra sino también la posibilidad del efectivo egreso de fondos o
bienes de la sociedad. Dentro de este supuesto se encuentran:
(i) La “reducción voluntaria”, es decir, que los socios resuelvan voluntariamente reducir
el importe del capital, pudiendo votarse su reembolso a los accionistas. Es la regulada en el
artículo en comentario.
(ii) La reducción por ejercicio del derecho de receso regulado en el art. 245. La
sociedad debe abonarle al socio recedente el valor de su participación y cancelar las
acciones de las que era titular.
(iii) Al supuesto del artículo anterior se asimila cualquier otro caso de “resolución parcial
del contrato de sociedad”, no previsto por la ley para la sociedad anónima, pero que se
haya pactado en el estatuto conforme al art. 89.
(iv) Por amortización total de acciones, conforme al art. 223.
(v) La reducción por escisión, salvo que el patrimonio destinado por la escisión
provenga de otras cuentas del patrimonio neto, como ser reservas libres o utilidades255.
(vi) Por rescate de acciones preferidas, cuando las condiciones de emisión así lo
establezcan.
254 “AUGUR S.A., S/QUIEBRA C. SUMAMPA S.A.”- CNCOM., SALA C, DICIEMBRE 28-1984, E.D. T.114, P. 369.
255 SKIARSKI, ENRIQUE, “ESCISIÓN DE EMPRESAS”, ED. AD-HOC, BS. AS. 2001, PÁGS. 97/98.
185
B) Reducción nominal o para absorber pérdidas: Se reduce la cifra del capital sin que
implique un egreso patrimonial, sino que se reduce el capital para absorber una pérdida
preexistente compensándose el capital con los resultados negativos. Pueda darse que la
reducción sea:
(i) “Facultativa”: Si se absorben pérdidas con el capital social por decisión de los
accionistas, sin estar obligados a ello porque el importe no alcanza el previsto por el art. 206;
(ii) “Obligatoria”: Si las pérdidas insumen las reservas y el 50% del capital social (art.
206).
La reducción voluntaria regulada en el presente artículo es un supuesto de reducción
efectiva, en la que se encuentra en juego la solvencia de la empresa y el derecho de los
acreedores que ven reducida su garantía.
Por ello, la ley requiere que la decisión se adopte por asamblea extraordinaria y previo
informe del síndico –en caso que la sociedad no haya prescindido de la sindicatura- y otorga
a los acreedores derecho de oposición, que se regula en el artículo siguiente.
Conforme a las Normas de la IGJ (art. 111, inc. 2 de la Resolución General 7/15) este
informe debe contener opinión “respecto de la razonabilidad de la reducción desde el
punto de vista de la situación económico financiera de la sociedad y respecto a si dicha
reducción afecta derechos de terceros o la igualdad entre los socios”.
La citada norma también prevé que si la sociedad cuenta con consejo de vigilancia en
lugar de sindicatura, el informe corresponderá a dicho órgano. Y si la sociedad carece de
órgano de fiscalización, el informe deberá ser emitido por un auditor.
Requisitos para su ejecución.
ARTICULO 204. La resolución sobre reducción da a los acreedores el derecho
regulado en el artículo 83, "inciso 2", y deberá inscribirse previa la publicación que el
mismo requiere.
Esta disposición no regirá cuando se opere por amortización de acciones integradas
y se realice con ganancias o reservas libres.
La reducción voluntaria del capital conlleva un potencial perjuicio a los acreedores por
la función de garantía indirecta que cumple el capital social.
Para protección de los acreedores, la ley les confiere derecho a oponerse a la
reducción con remisión a las normas sobre fusión. Esto requiere la publicación de un edicto
por tres días en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación general.
Conforme al art. 111, inc. 3 de la Resolución General (IGJ) 7/15, el edicto debe indicar:
(i) Que se hace a los efectos del derecho de oposición de los acreedores; y (ii) la
denominación, sede social y datos de inscripción de la sociedad, valuación del activo y
pasivo sociales, y monto del patrimonio neto anteriores y posteriores a la reducción y la
fecha de la resolución asamblearia que la aprobó.
Los acreedores cuentan con un plazo de quince días, que se contará desde la última
publicación, para aponerse a la escisión. Las oposiciones no impiden la prosecución de la
reducción, pero el instrumento para su inscripción no podrá otorgarse hasta veinte días
después de vencido dicho plazo a fin de que los oponentes que no fueran desinteresados o
debidamente garantizados obtengan embargo judicial (art. 83, inc. 2).
Tratándose de una modificación del estatuto, la reducción debe inscribirse en el registro
público, previa publicación del edicto requerido por este artículo y el previsto por el art. 10.
Adicionalmente, la Inspección General de Justicia requiere un certificado de que la
sociedad carece de inhibiciones en los registros de inmobiliarios de la ciudad de Buenos Aires
y en los registros que correspondan a bienes ubicados en otras jurisdicciones.
No se confiere derecho de oposiciones cuando la reducción opere por amortización de
acciones integradas y se realice íntegramente con ganancias o reservas libres, pues en ese
caso la restitución de los fondos se hace mediante aplicación de ganancias o desafectación
de reservas y por el valor de a las acciones amortizadas se constituye una reserva
indisponible. De tal modo, el efecto sobre el patrimonio neto es similar a una distribución de
utilidades, aunque se diferencia de ésta en que al haberse restituido el capital a los
accionistas, éstos carecen de derecho al reintegro en oportunidad de la liquidación.
Como requisito de la inscripción, deberá capitalizarse en forma previa o simultánea el
saldo de la cuenta ajuste capital (art. 112, Resolución General 7/15, IGJ).
186
Reducción por pérdidas: requisito.
ARTICULO 205. La asamblea extraordinaria puede resolver la reducción del capital
en razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer el equilibrio entre el capital
y el patrimonio social.
Cuando los estados contables aprobados por la asamblea arrojan pérdida, los
accionistas deben decidir qué hacer con esa pérdida.
Si los resultados negativos son de tal magnitud que implican pérdida de capital social, la
sociedad incurre en causal de disolución (art. 94, inc. 5) y, para evitarla, se debe proceder
conforme al art. 96, acordando el reintegro o el aumento del capital. No existe otra
alternativa que recomponer la situación patrimonio mediante nuevos aportes.
Sin embargo, si las pérdidas no alcanzan a configurar una situación de pérdida del
capital social, los accionistas deben decidir qué hacer con esa pérdida, para lo cual
cuentan con dos alternativas: absorber la pérdida o mantener el resultado negativo hasta el
ejercicio siguiente.
La absorción de las pérdidas implica compensar el resultado negativo con otras cuentas
del patrimonio neto o con aportes de los propietarios, para cancelar el saldo negativo de la
cuenta de resultados.
La diferencia entre las dos opciones resulta relevante porque si la pérdida no es
absorbida, se mantiene el resultado negativo y al ejercicio siguiente, para contar con
ganancias distribuibles, los resultados positivos deberán superar a la pérdida acumulada. En
cambio, si la pérdida fue absorbida, cualquiera sea la ganancia del ejercicio siguiente,
podrá votarse su distribución.
El artículo en comentario autoriza a utilizar el capital social como cuenta para absorber
el resultado negativo. Como se trata de una modificación del estatuto, la reducción debe
ser aprobada por asamblea extraordinaria y ser inscripta previa publicación del art. 10.
En la reducción por absorción de pérdidas no se aplica el procedimiento de oposiciones
de los acreedores porque no implica una disminución del patrimonio neto de la sociedad
sino una compensación entre sus cuentas.
Cabe señalar que las pérdidas también pueden ser absorbidas con otras cuentas
positivas del patrimonio neto, como las reservas o el ajuste de capital, por lo que no es
necesario recurrir al capital social si el monto de tales cuentas permite la absorción.
La Inspección General de Justicia (art. 316, aparado II, Resolución General 7/15)
estableció un orden que debe seguir la asamblea para la absorción de pérdidas:
1°) Reservas legales, estatutarias y voluntarias, en el orden que, entre todas las
mencionadas, apruebe la asamblea;
2°) Primas de emisión.
3°) Ajuste de capital.
4°) Capital social.
Cuando hay una pérdida total de capital la reglamentación de la IGJ no permite que
primero se lo reduzca a cero y simultáneamente se lo aumente para reestablecerlo, que es lo
que se conoce como “operación acordeón” (art. 113 Resolución General 7/15) por cuanto
podría implicar una exclusión de los accionistas que no suscriban el aumento.
Reducción obligatoria.
ARTICULO 206. La reducción es obligatoria cuando las pérdidas insumen las
reservas y el 50 % del capital.
Cuando la pérdida es de tal magnitud que insume las reservas y el 50% del capital la ley
obliga a la sociedad a reducir su capital de modo que la exposición del patrimonio coincida
con la situación real del ente.
Por “reservas” debemos entender no sólo las reservas propiamente dichas sino toda
otra cuenta positiva del patrimonio neto, interpretación que es coincidente con el orden de
absorción de pérdidas mencionado en el comentario anterior.
La reducción de capital prevista por este artículo no es automática, sino que siempre
debe ser resuelta por asamblea extraordinaria.
Si bien prevé como obligatoria la reducción, la ley no impone sanción alguna si no se la
lleva a cabo, ni configura una causal de disolución ya que solo está prevista en caso de
pérdida total del capital (art. 94 inc. 5).
187
Verificada la pérdida con el alcance fijado al momento de la emisión de los estados
contables, los directores deben convocar a asamblea o incluir en la asamblea que los trate
un punto específico en el que se considere la reducción. De no cumplirse con ello los
directores y síndicos serán solidariamente responsables256. En caso de que el directorio omita
hacerlo, deberá convocar el síndico o cualquier accionista podría solicitar la convocatoria, y
si no se convoca a asamblea o la asamblea no aprueba la reducción, podría demandarse
judicialmente la reducción257.
3º. De las Acciones
Dr. Juan Ignacio Recio
Valor Igual.
ARTICULO 207. — Las acciones serán siempre de igual valor, expresado en
moneda argentina.
Diversas clases.
El estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada
clase conferirán los mismos derechos. Es nula toda disposición en contrario.
Las acciones son la fracción mínima en que se divide el capital de la sociedad anónima
y su adquisición es la que confiere al titular el estado de socio, con los derecho y
obligaciones que ello implica. En principio, están representadas por títulos libremente
transferibles.
Cuando la ley dice que las acciones serán siempre de igual valor está refiriendo a su
“valor nominal”, es decir, al valor asignado a las acciones al momento de la constitución de
la sociedad. Ese valor se mantiene, en principio, fijo e invariable y deberá ser respetado en
los futuros aumentos de capital.
Sí podrá variar, en cambio, el valor de suscripción de las nuevas acciones, mediante la
adición de una “prima de emisión” conforme se expuso en el comentario al art. 202.
El valor nominal de las acciones puede ser modificado mediante reforma del estatuto,
siempre que el nuevo valor sea uniforme para todas las acciones que se encuentren
emitidas.
Al preverse la obligatoriedad de dar un volar expresado en moneda argentina se veda
la posibilidad de emitir acciones en moneda extranjera, así como también se prohíbe la
emisión de acciones sin valor nominal, como admiten algunas legislaciones.
Como regla general, todas las acciones otorgan iguales derechos políticos y
económicos. Para permitir que distintos accionistas tengan diferentes derechos, la ley
autoriza a emitir diversas clases de acciones con derechos diferentes entre sí, siempre que
dentro de la misma clase todas las acciones confieran iguales derechos.
En el art. 216 se contempla la posibilidad de que las acciones puedan tener distintos
derechos políticos o económicos, denominándose acciones “privilegiadas” a las que tienen
más de un voto por acción -con un límite cinco- y acciones “preferidas” a las que otorgan
algún beneficio diferenciado en el plazo económico.
Se busca así conjugar el aseguramiento de los votos por parte de los accionistas
controlantes mediante las acciones privilegiadas o de voto plural, y facilitar la obtención de
financiamiento a través de las acciones preferidas.
Pero la utilidad de las clases de acciones no se agota en esta clasificación, dado que
pueden crearse otras clases de acciones, teniendo los accionistas autonomía de la voluntad
en este respecto.
256 VERÓN, ALBERTO V., “SOCIEDADES COMERCIALES”, ED. ASTREA, BS. AS. 1986, T. 3 PÁG. 395.
257 ROITMAN, HORACIO, OB. CIT., T. IV PÁGS. 365/365.
188
Existe una importante flexibilidad para el diseño de un estatuto acorde a las
necesidades e intereses de los socios, ya que las clases de acciones permiten asegurar
derechos a los accionistas que no estén directamente relacionados con su proporción en el
capital social, como por ejemplo, cuando se prevé que cada clase de acciones elija a uno
o más directores o síndicos.
Forma de los títulos.
ARTICULO 208. Los títulos pueden representar una o más acciones y ser al
portador o nominativos; en este último caso, endosables o no.
Certificados globales.
Las sociedades autorizadas a la oferta pública podrán emitir certificados globales de
sus acciones integradas, con los requisitos de los artículos 211 y 212, para su inscripción
en regímenes de depósito colectivo. A tal fin, se considerarán definitivos, negociables y
divisibles.
Títulos cotizables.
Las sociedades deberán emitir títulos representativos de sus acciones en las
cantidades y proporciones que fijen los reglamentos de las bolsas donde coticen.
Certificados provisionales.
Mientras las acciones no estén integradas totalmente, solo pueden emitirse
certificados provisionales nominativos.
Cumplida la integración, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas
de las acciones escriturales o la entrega de los títulos definitivos que serán el portador si
los estatutos no disponen lo contrario.
Hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisorio será considerado
definitivo, negociable y divisible.
Acciones escriturales.
El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se
representen en títulos. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus
titulares por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales al que se aplica el
artículo 213 en lo pertinente o por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores
autorizados.
La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el
registro de acciones escriturales. En todos los casos la sociedad es responsable ante los
accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la
responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad, en su caso.
La sociedad, la entidad bancaria o la caja de valores deben otorgar al accionista
comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que inscriban en ella.
Todo accionista tiene además derecho a que todo se le entregue, en todo tiempo,
constancia del saldo de su cuenta, a su costa.
Como principio, las acciones están representadas en títulos, lo cual facilita no solo la
acreditación de la calidad de accionista sino también su circulación.
Dependiendo de sus formalidades y el modo de transmisión, las títulos pueden
clasificarse en:
(v)
Acciones al portador: se reputa accionista a quien tiene materialmente el título y
se transfieren por la mera tradición (entrega del título) sin necesidad de ninguna
formalidad adicional. Estos títulos no permiten conocer a sus propietarios mientras
no los exhiban;
189
(ii) Acciones nominativas endosables: son títulos que indican el nombre del accionista y
son transmisibles por endoso. Será accionista quien tenga la posesión del título a través de
una cadena ininterrumpida de endosos;
(iii) Acciones nominativas no endosables: son títulos en los que se consigna el nombre
del accionista, pero que no son transmisibles por endoso sino por cesión. Como
consecuencia de ello, la transferencia no requiere únicamente un acuerdo entre partes sino
también la notificación a la sociedad emisora, para que las inscriba en el libro de registro de
acciones que exige el art. 213.
La necesidad de que circulen una gran magnitud de títulos emitidos masivamente en los
mercados de capitales y los avances tecnológicos, han llegado a un proceso que se
denominó de “desmaterialización de los títulos valores”, por el cual pasaron de estar
representados en títulos impresos a constar en registraciones informáticas.
Para ello es que la ley permite la emisión de las denominadas “acciones escriturales”
que no están representadas en títulos sino que son registradas en cuentas a nombre de sus
titulares.
Estas cuentas pueden ser llevadas por la propia sociedad o por bancos comerciales o
de inversión, o cajas de valores autorizados. En las cuentas de cada accionista se acreditan
las acciones que adquiere y se debitan las que transfiere.
Ara que acreditar la calidad de accionista, por ejemplo para participar en asambleas,
el titular de la cuenta puede requerir en cualquier momento un certificado así como también
solicitar un extracto de los movimientos.
La transferencia de las acciones de las acciones escriturales exige los mismos requisitos
que para las nominativas no endosables, es decir, el acuerdo entre partes y la notificación a
la sociedad o a la entidad que lleve las cuentas para que se proceda a la registración. En el
caso de las acciones negociadas en el mercado de valores esto se cumple a través del
sistema de negociación autorizado por la reglamentación
Si bien la Ley General de Sociedades prevé los cuatro formas de emisión antes
analizadas, a partir de la sanción de la ley 24.587 de Nominatividad Obligatoria de los Títulos
Valores sólo pueden emitirse acciones nominativas no endosables o escriturales, quedando
prohibida la emisión de acciones al portador o nominativas endosables. Dicho régimen
estableció además un procedimiento de canje de las acciones al portador o endosables
preexistentes.
Se busca así evitar el anonimato de los accionistas para poder determinar las personas
titulares de las empresas o patrimonios comprendidos en las sociedades. Se trata de una
tendencia a nivel mundial en el marco de las normativas y convenios internacionales para
prevenir el lavado de activos.
Indivisibilidad. Condominio. Representante.
ARTICULO 209. — Las acciones son indivisibles. Si existe copropiedad se aplican
las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificación de la representación
para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.
Las acciones son la fracción mínima en que se divide al capital social. De allí su
indivisibilidad, desde un punto de vista jurídico y material.
Una acción puede pertenecer a más de una persona. En este caso al aplicarse las
reglas del condominio, implica que cada uno de los condóminos es titular de una porción
indivisa de la acción (art. 1983 CCCN).
Para evitar que las diferencias entre los condóminos puedan afectar a la sociedad, ésta
puede exigirles que se designen un representante para actuar ante la sociedad.
Salvo que se hubiese pactado la indivisión, cualquiera de los condóminos puede
reclamar la división de la cosa común (art. 1997 CCCN). La partición podrá realizarse en
especie si existe condominio sobre un número divisible de acciones; de lo contrario, deberá
venderse la acción en forma voluntaria o forzosa y distribuirse el producido.
190
Cesión: garantía de los cedentes sucesivos. Efectos del pago por el cedente.
ARTICULO 210. El cedente que no haya completado la integración de las acciones,
responde ilimitada y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios. El cedente
que realice algún pago, será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lo
pagado.
CORRESPONDE RECORDAR QUE CUANDO SE TRATA DE ACCIONES A INTEGRAR EN EFECTIVO, LOS ACCIONISTAS
PUEDEN ABONAR UN 25% AL MOMENTO DE LA SUSCRIPCIÓN Y EL SALDO EN UN PLAZO NO MAYOR A DOS AÑOS.
NO HAY ÓBICE ALGUNO A LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES QUE NO SE ENCUENTREN COMPLETAMENTE
INTEGRADAS, PERO EL CEDENTE GARANTIZA SOLIDARIA E ILIMITADAMENTE LA INTEGRACIÓN DEL SALDO, QUEDANDO
COMO COPROPIETARIO DE LAS ACCIONES EN PROPORCIÓN A LO ABONADO.
Formalidades. Menciones esenciales.
ARTICULO 211. El estatuto social establecerá las formalidades de las acciones y de
los certificados provisionales.
Son esenciales las siguientes menciones:
1º) Denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración
e inscripción;
2º) El capital social;
3º) El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos
que comporta;
4º) En los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se
efectúen.
Las variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital,
deberán hacerse constar en los títulos.
El artículo contempla los requisitos formales y datos mínimos que deben contener los
títulos, a efectos de la identificación de la sociedad, el capital social, la cantidad de
acciones que representa y los derechos que confieren.
A ello se agregan los contemplados en el artículo siguiente que establece la necesidad
de otorgarle una numeración correlativa a los títulos y a las acciones que éstos representan pudiendo los títulos representar más de una acción- y la firma autógrafa de por lo menos un
director y un síndico en caso que hubiera.
Si el estatuto previera limitaciones a la transferencia de acciones, éstas deben ser
transcriptas en los títulos según lo prescribe el art. 214.
El decreto 259/96 reglamentario de la Ley de Nominatividad Obligatoria (ley Nro.
24.587), requiere que en el reverso del título se anoten los siguientes datos:
a) Nombre y apellido o denominación del titular inscripto en los respectivos registros de
la sociedad emisora, previstos en los artículos 213 de la Ley Nº 19.550. En el caso de personas
físicas se debe registrar en primer lugar el apellido y luego los nombres completos, tal como
figura en el documento a que se refiere el inciso e). En el caso de personas jurídicas deberá
registrarse la denominación completa de las mismas.
b) Derechos reales que gravan los títulos valores.
c) Fecha de la anotación en el respectivo registro de la sociedad emisora de los datos
previstos en los incisos a) y b).
d) Firma autógrafa y sello de un representante legitimado de la sociedad emisora o de
la entidad que tenga a su cargo el registro.
e) Número de documento de identidad y clave única de identificación tributaria C.U.I.T.
en las condiciones previstas en los incisos c) y d) del artículo 6.
Numeración.
191
ARTICULO 212. Los títulos y las acciones que representan se ordenarán en
numeración correlativa.
Firma: su reemplazo.
Serán suscriptas con firma autógrafa por no menos de un director y un síndico. La
autoridad de contralor podrá autorizar en cada caso, su reemplazo por impresión que
garantice la autenticidad de los títulos y la sociedad inscribirá en su legajo un facsímil de
éstos.
Cupones.
192
Los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nominativas. Esta
disposición es aplicable a los certificados.
Como se dijo en el artículo anterior, para la individualización de los títulos y de las
acciones se requiere que ambos tengan una numeración correlativa que no
necesariamente debe conseguir, pues un título puede representar más de una acción.
El artículo autoriza a prescindir de la firma autógrafa de los cartulares por algún medio
que autorice la autoridad de control, para facilitar la emisión de los títulos en masa, aunque
esta cuestión está hoy superada por los avances tecnológicos y el proceso de
desmaterialización de los títulos valores referido al comentar el art. 208.
Libro de registro de acciones.
ARTICULO 213. Se llevará un libro de registro de acciones con las formalidades de
los libros de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará:
1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten;
2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor;
3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias
con detalle de fechas e individualización de los adquirentes;
4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas;
5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos;
6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus
modificaciones.
La función del libro de registro de acciones es brindar publicidad de las transmisiones de
acciones nominativas o escriturales, y de cualquier otro negocio jurídico o gravamen sobre
las acciones, para que sean oponibles de la sociedad y a terceros (v. ROITMAN, Horacio,
“Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada”, 2da. Edición, ed. La Ley, Bs. AS.
2011, T. IV pág. 453).
Debe ser llevado con las formalidades de los libros contables, es decir, encuadernados,
rubricados por la autoridad del registro y foliados (art. 323 CCCN) y con las prohibiciones
contenidas en el art. 324 del CCCN.
La sociedad puede requerir autorización para reemplazar el libro por un registro
informático de acuerdo con el art. 61 y la reglamentación de la Inspección General de
Justicia.
Conforme al art. 6 del decreto 259/96 reglamentario de la Ley de Nominatividad
Obligatoria (ley Nro. 24.587), además de las anotaciones previstas en el presente artículo, el
libro debe contener:
a) Nombre y apellido o denominación. Cuando se trate de personas físicas se deberá
registrar en primer lugar el apellido y luego los nombres completos y cuando se tratare de
personas jurídicas se deberá registrar la denominación completa tal cual se inscribió en el
registro correspondiente.
b) Domicilio real o sede social en su caso.
c) Número de Documento Nacional de Identidad o en su defecto Número de Libreta
Cívica o de Enrolamiento. Si se tratare de personas jurídicas los datos de inscripción
registrados o de autorización según corresponda.
d) Número de clave única de identificación tributaria C.U.I.T., excepto que se tratare de
personas físicas que no la posean por no estar obligados.
193
Transmisibilidad.
ARTICULO 214. La transmisión de las acciones es libre. El estatuto puede limitar la
transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la
prohibición de su transferencia.
La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus
comprobantes y estados respectivos.
El principio general que consagra nuestra legislación es la libre transmisibilidad de las
acciones, entendiendo que la circulación del capital contribuye a facilitar el financiamiento
de las empresas y el desarrollo económico.
En la filosofía de la ley no resulta relevante la persona del accionista sino el capital
invertido, por lo cual se habilita el libre ingreso y egreso de socios mediante la transferencia
de acciones.
La ágil circulación de las acciones ha facilitado el desarrollo de la economía capitalista
a través de los mercados de valores, lo cual permitió canalizar el ahorro en inversión.
Sin embargo, así como la circulación de las acciones resulta relevante para las
sociedades que recurren a los mercados capitales, la gran mayoría de las sociedades son
empresas cerradas en las que los socios se vincularon por una relación personal, o de
confianza, o por lazos familiares, en los que el conocimiento que tienen los socios entre sí
resulta causa determinante para que se asociaran. En estos casos, es importante para los
accionistas que ese elenco de socios se mantenga y evitar el ingreso de terceros ajenos a la
empresa por la venta o transferencia que pudiera uno de ellos sin la conformidad de los
demás.
Para ello, se autoriza a introducir en el estatuto cláusulas que es establezcan
restricciones a la transferencia de acciones, siempre que esas limitaciones no impliquen una
prohibición absoluta de la transmisión.
Nuestra jurisprudencia ha declarado la validez de las cláusulas que limiten la
transferencia de acciones, por actos entre vivos o mortis causa, a través de dos mecanismos.
Por un lado, se admiten las cláusulas que requieran la conformidad mayoritaria del
directorio o los accionistas para ingreso del adquirente, siempre que esta decisión no resulte
arbitraria y esté basada en el interés social. Por ejemplo, que se deniegue el ingreso como
accionista a un competidor. Si la negativa no está fundada en el interés social, el cedente o
el cesionario podrán demandar judicialmente para que se autorice la transferencia.
Y por otra parte, también se consideran lícitas las cláusulas que otorguen un derecho de
preferencia a los demás accionistas o a la sociedad para que adquieran las acciones en
igualdad de condiciones o a cambio de un precio a determinar conforme al criterio o
mecanismo que se establezca.
Para la oponibilidad a terceros de éstas cláusulas, se exige que consten en los títulos o
en los certificados de cuenta para el caso de las acciones escriturales.
Acciones nominativas y escriturales. Transmisión.
ARTICULO 215. La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los
derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad
que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la
sociedad y los terceros desde su inscripción.
194
En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el
registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se efectúe un débito por transmisión
de acciones, dentro de los diez (10) días de haberse inscripto, en el domicilio que se haya
constituido; en las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, la autoridad de
contralor podrá reglamentar otros medios de información a los socios.
Las acciones endosables se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos y
para el ejercicio de sus derechos el endosatario solicitará el registro.
La transferencia de las acciones nominativas no endosables o escriturales, o la
constitución de derechos reales sobre ellas, debe ser inscripta en el libro de registro de
acciones previsto en el art. 213 para que sea oponible a la sociedad y a terceros.
Con la formalización del acuerdo de cesión y la entrega de los títulos se perfecciona la
transferencia entre las partes, y cualquiera de ellas podrá notificarla y acreditarla ante la
sociedad a efectos de su anotación en el registro (ROSSI, Hugo E., “Nominatividad de las
acciones y otros títulos valores privados”, ed. Ad Hoc, Bs. As. 1996, pág. 246).
En el caso de las acciones escriturales, si el registro no es llevado por la propia sociedad,
deberá cursarse la notificación a la entidad que lo lleve.
Para que el adquirente sea reputado accionista ante la sociedad, los demás accionistas
y ante terceros, debe inscribirse la transferencia en el registro (CNCom. Sala D, 4-5-09, “Lu
Yuan Tson c/ Italia Bella S.A. s/ ordinarios”).
Recibida la notificación de la transferencia por parte de la sociedad, ésta no puede
negarse a la inscripción en tanto la cesión no requiere la aceptación por parte del ente.
Sin embargo, el directorio deberá previamente ejercer un control de legalidad formal
de la transferencia que se le comunica: la autenticidad de la documentación, la
legitimación y capacidad de cedente y cesionario, la exigencia del asentimiento conyugal
en caso de acciones gananciales (art. 470 CCCN), la ausencia de medidas precautorias o
embargos y el cumplimiento de los procedimientos estatutarios de limitación a la
transferencia de acciones.
Si la sociedad deniega la inscripción sin causa legítima, tanto cedente como cesionario
se encuentran facultados para acudir a la justicia y demandar que se orden judicialmente la
inscripción (ARECHA, Martín – ARECHA, Tomás – FILIPPI, Laura, Facultad u obligación del
directorio de inscribir la transferencia de acciones, en “El Derecho Societario y de la Empresa
en el Nuevo Sistema de Derecho Privado”, ed. Avocatus, Córdoba, 2016, T. 3 págs.
1799/1800).
Acciones ordinarias: derecho de voto. Incompatibilidad.
ARTICULO 216. Cada acción ordinaria da derecho a un voto. El estatuto puede
crear clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. El privilegio en el
voto es incompatible con preferencias patrimoniales.
No pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido
autorizada a hacer oferta pública de sus acciones.
La ley contempla expresamente tres clases de acciones:
(v)
Las acciones “ordinarias”, que confieren iguales derechos económicos y un voto
por acción;
(ii) Las acciones “privilegiadas” o de voto plural, confieren hasta cinco votos por acción
y participan de las utilidades de igual modo que las ordinarias;
(iii) Las acciones “preferidas” –previstas en el artículo siguiente- confieren un mayor
derecho económico que las anteriores pero pueden carecer de voto. La preferencia
económica estará fijada en las condiciones de emisión. Puede consistir en una mayor
participación en las utilidades, un dividendo fijo (siempre que haya utilidades), su posible
rescate o amortización, en un mejor derecho sobre la cuota de liquidación, etc.
Las acciones privilegiadas están orientadas a asegurar el control de la voluntad social
por parte de sus titulares, normalmente los accionistas fundadores, para no perder tal control
en caso de aumentos posteriores e ingreso de terceros.
En el plano económico las acciones privilegiadas participan de los dividendos en iguales
condiciones que las acciones ordinarias, en tanto se declara incompatible la pluralidad de
voto con la preferencia económica.
Las acciones privilegiadas perderán la pluralidad de voto en los casos de tratarse
alguno de los supuestos especiales del art. 244, último párrafo, o para la constitución de
reservas facultativas que superen el capital y la reserva legal (art. 70, último párrafo) en los
que sus titulares tendrán un voto por acción.
Una vez que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones
no podrán emitirse acciones privilegiadas, lo cual busca evitar un cambio en las condiciones
en que participan de la voluntad social los inversores que las adquirieron en el mercado. No
obstante ello, las que hubiesen sido emitidas con anterioridad conservarán sus derechos.
Acciones preferidas: derecho de voto.
ARTICULO 217. Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto,
excepto para las materias incluidas en el cuarto párrafo del artículo 244, sin perjuicio de
su derecho de asistir a las asambleas con voz.
Tendrán derecho de voto durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir
los beneficios que constituyen su preferencia.
También lo tendrán si cotizaren en bolsa y se suspendiere o retirare dicha cotización
por cualquier causa, mientras subsista esta situación.
Las acciones preferidas pueden carecer de voto, lo cual si bien es una condición
habitual no es un elemento natural de estas acciones. Si en las condiciones de emisión no
está expresamente establecida la carencia de derecho al voto, confieren un voto por
acción.
Las acciones preferidas están orientadas fundamentalmente a inversionistas financieros,
a quienes a través de la preferencia se les garantiza cierta rentabilidad o condiciones
económicas determinantes para el otorgamiento del financiamiento.
Si bien muchas veces por las condiciones de emisión estas acciones pueden resultar
asimilables a un título de deuda, es importante tener en cuenta que sus titulares son
accionistas y no acreedores de la sociedad. Como tales, participan del riesgo empresario y
sólo tendrán derecho al cobro del dividendo preferencial en la medida que existan
utilidades distribuibles conforme al art. 224.
195
No obstante carecer de voto, tales acciones adquieren un voto por acción en los casos
previstos en este artículo: (i) en los supuestos especiales del art. 244 último párrafo, en tanto
se considera que implican una modificación sustancial del estatuto; (ii) en caso de
incumplimiento por parte de la sociedad en las condiciones económicas previstas como
preferentes en las condiciones de emisión; y (iii) cuando son acciones que cotizan en bolsa y
por cualquier motivo dejan definitiva o transitoriamente de cotizar.
Aun cuando carezcan de voto, los titulares de acciones preferidas pueden ejercer todos
los demás derechos políticos inherentes a la calidad de accionistas, incluyendo asistir a las
asambleas y hacer valer su derecho de voz.
196
Usufructo de acciones. Derecho de usufructo.
ARTICULO 218. La calidad de socio corresponde al nudo propietario.
El usufructuario tiene derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el
usufructo. Este derecho no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas, pero
comprende las correspondientes a las acciones entregadas por la capitalización.
Usufructuarios sucesivos.
El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago; si hubiere
distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos.
Derechos del nudo propietario.
El ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de socio, inclusive la
participación de los resultados de la liquidación, corresponde al nudo propietario, salvo
pacto en contrario y el usufructo legal.
Acciones no integradas.
Cuando las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario para
conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de
repetirlos del nudo propietario.
El usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno,
sin alterar su sustancia (art. 2129 CCCN).
El usufructo permite desdoblar la propiedad de las acciones del derecho percibir los
dividendos, lo cual permite una serie de negocios jurídicos habituales en la práctica
societaria. Por ejemplo, permite que una persona anticipe a sus herederos la transferencia de
la propiedad de sus acciones, pero reservándose total o parcialmente el derecho a percibir
los dividendos.
En el caso del usufructo de acciones, el usufructuario tiene derecho a percibir los
dividendos correspondientes a las ganancias devengadas durante el usufructo, en tanto es
el fruto civil de las acciones.
La propiedad de las acciones y los demás derechos inherentes a la calidad de socio
permanecen en cabeza del nudo propietario, que es quien ejercerá el derecho de voto en
las asambleas, salvo pacto en contrario.
Prenda común. Embargo.
ARTICULO 219. En caso de constitución de prenda o de embargo judicial, los
derechos corresponden al propietario de las acciones.
Obligación del acreedor.
En tales situaciones, el titular del derecho real o embargo queda obligado a facilitar
el ejercicio de los derechos del propietario mediante el depósito de las acciones o por otro
procedimiento que garantice sus derechos. El propietario soportará los gastos
consiguientes.
Si un accionista constituye una prenda sobre sus acciones o sufre un embargo judicial,
no pierde sus derechos políticos como accionista. Quien vota en las asambleas no es el
acreedor prendario ni el acreedor embargante, sino el propio accionista deudor.
Se trata de una norma imperativa, que no puede ser dejada de lado mediante acuerdo
entre las partes. No obstante ello, es común que en los casos de prenda de acciones el
accionista deudor otorgue un poder al acreedor para que participe de las asambleas. Sin
embargo, si se suscita un conflicto entre el deudor accionista y el acreedor apoderado, la
sociedad debe permitir la participación del primero en las asambleas.
Adquisición de sus acciones por la sociedad.
ARTICULO 220. La sociedad puede adquirir acciones que emitió, sólo en las
siguientes condiciones:
1º) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital;
2º) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres, cuando
estuvieren completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado
en la próxima asamblea ordinaria;
3º) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que
incorpore.
La adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones es tratado en nuestra
legislación como un supuesto excepcional, solo admitido en las hipótesis contempladas en
los tres incisos del presente artículo.
El primer caso, refiere a la reducción del capital, tratada en los arts. 203 y 204 a los que
nos remitimos.
El segundo supuesto, se autoriza la compra de acciones propias “excepcionalmente” y
para evitar un “daño grave”, mediante la aplicación de ganancias realizadas y líquidas o
reservas libres a efectos de no comprometer la intangibilidad del capital social.
Esta norma ha sido aplicada por sociedades que hacen oferta pública para adquirir sus
acciones en la bolsa a efectos de evitar o suavizar una caída en el precio de su cotización,
criterio que ha sido admitido por la jurisprudencia en el precedente “Frigorífico La Pampa
S.A.” (CNCom. Sala A, 29.10.1979, LL 1980-B-89).
El concepto de “daño grave” no aparece definido en la ley, sino que el daño grave
debe ser justificado en la asamblea ordinaria que apruebe o ratifique esa adquisición. En
todo caso, la justificación del daño grave que haga la asamblea, producirá una inversión de
la carga de la prueba y quien impugne su existencia deberá refutar los fundamentos que se
brinden en dicho acto.
Se admite bajo esta norma la posibilidad de que la sociedad adquiera sus propias
acciones como consecuencia de una cláusula estatutaria que le confiera un derecho de
preferencia, tal como se expresó en el comentario al art. 214.
Actualmente, en las sociedades que hacen oferta pública, la adquisición de las propias
acciones no es solo utilizada para sostener la cotización ante una caída coyuntural del
mercado, sino también como una política de distribución, en la medida que al destinar
ganancias a la compra de acciones, no solo se hacen de fondos los accionistas vendedores
sino que se genera una mayor demanda de acciones que tiende a subir el precio en el
mercado. La compra de acciones es vista en mercado como una señal de que el directorio
considera que el precio de cotización es bajo, lo cual muchas veces incentiva mayor
demanda de los inversionistas.
La tendencia en las normas reguladores del mercado de capitales es a facilitar esta
operatoria, pero marcando ciertos límites a efectos de evitar la manipulación de la
cotización por parte de la propia emisora.
197
En esa línea, y sujeto a la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores, el art. 64
de la ley 26.831 de Mercado de Capitales, autoriza la adquisición de las propias acciones
bajo las siguientes condiciones:
a) Que las acciones a adquirirse se hallen totalmente integradas;
b) Que medie resolución fundada del directorio con informe del comité de auditoría y
de la comisión fiscalizadora. La resolución del directorio deberá establecer la finalidad de la
adquisición, el monto máximo a invertir, la cantidad máxima de acciones o el porcentaje
máximo sobre el capital social que será objeto de adquisición y el precio máximo a pagar
por las acciones, debiendo el directorio brindar a accionistas e inversores información amplia
y detallada;
c) Que la adquisición se efectúe con ganancias realizadas y líquidas o con reservas
libres o facultativas, debiendo la sociedad acreditar ante la Comisión Nacional de Valores
que cuenta con la liquidez necesaria y que dicha adquisición no afecta la solvencia de la
sociedad;
d) Que el total de las acciones que adquiera la sociedad, incluidas las que hubiera
adquirido con anterioridad y permanecieran en su poder, en ningún caso excedan del límite
del diez por ciento (10%) del capital social o del límite porcentual menor que determine la
Comisión Nacional de Valores teniendo en cuenta el volumen de negociación de las
acciones en cuestión.
El último supuesto, contempla la hipótesis en que la sociedad adquiera un fondo de
comercio o absorba a otra sociedad en cuyo patrimonio cuente con acciones de la
sociedad adquirente o absorbente.
Acciones adquiridas no canceladas. Venta.
ARTICULO 221. El directorio enajenará las acciones adquiridas en los supuestos 2º
y 3º del artículo anterior dentro del término de un (1) año; salvo prórroga por la
asamblea. Se aplicará el derecho preferente previsto en el artículo 194.
Suspensión de derechos.
Los derechos correspondientes a esas acciones quedarán suspendidos hasta su
enajenación; no se computarán para la determinación del quórum ni de la mayoría.
Las acciones adquiridas por la sociedad, excepto que sean canceladas reduciéndose
el capital, quedan fuera de circulación y la sociedad no podría ejercer los derechos que
confieren tales acciones porque implicaría convertirse en accionista de sí misma.
Por ello, mientras las acciones permanezcan en cartera de la sociedad no confieren
ningún derecho económico ni político y se restan de la base para determinar el quórum y
mayoría de las asambleas, los cuales deben calcularse sobre las acciones en circulación.
El directorio tiene un año para enajenarlas otorgando a los accionistas derecho de
preferencia para adquirirlas en forma proporcional a sus respectivas tenencias. También se
podrían adjudicar proporcionalmente a los accionistas.
Si vence el plazo de un año y su prórroga sin que el directorio las enajene.
Acciones en garantía; prohibición.
ARTICULO 222. La sociedad no puede recibir sus acciones en garantía.
El objetivo de esta norma es la protección del capital social, pues al recibir la sociedad
las acciones salen de circulación conforme al art. 220 y 221 y la sociedad debería
enajenarlas o reducir el capital (v. ROITMAN, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales,
comentada y anotada”, 2da. Edición, ed. La Ley, Bs. As. 2011, T. IV. 198 págs.. 550 y 551).
No obstante, ello, la jurisprudencia admite que el accionista ofrezca sus propias
acciones a embargo para la contracautela de medidas precautorias societarias (CNCom.
Sala A, 14-10-98, “Salvi Gerónimo c/ Mace SA”; Sala B, 13-3-87, “Podgaetzky Viuda de
Perelman c/ Tres Cruces S.A. s/ medida preliminar”; Sala B, 9-9-09, “Klug Nora Mabel c/
198
Aguilar Alberto Daniel s/ incidente de medidas cautelares”; Sala E, 15-2-05, “RajuMotiAdvani
c/ Global Vending SA”).
Amortizaciones de acciones.
ARTICULO 223. El estatuto puede autorizar la amortización total o parcial de
acciones integradas, con ganancias realizadas y líquidas, con los siguientes recaudos:
1º) Resolución previa de la asamblea que fije el justo precio y asegure la igualdad de
los accionistas;
2º) Cuando se realice por sorteo, se practicará ante la autoridad de contralor o
escribano de registro, se publicará su resultado y se inscribirá en los registros;
3º) Si las acciones son amortizadas en parte, se asentará en los títulos o en las
cuentas de acciones escriturales. Si la amortización es total se anularán, reemplazándose
por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo efecto.
Desde el punto de vista financiero la amortización es la restitución del capital. En el caso
de las sociedades anónimas, implica la restitución total o parcial del capital aportado a
cambio de una o más acciones
La función financiera de la amortización de acciones es anticipar al accionista la
restitución del capital que recibiría con su cuota de liquidación una vez disuelta la sociedad.
De tal modo, el accionista recupera todo o parte del capital invertido sin necesidad de
liquidarse la sociedad, sino que la sociedad reembolsa el capital aplicando ganancias a
tales efectos, que no son distribuidas como dividendos sino en concepto de restitución de
capital.
Las acciones totalmente amortizadas se anulan y se canjean por bonos de goce o
inscripciones en cuenta con el mismo efecto para las acciones escriturales. Los bonos de
goce se encuentran previstos por el art 228, y dan derecho a participar en las ganancias y,
en caso de disolución, en el producido luego de reembolsado el valor nominal de las
acciones no amortizadas. También otorgarán los demás derechos que el estatuto les
reconozca expresamente. Nos remitimos en este punto al comentario al art. 228.
La amortización de las acciones implica también una reducción del capital social por el
importe en que resulten amortizadas (ver arts. 203 y 204). Sin embargo, como la amortización
se realiza con ganancias realizadas y líquidas no implica una reducción del patrimonio neto,
sino que debe constituirse una reserva especial por el importe en que se practique la
amortización.
Los requisitos para la amortización los podemos sistematizar de la siguiente forma:
(v)
Debe estar prevista en el estatuto;
(ii) Realizarse sobre acciones total o parcialmente integradas;
(iii) Aplicarse ganancias realizadas y líquidas;
(iv) Ser resuelta expresamente por asamblea extraordinaria (art. 235 inc. 3)
(v) Justo precio y trato equitativo entre los accionistas;
(vi) Si se realizada por sorteo, seguir el procedimiento previsto en el inc. 2;
(v)
Anotar la amortización en títulos y cuentas, y en su caso, canjear las acciones por
bonos de goce.
Distribución de dividendos. Pago de interés.
ARTICULO 224. La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas
son lícitos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un
balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado.
Dividendos anticipados.
199
Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o provisionales o
resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el artículo
299.
En todos estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos
son responsables ilimitada y solidariamente por tales pagos y distribuciones.
Se reitera en la primera parte del artículo el principio del art. 68 en cuanto a que las
utilidades distribuibles son las “ganancias realizadas y líquidas” que resulten de un balance
confeccionado y aprobado conforme a la ley y el estatuto.
Las ganancias realizadas y líquidas, requieren la concurrencia de dos requisitos: (i) Para
ser “realizada” la ganancia debe provenir de negocios jurídicos perfeccionados y,
tratándose de contratos bilaterales, la sociedad debe haber cumplido con las prestaciones
a su cargo, de modo que se origine un crédito irrevocable a su favor, no sujeto a ninguna
condición; y (ii) La ganancia debe ser “líquida” en el sentido que, aunque no haya ingresado
aún en la caja social, sea exigible en el corto plazo y seguro su cobro por la solvencia del
deudor o las garantías prestadas, y en el sentido de ser posible su distribución sin afectar la
liquidez de la compañía (v. RECIO, Juan I., “El concepto de “Ganancia Realizada y Líquida”,
“II Jornada Nacional de Derecho Contable”, Tucumán, 12 de junio de 2009, ed. UNSTA, pág.
205).
También resulta de aplicación para las sociedades anónimas el art. 71 en cuanto veda
la distribución de dividendos si no se han absorbido las pérdidas de ejercicios anteriores.
El artículo señala que el balance del que surjan las utilidades debe ser un balance de
ejercicio, es decir, el balance anual confeccionado a la fecha de cierre de ejercicio
establecida en el estatuto social, vedando la distribución de dividendos anticipados a
cuenta de las utilidades que resulten de balances posteriores, o de balances especiales
confeccionados en fechas distintas, excepto para las sociedad comprendidas en alguno de
los supuestos del art. 299.
No obstante ello, y contrariamente a lo establecido en la norma, es práctica habitual el
retiro de dividendos anticipados por parte de los accionistas, los cuales son contabilizados
como un crédito de la sociedad contra quienes los percibieron en las denominadas “cuentas
particulares”, para una vez aprobado el balance y la distribución por parte de una
asamblea posterior, cancelar el crédito por los dividendos cobrados durante el ejercicio
contra el dividendos asignado.
Hasta que no se cancele ese crédito por anticipo de dividendos, el accionista tendrá
una deuda contra la sociedad, que podría reclamar su restitución en cualquier oportunidad.
También podría ejercer esta acción el síndico de la quiebra de la sociedad.
Tales acciones también pueden ser ejercidas contra los directores, síndicos y miembros
del consejo de vigilancia, a los que la ley reputa como ilimitada y solidariamente
responsables. Esta responsabilidad comprende no sólo el importe del retiro y sus intereses, sino
también todos los daños que se hubiesen ocasionado a la sociedad.
Repetición dividendos.
ARTICULO 225. No son repetibles los dividendos percibidos de buena fe.
El artículo contempla la situación en que el accionista percibe dividendos sin tener
derecho a ello por no cumplirse los requisitos legales para la distribución.
Como regla general esos dividendos deben ser restituidos a la sociedad, que puede
reclamar la repetición de lo abonado. Excepto que el accionista los haya percibido de
buena fe.
La buena fe en este caso es que el accionista no haya conocido, ni podido conocer
obrando con cuidado y previsión, que no correspondía el pago de los dividendos.
De no cumplirse este requisito deberá restituir lo cobrado.
Títulos valores: principios.
200
ARTICULO 226. Las normas sobre títulos valores se aplican en cuanto no son
modificadas por esta ley.
Este artículo califica expresamente a la acción como título valor, debiéndose aplicar las
normas propias de estos títulos en todo lo que no esté expresamente previsto en la ley
societaria.
Esta remisión lleva a aplicar subsidiariamente las normas del Capítulo 6 del Título V del
Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación sobre títulos valores (art. 1815 y
siguientes).
La definición universalmente seguida de los títulos valores es la expuesta por el clásico
autor italiano Vivante: Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo
en él contenido.
Es la definición que recoge el art. 1815 del CCCN: “Los títulos valores incorporan una
obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un
derecho autónomo”.
La autonomía implica que el portador de buena fe de un título valor que lo adquiere
conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las
defensas personales que pueden existir contra anteriores portadores.
La calificación de la acción como título valor conlleva a la no aplicación de las reglas
sobre cosas muebles registrables.
Sin embargo, la doctrina coincide en que la calificación de la acción como título valor
se encuentra en crisis por diversos motivos:
(v)
La nominatividad obligatoria y posibilidad de prever limitaciones a la
transferencia atentan contra ágil circulación;
(ii) Se exige el asentimiento conyugal para la transferencia (art. 470 CCCN), lo cual es
impropio de los títulos valores;
(iii) Se admite la prueba de la calidad de accionista sin necesidad de presentar los
títulos;
(iv) Se postula la aplicación de reglas de las sociedades personalistas a las sociedades
cerradas o de familia;
(v) La admisión de acciones escriturales como consecuencia de la desmaterialización
de los títulos valores.
4º. De los Bonos
Dr. Juan Ignacio Recio
Caracteres. Reglamentación.
ARTICULO 227. Las sociedades anónimas pueden emitir bonos de goce y de
participación. se reglamentarán en el estatuto de acuerdo a las normas de este Título, bajo
sanción de nulidad.
Los bonos son títulos de crédito que la ley autoriza a emitir a la sociedad en
determinadas circunstancias, sin que formen parte del capital social. No obstante esta
característica los bonos otorgan derechos patrimoniales a sus titulares, los que se encuentran
definidos en su alcance y modalidad desde el momento de su emisión.
Conforme analizaremos más adelante es competencia de la Asamblea Extraordinaria
decidir la emisión de bonos.
El titular de bonos solo posee derecho a participar en las utilidades de la sociedad o en
su caso la cuota de liquidación. El titular de bonos no posee estrictamente derechos políticos
en la sociedad, salvo aquellos que la ley le reserva para la defensa de sus derechos como
bonista, limitándose sus beneficios exclusivamente al plano económico.
Los bonos, a diferencia de las acciones, no representan una porción del capital y esto se
debe fundamentalmente a que no existe por parte del bonista un aporte de capital.
El bonista no asume responsabilidad alguna por no resultar un contravalor económico
de respaldo, como la acción.
A los bonos en tanto títulos de créditos se les aplica la normativa vigente en la materia,
la que exige que sean nominativos y su transferencia se instrumente mediante cesión de
derechos.
201
Por su parte el CCyCN regula los títulos valores en el capítulo 6 del Título V, en el libro de
los derechos personales. Sus disposiciones se aplican tanto a los llamados títulos cartulares, es
decir aquellos que requieren la existencia material del título para el ejercicio de los derechos
en ellos insertos, como también a los denominados no cartulares (arts. 1850 y 1851) que
poseen como principal característica la inexistencia de sustrato material para el ejercicio de
los derechos que se derivan del título. Los títulos no cartulares responden al proceso de
desmaterialización que ha vivido el mundo y que ha permitido una mayor difusión global de
las operaciones de inversión en títulos valores.
La Ley General de Sociedades autoriza la emisión de dos tipos, los llamados bonos de
goce y los de participación y su naturaleza y características deberán respetar las
disposiciones de este título bajo pena de nulidad, teniendo vedado la sociedad establecer
disposiciones en la materia que contraríen lo aquí dispuesto.
Bonos de goce.
ARTICULO 228. Los bonos de goce se emitirán a favor de los titulares de acciones
totalmente amortizadas. Dan derecho a participar en las ganancias y, en caso de
disolución, en el producido de la liquidación, después de reembolsado el valor nominal de
las acciones no amortizadas. Además gozarán de los derechos que el estatuto les
reconozca expresamente.
Los bonos de goce tienen la particularidad de ser emitidos a favor de titulares de
acciones reportando un beneficio para ambas partes. El titular de las acciones amortizadas
mantiene su vinculación jurídica con la sociedad, y en consecuencia sigue participando de
las ganancias de la sociedad y en caso de disolución tendrá derecho a la parte
correspondiente del producido de la liquidación.
La sociedad por su parte no debe ver afectada su liquidez, por cuanto solo reembolsará
al accionista el valor nominal de su participación, entregando en compensación por el
mayor valor que les correspondiera a dichas acciones, los correspondientes bonos de goce.
Va de suyo que este mecanismo resulta seductor para el titular de acciones totalmente
amortizadas por cuanto la sociedad de la que se trata se encuentra en una ventajosa
situación patrimonial, pretendiendo el accionista mantener los beneficios que dicha
vinculación le reporta.
Por su parte el estatuto puede acordarle derechos especiales, como por ejemplo el
derecho de voto o bien la posibilidad de impugnar decisiones asamblearias que afecten sus
derechos como bonistas.
Bonos de participación.
ARTICULO 229.Los bonos de participación pueden emitirse por prestaciones que no
sean aportes de capital. Solo dan derecho a participar en las ganancias de ejercicio.
Los bonos de participación se emiten ante la existencia de prestaciones que no
constituyan aportes de capital. Resultan un recurso válido para aquellas sociedades que
requieran prestaciones de cualquier naturaleza, pero no quieran o puedan emitir capital en
contraprestación. Al no constituirse en un aporte de capital, admite la posibilidad de recibir
prestaciones tanto que constituyan obligaciones de dar, como de hacer.
Como lo expresa la norma no constituyen aporte de capital y solo confieren derecho a
participar en las ganancias del ejercicio, a diferencia de los bonos de goce que como
viéramos otorgan derecho sobre el producido de la liquidación.
Los bonos de participación pueden otorgarse tanto a los socios por prestaciones
accesorias que estos realicen, como a favor de terceros que brinden algún servicio a favor
de la sociedad.
Bonos de participación para el personal.
ARTICULO 230. Los bonos de participación también pueden ser adjudicados al
personal de la sociedad. Las ganancias que les corresponda se computarán como gastos.
Son intransferibles y caducan con la extinción de la relación laboral, cualquiera sea
la causa.
202
Dentro de los tipos de bonos de participación la ley contempla aquellos destinados
para el personal, como forma de incentivo y reconocimiento.
Dichos bonos encuentran su causa en el marco del contrato de trabajo y su extinción,
por cualquier causa hace perimir su existencia. Al encontrarse enmarcadas dentro del
encuadre del contrato de trabajo y por ser un beneficio personal del trabajador, son
intransferibles.
La posibilidad de otorgamiento radica en la liberalidad de la sociedad que decide
otorgar un beneficio al personal en relación de dependencia, atento encontrarse previsto en
el estatuto.
Estos bonos solo otorgan derecho a las ganancias y su pago se computará como gasto.
No otorgan derechos políticos ni derecho a la cuota de liquidación.
Época de pago.
ARTICULO 231. La participación se abonará contemporáneamente con el
dividendo.
Las ganancias derivadas de los bonos de goce y participación deberán ser abonadas
al cierre del ejercicio conjuntamente con el pago de los dividendos a los accionistas.
El estatuto podrá prever una fecha distinta de pago en tanto no limite ni restrinja el
derecho económico de los bonistas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 232.
Modificaciones de las condiciones de emisión.
ARTICULO 232.La modificación de las condiciones de los bonos requiere la
conformidad de los tenedores de la mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva,
expresada en asamblea convocada por la sociedad al afecto. La convocatoria se realizará
por el procedimiento establecido en el artículo 237.
No se requiere esa conformidad para la modificación referente al número de bonos
cuando se trate de los previstos en los artículos 228 y 230.
La sociedad solo podrá modificar las condiciones de emisión de los bonos con la
conformidad de tenedores que representen la mayoría absoluta de los bonos de que se
trate, a cuyo fin deberá convocarse a asamblea de bonistas a tal fin.
La asamblea deberá convocarse respetando el procedimiento previsto en el art. 237 de
la LGS.
No se requerirá conformidad para la modificación del número de bonos, cuando se
trate de bonos de goce y bonos de participación para el personal.
5º De las Asambleas de Accionistas
Dr. Pedro Manuel Crespo
Dra. María Florencia Maldonado
Dr. Santiago Recio
Dra. María José Robledo
Dra. Geraldine Liz Weinzettel
Competencia.
ARTICULO 233. Las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los
asuntos incluidos en los artículos 234 y 235.
Lugar de reunión.
Deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción del domicilio
social.
203
Obligatoriedad de sus decisiones. Cumplimiento.
Sus resoluciones conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los
accionistas salvo lo dispuesto en el artículo 245 y deben ser cumplidas por el directorio.”
El artículo no define a la asamblea, sino que expresa cuáles son los temas de su
competencia, es decir cuáles son las decisiones que allí deberán tomarse, establece el lugar
donde han de reunirse los socios y, finalmente impone la obligatoriedad de sus decisiones, en
la medida que sean adoptadas de conformidad con la ley y el estatuto, para los accionistas
y para el directorio.
Comencemos en primer tiempo definiéndola. ZALDIVAR 258 la define como la reunión de
accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con lo
establecido por la ley y los estatutos a fin de tratar y resolver, en interés social, sobre los
asuntos de su competencia fijada por la ley y el orden del día, con efecto de obligatoriedad
para la sociedad y los accionistas.
SIBURU259 la define como la reunión de accionistas convocada conforme a la ley y a los
estatutos para resolver las cuestiones previstas por ellos o los asuntos indicados en la
convocación.
La asamblea es el órgano de gobierno de la sociedad, a través del cual los socios
expresan su voluntad, y la decisión adoptada por la mayoría de ellos es la que forma la
voluntad del ente. Es decir, por un lado, es allí donde el accionista ejerce su derecho
individual de expresión dentro de la estructura societaria –el voto- y, luego, por mayoría se
concreta la decisión asamblearia, que representa la voluntad social y no la de los
accionistas.
Las resoluciones asamblearias reúnen las siguientes características:
a) deben tutelar el interés social, es decir se debe priorizar lo que es más conveniente
para la sociedad y no en el interés individual de cada socio (LGS: 248);
b) es soberana, dentro del marco legal establecido por la ley y el estatuto social.
c) la integran los accionistas con derecho a voto o sus representantes (LGS: 239) y
también pueden participar con voz, pero sin voto quienes integran la sociedad mediante
otros títulos (v.gr., los titulares de bonos de goce, de participación y de participación para el
personal, los representantes de debenturistas y de los obligacionistas), pues poseen interés en
asistir a fin de informarse debido a su participación en las ganancias de la sociedad.
d) es de carácter no permanente, a diferencia de lo que ocurre con otros órganos
(v.gr. directorio, consejo de vigilancia, etc.) la asamblea se reúne solamente en las
oportunidades previstas por el estatuto o por la ley, luego de que se haya fijado su orden del
día y cumplimentado el requisito de la convocatoria. Debe reunirse al menos una vez al año,
dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio (para analizar los balances y estados
contables, aprobar la gestión de los directores y síndicos, así como su remuneración).
e) su competencia para ciertos asuntos es indelegable, es decir hay decisiones que sólo
pueden ser decididas a través de la asamblea y no pueden ser delegadas en otros órganos
sociales.
f) sus decisiones pueden ser impugnadas judicialmente (LGS: 251 y ss.).
Existen varios tipos de asambleas: la asamblea ordinaria que se reunirá de acuerdo al
quorum y con las mayorías determinadas en el art. 243; la asamblea extraordinaria que lo
hará en los casos previstos en el art. 244; las asambleas especiales, que son en las que
participan los integrantes de determinada clase de acciones y; las asambleas unánimes que
son aquellas que pueden celebrarse sin cumplir con el requisito de la publicación de la
convocatoria, allí participan la totalidad de los socios y las decisiones se toman por
unanimidad.
Sobre la convocatoria y los asuntos que trata cada asamblea nos remitimos al
comentario de los artículos siguientes.
Corresponde en cambio detenerse en cuanto al lugar de reunión. Señala el artículo
que las asambleas deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a la jurisdicción
del domicilio social. Se procura de este modo garantizar que los accionistas puedan asistir a
las asambleas.
258 ZALDIVAR, ENRIQUE – MANÓVIL, RAFAEL M., “CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO”, BS. AS., MACCHI, 1973
259 SIBURU, “COMENTARIO DEL CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO”, T. V, P. 153.
204
No necesariamente la reunión deberá realizarse en la sede social, puesto que como
está regulado, se permite la celebración en el lugar que corresponda a la jurisdicción del
domicilio social.
En la convocatoria se determinará de manera concreta y precisa el lugar donde se
reunirá la asamblea. NISSEN260, sostiene que la exigencia de que se reúnan en el lugar que
corresponda a la jurisdicción del domicilio social puede dejarse de lado tratándose de
asambleas unánimes, pues la presencia de la totalidad de los accionistas torna irrelevante
dicha protección.
En ausencia de regulación estatutaria sobre el tema, quien elige el lugar de reunión es
el órgano que la convoca.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 158 establece una norma
genérica de funcionamiento para las personas jurídicas privadas, puntualmente referido al
gobierno, administración y fiscalización.
En relación a lo que aquí nos interesa, esto es, la reunión a distancia, establece que, en
ausencia de norma específica, si todos los que deben participar del acto lo consienten,
pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno utilizando medios que
les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser
suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada,
debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse
(CCCN: 158, inc. b).
Se aceptan, entonces que las personas se puedan reunir, deliberar y decidir utilizando
medios telemáticos, y a tal efecto la presencia puede ser física o virtual, pero lo que debe ser
real es la participación, pues lo que importa es la intersubjetividad y la simultaneidad, es
decir que cada individuo pueda emitir su mensaje lingüístico dirigido a otros individuos, que
éstos puedan recibirlo instantáneamente, todos al mismo tiempo, que a su vez cada uno de
ellos pueda emitir el mismo mensaje para los demás, y así sucesivamente261.
Los medios hoy en día más utilizados son teleconferencias, videoconferencias, chat,
correo electrónico, etc. Cualquiera de esos medios permite la simultaneidad de recepción e
intercambio de mensajes entre los individuos intervinientes.
La norma es un paso muy importante a fin de agilizar la actuación de los órganos de
gobierno y administración de las personas jurídicas. El Código sólo establece que debe ser
suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada,
guardándose las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.
La Res. 7/15 de la IGJ contempla en el art. 84 la reunión a distancia del órgano de
administración en la medida en que esté prevista en el estatuto siempre que el quórum de
las mismas se configure con la presencia física en el lugar de celebración de los integrantes
necesarios para ello y que la regulación estatutaria garantice la seguridad de las reuniones y
la plena participación de todos los miembros de dicho órgano y del órgano de fiscalización,
en su caso. Impone que el acta se suscriba por todos los participantes.
Asamblea ordinaria.
ARTICULO 234. Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los
siguientes asuntos:
1) Balance general, estado de los resultados, distribución de ganancias, memoria e
informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa
resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el
consejo de vigilancia o los síndicos;
2) Designación y remoción de directores y síndicos miembros del consejo de
vigilancia y fijación de su retribución;
3) Responsabilidad de los directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia;
4) Aumentos del capital conforme al artículo 188.
260 NISSEN, RICARDO A., “LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 3° ED. BS. AS. ASTREA, 2010.
261 LORENZETTI, RICARDO LUIS, “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. COMENTADO.”; ED. RUBINZAL-CULZONI , EDITORES, 2014, T. I, P. 616.
205
Para considerar los puntos 1) y 2) será convocada dentro de los cuatro (4) meses del
cierre del ejercicio.”
Los arts. 234 y 235 establecen la competencia de las asambleas ordinaria y
extraordinaria.
La asamblea ordinaria está llamada a tratar todos los temas relativos a la gestión
ordinaria de la sociedad. En el inc. 1, luego de establecer que considerará y resolverá sobre
el balance general, estado de los resultados, distribución de las ganancias, memoria e
informe del síndico, refiere a toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le
competa resolver, conforme a la ley y al estatuto o que sometan a su decisión el directorio,
el consejo de vigilancia o los síndicos.
Tiene competencia para resolver sobre balance general, estado de resultados,
distribución de ganancias, memoria e informe del síndico. Si bien no surge del artículo,
también debe considerar incluido el informe de auditoría anual (art. 283 LGS), cuando la
sociedad organice consejo de vigilancia y prescinda de sindicatura262.
Los balances serán analizados por la asamblea previa convocatoria del directorio y
puesta a disposición de los socios con quince días de anticipación (art. 67 LGS). A su vez,
para que el directorio pueda someter dicha información a la asamblea, debe haber sido
previamente analizada y puesta a consideración de la sindicatura, para que formule las
observaciones pertinentes.
Los estados contables adquieren fuerza vinculante (plena validez) con su aprobación en
la asamblea. Hasta ese momento son un proyecto de estados contables elaborados por el
directorio. La asamblea tiene capacidad para resolver sobre los estados contables, es decir
aprobarlos o desaprobarlos, pero también está facultada para modificarlos. En general lo
que ocurre es que los observa, y luego el directorio elabora un nuevo balance teniendo en
cuenta las observaciones realizadas a los fines de su nuevo tratamiento.
Cuando la norma refiere a la memoria e informe del síndico, debe quedar claro que lo
que elabora el síndico es el informe, pues la memoria la realizan los administradores (LGS: 66).
Los síndicos tienen la obligación de presentar a la asamblea ordinaria un informe
“escrito” y “fundado” sobre la situación económica y financiera de la sociedad, y dictaminar
sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados (LGS: 294, inc. 5). La
fundamentación es esencial para poder cumplir con la correcta información a los
accionistas. El funcionario brindará un consejo sobre la aprobación o no de los estados
contables. Se trata de un verdadero juicio de valor realizado en base a la experiencia
profesional, teniendo en cuenta que el síndico es abogado o contador.
Cuando la ley alude al “estado de resultados”, incluye también el estado de evolución
del patrimonio neto (art. 64 inc. II, LGS).
Ya nos hemos referido a la memoria, como aquél documento informativo presentado
por los administradores, vinculado a los estados contables sobre la situación general de la
empresa y su proyección, sobre ciertos datos relativos a la actividad societaria.
Los socios solamente pueden aprobar los balances en la medida que hayan sido
practicados de conformidad a la ley y al estatuto. Su derecho a impugnar los estados
contables es irrenunciable para el socio (art. 69 LGS), pues de allí surgirá la posibilidad de
percibir dividendos. Se ha señalado que este artículo es de orden público y que el derecho
social de aprobar o impugnar presentaciones contables de la sociedad es la esencia del
socio y el control de la administración societaria constituye su principal derecho (ZUNINO263).
Por su parte el art. 72 señala que la aprobación de los estados contables no implica la
de la gestión de los administradores ni importa liberación de las responsabilidades.
Luego de la consideración del balance y del estado de resultados, determinada la
existencia de ganancias, la asamblea ordinaria deberá resolver sobre la distribución o no de
utilidades. Podrán resolver el destino de las utilidades y disponer su distribución, acumulación,
reserva o incluso disponer su capitalización.
Debe recordarse que el art. 70, 1° párrafo de la LGS impone la constitución de una
reserva legal –en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por
acciones- no menor al cinco por ciento de las ganancias realizadas y en las líquidas que
arroje el resultado del ejercicio hasta alcanzar el veinte por ciento del capital social.
Tampoco podrán distribuirse ganancias hasta que no se cubran las pérdidas anteriores (art.
71, 1° párrafo, LGS).
262 MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., TRATADO DE LAS ASAMBLEAS, BUENOS AIRES, ED. ABELEDO PERROT, 2009, PÁG. 290.
263 ZUNINO, JORGE O., “RÉGIMEN DE SOCIEDADES COMERCIALES”, 15ª, ED., 2° REIMP., ASTREA, BUENOS AIRES, , 1998, P. 234.
206
En el inciso 2° del artículo en análisis se establece la competencia de la asamblea
ordinaria para elegir y remover a sus directores y síndicos.
En materia de designación de directores y síndicos, los designa la asamblea. Elegirá
igualmente número de directores o síndicos suplentes y si existieran diversas clases de
acciones, el estatuto puede autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de
uno o más directores o síndicos titulares e igual número de suplentes y reglamentará su
elección. También podrán los accionistas elegir por voto acumulativo (LGS: 263 y 289, a
cuyos comentarios nos remitimos).
Así como tienen facultades para designarlos, pueden removerlos. Aquí hay que
diferenciar el concepto de remoción con el de revocación. A diferencia de la remoción, que
requiere la invocación de una causa, la revocación no necesita dar razón ni justificar justa
causa. La posibilidad de revocar a los directores es un poder de la asamblea que deriva de
la ley, y su fundamento se halla en que prevalece el interés social sobre el interés del
administrador264. La revocación puede ser expresa, cuando por resolución asamblearia se
determina la revocación del cargo de director, o tácita cuando se designa a otro para que
lo reemplace por el término restante de su mandato. En las sociedades anónimas, una de sus
notas tipificantes, es que los directores puedan ser destituidos sin expresión de causa y en
cualquier momento por mayoría de votos presentes en una asamblea. Cuando la decisión es
tomada por la mayoría, que decidió designar nuevos directores, los salientes no pueden
oponerse ni requerir ningún tipo de compensación o indemnización 265..
La asamblea también será quien fije la retribución de los directores, síndicos y miembros
del consejo de vigilancia, salvo que el estatuto o reglamento lo haya regulado.
Las pautas para fijar su retribución están fijadas en los arts. 261 y 292 de la LGS (a cuyos
comentarios nos remitimos).
La asamblea ordinaria tiene competencia para decidir sobre las acciones de
responsabilidad de los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia. Luego de
decidida por la asamblea, la sociedad podrá promover la acción social de responsabilidad
contra los administradores estipulada en el art. 276 LGS. También podrán promover la acción,
los accionistas que se hayan opuesto a la aprobación de la gestión de los directores, con
una representación del cinco por ciento del capital social (LGS: 275). Si la asamblea resuelve
promover la acción de responsabilidad, y luego no es iniciada en el plazo de tres meses,
contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio
de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada (LGS: 277).
Finalmente, la asamblea ordinaria tiene competencia para decidir aumentos de capital
en los términos del art. 188: LGS (aumentos de capital hasta su quíntuplo). Lo decide la
asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa, la asamblea podrá delegar en el
directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago, deberá publicar la
resolución que lo decidió e inscribirla en el Registro Público. En las sociedades anónimas
autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la asamblea puede aumentar el capital
sin límite alguno sin necesidad de modificar el estatuto.
Asamblea extraordinaria.
ARTICULO 235. Corresponden a la asamblea extraordinaria todos los asuntos que
no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto y en
especial:
1º) Aumento de capital, salvo el supuesto del artículo 188. Sólo podrá delegar en el
directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago;
2º) Reducción y reintegro del capital;
3º) Rescate, reembolso y amortización de acciones;
4º) Fusión, transformación y disolución de la sociedad; nombramiento, remoción y
retribución de los liquidadores; escisión; consideración de las cuentas y de los demás
asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto
de resolución aprobatoria de carácter definitivo;
264 OP. CIT.., MOLINA SANDOVAL, P. 74
265 VANASCO.
207
5º) Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas
acciones conforme al artículo 197;
6º) Emisión de debentures y su conversión en acciones;
7º) Emisión de bonos.”
El artículo en análisis parte de la base que la asamblea extraordinaria tiene una
competencia residual, es decir, tratará todos los temas que no sean de competencia de la
asamblea ordinaria y las relativas a la modificación del estatuto y en especial los asuntos
enunciados en los siete incisos.
Ello da cuenta en primer lugar, de que la enumeración allí establecida no es taxativa,
sino meramente enunciativa, pues en definitiva quedarán reservados a este tipo de
asambleas todos los temas que no sean de competencia exclusiva de la asamblea ordinaria.
Se denominan extraordinarias, justamente porque exceden de lo que es el giro ordinario
del ente, no se diferencian en función del tiempo de su celebración, sino de la competencia
asignada a cada una.
La asamblea extraordinaria tiene competencia para considerar y resolver el aumento
de capital por sobre su quíntuplo. En tal caso, sólo podrá delegar en el directorio la época
de emisión, forma y condiciones de pago de las acciones.
El inciso 2° establece que es competencia de la asamblea extraordinaria la “reducción
y reintegro del capital social”.
En primer lugar, cabe diferenciar los conceptos de reintegro y aumento de capital. El
aumento de capital importa la emisión de nuevas participaciones societarias que pueden o
no suscribir los socios que integran la sociedad, mientras que el reintegro de capital no
importa la emisión de cuotas o acciones, sino que implica el ingreso de nuevos fondos
tendientes a cubrir las pérdidas relacionadas con el capital social.266
La reducción voluntaria de capital debe ser resuelta por asamblea extraordinaria con
informe fundado del síndico. Muchas veces el capital social puede haber quedado excesivo
para el giro de los negocios, en cuyo caso los accionistas pueden decidir su reducción. Sin
embargo, la decisión de la sociedad de reducir su capital social, da lugar a los acreedores el
derecho regulado en el art. 83, inc. 3° -derecho de oposición- y deberá inscribirse previa la
publicación que allí se requiere, salvo que opere por amortización de acciones integradas y
se realice con ganancias o reservas libres.
La oposición de los acreedores a la reducción del capital social no impedirá, en
principio, la prosecución del trámite, sino que será al solo efecto de que se los desinterese o
garantice suficientemente sus créditos.
También puede reducirse el capital social por pérdidas, situación que se encuentra
regulada en el art. 205 LGS, que dispone que la asamblea extraordinaria puede resolver la
reducción del capital en razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer el
equilibrio entre el capital y el patrimonio social. El art. 206 LGS, señala que la reducción es
obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital.
Finalmente, nótese que la pérdida de capital social es también un supuesto de
disolución societaria (art. 94, inc. 5 LGS).
La Inspección General de Justicia regula la reducción del capital social en los arts. 110 a
113 de la res. 7/15 y fija las pautas que deben seguirse para su inscripción.
En el inc. 3°, el art. 235 regula la competencia extraordinaria para el “rescate, reembolso
y amortización de acciones”. El rescate de acciones está regulado en el art. 220 a cuyo
comentario remitimos. MOLINA SANDOVAL postula que, aunque la ley no lo diga, no sólo será
competencia de la asamblea extraordinaria la decisión de rescate de las acciones, sino
también la decisión establecida en el art. 221 de la LGS que permite prorrogar la
enajenación de las acciones por más de un año.
Con respecto al reembolso, se ha señalado que, al no haberse especificado el real
alcance de la expresión “reembolso de acciones”, se trataría del reembolso del valor de las
acciones como consecuencia de una resolución que incluye amortización total o parcial y/o
una reducción del capital social, y no del reembolso consecuencia del derecho de receso
(que no precisa ninguna resolución asamblearia que ordene el reembolso)267.
266 OP. CIT. MOLINA SANDOVAL, P. 110
267 LOPEZ TILLI, ALEJANDRO M., LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS, ÁBACO, BUENOS AIRES, 2001, P. 234.
208
Los incisos 6 y 7 del art. 235 establecen que será competencia de la asamblea
extraordinaria la emisión de debentures y su conversión en acciones y la emisión de bonos.
Convocatoria: Oportunidad. Plazo.
ARTICULO 236. Las asambleas ordinarias y extraordinarias serán convocadas por
el directorio o el síndico en los casos previstos por la ley, o cuando cualquiera de ellos lo
juzgue necesario o cuando sean requeridas por accionistas que representan por lo menos
el cinco por ciento (5 %) del capital social, si los estatutos no fijaran una representación
menor.
En este último supuesto la petición indicará los temas a tratar y el directorio o el
síndico convocará la asamblea para que se celebre en el plazo máximo de cuarenta (40)
días de recibida la solicitud.
Si el directorio o el síndico omite hacerlo, la convocatoria podrá hacerse por la
autoridad de contralor o judicialmente.”
Tanto la asamblea ordinaria, como la extraordinaria, son convocadas por el directorio o
por el síndico en los casos previstos por la ley, cuando cualquiera de ellos lo juzgue necesario
o cuando lo requieran los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del
capital social, si el estatuto no fijara una representación menor. En este último supuesto, la
petición deberá indicar los temas a tratar y el órgano encargado de la convocatoria deberá
cumplir con el llamado a asamblea en el plazo máximo de cuarenta días de recibida la
solicitud. Si omitiere hacerlo, la convocatoria podrá hacerse por la autoridad de control o
judicialmente.
El art. 165 de la resolución 7/15 de la IGJ prevé en qué casos podrá convocar a
asamblea:
1. De oficio, cuando constatare graves irregularidades y estimare conducente la
medida en resguardo del interés público;
2. A solicitud de accionistas que acrediten ser titulares de al menos el cinco por ciento
(5%) del capital social, o del porcentaje inferior fijado por los estatutos; quienes deberán
demostrar haber solicitado por medio fehaciente la convocatoria al directorio y a la
sindicatura, simultánea o sucesivamente, y que transcurrido un plazo de veinte (20) días
corridos, la solicitud no fue respondida o fue denegada sin fundamento, o la reunión de
directorio no pudo celebrarse por falta de quórum, en cuyo caso serán de aplicación los
requisitos establecidos en los subincisos a, b y c del inciso 3 siguiente.
3. A pedido de uno o más directores de la sociedad, que acrediten debidamente:
a. Que se peticionó por medio fehaciente al presidente del directorio de la sociedad o
a quien lo reemplazare la citación a reunión del órgano para resolver sobre la convocatoria
dentro del plazo legal de cinco (5) días de recibido el pedido.
b. Que tal petición no fue respondida con la citación a la reunión del órgano, o bien
que, habiéndose efectuado la misma por el requerido, o en su defecto por el director o
directores requirentes (artículo 267, primer párrafo in fine, Ley N.º 19.550), no pudo realizarse
por falta de quórum o en ella se denegó sin fundamento la convocatoria a asamblea.
c. Que, en los casos en que la sociedad cuente con sindicatura, el requerimiento
efectuado no fue respondido en el plazo del inciso 1 o fue denegado sin fundamento. Si la
sindicatura fuere plural, se requerirá, además, en caso de denegatoria, que haya mediado
omisión de notificación de convocatoria por el síndico disidente en relación con su
atribución y deber legal de llevarla a cabo (artículos 290 in fine y 294, inciso 7, Ley N.º 19.550).
En este caso, la solicitud no precisará del cumplimiento de los requisitos de los subincisos
a y b anteriores, si se acreditare la vacancia del directorio en alcances impeditivos de su
quórum de funcionamiento y que la misma no ha sido subsanada por la sindicatura
conforme al artículo 258, párrafo segundo, de la Ley N.º 19.550
El art. 166 de la resolución, establece que el pedido debe presentarse con patrocinio
letrado e indicar el orden del día coincidente con el que se requirió. Luego, la IGJ dictará
resolución disponiendo la convocatoria y su carácter (simultánea o sucesiva), el orden del
día, fecha, hora y lugar de celebración -que será la sede de la Inspección General de
Justicia, salvo que se disponga otro lugar-. El trámite de convocatoria se resolverá inaudita
parte, salvo que se adviertan irregularidades que ameriten correr traslado a los directores y
síndicos, en su caso. Dispone que si la sociedad y/o directores y síndicos, en su caso, no
209
presentaren libros sociales y documentación necesaria para llevar a cabo la asamblea,
podrán ser pasibles de la aplicación de hasta el máximo de la sanción de multa, sin perjuicio
de la adopción de otras medidas.
El órgano naturalmente legitimado para convocar a asambleas es el directorio, y se
materializa por el presidente del directorio. Podrá convocar cuando lo estime necesario para
la gestión de la sociedad, pero está obligado a hacerlo dentro de los 4 meses del cierre del
ejercicio, para tratar los temas enunciados en los dos primeros incisos del art. 234.
El síndico y el consejo de vigilancia pueden convocar a asamblea extraordinaria
cuando lo juzguen necesario (v.gr.: para remover al director o ante la renuncia de éste, si no
hay suplente) y a asamblea ordinaria cuando el directorio omitiere hacerlo (LGS: 294).
Para solicitar la convocatoria judicial de asamblea, además de ser un accionista o
varios que representen por lo menos el 5 % del capital social, deberán demostrar el
incumplimiento del órgano encargado de la convocatoria, constatar la calidad de
accionista e indicar el orden del día de la asamblea de la asamblea que se pretende
convocar. El juez, comprobados tales extremos dispondrá automáticamente la realización
del acto268, que muchas veces la decisión irá acompañada de la designación del auxiliar
encargado de convocar a la asamblea, que es quien se ocupa de todos los trámites de la
convocatoria (publicidad, orden del día, depósito de acciones, etc.).
Convocatoria. Concepto.
Dijimos anteriormente que la asamblea es reunión de los accionistas del ente a los
efectos de considerar y resolver los asuntos, específicamente, indicados al momento de la
convocatoria.
Sentado ello, podemos definir a la “convocatoria” como el acto jurídico mediante el
cual se invita a los socios a reunirse en asamblea, siguiendo los estrictos recaudos formales
previstos en la ley o el estatuto para dotar de validez y eficacia a las decisiones allí
adoptadas.
Órganos competentes.
La ley fija cuales son los órganos legitimados para convocar cualquier clase de
asamblea, ya sea que se trate de una asamblea ordinaria o una extraordinaria.
Convocatoria por el Directorio: el principio general es que deben ser convocadas por el
directorio, por ser éste el órgano social natural encargado de la administración del ente. Ello
implica, a su vez, que en el caso de estar constituido de forma colegiada -es decir, por más
de un director- no podrá convocarla individualmente uno de sus integrantes.
Tiene la obligación de hacerlo cuando lo establezca la ley, lo considere necesario para
el desarrollo de la sociedad o lo soliciten los accionistas que representen al menos el 5% del
capital social, salvo que el estatuto prevea un porcentaje menor.
El llamado a asamblea, habitualmente, surge de la decisión emanada en forma previa
de la reunión de directores -en caso de un directorio colegiado- o del único titular a cargo en el supuesto de directorio unipersonal-, en la cual se especifica la hora, el lugar y los
asuntos que serán debatidos en la reunión, todo lo que debe estar reflejado en la posterior
citación a los socios.
El presidente del directorio o quien lo reemplace será el encargado de presidir la
asamblea de accionistas, salvo disposición estatutaria en contrario (art. 242 LGS, primer
párrafo).
Convocatoria por el Síndico: la misma función se le atribuye al síndico, sin embargo, es
de carácter excepcional, es decir, frente a la omisión de convocar por el directorio o ante
determinadas circunstancias por las que juzgue conveniente efectuar una reunión de
accionistas.
Al respecto, el artículo 265 LGS faculta al síndico, de forma subsidiaria, a convocar a
asamblea ordinaria para el caso de remoción de directores o gerentes que se hallen dentro
de las incompatibilidades previstas en el artículo 264 LGS.
También, el artículo 294, inc. 7° y 11° LGS, establece dentro de las atribuciones y deberes
de éste órgano de fiscalización la posibilidad de convocar a asambleas ordinarias,
extraordinarias o especiales.
Consejo de vigilancia: si bien el legislador omite enunciar a éste órgano como
competente, ello viene impuesto de lo previsto en el artículo 281, inc. b) LGS, en el que -al
igual que el síndico- tiene la función de convocar a asamblea cuando lo estime conveniente
268 CNCOM: SALA F, 3/3/11: “BERTONCELLO, EDIGIO C/ BOSCHERINO, ANTONIO Y OTROS/ MEDIDA PRECAUTORIA”.
210
o lo requieran los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, salvo que el
estatuto prevea un porcentaje menor. Asimismo, el artículo 282 LGS admite tal posibilidad,
por lo que no hay dudas de que es un órgano legitimado.
Accionistas: si bien no es un órgano, la ley habilita a los socios que representen individualmente o en conjunto- al menos el 5% del capital social, excepto que el estatuto
establezca un porcentaje menor, a requerir a los órganos a), b) o c) para que convoquen a
asamblea269.
Es requisito necesario que indiquen en la petición, de forma expresa, los temas a que
pretenden incluir en el orden del día. Recibida esa solicitud el órgano recepcionante deberá
convocarla en el plazo máximo de cuarenta días corridos; en caso de omisión o transcurrido
el plazo, los accionistas podrán requerir la convocatoria indistintamente a la autoridad de
control o al juez competente.
Resulta oportuno señalar que la petición debe ser efectuada por un medio fehaciente
que permita acreditar, ante el organismo de control o el juez, que se cumplió con el
requerimiento previo a los órganos sociales. Pues, para solicitarla deberán denunciar el
motivo, ya sea la omisión o rechazo, por parte de aquéllos y la calidad de accionistas de la
sociedad.
Tal descuido o negligencia por parte de los directores o, en su caso, de la sindicatura,
más allá del silencio de la ley, podría generar responsabilidad y ser una suficiente causal de
remoción de los integrantes de aquellos órganos, según lo previsto en el artículo 274 LGS.
Esta norma configura, al permitir a los accionistas con una menor tenencia accionaria a
poder requerir una asamblea para tratar los temas que ellos consideren necesarios, un claro
ejemplo de la protección a las minorías del ente social.
Órgano de control: frente al actuar remiso por parte de los órganos requeridos por los
accionistas para convocar la reunión de socios, éstos podrán acudir al organismo
administrativo de control -encargado de la fiscalización de las sociedades- para que asuma
la petición de la convocatoria.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está a cargo de la Inspección General de
Justicia (IGJ).
Dicho organismo estatal tiene normas propias que regulan la citación a asamblea. Entre
ellas, el art. 165 de la Res. IGJ 7/15, que indica los casos en que pueden hacerlo: 1) de oficio es decir sin petición-, cuando constate graves irregularidades del ente y lo estimare
procedente en resguardo del interés público; 2) a pedido de los accionistas titulares al menos
el 5% del capital social o monto menor fijado en el estatuto. Para ello, deberán acreditar por
medio fehaciente la convocatoria al directorio o al síndico y que, transcurridos veinte días
corridos, la solicitud no fue respondida o fue denegada sin fundamento, o la reunión de
directorio no se celebró por falta de quórum; 3) a pedido de uno o más directores, que
también deberán acreditar los motivos por los cuales no se hizo lugar al pedido de
convocatoria.
Asimismo, el art. 167 de la Res. IGJ 7/15 establece la “exclusividad de la convocatoria”,
lo que implica que la dispuesta por éste organismo suple a toda otra efectuada por los
órganos sociales, salvo que surja de un acta o instrumento pertinente que aquélla fue
convocada con fecha cierta anterior a la aceptación de la solicitud por la IGJ.
Finalmente, cabe señalar que el inspector designado por el órgano de contralor será
quien presidirá la asamblea, ejerciendo el rol de director de la reunión (art. 242 LGS, segundo
párrafo). En consonancia con ello, el art. 168 Res. IGJ 7/15 enumera las funciones que deberá
llevar a cabo dicho funcionario como presidente de la asamblea de accionistas.
Juez: como alternativa al organismo de control, los accionistas pueden optar por recurrir
directamente ante el juez competente de la jurisdicción correspondiente al domicilio social
constituido del ente.
Es dicho magistrado quien directamente la convoca, sin delegar en ningún órgano
social su cumplimiento, y designa a la persona a cargo de presidirla (art. 242 LGS, segundo
párrafo).
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria armónicamente han postulado que no se trata
propiamente de una acción judicial contenciosa, sino que se trata de un requerimiento
simple al órgano judicial, que reunidos ciertos requisitos, procederá a la convocación
inaudita parte, es decir, sin dar intervención a la sociedad.
269 CNCOM SALA E EN “RODRÍGUEZ MAXIMILIANO C/ BELLINSONA SA”, DEL 30/08/10; ÍD. SALA F EN “BERTONCELLO, EGIDIO C/ BOSCHERINO ANTONIO Y
OTRO”, DEL 30/03/11.
211
En síntesis, la convocatoria judicial es una acción voluntaria cuyo trámite, en principio,
no requiere sustanciación, siendo el fuero comercial el competente para conocer la acción
y ponderar los recaudos para su procedencia, entre ellos, la legitimación de los accionistas
solicitantes, quienes deberán acreditar la calidad de socios del ente270.
Pues, lo que se busca no es judicializar la cuestión y someterla a los extensos lapsos
judiciales, sino que lo que importa es garantizar el derecho de las minorías y no retrasar la
marcha de la sociedad.
Convocatoria
Artículo 237. Las asambleas serán convocadas por publicaciones durante cinco (5)
días, con diez (10) de anticipación, por lo menos y no más de treinta (30), en el diario de
publicaciones legales. Además, para las sociedades a que se refiere el artículo 299, en uno
de los diarios de mayor circulación general de la República. Deberá mencionarse el
carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día, y los recaudos
especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas.
Asamblea en segunda convocatoria.
La asamblea en segunda convocatoria por haber fracasado la primera deberá
celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes, y las publicaciones se harán por tres
(3) días con ocho (8) de anticipación como mínimo. El estatuto puede autorizar ambas
convocatorias simultáneamente, excepto para las sociedades que hacen oferta pública de
sus acciones, en las que esta facultad queda limitada a la asamblea ordinaria.
En el supuesto de convocatorias simultáneas, si la asamblea fuere citada para
celebrarse el mismo día deberá serlo con un intervalo no inferior a una (1) hora de la
fijada para la primera.
Asamblea unánime.
La asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan
accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones que se adopten
por unanimidad de las acciones con derecho a voto.
Recaudos formales de la convocatoria.
i) Publicidad.
La ley establece la forma y los plazos que deben respetarse a los efectos de otorgar
validez al acto asambleario, fijando el deber de efectuar publicaciones -edictos- en el
Boletín Oficial correspondiente a la jurisdicción del domicilio de la sociedad por cinco o tres
días consecutivos, según se trate de la primera o segunda convocatoria, respectivamente.
Asimismo, hace una distinción entre las sociedades comunes y las sociedades incluidas
del art. 299. En el caso de estas últimas, la ley adiciona un requisito más a cumplir, por ende,
además, de las publicaciones legales -mencionadas en el párrafo anterior- deberán publicar
edictos por la misma cantidad de días en uno de los diarios de mayor circulación del país.
Ello se debe a la magnitud que tienen tales entes, incluidas las sociedades anónimas
unipersonales (SAU), que cuentan con una fiscalización estatal permanente y requieren una
publicidad más exhaustiva a los efectos del debido conocimiento de todos los accionistas.
Todos los plazos indicados en este artículo se computan en días corridos, no hábiles, y las
publicaciones de edictos deben ser realizadas en forma consecutiva, sin interrupción.
Algunos autores 271 sostienen que en el caso de sociedades cerradas o de familia resulta
innecesario el requisito de publicidad de la convocatoria mediante edictos en el diario de
publicaciones legales, pues, lo consideran costoso y poco práctico a los fines perseguidos,
en tanto, podría ser ágilmente más efectiva optar por una comunicación personal
fehaciente entre los accionistas; sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria disiente de esa
270 CNCOM, SALA C EN "LESTÓN MANUEL C/ PALDAC S.A. S/ MEDIDA PRECAUTORIA S/ INC DE RADICACIÓN", DEL 11/07/07;"MORAN ANDRES AVELINO
C/ ESTABLECIMIENTO ARROYO ROSARIO SA S/ DILIGENCIA PRELIMINAR", DEL 18/12/12;"CICCONE NICOLÁS Y OTROS C/ COMPAÑÍA DE VALORES SUDAMERICANA
S.A. S/ ORDINARIO", DEL 6/08/13.
271 VÉRON, ALBERTO V., “SOCIEDADES COMERCIALES”, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, T. 2., PÁG. 860, ED. ASTREA, 2007. EN EL MISMO
SENTIDO, NISSEN, RICARDO, “CURSO DE DERECHO SOCIETARIO”, TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA, PÁG. 480, ED. HAMMURABI , 2015.
212
postura y sigue la letra estricta de la norma, sosteniendo que la convocatoria a asamblea no
puede ser suplida por otro medio de notificación más que por la publicación de edictos.
No podemos negar que este medio es el más idóneo para poder evitar cualquier
impugnación de nulidad de la citación a los socios, pues, cumplida la publicación se
presume que fue conocida por todos los accionistas, tanto la convocatoria como los demás
elementos que la componen, es decir, la fecha de celebración, el lugar donde se realizará y
los temas que han de deliberarse en el acto.
Más allá de lo expuesto, es admisible que la sociedad -además de la publicación
edictal- decida, como práctica intrasocietaria, efectuar una notificación más personal a los
accionistas como, por ejemplo, mediante correo electrónico272.
ii) Carácter de la asamblea convocada. Fecha y hora.
En el anuncio de la convocatoria a asamblea debe constar el carácter de la reunión de
accionistas, es decir, si se trata de una asamblea ordinaria o extraordinaria para identificar
las mayorías y quórum requeridos en cada caso.
Debe especificar de forma clara el día y horario en que se celebrará el acto
asambleario.
iii) Lugar de celebración.
También deberá consignar el lugar de reunión, que es la sede o lugar que corresponda
dentro de la jurisdicción del domicilio previsto en el contrato social (art. 233, segundo
párrafo). Por lo tanto, en caso de no ser apta la sede social para la reunión podrá elegirse
otro lugar dentro del ámbito territorial de su jurisdicción, dejando expresa constancia del
motivo de ello en el acta a labrarse.
iv) Orden del día.
En cuanto al orden del día, cabe señalar que es uno de los requisitos más importantes
que debe constar en la publicación, pues indica el objeto por el cual los accionistas son
llamados a participar, anoticiándolos para que se preparen y se informen con cierta
antelación sobre las materias a deliberar.
El temario es fijado por la autoridad que cita la asamblea, salvo el caso en que es
convocada a pedido de los accionistas quienes deberán enumerar los asuntos a deliberar.
Por la función que cumple, en tanto marca el ámbito de competencia de la asamblea,
todos los asuntos que lo integran deberán estar determinados de forma clara y precisa en la
publicación, quedando fuera de deliberación cualquier punto no incluido en la
comunicación. Esto representa una garantía a favor de los accionistas participantes, que se
persigue evitar la sorpresa al momento de la reunión. De ahí que sea “nula toda decisión
sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día”, salvo casos excepcionales (ver
art. 246).
Resulta oportuno recordar que deben quedar a disposición de los socios toda la
documentación (copias de balances, estado de resultados, información complementaria,
etc.) vinculada a los puntos del orden del día que se han de tratar, con una anticipación
mínima de quince días a la celebración del acto, pues, no puede cercenarse el derecho a
la información que tienen todos los accionistas del ente (ver art. 67 LGS)273.
v) Otros recaudos.
La ley hace mención a la necesidad de que en el contenido de los edictos consten
todos los recaudos especiales que hayan sido previstos en el estatuto social para la
concurrencia de los accionistas.
Por otro lado, aunque la norma no mencione nada al respecto, deberá indicarse con
precisión la denominación de la sociedad y el órgano convocante. Ello se surge claramente
de la necesidad de que los socios puedan identificar fácilmente la convocatoria en las
publicaciones efectuadas.
Asamblea en primera y segunda convocatoria.
El artículo establece los plazos dentro de los cuales debe llamarse a asamblea en
primera y segunda convocatoria.
Establece que la convocatoria debe realizarse como mínimo con diez u ocho días de
anticipación a la asamblea, con el requisito previo -que señalamos al comienzo del análisis
del artículo- de una publicación de edictos de cinco o tres días, según se trate de la primera
o segunda convocatoria, respectivamente.
272 CNCOM SALA C EN “OLIVERA ESTEBAN JOSÉ Y OTROS C/ AMERICAN ASSIT S.A. S/ORDINARIO”, DEL 25/09/14.
273 CNCOM SALA C EN “SAR JUAN FEDERICO C/ GASTROTEX S.R.L. S/ MEDIDA PRECAUTORIA”, DEL 13/11/14.
213
Estos plazos se computan: desde el día siguiente del último edicto publicado, es decir,
luego del quinto o tercer día de la publicación -según el tipo de convocatoria- y sin
considerar el día de celebración de la asamblea, por lo que se cuentan hasta el día anterior
a la reunión.
Por otro lado, la norma también fija un plazo máximo de treinta días de anticipación al
acto asambleario para el caso de primera convocatoria, ello se debe a la necesidad de
poner un límite de tiempo previo a la celebración. También se computa desde la última
publicación de edictos.
En igual sentido, señala que la segunda convocatoria, por haber fracasado la primera,
deberá realizarse dentro de los treinta días corridos siguientes. Es requisito para su existencia
que se den dos situaciones: el fracaso de una convocatoria anterior por falta de quórum y
que sea llamada para deliberar sobre los mismos temas del orden del día.
Ésta segunda oportunidad para celebrar el acto es una alternativa prevista por la ley
que tiende al desenvolvimiento de los negocios sociales y a evitar la paralización del ente
por falta de quórum. Sólo puede llevarse a cabo para tratar los mismos temas del orden del
día previstos para la primera convocatoria, sin que puedan ser modificados o agregados
nuevos asuntos.
Debe tenerse en cuenta que, para tratar los temas previstos en los incs. 1° y 2° del art.
234 LGS, la asamblea ordinaria debe convocarse dentro de los cuatro meses de la fecha de
cierre del ejercicio, la ley ordena que se realice dentro de ese lapso por la estrecha
vinculación con el “regular desenvolvimiento de la gestión social”.
Asamblea simultánea. Convocatoria.
La ley habilita que la citación a ambas asambleas -en primera y segunda convocatoriapueda ser publicada mediante edictos en forma conjunta, fijándose la fecha de celebración
de cada una de ellas. Es requisito necesario: que esté previsto en el estatuto tal posibilidad.
También podrán fijar su celebración en el mismo día, para ello es indispensable, además
de la previsión estatutaria, que exista un lapso mínimo de una hora de diferencia entre cada
una de dichas reuniones.
Esta posibilidad de convocar simultáneamente ambas asambleas se ve reducida en el
caso de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, puesto que tal facultad
sólo está limitada a la asamblea ordinaria.
Asamblea unánime. Requisitos.
En esta clase de asamblea la ley exige, para que el acto asambleario y lo resuelto
tenga validez, dos requisitos: la presencia de la totalidad del capital social, incluyendo los
titulares de acciones que no tengan derecho a voto, dado que pueden asistir con voz al
acto asambleario (art. 217 LGS); y que la resolución social sea aprobada en forma unánime,
es decir, por todos los accionistas con derecho a voto que puedan emitirse en la respectiva
decisión.
Puede ser realizada tanto como asamblea ordinaria o extraordinaria, pues la ley no
hace distinción sobre los asuntos que en ella pueden tratarse.
En este tipo de asambleas se prescinde de la publicación de edictos, lo que no implica
la innecesaridad de la convocatoria por el órgano competente, puesto que la citación a la
reunión de accionistas con la expresa mención del temario del orden del día a deliberar es
un requisito insoslayable en cualquier clase de asamblea.
Si bien ese recaudo surgió de una interpretación de la doctrina y jurisprudencia, lo cierto
es que la norma nada dice sobre ello, refiriéndose solamente a innecesaridad de efectuar
publicaciones en los diarios legales o los de mayor circulación del país.
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación es dable interpretar que ese
recaudo de convocatoria previa ha sido dejado de lado. Pues, regula expresamente la
posibilidad de que los miembros de una sociedad puedan autoconvocarse sin citación
previa (art. 158 CCCN, segundo párrafo), lo que cerró toda discusión sobre el tema.
En consecuencia, ante el silencio de la Ley General de Sociedades, el principio general
sentado por el Código, que complementa la legislación especial en materia societaria, debe
entenderse aplicable a las asambleas unánimes.
Efectos de la omisión requisitos formales.
La ley enuncia una serie de recaudos indispensables para que la constitución de la
asamblea y su expresión de voluntad, es decir, lo en ella resuelto tenga una validez
incuestionable.
214
Ahora bien, la ausencia de alguno de ellos podrá ocasionar la nulidad del acto
asambleario; sin embargo, para que ello ocurra es necesario que se haya provocado un
perjuicio razonable al accionista.
Como señala Vanasco274, sólo podrá invocarse la nulidad el acto cuando la omisión o
error fue de una tal gravedad que hubiere impedido al socio la posibilidad de asistir a la
asamblea o de ejercer un derecho. No correrá con la misma suerte cuando la irregularidad
fue irrelevante y no ocasionó un agravio serio al accionista, que, de todas formas, pese al
defecto en la publicación, pudo asistir o hacer valer sus derechos, ya que no pueden alegar
ignorancia una vez que se hallan presentes en la reunión.
Código Civil y Comercial de la Nación.
La sanción del código incluyo en el artículo 158 CCCN dos previsiones muy novedosas,
salvo disposición estatutaria en contrario: por un lado, la posibilidad de participar en la
asamblea a través de medios alternativos no presenciales y, por otro, la aceptación de la
autoconvocatoria por el órgano de gobierno sin necesidad de llamamiento previo.
Propone la autonomía de la voluntad en materia societaria, señalando que el estatuto
debe adecuarse a las necesidades del ente, por lo que en él deben estipularse todas las
normas relativas al órgano de gobierno, administración y fiscalización interna, si la ley
especial lo exigiese275.
Reuniones no presenciales.
El código avanzó enormemente contemplando la posibilidad de la utilización de medios
alternativos de comunicación simultánea como, por ejemplo, la teleconferencia,
videoconferencia o chat a través de correos electrónicos, en la participación de cualquier
tipo de reunión (de directores o de socios).
La ventaja que conlleva es la agilidad de la comunicación entre los socios participantes
del acto, pudiendo prescindirse de la presencia física.
El requisito es que se trate de un medio virtual idóneo para que el dialogo fluya
simultáneamente, es decir, al mismo tiempo en que se realiza la reunión, de manera que la
participación, deliberación y votación del socio sea de forma concomitante con lo que
acontece en la asamblea.
Asamblea autoconvocada.
La norma da por finalizada la discusión sobre la necesidad de citación previa a los
socios en el caso de las asambleas unánimes.
En tal sentido, Lorenzetti señala que resulta excesiva la exigencia de convocatoria
previa, adhiriéndose a la postura seguida por la doctrina mayoritaria, pues, entiende que la
presencia de todos los accionistas del ente hace irrelevante tal formalidad276.
Sin embargo, debemos señalar que deben cumplirse dos requisitos para su procedencia
y validez: la presencia de la totalidad de los socios y que el orden del día sea aprobado por
unanimidad.
Depósito de las acciones.
Artículo 238. Para asistir a las asambleas, los accionistas deben depositar en la
sociedad sus acciones o un certificado de depósito o constancia de las cuentas de acciones
escriturales, librado al efecto por un banco, caja de valores u otra institución autorizada,
para su registro en el libro de asistencia a las asambleas, con no menos de tres (3) días
hábiles de anticipación al de la fecha fijada. La sociedad les entregará los comprobantes
necesarios de recibo, que servirán para la admisión a la asamblea.
Comunicación de asistencia.
Los titulares de acciones nominativas o escriturales cuyo registro sea llevado por la
propia sociedad, quedan exceptuados de la obligación de depositar sus acciones o
presentar certificados o constancias, pero deben cursar comunicación para que se los
inscriba en el libro de asistencia dentro del mismo término.
Libro de asistencia.
274 VANASCO, CARLOS A., T. 2, PÁGS. 518 Y 519
275 LORENZETTI, RICARDO L., T. I, PÁGS. 615 Y 616.
276 LORENZETTI, RICARDO L., PÁGS. 618 Y 619.
215
Los accionistas o sus representantes que concurran a la asamblea firmarán el libro
de asistencia en el que se dejará constancia de sus domicilios, documentos de identidad y
número de votos que les corresponda.
Certificados.
No se podrá disponer de las acciones hasta después de realizada la asamblea,
excepto en el caso de cancelación del depósito. Quien sin ser accionista invoque a los
derechos que confiere un certificado o constancia que le atribuye tal calidad, responderá
por los daños y perjuicios que se irroguen a la sociedad emisora, socios y terceros; la
indemnización en ningún caso será inferior al valor real de las acciones que haya
invocado, al momento de la convocatoria de la asamblea. El banco o la institución
autorizada responderá por la existencia de las acciones ante la sociedad emisora, socios o
terceros, en la medida de los perjuicios efectivamente irrogados.
Cuando los certificados de depósito o las constancias de las cuentas de acciones
escriturales no especifiquen su numeración y la de los títulos, en su caso, la autoridad de
contralor podrá, a petición fundada de cualquier accionista, requerir del depositario o
institución encargada de llevar el registro la comprobación de la existencia de las
acciones.
Recaudos formales para la reunión. Deberes de los accionistas.
Los accionistas tienen la carga de cumplir con determinados requisitos para poder
participar de la asamblea, por lo que no basta que anoticiados de la reunión concurran
directamente a la asamblea sin cumplir de forma previa con los recaudos que exige la ley.
Por ello, los socios deben adoptar una conducta activa frente a la sociedad, pues,
deberán estar atentos a la posible convocatoria a asamblea, más aún cuando no participan
del órgano de administración, y a los recaudos a cumplir para asistir a ella277.
Depósito de acciones.
A partir de la sanción de la ley 24.587 por el cual dejaron de existir las acciones al
portador y, por ende, todas las acciones pasaron a ser títulos nominativos no endosables, no
rige más la obligación de tener que presentar y depositar las acciones para poder participar,
basta hoy en día con la comunicación fehaciente de asistencia a la asamblea.
Ahora bien, se puede extraer de la conjunción del primer y segundo párrafo del artículo
en análisis que cuando se traten de acciones escriturales (ver art. 208 LGS), cuya
implementación surgió con la reforma que introdujo la ley 22.903, los accionistas estarán
exentos de presentar el comprobante o certificado de las cuentas a las que acceden si el
registro de aquéllas es llevado por la propia sociedad.
No ocurre lo mismo, cuando el registro de las acciones escriturales es llevado por un
banco, caja de valores u otra institución autorizada, puesto que, en este caso, deberán
presentar la constancia respectiva que indique la cantidad de acciones de las que es titular,
emanada de la entidad registrante, en el mismo plazo previsto para efectuar la
comunicación de asistencia, es decir, tres días hábiles antes de la celebración de la
asamblea.
Es preciso señalar que los titulares de acciones que se encuentren en mora carecen de
la posibilidad de participar en las asambleas por los derechos que aquéllas le confieran (art.
192 LGS). Sin perjuicio de ello, los socios morosos podrán participar y ejercer los derechos
sociales por las acciones que efectivamente hayan integrado.
Comunicación y Libro de asistencia.
Cada accionista que desee participar de la asamblea tendrá obligatoriamente que
comunicar de forma fehaciente su voluntad de asistir, como mínimo, tres días hábiles antes
de la fecha de celebración. Para el cómputo de dicho plazo, como hemos mencionado en
el artículo anterior, no se cuenta el día de la reunión.
La exigencia de cumplir con notificación de asistencia con cierto tiempo de
anticipación, se justifica por todo lo que conlleva la preparación del acto, por ejemplo: la
inscripción de los participantes en el libro de Registro de Accionistas y de Asistencia a
Asambleas; y, también, por la necesidad de evitar situaciones sorpresivas en cuanto al
ejercicio del voto acumulativo (art. 262 LGS).
277 VANASCO, CARLOS A., PÁG. 525.
216
Este procedimiento permite conocer de antemano si se logró el quórum -cantidad
mínima de accionistas- que exige la ley, según cada clase de asamblea, para poder
sesionar.
Los socios concurrentes, o en su caso, quienes los representen, serán individualmente
registrados en el Libro de asistencias en forma previa al comienzo del acto asambleario, y
deberán firmar el libro dejando expresa constancia de sus domicilios, documentos de
identidad y número de votos que les corresponda.
Es preciso señalar, que los accionistas pueden participar de las asambleas por medio de
los representantes que ellos designen, para ello, es necesario el otorgamiento de un poder
confeccionado en un instrumento privado con firma certificada en forma judicial, notarial o
bancaria, salvo que el estatuto no lo permita. Es válido, también, el poder otorgado en
presencia del síndico o del directorio. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la ley niega
la posibilidad de ser mandatarios o representantes a los directores, síndicos, integrantes del
consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad (art. 239 LGS).
Es dable señalar que, si algún accionista comunicó su voluntad de asistir en forma
tardía, igualmente podrá concurrir a la reunión a los efectos de anoticiarse si será o no
aceptada su participación en el acto, en este caso, la asamblea es el órgano facultado
para decidir la cuestión antes de ingresar a la deliberación de los asuntos previstos en el
orden del día278.
La ley indica que la imposibilidad de disponer de las acciones subsiste hasta que finalice
el acto asambleario; sin embargo, cualquier acto de disposición patrimonial celebrado luego
de la comunicación de asistencia o de presentado el certificado de las acciones escriturales
(como, por ejemplo, venta de acciones) será plenamente válido entre las partes, pero sólo
surtirá efectos con posterioridad a la reunión, sin alterar la legitimación del titular anterior en
su participación en la asamblea.
Por otro lado, el falso titular de las acciones será responsable en forma ilimitada y
solidaria por los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad emisora, socios y terceros. La
indemnización en ningún caso será inferior al valor de las acciones por las cuales haya
invocado titularidad.
Acto asambleario. Deliberación.
Todos los recaudos exigidos en este artículo tienden a la corroboración de la calidad de
accionistas de los asistentes a la asamblea. Para ello, como señalamos, deben comunicar su
participación en el acto, lo que quedará asentado en el libro correspondiente con la
especificación de la cantidad de acciones de las que es titular y la cantidad de votos que
éstas le confieren279.
También deberá constar si son tenedores de acciones ordinarias o de acciones
preferidas o de participación, en cuyo caso solo podrán participar con voz en el acto.
En principio, el encargado de presidir la asamblea es el presidente del directorio, quien
pondrá a consideración los temas previstos en el orden del día y, luego de la deliberación
efectuada por los socios, procederá a invitar a las partes a su votación. Todo lo sucedido en
el acto, como así también lo allí resuelto, quedará plasmado en el acta labrada por el
presidente, que será firmada por él y por todos los accionistas participantes.
Actuación por mandatario
ARTICULO 239. Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas. No
pueden ser mandatarios los directores, los síndicos, los integrantes del consejo de
vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad. Es suficiente el otorgamiento
del mandato en instrumento privado, con la firma certificada en forma judicial, notarial o
bancaria, salvo disposición en contrario del estatuto.
La ley permite que el accionista participe en la asamblea a través de un representante y
que los actos que este celebre produzcan efectos sobre el representado (art. 358 CCCN). En
el mandato, una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art.
1319 CCCN).
Esta facultad prevista en la norma permite ampliar la base participativa del elenco de
socios, al facilitar a los accionistas no presenciales su participación en el órgano de gobierno,
porque el ausentismo de los accionistas es una constante, más en las sociedades abiertas.
278 VANASCO, CARLOS A., PÁGS. 531 Y 532.
279 CNCOM SALA C EN “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C/ SCAFINO SA”, DEL 30/04/09; "BESSI GLADYS EDITH Y OTRO C/ FODERAMI SACIF Y OTROS/
ORDINARIO", DEL 28.02.14.
217
Con esta misma intención se han regulado los sistemas de teleconferencias, comunicaciones
satelitales e internet (v. comentario art. 237 LGS).
El mandato se presume oneroso y el mandatario tiene derecho a percibir una
remuneración por sus funciones la cual deberá fijarse al finalizar la gestión, salvo que
hubieran establecido otra pauta temporal.280
Según el origen de esa actuación, podemos distinguir dos tipos de representación:
la representación voluntaria, por medio de la cual el representado otorga un poder al
representante en el que establece los límites de la representación y las instrucciones que
deberá seguir y si ajusta su actuación a los límites establecidos, obligará al primero por los
actos que realice (art. 362, CCCN). El poder que le otorgue puede ser general o especial;
la representación legal, en ese caso, participarán en las asambleas los representantes
legales de personas jurídicas, de incapaces y de las sucesiones.
El artículo que se analiza encuadra únicamente en el primer tipo, pues las
representaciones legales no pueden limitarse bajo lo previsto por esta norma pues la
representación es obligatoria y está fundada en la ley281.
La representación no puede ser plural, salvo que la actuación bajo esta modalidad sea
conjunta y única. Esto es consecuencia de que la calidad de socio es indivisible y por eso, el
accionista no puede conferir mandato sólo por una parte de sus acciones y no por todas u
otorgar mandato a distintas personas mediante instrumentos sucesivos, pero sí puede
hacerse representar por más de un mandatario siempre que la representación será conjunta
y única. A su vez, un mismo mandatario puede representar a varios accionistas. En caso de
existir condominio de propiedad sobre las acciones, los condóminos deben unificar la
representación en uno de ellos (art. 209 LGS).
La representación debe ser acreditada para poder participar en la asamblea y exhibida
la documentación donde se hubiera establecido. El representante se identifica a través de la
acreditación resultante de los documentos que previo a la constitución de la asamblea
exhiba282 y si el poder es especial, lo guarda la sociedad junto con la documentación
asamblearia y si es general, conserva una copia.
La ley no exige que la representación sea instrumentada de manera solemne sino que
permite que se realice mediante un documento privado, siempre que cuenta con firma
certificada por un banco o por un escribano o cualquier autoridad judicial. Sin embargo, el
artículo deja a salvo lo que el estatuto establezca, el cual podría exigir que el mandato sea
otorgado mediante instrumento público.
La representación se limita al alcance del mandato para el cual fue otorgado el poder
y, en consecuencia, si el poder fuera especial para concurrir a una asamblea determinada,
caduca con la celebración o no de ésta. La Comisión Nacional de Valores habilita al
representante con un poder general de administración a concurrir a la asamblea, aun
cuando tal poder no contenta una cláusula expresa en tal sentido (art. 6°, Capítulo II.6
Concurrencia a Asambleas, CNV).
El mandante puede estipular el sentido de la votación del mandatario, pero el
mandatario que se abstenga de votar en una decisión asamblearia que fuera ilegítima no
necesariamente el mandato, pero las consecuencias derivadas de su actuación pueden
variar según el “conocimiento del mandatario”:
si el mandatario no conoce que la decisión es ilegítima y no obstante eso, votare de
buena fe, tendrá acción contra el mandante para reclamarle la remuneración de su
actuación y el reembolso de los gastos, además de los daños y perjuicios si existieren;
si el mandatario conoció la ilicitud o debió conocerla, no tiene acción contra el
mandante por el pago de su remuneración ni por la repetición de los daños y perjuicios.
El estatuto puede regular la modalidad bajo la cual se hará efectiva la representación,
pero no puede prohibirla o reglamentarla de tal como que sea imposible el ejercicio de este
derecho que tiene el accionista de participar en la asamblea.
La regla general que establece la ley es que un accionista puede ser representado en
una asamblea por cualquier persona hábil para ser mandatario y si el estatuto no dispone
ninguna condición especial referida a la capacidad, se aplicará la solución prevista por el
derecho común. Se puede incluir como condición especial en el contrato constitutivo, por
ejemplo, que el representante sea accionista para que, de este modo, no intervengan
personas ajenas al ente.
280 MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., PÁG. 290.
281 ROITMAN, HORACIO, PÁG. 97.
282 VANASCO, CARLOS AUGUSTO, PÁGS. 532; COLOMBO, II, 239.
218
A su vez, enuncia a quienes no pueden ser mandatarios, teniendo en miras la posible
influencia que pudiera tener el carácter de esos sujetos incluidos por sobre el interés del
socio.
Las excepciones que brinda la norma a ese principio general buscan evitar que la
reunión pierda su finalidad que es la participación de los accionistas o que se convierta en
una reunión de directores, síndicos o miembros de otros órganos, que ocasione situaciones
de abuso. Ejemplo de esto son las reiteradas actitudes de los administradores y los bancos,
que muchas veces se aprovechan del ausentismo de los accionistas para ejercer el derecho
de voto.283
Sin embargo, no puede considerarse que toda actuación que se realice en infracción a
lo dispuesto por el art. 239 LSC provoque la nulidad absoluta de la decisión asamblearia pues
debe revisarse si hay lesión del orden público o si la actuación del mandatario infringió el
interés particular del socio, pudiendo considerarse un caso de nulidad relativa del acto284.
La ley no regula si el mandatario puede o no ser sustituido y sobre este aspecto existen
opiniones diversas: hay quienes opinan que si puede ser sustituido salvo que exista una
prohibición expresa al respecto y, por el contrario, no cabría la sustitución pues el mandato
se funda en la confianza personal hacia el mandatario o no cabría la sustitución de manera
genérica, a menos que esto haya sido expresamente autorizado por el accionista.285
En cuanto a la firma del acta de la asamblea, aun cuando no sea estrictamente un
accionista, se entiende que el mandatario puede suscribirla pues, en cuanto delegado de su
mandante, actúa en su nombre. 286
Supuestos de actuación por mandatario
a- La ley permite la representación oculta, que es aquella en la que es otro el que
aparece como titular en la asamblea. Este supuesto, en tanto se trata de una simulación,
será válido siempre que no se utilice como mecanismo para violar alguna prohibición legal o
que con ello se produzca una situación abusiva en violación de los intereses sociales.
b- Respecto de las acciones dadas en usufructo, quien debe asistir a las asambleas es el
nudo propietario y lo mismo ocurre con las acciones prendadas o embargadas.
c- La mora en la integración de las acciones que le impide al accionista acudir por sí
mismo a la asamblea, también le impide hacerse representar por otros; es decir, en este caso
no se va a poder otorgar un poder a un representante para que concurra en su nombre.
Intervención de los directores síndicos y gerentes.
ARTICULO 240. Los directores, los síndicos y los gerentes generales tienen derecho
y obligación de asistir con voz a todas las asambleas. Sólo tendrán voto en la medida que
les Corresponda como accionistas, con las limitaciones establecidas en esta Sección.
Es nula cualquier cláusula en contrario.
Los directores, síndicos y gerentes generales no solo tienen el derecho, sino que tienen la
obligación de asistir a las asambleas. La inobservancia de esta manda puede dar lugar a un
juicio de responsabilidad.
Este derecho de participación en la asamblea con voz pero sin voto, también alcanza a
los miembros del consejo de vigilancia y auditoría (art. 281, LGS), a los fiduciarios y
representantes de los debenturistas (art. 345, inc. 2°, LGS) y de los obligacionistas (art. 13, ley
23.576), a los representantes de las autoridades de control societario (IGJ o CNV) o de los
entes fiscalizadores o reguladores en función de la actividad quienes, de acuerdo con lo que
disponen los respectivos reglamentos (bancos, seguros, ahorro y préstamo, AFJP, etc.), gozan
del mismo derecho. Debe dejarse asentada su participación en el acta de asamblea.
Resulta fundamental la presencia de estos funcionarios en la asamblea, aun cuando no
formulen ninguna observación durante la realización de la reunión y si no asistieran o se
vieran impedidos a hacerlo, debe dejarse constancia en el acta.
No obstante, la ausencia de los síndicos y directores en la emisión del voto no invalida el
acto asambleario, salvo que el estatuto previera su presencia obligatoria.
Participación de personas de consulta
283 VERÓN, ALBERTO V., PÁG. 891.
284 IBID., VERÓN, P. 892.
285 IBID., VERÓN, P. 897
286 MOLINA SANDOVAL, P. 861.
219
Se admite también el ingreso a la reunión de personas de consulta para ilustrar al
órgano de gobierno sobre cuestiones de carácter técnico. De manera que pueden concurrir
a la asamblea aquéllas personas que, sin ser accionistas, pueden colaborar con una amplia
ilustración de los temas sometidos a debate o en los que es razonable que participen por
razones de protección crediticia o de injerencia orgánica. La asamblea debe admitir su
participación pero puede negarse cuando no lo justifica la naturaleza de los asuntos a tratar
o cuando el asesor presente un conflicto de intereses con los de la sociedad o no esté
obligado a mantener secreto profesional de lo que escuche en la reunión o las decisiones
que se adopten.
La concurrencia debe adecuarse bajo un criterio de razonabilidad que, por un lado
cuide al accionista y por el otro, conserve la confidencialidad de las operaciones sociales y
la independencia de los órganos.
Estos profesionales pueden prestar asistencia a los accionistas para la toma de
decisiones y sólo tendrá voz solo para con el accionista que lo llevó, sin poder entrar en
discusión con el resto de los asistentes. Debe dejarse constancia en el acta de la presencia
de tales profesionales, consignando sus datos y el nombre del accionista que los invitó a
participar.287
Respecto a la participación de los representantes de la IGJ, la Resolución 7/2005
establece que los accionistas, directores o síndicos pueden requerir que concurra un
inspector y este pedido lo deben formular hasta 5 días hábiles antes del día fijado para la
celebración de la asamblea, excluido ese día; aunque puede admitirse un plazo menor si
demuestran que los hechos que motivan esa petición sucedieron después de este plazo de
antelación (art. 159 de la Resol. IGJ 7/15)
Inhabilitación para votar.
ARTICULO 241. Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y
gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus
actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su
responsabilidad o remoción con causa.
La falta de cumplimiento de esta norma no sólo genera la responsabilidad de los
administradores, si hubieran provocado un daño, sino también la nulidad de la decisión
asamblearia288
La ley no sistematiza de manera conjunta las situaciones en las que existe un conflicto
de intereses para votar en determinada decisión, es decir, aquéllos casos en los que el tema
que debe ser considerado y resuelto por mayoría de votos, presenta un conflicto de intereses
entre los accionistas y la sociedad. Este supuesto debe analizarse de manera conjunta con la
disposición del artículo 248 LGS que inhabilita para votar a aquéllos accionistas que tuvieran
un interés contrario al social para determinada decisión, aunque pueden participar en la
deliberación.
El artículo contempla la situación del director, síndico, miembro del consejo de vigilancia
o gerente general que detenta, además, la calidad de accionista y establece que éstos se
encuentran impedidos de votar en tres cuestiones en las que la ley presume que existe un
interés contrario con el de la sociedad, que son:
(a) la aprobación de su gestión como administrador;
(b) la resolución sobre su responsabilidad como funcionario;
(c) su remoción con causa del respectivo cargo de administración.
La razón de esa limitación reside en que, en casos como los señalados, existe un claro
interés "contrario" pues el director, síndico, miembro del consejo de vigilancia o gerente
aparecería como juez de su propia conducta actuando en interés propio289.
Su participación será considerada para el cómputo del quórum de la asamblea. Esta
inhabilitación de votar que pesa sobre el accionista, no frustra la posibilidad de realizar
asambleas unánimes válidas290.
287 VERÓN, PÁG. 898/9.
288 CNCOM., SALA D, 16.4.2007, PAZ RODRÍGUEZ, JESÚS C. CLÍNICA LAFERRERE S.A S/ ORDINARIO”.
289 GARO, FRANCISCO, SOCIEDADES ANÓNIMAS; T. II, ED. EDIAR, BUENOS AIRES 1954, PÁG. 32.
290 CNCOM., SALA A, 30/09/08, “ARGIZ ALFREDO C. ANTENA 2 DE TV SA S/ORDINARIO”
220
A través de la norma se persigue la protección de la sociedad y evita que se adopten
decisiones que afecten el interés social, conformadas por una mayoría conformada por
quienes tengan un conflicto de interés.
La prohibición recae sobre el individuo y no sobre el órgano, por lo que el resto de los
accionistas integrantes podrán votar, siempre que no estén comprendidos en alguna causal
de inhabilitación. Nada obsta tampoco a que un miembro de la sindicatura vote la
aprobación de la gestión y responsabilidad del directorio, siempre y cuando no esté
comprometido su propio interés, es decir, que su voto esté condicionado por intentar una
exención de la responsabilidad refleja, que podría derivar de la aprobación de la gestión del
directorio.
Se ha decidido que no está inhabilitado para votar el accionista que deba aprobar la
gestión del otro director y que se abstenga de participar en la decisión de su propia gestión y
lo mismo en la situación inversa. Especialmente cuando no hay una imputación de ilegalidad
a la conducta desplegada por ellos de manera conjunta el hecho y ambos ejercieran un
órgano colegiado291.
Para establecer si los directores y otros ocupantes de cargos ejecutivos de control de
una sociedad anónima que también invisten la calidad de accionistas, pueden o no votar lo
relativo a la aprobación de sus remuneraciones, debe ponderarse la normativa de la ley
societaria en su conjunto y no aisladamente en base a la norma del art. 241, sino en relación
con el art. 248. Ello así, pues procede precisar en estos casos si existe o no un interés contrario
a los términos de la LGS 248 o en su caso determinar la existencia de un perjuicio para el
interés social, valorando previamente los hechos y circunstancias que son características de
los actos anulables292.
Otra de las cuestiones que se plantea en torno a la aplicación de esta norma es la
inclusión o no de los administradores de hecho, que son aquéllos que fueron elegidos por
medio de una deliberación irregular o que, habiendo sido formalmente designados, expiró el
plazo de duración de su función, o los que fueron removidos pero esa cesación e hicieron
caso omiso a esa decisión, o al que sin contar con la investidura formal, tiene una notable
injerencia en el funcionamiento del órgano de administración. En estos supuestos, aun
cuando la ley nada establezca, se considera que el administrador de hecho debe ser
incluido en la prohibición del art. 241 LGS y, en consecuencia, no podrá votar ni aprobar su
gestión.
La norma no refiere específicamente a los liquidadores de la sociedad, pero esa
aplicación se hace de manera indirecta por derivación de lo que dispone el art. 108 LGS,
que señala que se regirán por las normas aplicables a los administradores en todas aquellas
cuestiones no reguladas para los liquidadores. En efecto, es claro que, durante el período de
la liquidación, los liquidadores son quienes representan a la sociedad y tienen que realizar los
actos tendientes a la cancelación del pasivo y realización del activo.
En caso que se infrinja la prohibición regulada por este artículo, el voto será nulo y la
decisión asamblearia podrá ser impugnada mediante la vía correspondiente por los
accionistas que votaron en contra o que estuvieron ausentes (art. 251, LGS).293
Se trata de una nulidad relativa, por lo que puede ocurrir que los accionistas en
consenso adopten una decisión en infracción a este régimen. Esta situación ocurre con
frecuencia en sociedades cerradas integradas por dos accionistas que integran el órgano
de administración, en el que técnicamente ninguno de los dos podría emitir válidamente su
voto, pero lo hacen.
Presidencia de las asambleas.
ARTICULO 242. Las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su
reemplazante, salvo disposición contraria del estatuto; y en su defecto, por la persona que
designe la asamblea.
Asamblea convocada judicialmente o por la autoridad de contralor.
291 CNCOM, SALA A., 26/02/16, “HADDAD, GLORIA ARGENTINA C/ CLÍNICA LOS CEDROS DE TAPIALES S/ ORDINARIO”
292 CNCOM., SALA C., “COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ LABORATORIOS ALEX SAC S/ SUMARIO”
293 MOLINA SANDOVAL, P. 542/546.
221
Cuando la asamblea fuere convocada por el juez o la autoridad de contralor, será
presidida por el funcionario que éstos designen.
Este artículo regula el funcionamiento de este órgano no permanente y a ese fin legisla
sobre la figura del presidente, que es quien permite que la asamblea se realice de modo
ordenado, que la deliberación trate los temas contenidos en el orden del día y controla que
las votaciones sean fehacientes, concretas y ciertas294.
La ley libra a la voluntad de los socios la elección de la persona sobre la que habrá de
recaer la carga de presidir el acto asambleario y lo harán por vía estatutaria o en la propia
asamblea.295
Las asambleas serán presididas por:
El presidente del directorio, que es el presidente natural de la asamblea.
El reemplazante del presidente, cargo que usualmente es ejercido por el vicepresidente,
salvo que el estatuto prevea otra cosa.
El que disponga el estatuto, que puede designar hasta una persona ajena a la
sociedad.
El que designe la asamblea, lo que debe ser indicado antes de que se constituya la
reunión y luego confirmado por la propia asamblea.
Cuando la asamblea sea convocada por el juez o por la autoridad de contralor, será
presidida por el funcionario que éstos designen.
Actuación del presidente de la asamblea
La función del presidente es la de velar por la regular constitución y el funcionamiento
de la asamblea y dentro de sus facultades pueden enunciarse las de:
3) Declarar constituido el acto y la apertura. Esta es una de sus tareas esenciales,
inicialmente debe verificar el cumplimiento de todas las formalidades para la
convocatoria a asamblea y que haya quórum suficiente para sesionar válidamente.
En consecuencia, controla la cantidad de accionistas presentes y las acciones de las
que cada uno es titular, así como la cantidad de votos que dichas acciones confieren. Debe
verificar también si están los integrantes del directorio, los síndicos y miembros del consejo de
vigilancia y, en caso que no hubieran concurrido, si lo considera necesario por los temas que
deben decidirse, los puede convocar.
Es el encargado de suscribir el cierre del registro de asistencia de accionistas donde se
hará constar: (a) día y hora de cierre; (b) número de accionistas presentes; (c) la cantidad
de acciones que los accionistas representan; (d) el monto del capital nominal representado
y, € la cantidad de votos.296 Debe dejar constancia de las observaciones que hubieran y
debe requerir la firma de los accionistas o de sus representantes que asistan a la asamblea,
que se inserta en el libro. Ello no suele operar como la clausura definitiva del registro, sino que
se considerará admisible la incorporación después de constituida la asamblea de accionistas
que hubieran comunicado su asistencia o su participación, de conformidad con lo previsto
por los apartados II y III, del artículo 14 del Reglamento aprobado por Resolución General
7/2006.
Luego de ello, leerá el orden del día incluido en la convocatoria.
b) Una vez que comienza la deliberación de los puntos del temario, el presidente debe
conceder y retirar el uso de la palabra y mantener el orden. Es el encargado de conducir la
asamblea y, a ese fin, dará la palabra a los participantes para que se desarrolle de manera
ordenada y que todos puedan tener voz en las deliberaciones de los temas del orden del
día. Puede expulsar a algún participante si dificultara la deliberación o el tratamiento de
algún asunto. En ese caso, deberá verificar si se mantiene el quórum.
c) Vela por el cumplimiento de las normas legales y estatutarias a lo largo de todo el
acto asambleario (mantenimiento del quórum, ejercicio de los derechos de los asistentes y
toda otra cuestión que hubiera sido prevista para las asambleas). La ley le confía al
presidente la vigilancia de tales prescripciones y lo dota de las atribuciones necesarias para
ese fin297.
d) Computar los votos que se emitan y proclamar el resultado de cada votación. El
presidente interviene en la deliberación y vota solo en caso de ser accionista, cuando no le
esté vedado, conforme lo dispuesto en el art. 241 LGS.
294 ROITMAN, TOMO III, P. 111.
295 LOPEZ TILLI, P. 131
296 VITOLO, P. 141.
297 SASOT BETES, SOCIEDADES ANÓNIMAS-LAS ASAMBLEAS, BUENOS AIRES, ED. ABACO, P. 205.
222
e) Proceder a la clausura y cierre del acto asamblearia. Una vez propuestos todos los
puntos incluidos en el orden del día, debe concluir la asamblea. Es importante que el
presidente sea ordenado en la etapa de la votación de los temas sometidos a debate.
f) Intervenir en la redacción del acta asamblearia. Es el presidente quien tiene el deber
de confeccionar el acta de la asamblea, la cual será controlada por los accionistas que
fueron designados para firmarla, dentro del plazo previsto por el art. 73 LGS. El presidente es
responsable de que su contenido sea cierto y completo.
Presidencia de la asamblea convocada por el órgano de contralor
La actuación del inspector de la IGJ designado para presidir la asamblea convocada
por el órgano de contralor, según lo que dispone el artículo 168 de la Resolución 7/15,
deberá:
1. Verificar la calidad de accionistas de las personas que hayan comunicado asistencia,
conforme constancias del Libro de Registro de Accionistas, que deberá tenerse a la vista.
2. Efectuar o controlar el cumplimiento de las anotaciones correspondientes al registro
de asistencia.
3. Suscribir la nota de cierre del plazo de comunicación de asistencia, dejando
constancia, en su caso, de la falta de quórum.
4. Verificar, antes de declarar constituida la asamblea, el correcto cumplimiento de la
convocatoria, la realización de la publicidad previa y la formulación del orden del día,
informando a los presentes las irregularidades que en su caso advierta.
5. Receptar en cada caso las manifestaciones, observaciones o impugnaciones y sus
contestaciones que se formulen.
6. Declarar constituida la asamblea mencionando, con identidad de las mismas, la
presencia de las personas obligadas o facultadas a concurrir a la misma de acuerdo con la
Ley N.º 19.550 e indicando la cantidad de accionistas presentes y cantidad total de votos
que les correspondan.
7. Expulsar a cualquier persona, sea o no accionista, que pretenda impedir la
constitución y/o el desarrollo de la asamblea y/o cuya permanencia no sea procedente,
pudiendo recurrir para ello al auxilio de la fuerza pública.
8. Declarar la falta de quórum para la constitución de la asamblea y disponer su
levantamiento o, en caso de convocatoria simultánea, habilitar el plazo de espera horaria
establecido en los estatutos o el mínimo legal (artículo 237, párrafo segundo, Ley N.º 19.550).
9. Declarar clausurada la asamblea si el quórum de funcionamiento se quiebra
definitivamente durante su transcurso, precisando los puntos del orden del día o conexos
decididos hasta ese momento.
10. Declarar el pase de la asamblea a cuarto intermedio, a propuesta de cualquiera de
los presentes, aprobada por la mayoría que corresponda. Con igual mayoría, deberá
también autorizar, dentro de la misma reunión, interrupciones temporarias que por su
duración moderada no quebranten la unidad de la reunión.
11. Poner a consideración los puntos del orden del día y dirigir las deliberaciones
concediendo y retirando el uso de la palabra. Deberá instar, cada vez que sea necesario, a
que la palabra se emplee por tiempo moderado y concretamente, a que las
manifestaciones que se efectúen se circunscriban a los puntos del orden del día, a sus
cuestiones conexas legalmente, si se presentaren (artículo 276, párrafo primero, Ley N.º
19.550) y a aquellas que razonablemente se deriven del temario en forma implícita; a que se
precisen concretamente las impugnaciones; a que se respete debidamente por todos los
presentes el derecho a deliberación de cada uno y a que el derecho de información de los
accionistas sea satisfecho por los directores y la sindicatura presentes, poniendo asimismo a
disposición de los accionistas, directores y sindicatura presente –y en su caso del escribano
público presente– los libros sociales y/o documentación necesarios, ello dentro del marco
determinado por el orden del día y sus cuestiones conexas. Si deben tratarse temas para los
que se requirió el previo consentimiento de una determinada clase de acciones (artículo 250,
Ley N.º 19.550), en el momento de ponerlos a consideración deberá informar a la asamblea
en pleno la resolución adoptada por la asamblea especial de clase.
12. Someter a votación las mociones de orden pertinentes y en general todas aquellas
cuya consideración sea necesaria para el adecuado desarrollo de la asamblea; podrá
rechazar el tratamiento y votación de mociones que resulten manifiestamente
improcedentes respecto del orden del día.
13. Dar por terminado el tratamiento de cada punto del orden del día cuando el mismo
esté agotado y someter a votación por su orden la moción o mociones efectuadas a su
223
respecto, solicitando previamente, si es necesario, que quienes las formularon las concreten
con precisión y en forma congruente con la cuestión tratada.
14. Receptar, previo a recibir la votación, las impugnaciones al derecho de voto de
determinados accionistas y sus contestaciones.
15. Hacer saber lo dispuesto por el artículo 241 de la Ley N.º 19.550 a los accionistas que
desempeñen los cargos aludidos en dicha norma, antes de la votación de las cuestiones
previstas en ella y lo dispuesto por el artículo 248 de la misma ley al accionista o accionistas
respecto de los cuales, en virtud de presupuestos legales (ejemplo: artículo 271, ley citada) o
a resultas de la deliberación respectiva y en su caso de las manifestaciones o impugnaciones
formuladas, resulte claro que se verifica el interés contrario al social allí contemplado; la
omisión no supondrá considerar inexistente el interés contrario ni afectará los derechos de los
demás accionistas a formular las impugnaciones o cuestionamientos que estimen
corresponder.
16. Recibir nominalmente los votos de los accionistas individualizando a quienes voten
en forma positiva o negativa y a quienes manifiesten abstenerse, efectuar su cómputo y
proclamar el resultado de la votación, indicando con exactitud qué es lo que ha sido
aprobado y/o rechazado, según el caso. La votación únicamente podrá recibirse a mano
alzada o por aclamación si por el modo de deliberación o por no haberse producido ésta,
aparece como indubitable que la decisión se habrá de adoptar por unanimidad. Si así no
resulta, deberá recibirse votación nominal y proclamar como resultado el de ésta última.
17. Dar por terminada la asamblea: a. una vez concluido el tratamiento y la votación,
con sus resultados, de los puntos del orden del día; b. si durante el transcurso de la asamblea
se quiebra definitivamente el quórum necesario para que la misma funcione; c. si
circunstancias graves tornaren imposible o riesgosa su continuación.
18. Suscribir la nota de cierre de la asistencia de los accionistas a la asamblea.
19. Adoptar durante el desarrollo del acto asambleario las disposiciones necesarias para
la debida recepción de las manifestaciones de los presentes que sean conducentes.
20. Redactar el acta de la asamblea y firmarla junto con los accionistas designados; en
su caso, hará lo propio con el acta de la primera reunión, si la asamblea pasó a cuarto
intermedio;
21. Cumplir todo otro acto o medida no mencionado expresamente en los incisos
anteriores, que sea necesario para el normal desarrollo de la asamblea y su correcta
documentación.
Intervención de un funcionario de la CNV
En el caso que intervenga en las asambleas un funcionario de la Comisión Nacional de
Valores, asume el carácter de veedor, por lo que sus funciones se relacionan con la
fiscalización del acto asambleario (art. 23, Capítulo II.16). Su presencia no convalida el acto
ni las resoluciones tomadas.
Asamblea ordinaria. Quórum.
ARTICULO 243. La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria,
requiere la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con
derecho a voto.
Segunda convocatoria.
En la segunda convocatoria la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el
número de esas acciones presentes.
Mayoría.
Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos
presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija
mayor número”.
El quórum
La ley dispone que para que una asamblea pueda sesionar válidamente debe reunir el
quórum previsto por la LGS y por el estatuto, es decir, es menester que participen una
cantidad mínima de personas y ello varía según la clase de asamblea que se trate, sea
ordinaria en primera o segunda convocatoria, o extraordinaria en primera o segunda
224
convocatoria. La diferencia se funda en la relevancia de los temas que deben tratarse en
cada una de ellas.
El quórum siempre se determina en función de los “accionistas de la sociedad” y no de
otros terceros ajenos a la sociedad que pudieran tener ocasionalmente derecho a votar 298.
La voluntad deliberativa dependerá de las acciones con derecho a voto que estén
presentes para sesionar válidamente.
El quórum es un requisito legal en virtud del cual se exige la presencia de cierto
número mínimo de participantes para que el órgano social pueda funcionar válidamente 299.
Las exigencias respecto al quórum procuran que, por medio de la asamblea, se alcance la
voluntad social. Por esa razón, no está permitido que se modifique el quórum300 y, en
consecuencia, la cláusula estatutaria que altere el régimen de quórum previsto es nula de
nulidad absoluta —y, por lo tanto, imprescriptible la acción declarativa pertinente—, pues lo
dispuesto al respecto por la norma citada es imperativo e inderogable.
En sentido contrario, hubo casos en los que el órgano de contralor ha admitido que los
estatutos modificaran el quórum. Similar solución es la adoptada por algunos doctrinarios
que acepta la posibilidad de quórum estatutarios mayores a los fijados por el precepto
indicado o criterios que, negando estar frente a una norma imperativa o de orden público,
convalidan incluso la posibilidad de que los estatutos prevean una disminución del quórum
de primera convocatoria y equiparación de él para la segunda convocatoria301.
Las asambleas de accionistas pueden ser citadas en una primera o en una segunda
convocatoria, para lo cual exhiben distintos requisitos de convocatoria y varían las
condiciones para adoptar las decisiones.
Puede convocarse a una asamblea en segunda convocatoria cuando fracasare la
primera y, en ese caso, los accionistas deberán considerar el mismo orden del día. Si bien la
ley no dispone expresamente a qué causal de fracaso se refiere, la más común –y casi la
única- es la falta de concurrencia de los accionistas requeridos para lograr el quórum mínimo
exigido por el art. 243 LSC
El artículo 243 determina el quórum y mayorías de las asambleas ordinarias, es decir,
aquéllas cuya competencia está delimitada por el art. 234.
Cómputo de quórum
En primera convocatoria
El primer párrafo de este artículo refiere a la constitución de la asamblea ordinaria en
primera convocatoria. El parámetro que fija la ley para el cómputo del quórum es “la
mayoría de las acciones con derecho a voto”, es decir, no requiere una mayoría del capital
social. La mayoría de las acciones con derecho a voto, no es la mitad más uno de las
acciones que están en circulación, sino que es necesario que sea más del cincuenta por
ciento de las acciones.
La base del cómputo es el capital social representado en acciones. Sin embargo, se
incluyen en el capital social únicamente las acciones con derecho a voto o las que en esa
asamblea tuvieran derecho a voto. El cómputo del quórum se realiza sobre la cantidad de
acciones, con independencia de cuantos votos tuviera esa acción.
En segunda convocatoria
En la segunda convocatoria, la norma flexibiliza la exigencia, de manera de no
imposibilitar la toma de decisiones por parte del órgano de gobierno y evitar que de esa
manera los socios desarrollen maniobras para obstruir el funcionamiento del órgano
mediante su inasistencia. Por eso, la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el
número de acciones presente, siempre y cuando no se hubiera constituido válidamente en
primera convocatoria, en cuyo caso no podrá sesionar en segunda, con independencia de
cuál fuera el resultado que se alcanzare. Puede ocurrir que la asamblea en segunda
convocatoria se constituya por una sola persona, pues el artículo refiere a las acciones y no
a los accionistas y por eso, es independiente de la cantidad de personas que concurran.
Exclusión
El quórum se computa sobre las acciones con derecho a voto y, por eso, se excluyen las
acciones:
298 OP. CIT, MOLINA SANDOVAL, P. 23
299 SASOT BETES MIGUEL A. SASOT, MIGUEL P, P. 60.
300 OP. CIT. VANASCO, P. 536; EN EL MISMO SENTIDO, NISSEN, RICARDO, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA,
BUENOS AIRES, EDITORIAL 1994, P. 378,
301 CNCOM., SALA D, “M., G. O. C. BARTOLOMÉ CRUZ
CITADA.
Y
ARENALES S.A. Y
OTROS S/ ORDINARIO”,
DJ 29/10/2014 , 61 Y DOCTRINA ALLÍ
225
Adquiridas por la sociedad en los términos del 220. La norma suspende el derecho a
voto y otorga un plazo de un año para que la sociedad venda las acciones adquiridas.
Las acciones cuyo derecho a voto esté suspendido por mora en la integración (art. 192,
LGS).
Las acciones con preferencia patrimonial que carecieran de voto de acuerdo con su
modalidad de emisión. Pero lo recuperan en las asambleas cuyos temas sean los
establecidos por el art. 244 LGS o cuando la sociedad estuviera en mora para entregar los
beneficios que estas acciones les confieren. Por eso, el quórum deberá computarse según la
materia sobre la que deberá decidir la asamblea, pues para tratar determinados temas el
quórum es mayor y, en consecuencia, puede haber cómputo diferenciado en una misma
asamblea.
Con relación al cómputo de las acciones de titulares con interés social comprometido,
en las decisiones que estén alcanzadas por su inhabilitación (art. 241 y 248 LGS), es decir,
aquellos casos de accionistas con interés contrario o en los que se debe decidir sobre los
asuntos contemplados por el art. 241 LGS, sin perjuicio que no puedan votar ese punto del
orden del día, sus acciones sí se computan para la determinación del quórum.
En este supuesto, debe diferenciarse al “quórum” de la “mayoría”, pues el primer
párrafo del artículo comentado refiere al quórum y no distingue qué acciones con derecho
a voto deben incluirse para su cómputo.
Existencia del quórum
El quórum debe ser verificado por el presidente de la asamblea, ya que es una de las
funciones referidas en el comentario del artículo anterior, quien no solo debe declarar que se
cumplió con ese requisito en la oportunidad de la constitución de la asamblea, sino que se
mantuvo durante todo el desarrollo y durante la votación, aún luego de su cuarto
intermedio.
Si el presidente considerara que no se reunió el quórum indispensable para sesionar
válidamente o que habiendo sido constituida la asamblea, se perdió el quórum inicial, debe
levantarla e informar los puntos del orden del día que se completaron –si los hubo- y la forma
en la que se votó, con mención de la decisión a la que se arribó respecto de cada uno de
ellos (art. 52 del Anexo XVI de a Normas de la IGJ).
El retiro de accionistas provoca el quebrantamiento del quórum, si este incide en el
número mínimo de accionistas presentes exigidos por la ley. En estos supuestos si el accionista
notifica de su retiro a quien preside la asamblea, con independencia del motivo que lo lleve
a ausentarse, la asamblea debe levantarse pues de lo contrario las decisiones que se
adopten después del retiro de los socios serán nulas. El retiro de accionistas por un lapso
breve no conducirá al quebrantamiento del cómputo, pues sus acciones deben ser
computadas en la base del cálculo (art. 52 del Anexo XVI de las Normas).
Las mayorías
Por tratarse la asamblea de un órgano colegiado, sus resoluciones se adoptan por el
principio mayoritario, ya que se considera que la voluntad de la mayoría es la más apta para
proteger el interés social.
Respecto a las mayorías, se computan bajo la misma forma y principios para las
asambleas ordinarias y las extraordinarias o especiales
La segunda parte del artículo en análisis dispone que, tanto en la primera como en la
segunda convocatoria, las decisiones deben ser adoptadas por la mayoría absoluta de los
votos presentes que puedan emitirse en esa decisión, es decir, la mitad más uno, salvo
cuando el estatuto exija un mayor número (arts. 243 LGS).
La mayoría es el número de votos que coincide en un sentido respecto de los temas
sometidos a decisión que surjan del orden del día y que, en caso de superar los parámetros
previstos por la ley y el estatuto, esa moción se convertirá en una resolución social y de este
modo conforman la voluntad de la sociedad anónima. En ese sentido, deja de ser la
sumatoria de la decisión individual de cada accionista para conformar la expresión propia y
absoluta de la asamblea, de modo que la voluntad yuxtapuesta de esa mayoría de votos de
los accionistas asume el carácter de voluntad social.
Conformación de las mayorías
Para formar la voluntad social, es decir, para que se logren las mayorías en cada punto
del orden del día, se deben seguir los siguientes pasos:
Base de cálculo: debe determinarse mediante la sumatoria de las acciones con
derecho a voto en la respectiva decisión. Se excluyen del cómputo, en consecuencia, a los
titulares que están inhabilitados para votar determinada cuestión, pero se agregan las
acciones que, aun cuando no tienen derecho a voto, se les habilita por presentarse alguno
226
de los supuestos previstos por la ley (v. punto ---- de este comentario). Esta base puede
aumentarse por medio de cláusulas estatutarias.
Cómputo de los votos: luego de realizada la deliberación de cada tema del orden del
día y pronunciado el voto del 100% de los pueden emitirse para esa decisión, debe
determinarse si se arribó a una mayoría que alcance la mitad más uno de los votos. En el
caso de haber superado la mayoría prevista por la ley o el estatuto, se adopta la resolución
social y, en consecuencia, se conforma la voluntad social.
El voto
El voto es inherente a la calidad de accionistas y es el presidente quien, luego de
someter a votación los temas del orden del día, computa la forma en que votó cada
accionista, dejando constancia de su nombre y la cantidad de votos que representen las
acciones que posee.
El voto tiene ciertos caracteres: es público, pues permite identificar al accionista y
verificar que no esté inhabilitado o que su voto sea contrario al interés social (arts. 241 y 248
LGS); es inderogable, es incondicional, es indivisible.
Asamblea extraordinaria. Quórum.
ARTICULO 244. La asamblea extraordinaria se reúne en primera convocatoria con
la presencia de accionistas que representen el sesenta por ciento (60 %) de las acciones
con derecho a voto, si el estatuto no exige quórum mayor.
Segunda convocatoria.
En la segunda convocatoria se requiere la concurrencia de accionistas que
representen el treinta por ciento (30 %) de las acciones con derecho a voto, salvo que el
estatuto fije quórum mayor o menor.
Mayoría.
Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos
presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija
mayor número.
Supuestos especiales.
Cuando se tratare de la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las
sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución
anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al extranjero, del cambio
fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital, tanto en la primera
cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la
mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto. Esta
disposición se aplicará para decidir la fusión y la escisión, salvo respecto de la sociedad
incorporante que se regirá por las normas sobre aumento de capital”.
3. INTRODUCCIÓN.
Los asuntos que son competencia de las asambleas extraordinarias, como bien lo indica
su nombre, son aquellos que exceden la gestión normal y regular del ente. En consecuencia,
es lógico y razonable que el quórum y las mayorías requeridas por la LGS sean más gravosas
que las previstas para el caso de las asambleas ordinaria.
2. PRIMERA Y SEGUNDA CONVOCATORIA.
En ese sentido, para que una asamblea extraordinaria pueda estar regularmente
constituida en primera convocatoria y tomar decisiones válidas debe reunir la presencia de
accionistas que representen el 60 % de las acciones con derecho a voto, excepto que el
estatuto social haya previsto un quórum mayor. Y en caso de tratarse de una segunda
convocatoria, deben concurrir accionistas que representen el 30 % de las acciones con
derecho a voto, siempre y cuando el contrato social haya fijado uno mayor o menor.
En cuanto a las mayorías requeridas, las decisiones serán tomadas, en ambos supuestos,
por mayoría absoluta de los votos presentes.
227
Si bien es cierto que la ley habilita a aumentar dicha mayoría por vía estatutaria, en
ningún caso podrá por ese medio exigirse unanimidad para la toma de las decisiones. Pues
admitirlo sería ir en contra del sistema mayoritario, el cual es esencial en nuestro régimen
legal.
3. SUPUESTOS ESPECIALES.
Se tratan de cuestiones de suma importancia para la sociedad, que afectan
directamente su estructura jurídica e incluso a su existencia302. Por lo que la LGS exige para la
toma de estas decisiones una mayoría importante, más gravosa que la de los párrafos 1° y 2°
del artículo bajo comentario.
Las decisiones deberán tomarse por la mayoría absoluta de todas las acciones con
derecho a voto. Cambia la base de cálculo: deja de ser sobre los votos presentes y abarca
la totalidad de las acciones.
Asimismo, las acciones con derecho a voto plural, perderán ese privilegio y contarán
con un solo voto. Y las acciones con voto limitado podrán votar.
Derecho de receso.
ARTICULO 245. Los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en
el último párrafo del artículo anterior, salvo en el caso de disolución anticipada y en el de
los accionistas de la sociedad incorporante en fusión y en la escisión, pueden separarse de
la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. También podrán separarse en los
pasos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen
desembolso para el socio, de retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las
acciones y de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94 inciso 9).
Limitación por oferta pública.
En las sociedades que hacen ofertas públicas de sus acciones o se hallan autorizadas
para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercer el derecho de receso en
los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia
estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso. Podrán
ejercerlo si la inscripción bajos dichos regímenes fuese desistida o denegada.
Titulares.
Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 244 para la determinación de la mayoría,
el derecho de receso sólo podrá ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en
contra de la decisión, dentro del quinto día y por los ausentes que acrediten la calidad de
accionistas al tiempo de la asamblea, dentro de los quince (15) días de su clausura. En los
supuestos a que se refiere el párrafo anterior, el plazo se contará desde que la sociedad
comunique la denegatoria o el desistimiento mediante avisos por tres (3) días en el diario
de publicaciones legales y en uno de los que tenga mayor circulación en la República.
Caducidad.
El derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que los
origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta (60) días de expirado el
plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin más
el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en
que notificaron el receso.
Fijación del valor.
Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o
que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. Su importe
deberá ser pagado dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso,
salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o
cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9), en los
que deberá pagarse dentro de los sesenta (60) días desde la clausura de la asamblea o
302 ROITMAN. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.
228
desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro
voluntario.
El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo de pago.
Nulidad.
Es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones
de su ejercicio.”
3. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO.
El derecho de receso es la facultad, otorgada por la ley o el estatuto, al socio disidente
y/o ausente, de separarse de la sociedad cuando, en el marco de una asamblea
extraordinaria, se adopte una decisión que implique un cambio fundamental y que
modifique la posición o las expectativas que tuvo o pudiese haber tenido dicho socio al
ingresar a la misma, ya sea ab initio o con posterioridad, y exigir el reembolso del valor de su
participación.
Este instituto concilia intereses, igualmente legítimos y, a su vez, muchas veces,
contrapuestos: el interés social y el interés individual del socio303. Armoniza el respeto a la
libertad de la sociedad de modificar y alterar sus estatutos con el respecto a la libertad del
socio de que se respeten las condiciones esenciales tenidas en cuenta por éste al entrar a la
sociedad.
Parece justo, por un lado, permitir que la sociedad pueda adaptarse a la nueva vicisitud
de los negocios, y más aún, en el mundo actual, sujeto a cambios continuos y cada vez más
acelerados, realizando las alteraciones que considere necesarias, incluso alterando las
pautas fundamentales fijadas en el contrato social. Por el otro, también parece justo, que el
socio pueda recobrar su libertad de acción al ver alteradas las condiciones estructurales que
tuvo en mirar al ingresar a la sociedad.
2. CLASIFICACIÓN.
La última parte del artículo bajo comentario señala que es nula toda disposición que
excluya el derecho de receso o pueda agravar las condiciones de su ejercicio. Pero nada
dice respecto de aquéllas que, por el contrario, lo favorezcan. Por lo que, teniendo en
cuenta el principio de la autonomía de la voluntad y el principio legalidad consagrado el art.
19 de la Ley Suprema, nos lleva reconocer la plena validez de la reglamentación vía
estatutaria, en ese sentido.
En otras palabras, la reglamentación legal del derecho de receso contenida en el art.
245 de la LGS es el piso mínimo y nada obsta que, contractualmente pueda facilitarse su
ejercicio o prever causales distintas a las del texto legal.
Respecto de las causales estatutarias cuadra señalar, teniendo en cuenta la finalidad
del derecho de receso, y a fin de conciliar adecuadamente los intereses en juego, que no
toda modificación del estatuto puede dar lugar al ejercicio de dicho derecho, sino que
debe tratarse de una reforma transcendental, que altere la condición de los socios.
Por todo lo expuesto, dependiendo de la fuente normativa de la cual emana, podemos
estar ante:
a) Receso legal, específicamente previsto en la LGS.
b) Receso estatutario, específicamente regulado por el contrato social.
3. PARTICULAR CASO DE RENUNCIA A DETERMINADA CAUSAL.
Cabe señalar que hay cierta parte de doctrina304 y la jurisprudencia305 que señala que
en determinados casos pueda darse la renuncia anticipada en el contrato social de
causales ciertas.
Sostienen que el derecho de receso es irrenunciable por anticipado en cuento importe
una renuncia abstracta e indeterminada, pero reputan válida la previsión contractual
respecto de una determinada reforma del estatuto
Criterio que no compartimos porque la ley es clara en ese sentido, y fulmina de nulidad
toda disposición que excluya el derecho de receso o restrinja las condiciones de su ejercicio.
303 MUGUILLO, ROBERTO A., PONENCIA PRESENTADA EN EL III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SOCIETARIO, CELEBRADO EN SALTA EN1982.
304 DASSO, EL DERECHO DE SEPARACIÓN O RECESO; MASCHERONI Y MUGUILLO, RÉGIMEN JURÍDICO DEL SOCIO, ED. ASTREA, 1996, PÁG., 322.
305 CNCOM, SALA A, 6/8/84, LL, 1984-D-507.
229
Es un derecho, que dada la imperatividad de dicha norma y en los términos en lo que está
redactada, es claramente irrenunciable, en todos los casos.
4. CAUSALES LEGALES.
Da lugar al ejercicio del derecho de receso las siguientes causales, según el art. 245:
a) TRANSFORMACIÓN. La adopción de otro tipo social, conlleva necesariamente la
alteración de la situación jurídica de todos o algunos de los socios, muchas veces agravando
su responsabilidad patrimonial y aumentando sus obligaciones.
b) PRÓRROGA y RECONDUCCIÓN. La ampliación del plazo de duración de la sociedad
implica un mayor riesgo para los socios y, asimismo, se priva al accionista de la cuota
liquidacional que pudiese estar esperando percibir.
c) TRANSFERENCIA DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO. La sociedad y los socios se
encontrarían sometidos a una nueva ley aplicable, alterándose así sus derechos conocidos y
dificultando su ejercicio.
d) CAMBIO FUNDAMENTAL DEL OBJETO. No merece mayores comentarios.
e) REINTEGRACIÓN TOTAL O PARCIAL DEL CAPITAL. Ante semejante decisión adoptada
en marco de la asamblea, los socios tendrán solo alternativa entre suscribir o quedar
disminuidos en su participación relativa.
f) FUSIÓN. La norma general es que el accionista de la sociedad incorporada tiene la
facultad de ejercer el derecho de receso, no así los de la sociedad incorporante.
En el caso de tratarse de sociedades hagan cotización y oferta pública de sus acciones,
ningún accionista, ya sea de la sociedad incorporada o incorporante, puede hacer uso del
mentado derecho, a no ser que la inscripción en dicho régimen fuese denegada o
revocada.
g) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL QUE COMPETA A LA AMBLEA EXTRAORDINARIA. En
consecuencia, debe tratarse de un aumento que exceda el quíntuplo del capital social,
pues de lo contrario competería a la asamblea ordinaria disponerlo. Asimismo, debe implicar
un desembolso efectivo para el socio recedente. Por lo que se excluye el caso de
capitalización de aportes irrevocable.
h) RETIRO DE LA COTIZACIÓN Y OFERTA PUBLICA. Se altera sustancialmente la posición
del accionista, puesto que no podrá negociar sus acciones en el mercado de valores.
Incluye tanto el retiro voluntario por parte de la sociedad, como el intempestivo por parte de
la autoridad de contralor.
5. EJERCICIO.
Se encuentran legitimados para el ejercicio del derecho de receso los socios presentes
en la asamblea que votaron en contra de la resolución, y los ausentes, o sea quienes no han
concurrido al acto.
Respecto a los abstenidos, es decir aquellos socios presentes al momento del acto y que
no hayan votado en contra de decisión asamblearia, no están habilitados a ejercer el
mentado derecho.
También la norma impone que quien pretende receder debe acreditar haber sido socio
en dos momentos distintos. Por un lado, al momento de la reunión de socios. Y por el otro, al
momento del ejercicio de la acción306.
En cuanto a los plazos para el ejercicio del derecho dependerá si se trata de un socio
presente o ausente, y de la causal.
En el caso de los socios presentes y ausentes, el plazo es de cinco días y quince días,
respectivamente, a contar a partir de la clausura de la asamblea.
De tratarse de la causal de retiro o denegatoria de la autorización a cotizar y hacer
oferta pública, el plazo empieza correr a partir de la última publicación edictual
comunicando dicha decisión.
La LGS no contiene ninguna disposición respecto a las formas que debe cumplir el socio
disidente para ejercer su derecho. Pero cabe aclarar que la voluntad de receder tiene que
ser exteriorizada en forma clara, de modo tal que, se infiera la voluntad de separarse del
socio, no bastando la mera reserva de ejercer el mentado derecho, previa a la decisión
asamblearia causal del receso.307
La comunicación debe estar dirigida al presidente del directorio, quien detenta la
representación de la sociedad.
306 ROITMAN, LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.
307 CNCOM, SALA E, 02/11/1981, LL, 1983-A-224.-
230
Se trata de un acto unilateral de carácter recepticio, por lo que basta que la sociedad
sea puesta en conocimiento de la voluntad de receder para perfeccionarse y producir sus
efectos, sin que sea necesaria ninguna aceptación por parte de ésta última. 308 Desde ese
momento se extingue el vínculo jurídico existente entre ambos, y nace un crédito a favor del
socio recedente.
6. REVOCACIÓN POR LA ASAMBLEA.
La sociedad tiene el plazo perentorio de sesenta días, contados a partir de expirado el
plazo para el ejercicio del derecho de receso por ausentes, para revocar por contrario
imperio, la decisión asamblearia que lo origino.
En ese caso, el socio recedente readquiere los derechos y la posición social que tenían
al momento en que se anotició la voluntad de receder a la sociedad.
De allí que se diga que el derecho de receso está sujeto a condición resolutoria.
Esta solución, permite que la sociedad evalúe los inconvenientes que trae aparejado la
separación de una parte de los socios, y la consecuente pérdida de capital social, y
determinar si es conveniente continuar con la decisión asamblearia o no. Es otra muestra de
cómo este particular instituto, concilia los intereses individuales de los socios y con el de la
sociedad309.
7. FIJACIÓN DEL VALOR.
El valor del reembolso de la participación social se establece sobre la base del último
balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales.
La LGS consagra un método de valuación patrimonial que sigue estrictamente los
números que arroja la contabilidad, siguiendo normas legales y contables. Consiste
básicamente en dividir el patrimonio neto contable de la sociedad, por la cantidad de
acciones en las que se divide el capital social, y multiplicarlo por la cantidad de acciones
que posee el socio recedente.310
Dicho sistema estático, no toma en consideración el denominado “valor llave”.
Vulnerando así el derecho de propiedad del socio recedente, quien recibe a cambio de su
participación social, un precio, muchas veces, muy por debajo del valor real de mercado.
Con buen tino, la Suprema Corte de Justicia Mendoza, en un reciente fallo admitió la
inclusión del “valor llave” en la valuación patrimonial de un socio recedente311.
Orden del día: Efectos.
ARTICULO 246. Es nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el
orden del día, salvo:
1º) Si estuviere presente la totalidad del capital y la decisión se adopte por
unanimidad de las acciones con derecho a voto;
2º) Las excepciones que se autorizan expresamente en este Título;
3º) La elección de los encargados de suscribir el acta”.
3. CONCEPTO. IMPORTANCIA.
El orden del día es el temario detallado que habrá de tratarse y resolverse en una
asamblea en particular. En otras palabras, son las cuestiones específicas que van discutirse
en el seno de la reunión y sobre los cuales los socios van a votar.
Algo que a priori parece simple y sin trascendencia, es de vital importancia puesto
312
que :
a) Delimita la competencia material de la asamblea en cada reunión concreta con la
consecuencia que toda resolución sobre temas no incluidos en el orden del día se reputará
nula, salvo las excepciones que se tratan más abajo.
308 ROITMAN. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.
309 VERON, ALBERTO VÍCTOR, SOCIEDADES COMERCIALES. ED. ASTREA, 2007, PÁG. 970.
310 BERSTEIN, NICOLAS. VALUACIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIETARIAS. AR/DOC/1799/2014, LL ON-LINE.
311 SCJM, SALA 1RA, 21/12/11, LL ON-LINE AR/JUR/85425/2011.312 ROITMAN. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.
231
b) Hace al derecho a la información de los socios, quienes al saber de antemano el
listado de temas específicos que se van a tratar, les permite prepararse adecuadamente
para el tratamiento de los mismos, o bien tomar la decisión, en su buena fe, de no concurrir a
la asamblea en cuestión.
2. EXCEPCIONES.
Toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día carece de
validez, salvo que:
a) En la reunión esté presente la totalidad del capital social y la decisión sea adoptada
por unanimidad de las acciones con derecho a voto.
b) La elección de los encargados de suscribir el acta.
c) Si bien la LGS nada dice al respecto, la doctrina es pacifica en el sentido de que, la
asamblea tiene competencia material para tratar cuestiones conexas o derivadas de las
incluidas específicamente en el listado de temas a tratar.
No existen pautas para determinar la conexidad entre dos cuestiones, por lo que habrá
de estarse a las particularidades de cada caso en concreto, y dado los términos en los que
está redactada la norma, y los intereses en juego, deberá interpretarse con carácter
restringido.
d) Acción social de responsabilidad de los directores (art. 276 LGS).
Cuarto intermedio.
ARTICULO 247. La asamblea puede pasar a cuarto intermedio por una vez, a fin de
continuar dentro de los treinta (30) días siguientes. Sólo podrán participar en la reunión
los accionistas que cumplieron con lo dispuesto en el artículo 238. Se confeccionará acta
de cada reunión”.
3. CONCEPTO.
Es un recurso asambleario que consiste en la suspensión del acto hasta el momento
determinado para su reanudación313. Implica la interrupción completa de la asamblea, que
se disuelve y vuelve a constituirse en otro momento314.
Cabe destacar que no se trata de una nueva asamblea, sino que ambas reuniones
integran un mismo y único acto.
Varias razones de orden práctico, llevan a utilizar el mentado recurso, entre las cuales se
destacan lo avanzando de la hora sin que se haya agotado el temario del orden del día, y la
necesidad de contar nuevos datos o información a fin de meritar la adopción de una
determinada decisión.
2. REQUISITOS.
El pase a cuarto intermedio es decidido por mayoría simple, a propuesta de cualquier
accionista con derecho a voz.
El mentado recurso asambleario puede usarse una sola vez por asamblea, y la
suspensión de las deliberaciones no puede extenderse más allá de los 30 días.
Habida cuenta que se trata de un mismo y único acto, es innecesaria una nueva
convocatoria y consiguiente publicación (arts. 236 y 237 LGS), y asimismo solo podrán
participar quienes hayan cumplido el depósito de acciones o comunicado su asistencia al
momento de la primera reunión, y firmado el libro de asistencia (art. 238 LGS).
Señala el artículo bajo análisis que deberá confeccionarse un acta de cada reunión.
Como se dijo anteriormente, el quorum no es solamente un requisito constitutivo de la
reunión, sino que también debe mantenerse durante todo el transcurso de acto. Por lo que,
al reanudarse aquella, después de pasado el cuarto intermedio, deberá volver a exigirse el
mismo, y de acuerdo al tipo de asamblea de que se trate.
Accionista con interés contrario al social.
313 VERON, ALBERTO VÍCTOR, SOCIEDADES COMERCIALES., PÁG. 973.
314 ROITMAN. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.
232
ARTICULO 248. El accionista o su representante que en una operación
determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene
obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.
Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando
sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida”.
3. INTRODUCIÓN.
Debe tenerse siempre en cuenta que subyace en toda sociedad dos intereses
diferenciados, el interés social y el interés del socio o individual, que en muchas ocasiones
coinciden, y otras tantas no, son contrarios, ocurriendo en este último caso lo que
comúnmente se denomina conflicto de intereses.
En el artículo bajo comentario se ve claramente, y así como también a lo largo de
diferentes disposiciones de la LGS, a cuál de ambos intereses, nuestro legislador le otorgó
primacía.
El accionista que se encuentre frente la situación antes descrita tiene la obligación de
abstenerse de votar en el tema en cuestión.
La norma solo habla de votar, los accionistas que se encuentran en dicha situación,
puede válidamente participar en la discusión, pero al momento de la votación debe
abstenerse por claro imperativo legal. Pesa sobre su cabeza una obligación de no hacer.
2. REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.
La acción de responsabilidad puede ser ejercida por la sociedad o por los socios315
Los requisitos para que proceda la acción de responsabilidad son:
a) Demostrar la existencia de un interés individual contrario al de la sociedad.
b) Haber violado el deber de abstenerse de votar sobre la cuestión en particular.
c) Su voto debe haber sido decisivo para conformar la mayoría necesaria para obtener
una decisión válida.
d) Debe probarse efectivamente el daño irrogado, pues de lo contrario faltaría uno de
presupuestos básicos de toda acción de responsabilidad.
3. CAUSAL DE NULIDAD.
Hay dos posiciones doctrinarias encontradas al respecto.
Por una lado, están los que sostienen que la ley prevé una única y sola consecuencia: la
responsabilidad por daños y perjuicios; y que admitir lo contrario, introduciendo nulidades
implícitas al régimen de asambleas, contraviene la finalidad de la ley y la seguridad
jurídica.316
Y por el otro, están quienes sostiene que negarla como causal de nulidad es admitir la
validez de una decisión adoptada en contravención al régimen legal societario317. Lo que
no puede permitirse. Es jurídicamente reprochable.
Nos inclinamos por ésta última postura, con la aclaración que en definitiva dependerá
del caso concreto, puesto que puede darse que resulte más práctico y útil mantener la
validez de la resolución asamblearia, en particular cuando en virtud de la misma, se hayan
afectado a terceros de buena fe. En cuyo caso, solo procederá la acción de daños y
perjuicios contra el socio con interés contrario.
Acta: Contenido.
ARTICULO 249. El acta confeccionada conforme el artículo 73, debe resumir las
manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con
expresión completa de las decisiones.
Copias del acta.
Cualquier accionista puede solicitar a su costa, copia firmada del acta”.
ACTA.
315 ROITMAN. LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA.
316 VERON, Y FARGOSI, ENTRE OTROS.
317 ROITMAN, Y NISSEN, ENTRE OTROS.
233
El acta de asamblea es un documento exigido por la ley, en el cual debe resumirse las
manifestaciones realizadas en el curso de las deliberaciones, como así también, las formas
de las votaciones y sus resultados. En otras palabras, es un registro documentado de lo
acontecido en la reunión, ya sea ordinaria o extraordinaria.
Su importancia radica en que sirve para que los socios ausentes tengan conocimiento
de lo acontecido, y asimismo es un medio probatorio de las decisiones adoptadas.
Se trata de un acto ad probationem, que hace plena fe mientras no se pruebe su
inexactitud o falsedad, y es requerido obligatoriamente por la LGS.
Las actas deben labrarse en un libro especial, con las formalidades de los libros de
comercio, y ser confeccionadas y firmadas dentro de los cinco días, por el presidente y los
socios designados al efecto (art. 73 LGS).
Debe contener, en todos los casos: lugar, fecha y hora de la celebración de la reunión;
orden del día; los accionistas presentes, sus datos, si asisten por sí o por medios de
representantes; otras personas que concurran, ya sea obligatoriamente, como es el caso de
los directores, síndicos, etc., como quienes lo hagan circunstancialmente, como puede ser
un representante del órgano de contralor; debe resumirse sucintamente las manifestaciones
ocurridas en el debate y las razones esgrimidas por los accionistas, las formas de las
votaciones y sus resultados, precisando votos a favor, en contra y abstenciones; debe
indicarse el sentido de los votos, pues es importante a la hora a los fines de eventuales
acciones de responsabilidad318, como puede ser el caso del socio con interés contrario (art.
248 LGS).
Cualquier accionista podrá requerir una copia, a su costa.
Asambleas especiales.
ARTICULO 250. Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los
derechos de una clase de acciones, que se requiere el consentimiento o ratificación de esta
clase, que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea
ordinaria.
Es posible la emisión de acciones que determinen la existencia de clases distinta;
cuestión ya abordada en el comentario de los arts. 166 y 207 LGS. En cuanto atañe a la
materia asamblearia, el artículo bajo análisis prevé la eventual celebración de una
asamblea especial que reúna a los titulares de una determinada clase de acción.
Se trata de una convocatoria ocasional que debe cumplir con todos los requisitos
propios de una asamblea de accionistas y resulta indispensable que sea llamada a los fines
de atender una circunstancia concreta –y no abstracta o meramente eventual- que
involucre asuntos de la categoría.
Y será ocasional porque esta reunión solo procederá en la medida en una decisión del
órgano de gobierno pueda menguar o afectar los derechos de los socios que integran esa
clase; en cuyo caso corresponderá que los integrantes de la categoría consientan o
ratifiquen la decisión de la asamblea general. La asamblea de la clase podrá ser anterior a la
decisión respecto de la que deben expedirse (consentimiento) o posterior a ella
(ratificación).
Impugnación de la decisión asamblearia. Titulares.
ARTICULO 251. Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el
estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no
hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten
la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron
favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad.
También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de
vigilancia o la autoridad de contralor.
Promoción de la acción.
318 GRISPO, JORGE, LAS ACTAS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS,AR/DOC/1015/2009, LL ON-LINE.
234
La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el Juez de su domicilio, dentro
de los tres (3) meses de clausurada la asamblea.
Las decisiones asamblearias son actos jurídicos que, como tales, pueden ser
impugnados o cuestionados ante la concurrencia de alguna irregularidad que afecte su
validez. A ese fin, la ley ha diseñado un sistema propio en el orden societario –que se
distingue del régimen general de nulidades previsto en el CCyCN- porque la realidad
negocial en la que se desarrollan las sociedades comerciales requiere que las distintas
decisiones que guían el obrar de ese ente social se encuentren firmes con celeridad y
otorguen a su vez certidumbre a los demás asuntos que de ella derivan, para permitir el
natural desenvolvimiento de la persona jurídica. A modo de ejemplo podría referirse que es
indispensable la validez de la designación del directorio asumida en una asamblea como
antecedente necesario para asignar mayor certeza a los actos de administración posteriores
que ejecuten dichos directores.
Asimismo, en tanto las decisiones de la asamblea atienden principalmente a un interés
particular, se sostiene como regla general que su nulidad sería relativa; ello, claro está, no
obstante la concurrencia de circunstancias distintas, usualmente vinculadas con el objeto o
causa de la resolución, que han llevado a la declaración de la nulidad absoluta cuando se
encuentre comprometido el orden o interés público. Y la distinción del tipo de nulidad
observada es relevante con el fin de determinar si resultan aplicables la previsiones del
artículo bajo análisis o si, por el contrario, quedan involucradas las normas del régimen
común de nulidad que difieren, entre otros aspectos, en cuanto al alcance de la
legitimación, el plazo para la interposición de la acción y los efectos de la declaración
nulidificante.
Los vicios que dan lugar a una decisión invalidante pueden ocurrir a lo largo de toda la
composición del acto asambleario; es decir, en su convocatoria, constitución,
funcionamiento o deliberación. Entre dichas razones podemos mencionar, verbigracia, la
falta de convocatoria o la existencia de algún defecto en las publicaciones respectivas, el
incumplimiento del deber de información, la ausencia del quorum necesario para el inicio de
la asamblea, la inclusión de votos de accionistas que no tuvieran derecho a voto para lograr
la mayoría necesaria para obtener la decisión social o la asunción de alguna decisión
prohibida por la ley, el estatuto o el reglamento como podría ser la elección de directores
con veda o afectación del derecho de votar acumulativamente.
También puede citarse en este sentido la clasificación de Zaldívar, que distingue como
causas de la declaración de nulidad, por un lado aquellas vinculadas con la existencia de
vicios formales y de procedimiento y, por el otro, la configuración de defectos de fondo.
Entre las primeras encontramos cualquier falencia en la convocatoria, en la constitución del
acto o la celebración de la reunión y en el cómputo de los votos; y, con relación a las
segundas, podrían mencionarse los referidos a la falta de capacidad de la sociedad,
ausencia de competencia de la asamblea, vicios en votos decisivos para la asunción de la
resolución o ilicitud del contenido de la decisión asamblearia.
Por último cabe señalar que en caso de que se admita la impugnación formulada, se
declarará la invalidez de la decisión asamblearia respectiva, con los efectos propios del tipo
de nulidad involucrada.
Legitimación
La norma es precisa en cuanto a quienes son los sujetos autorizados para promover la
impugnación asamblearia.
En primer término corresponde referir a los accionistas. Pueden objetar la decisión: a) los
socios que votaron en contra; b) aquellos ausentes que prueben su calidad de socio al
momento de la decisión cuestionada; c) los accionistas que votaron a favor de la decisión
cuestionada pero que acrediten la configuración de algún vicio de su voluntad, tal como la
falta de discernimiento o libertad para pronunciar su voto; y d) finalmente se encuentran
legitimados, según la doctrina mayoritaria, los socios que se abstuvieron de pronunciar un
voto, ya que no convalidaron la decisión cuestionada.
Luego la ley también concede esta prerrogativa a los directores, a quienes componen
los órganos de fiscalización interna (síndicos o integrantes del consejo de vigilancia) y a la
autoridad de contralor.
Plazo
235
El impugnante puede interponer la acción dentro del término de 3 meses. Su cómputo
principia el día de la clausura de la asamblea. Se exige, a su vez, que haya satisfecho
anteriormente el requisito de la mediación obligatoria.
Mucho se discutió acerca de si ese plazo trimestral era de prescripción o caducidad y,
en su caso, si podía quedar detenido -suspendido o interrumpido- mediante la promoción de
la citada mediación de ley. Actualmente la problemática ha quedado zanjada. Es pacífica
la doctrina y jurisprudencia en cuanto refiere a la exigibilidad de la mediación previa y
media amplia coincidencia en orden a que se trata de un plazo de caducidad (plenario
“Giallombardo” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 09/03/2007).
Finalmente, el art. 18 de la Ley 25.689 asigna a la interposición de la mediación un efecto
suspensivo tanto para el plazo de prescripción como para el de caducidad.
Competencia
El juez que conocerá o juzgará en el caso, será el que tenga competencia territorial
según el domicilio de la persona jurídica privada; además de competencia material en
orden los asuntos propiamente comerciales –y, en particular, societarios- según la
composición de los fueros en las distintas jurisdicciones. Por ejemplo, si se tratara de la
impugnación de una decisión asamblearia de una sociedad con domicilio en CABA será
competente la Justicia Nacional en lo Comercial y si la persona jurídica se domiciliara en la
Provincia de Buenos Aires ocupará a los Tribunales Provinciales en lo Civil y Comercial.
Suspensión preventiva de la ejecución.
ARTICULO 252. El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos
graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada,
previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar
a la sociedad.
La suspensión preventiva de la decisión asamblearia que se cuestiona constituye una
medida cautelar que tiene por objeto prevenir que no se torne de imposible cumplimiento la
eventual admisión de la impugnación planteada. Se trata, en definitiva, como en cualquier
acción precautoria, de impedir que tras la obtención de la resolución judicial favorable,
aquella resulte ficticia porque no se puede alcanzar su ejecución o cumplimiento.
Es un reclamo o petición que siempre debe hallarse vinculado con la acción principal
(es decir, con la impugnación asamblearia), pues nuestro ordenamiento no la prevé como
autónoma, y tramitará sólo con intervención de la peticionaria o inaudita parte hasta la
traba de la medida. Ahora bien, en tanto la prevención puede ser urgente y necesaria (art.
195 del CPCCN), la normativa admite que la medida sea promovida con anterioridad a la
referida acción de fondo de impugnación de la decisión asamblearia; sin perjuicio de que
podrá declararse su caducidad si no se inicia la demanda principal o la mediación de ley
dentro de los 10 días siguientes a su traba (art. 207 CPCCN).
Asimismo, esta decisión precautoria debe ser emitida, en principio, por el juez
competente para conocer en la acción principal; aunque un magistrado incompetente
pueda pronunciarse sobre la precautoria (art. 196 CPCCN) y ello, en su caso, sea luego
revisado por quien conozca definitivamente en el pleito.
Para la procedencia de la suspensión se requiere la verificación de los presupuestos
propios de las medidas cautelares reguladas en la órbita procesal además de los que
específicamente requiere la normativa societaria. De modo que en primer lugar
corresponderá que la parte en su pedido acredite el peligro en la demora del dictado de la
cautelar porque luego el daño no podrá ser prevenido o reparado, invoque la verosimilitud
de su derecho con sustento en las normas legales pertinentes y ofrezca una garantía como
contracautela por los daños y perjuicios que pudiera irrogar la inadecuada traba de la
medida precautoria.
Además de ello, el régimen societario agrega como recaudos propios que se
configuren motivos graves que afecten severamente a la sociedad o el interés de sus socios
–vinculados, sustancialmente, con las causales de impugnación que ya fueron mencionados
en el análisis del art. 251 LGS- y que no se irroguen daños a terceros de buena fe mediante la
suspensión de los efectos de la decisión de la asamblea cuestionada.
La resolución judicial sobre la medida cautelar es susceptible de cuestionamiento
mediante revocatoria o recurso de apelación y, en caso de que la cautela se otorgue, el
recurso se concede con efecto devolutivo (art. 198 CPCCN).
236
De otro lado cabe resaltar que este instituto se caracteriza por su carácter provisorio ya
que es posible en cualquier momento efectuar el replanteo del pedido de las medidas y su
admisión o rechazo puede ser modificado, ampliado o restringido en razón de las diversas
circunstancias fácticas que se presenten en el caso (arts. 201 a 204 del CPCCN).
Finalmente se precisa que la regulación específica de esta medida cautelar
típicamente societaria no excluye la posible aplicación de aquellas otras previstas en los
códigos de procedimiento.
Sustanciación de la causa. Acumulación de acciones.
ARTICULO 253. Salvo el supuesto de la medida cautelar a que se refiere el artículo
anterior, sólo se proseguirá el juicio después de vencido el término del artículo 251.
Cuando exista pluralidad de acciones deberán acumularse, a cuyo efecto el directorio
tendrá obligación de denunciar en cada expediente la existencia de las demás.
Representación.
Cuando la acción sea intentada por la mayoría de los directores o de miembros del
consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemente designarán por mayoría
un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto conforme al artículo
250. Si no se alcanzare esa mayoría, el representante será designado de entre ellos por el
juez.
La norma establece en su primer párrafo que la continuidad del trámite del juicio por
impugnación
asamblearia
–más
específicamente
la
sustanciacióndepende
necesariamente del transcurso del plazo trimestral dentro del cual puede promoverse la
acción impugnatoria. Dicha suspensión parece acertada si se considera que así resulta más
fácil proveer la acumulación y, por ende, la tramitación en paralelo de todas las
impugnaciones asamblearias articuladas, en pos del principio de economía procesal y con
el objeto de prevenir sentencias contradictorias. A ello cabe agregar, por otro lado, que en
ese lapso temporal podría revocarse el acuerdo impugnado (segundo párrafo del art. 254
LGS) por lo que ya no procedería la acción de impugnación.
La excepción a esta espera solo corresponde a las medidas cautelares ya analizadas
precedentemente. Es razonable que se pueda obtener una tutela anticipada de forma
inmediata con el afán de prevenir cualquier daño o perjuicio cuya reparación ulterior no
fuera posible.
Las acciones deben acumularse y, en esa inteligencia, pesa sobre el directorio la
obligación de denunciar en cada demanda por impugnación la existencia de otros
expedientes formulados en iguales términos con el objeto de facilitar la agrupación de los
pleitos.
La prevención de un juez en la primera de las impugnaciones promovidas determinará
su competencia para conocer en las restantes y posteriores.
A su vez, el artículo prevé en su segundo párrafo el procedimiento para determinar
quién ejercerá la representación de la sociedad en el supuesto de que la acción de
impugnación hubiese sido promovida por la mayoría del directorio o del consejo de
vigilancia. Así pues es lógico pensar que dichos directores o consejeros, en su calidad de
impugnantes, exhiben un conflicto de intereses con la voluntad del ente que representarían.
La primera alternativa o solución es que los socios que votaron favorablemente en una
asamblea especial establezcan mayoritariamente un representante ad hoc–de acuerdo con
el procedimiento ya descripto al comentar el artículo 250-. Si no se alcanzaran las mayorías
necesarias será el juez quien designe la persona que ejercerá la representación.
Responsabilidad de los accionistas.
ARTICULO 254. Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se
declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas,
sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes
del consejo de vigilancia.
Revocación del acuerdo impugnado.
237
Una asamblea posterior podrá revocar el acuerdo impugnado. Esta resolución
surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o la continuación del proceso de
impugnación. Subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su
consecuencia directa.
Aquí la norma fija el alcance de la responsabilidad de los accionistas que se hubieran
pronunciado a favor de la decisión asamblearia cuya nulidad es decretada posteriormente.
Queda excluida, pues, la legitimación pasiva de quienes no votaron (por abstención o
ausencia) o tuvieron su voluntad viciada al momento de hacerlo.
El alcance de la responsabilidad será solidaria e ilimitada. Ello significa que ya no resulta
aplicable la limitación al aporte comprometido y no integrado y, por ende, el socio deberá
responder con todo su patrimonio frente a los daños y perjuicios que le sean reclamados.
Además, la pretensión podrá cursarse enteramente frente a alguno de los legitimados y
aquellos deberán atender enteramente la condena por tratarse de responsables solidarios,
más allá de la repetición ulterior que les asistiría contra otros accionistas en iguales
condiciones o demás responsables.
La ley atribuye responsabilidad por las consecuencias de la resolución declarada nula lo
que supone la existencia de un daño a resarcir y la aplicación de los presupuestos generales
de la responsabilidad civil.
Se considera que para intentar la acción de responsabilidad civil contra los accionistas
debe habérselos citado al juicio de impugnación de la resolución declarada nula, pues de
lo contrario se estaría afectando su patrimonio particular con privación de la fundamental y
elemental garantía del derecho constitucional de defensa en juicio.
6º De la Administración y Representación
Dr. Raúl Rosetti
Directorio. Composición; elección.
ARTICULO 255. La administración está a cargo de un directorio compuesto de uno
o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en
su
caso.
En las sociedades anónimas del artículo 299, salvo en las previstas en el inciso 7), el
directorio
se
integrará
por
lo
menos
con
tres
directores.
Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el
estatuto
especificará
el
número
mínimo
y
máximo
permitido.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.290 B.O. 18/11/2016)
El directorio es el órgano de la sociedad anónima encargado de la gestión inmediata
de los negocios sociales.
Tiene competencia para realizar todos los actos relacionados con la gestión interna de
los asuntos sociales y aquellos que no están atribuidos o reservados a la asamblea de
accionistas.
Estas funciones no son conferidas personalmente a cada director, como suele ocurrir
con los administradores de los otros tipos societarios sino que le corresponden al directorio
como órgano.
Es normalmente colegiado, necesario y permanente, y sus miembros pueden o no ser
socios de la sociedad.
Su composición, habitualmente plural, determina que deba funcionar en forma
colegiada, es decir, previa convocatoria, reunión, quórum, deliberación, votación y
adopción de resoluciones por mayoría de votos presentes.
En las sociedades anónimas contempladas en el art. 299, L.S., la pluralidad de
integrantes es obligatoria, con un mínimo de tres directores.
En las sociedades no comprendidas en el art. 299 el directorio puede ser unipersonal.
Señala HALPERIN que aun en este supuesto, se dan algunas consecuencias del
funcionamiento colegiado ya que, debe labrar acta para las decisiones permanentes o
duraderas (art. 73), debe oír al síndico (art. 294, inc. 3) si existe este órgano y eventualmente
al consejo de vigilancia (art. 281, inc. g]) y debe dejar constancia de lo decidido en el acta
238
(art. 297), ya que ese registro suministra seguridad jurídica a la sociedad ante la renovación
periódica del directorio.
Es un órgano necesario ya que sin él la sociedad no puede funcionar. En atención a
este carácter la ley ha previsto el método para cubrir los casos de vacancia, incluso cuando
la asamblea remueve a uno o más directores (art. 276, primer párrafo, infine). Ni aun en los
supuestos de acefalía total pueden los socios asumir funciones de administración.
Es un órgano permanente ya que su actuación es continua y no sujeta a épocas o
temas. La continuidad del funcionamiento también se ve garantizada mediante los
procedimientos legalmente establecidos para cubrir los diferentes supuestos de vacancia.
El directorio estará integrado por uno o más directores. En las sociedades anónimas del
art. 299 se integrará por lo menos con 3 directores (art. 255 LS).
Normalmente es el estatuto el que establece la cantidad de directores que integrarán
el directorio aunque es lícito pactar que se faculte a la asamblea a determinar el número de
ellos en oportunidad de designarse los mismos. Es requisito necesario para que la asamblea
pueda pronunciarse en tal sentido que el estatuto fije el número mínimo y máximo permitido.
Condiciones
ARTICULO 256. El director es reelegible y su designación revocable exclusivamente
por la asamblea, incluso en el caso del artículo 281, inciso d). No es obligatoria la calidad
de accionista.
El estatuto establecerá la garantía que deberá prestar.
El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo.
Domicilio de los directores.
La mayoría absoluta de los directores deben tener domicilio real en la República.
Todos los directores deberán constituir un domicilio especial en la República, donde
serán válidas las notificaciones que se les efectúen con motivo del ejercicio de sus
funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad
Duración.
ARTICULO 257. El estatuto precisará el término por el que es elegido, el que no se
puede exceder de tres ejercicios salvo el supuesto del artículo 281, inciso d).
No obstante el director permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado.
Silencio del estatuto.
En caso de silencio del estatuto, se entiende que el término previsto es el máximo
autorizado.
La primera elección del directorio la realizan los socios al constituir la sociedad. Las
normas reglamentarias de la Inspección General de Justicia exigen para la obtención de la
conformidad que prescribe el art. 167 la aceptación del cargo por parte de los directores
designados en el estatuto.
Posteriormente, el directorio es elegido por la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2) con
el quórum y las mayorías establecidos en el art. 243.
El estatuto puede prever la posibilidad de que el directorio sea designado por el
consejo de vigilancia, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea. En este caso la
remuneración será fija y la duración en el cargo de los directores podrá extenderse hasta
cinco (5) años (art. 281, inc. d]).
239
La ley ha incorporado otros dos sistemas para la elección de los miembros del
directorio: la elección por clase o categoría de acciones prevista en el art. 262 y la elección
por voto acumulativo, reglamentado por el art. 263.
Las condiciones de elegibilidad, de los directores, están previstas en los arts. 256 y 264,
en los principios generales del derecho y en normas constitucionales y tratados
internacionales con jerarquía constitucional, que vedan el establecimiento de requisitos
discriminatorios para poder ser elegido director de una sociedad anónima.
De acuerdo con el art. 256 “no es obligatoria la calidad de accionista” para ser
director. Ello no impide, según HALPERIN, que el estatuto imponga esa condición para
acceder al cargo, pues, a criterio del autor citado, los fundamentos que inspiran la norma no
son de orden público ni satisfacen un interés general predominante.319
Para VERÓN la interpretación mencionada sólo es válida para las sociedades anónimas
cerradas o de familia. Tratándose de la gran sociedad anónima o sociedad anónima
abierta, la administración debe estar en manos de especialistas, técnicos o expertos en
administración, como modo de asegurar el manejo en forma idónea de esa gran unidad
económica. De ahí que una cláusula restrictiva como la que nos ocupa “puede atentar no
sólo contra el interés de la empresa, sino también contra el interés de la comunidad, dada la
subyacencia de principios institucionales inmersos en la gran empresa” 320.
No pueden ser directores los empleados de la sociedad. La condición de dependiente
genera un vínculo caracterizado por las notas de subordinación jurídica y económica, que
resulta totalmente incompatible con la función de administrador.
Por otra parte, el cargo de director está sujeto a un régimen de libre revocabilidad,
conforme al cual el funcionario puede ser removido de su cargo en cualquier momento, sin
invocación de causa y sin indemnización. El dependiente se rige por normas laborales de
orden público que exigen justa causa para el despido, pues si se lo despide sin causa se
aplica un régimen tarifado de indemnización.
Es mayoritaria la doctrina que admite la posibilidad de que una persona jurídica sea
designada para ocupar el cargo de director de una sociedad anónima. Si bien el cargo es
personal e indelegable (art. 266) la persona jurídico designada no delega sino que actúa por
intermedio de un funcionario suyo especialmente designado. La responsabilidad por el
ejercicio de la función recaerá sobre la persona jurídica director y no sobre la persona física
elegida para desempeñar el cargo.
Por otra parte, no existe prohibición alguna en la ley que impida este supuesto y la
capacidad de la que goza la persona jurídica, consecuencia del reconocimiento de su
personalidad, autoriza el desempeño de la función.
Nuestra legislación, a diferencia de otras (v. gr.: Francia), no pone límites a la cantidad
de cargos de director que una persona puede acumular. Tampoco se establecen límites de
edad. En Francia, el estatuto social debe prever un límite para el ejercicio del cargo de
director (para todos o parte de ellos); en su defecto, un tercio no podrá pasar de setenta
años. En Inglaterra, la ley fija también la edad máxima de setenta años 321.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 256, los directores están obligados a prestar la
garantía que establezca el estatuto.
Cumple la función de garantizar a la sociedad por eventuales daños originados en el
mal desempeño del cargo. De allí que la garantía debe ser cierta y seria, es decir que debe
estar a disposición de la sociedad y su monto debe ser razonable, teniendo en cuenta la
finalidad para la que ha sido instituida.
Establece la Resolución 7/15 de la IGJ en su art. 76 que la garantía deberá consistir en
bonos, títulos públicos o sumas de moneda nacional o extranjera depositados en entidades
financieras o cajas de valores, a la orden de la sociedad; o en fianzas, avales bancarios,
seguros de caución o de responsabilidad civil a favor de la misma, cuyo costo deberá ser
soportado por cada director o gerente; en ningún caso procederá constituir la garantía
mediante el ingreso directo de fondos a la caja social.
Cuando la garantía consista en depósitos de bonos, títulos públicos o sumas de moneda
nacional o extranjera, las condiciones de su constitución deberán asegurar su
indisponibilidad mientras esté pendiente el plazo de prescripción de eventuales acciones de
responsabilidad. Dicho plazo se tendrá por observado si las previsiones sobre tal
319 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 388.
320 VERÓN, OP. CIT. EN NOTA (32), PÁG. 38.
321 VERÓN, OP. CIT. EN NOTA (32), PÁG. 40 Y SUS CITAS.
240
indisponibilidad contemplan un término no menor de tres (3) años contados desde el cese
del director o gerente en el desempeño de sus funciones.
El monto de la garantía será igual para todos los directores o gerentes, y no podrá ser
inferior al 60% del monto del capital social en forma conjunta entre todos los titulares
designados. En ningún caso podrá ser inferior a $ 10.000 ni superior a $ 50.000 por cada
director o gerente. (texto conf., R.G. Nº 9/15)
La ley (art. 257) exige que la mayoría absoluta de los directores tenga domicilio real en
la República Argentina. Esta exigencia tiene por finalidad evitar el nombramiento de
directores extranjeros en forma generalizada, sobre todo en las sociedades de capital
extranjero. Obedece, además, a la necesidad de garantizar el efectivo ejercicio del cargo
por parte de los directores, comprometiendo su presencia en el lugar en el que el ente
desarrolla su actividad.
Todos los directores deben constituir un domicilio especial en la República, donde
serán válidas todas las notificaciones que se les efectúan con motivo del ejercicio de sus
funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (art. 256, quinto párrafo).
El nombramiento y el cese de los directores en sus cargos, para ser oponibles a
terceros, deben publicarse en el diario de publicaciones legales y luego inscribirse en el
Registro Público de Comercio que lleva la I.G.J.
Rige al respecto el art. 60 de la ley. El tema ha sido tratado en este artículo. Nos
remitimos a lo allí expresado en cuanto al funcionamiento y alcances de esta inscripción
registral.
Reemplazo de los directores.
ARTICULO 258. El estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar
la falta de los directores por cualquier causa. Esta previsión es obligatoria en las
sociedades que prescinden de sindicatura.
En caso de vacancia, los síndicos designarán el reemplazante hasta la reunión de la
próxima asamblea, si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento.
Renuncia de directores.
ARTICULO 259. El directorio deberá aceptar la renuncia del director, en la primera
reunión que celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento
regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente. De
lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta tanto la próxima asamblea
se pronuncie.
Los directores son elegidos por el término que determine el estatuto, que nunca puede
ser superior a tres ejercicios. Si son designados por el consejo de vigilancia, el plazo puede ser
extendido a cinco ejercicios (art. 281, inc. d]).
En caso de silencio del estatuto, la ley presume que el director ha sido elegido por el
máximo autorizado.
Los directores pueden ser reelegidos sin límite en los plazos (art. 256), por lo que se
admite su re elegibilidad indefinida.
No obstante el vencimiento del plazo por el cual ha sido designado el director, debe
permanecer en su cargo hasta que asuma su reemplazante (art. 257, segundo párrafo).
La reforma introducida por la ley 22.903 autoriza a las sociedades no comprendidas en
el art. 299 a prescindir de la sindicatura. En este caso, es obligatorio que el estatuto prevea la
elección de directores suplentes.
Salvo que el estatuto disponga otra cosa, los suplentes cubren las vacantes que se
produzcan en el orden en que han sido nominados. Puede nominarse el suplente que
corresponde a cada director titular.
Si la sociedad cuenta con sindicatura, este órgano es el encargado de designar al
reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, salvo que el estatuto prevea otro
procedimiento.
241
El director suplente reemplaza al titular cuando la cesación en el cargo por parte de
éste es definitiva. No corresponde el reemplazo cuando la ausencia es temporaria, salvo
imposibilidad absoluta de sesionar válidamente, en cuyo caso debe labrarse acta dejándose
constancia de dicha circunstancia.
Los directores son libremente revocables en sus cargos por el órgano de gobierno de la
sociedad.
Es la llamada revocación ad nutum que autoriza a la asamblea en cualquier
momento, sin invocación de causa y sin indemnización, a remover al director de su cargo.
El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad del cargo (art. 256, tercer
párrafo). Se trata de una norma de orden público que rige tanto para el primer directorio
como para los sucesivos, y opera, lo reiteramos, sin justa causa.
La fácil remoción del director responde a la idea de facilitar una organización simple
de la administración y un remedio rápido para cualquier exceso en el que el director pueda
incurrir por la pérdida de confianza de los accionistas, tan importante teniendo en cuenta los
intereses que se confían a los directores, y tan difícil de fundamentar en hechos concretos si
hubiere que probarlos. 322
El órgano competente para remover a los directores es la asamblea ordinaria, aun
cuando el director hubiere sido nombrado por el consejo de vigilancia. Puede celebrarse en
cualquier tiempo sin necesidad de que sea convocada en el plazo fijado por el art. 234,
último párrafo, pues prevalece la regla de orden público consagrada en el art. 256, tercer
párrafo.
La remoción debe figurar como un punto expreso en el orden del día (art. 236, inc. 2),
salvo que se decida por la asamblea como consecuencia de la resolución de otras
cuestiones incluidas en el orden del día (impugnación de estados contables, conducta
notoriamente perjudicial para la sociedad en la celebración de contratos, etc.) (art. 276).
La resolución de remoción debe adoptarse con el quórum y las mayorías previstas en
el art. 243, tanto en primera como en segunda convocatoria, para este tipo de asamblea.
Estas mayorías no pueden ser disminuidas, ya que la ley no lo autoriza. Respecto de su
aumento, no obstante que el art. 243 establece la facultad estatutaria de incrementarlas, la
doctrina se ha expedido en contra de esa posibilidad, pues ello significaría permitir una
limitación al ejercicio de la remoción, que resulta inadmisible 323.
Cuando la elección de los directores ha sido hecha por clase o categoría de acciones
la remoción, salvo el caso de los arts. 264 y 276, debe hacerse por la asamblea de la clase
electora.
En el caso de elección por el sistema de voto acumulativo la remoción sólo procederá
cuando incluya a la totalidad de los directores, salvo también los casos de los arts. 264 y 276.
Esta excepción al principio general referido a la naturaleza individual y no colectiva del
ejercicio de la función obedece a las particulares características de este sistema de
designación y a la tutela del derecho de las minorías a ejercerlo plenamente.
Además de su remoción, el director puede cesar en su cargo por alguna de las
siguientes razones:
a) Vencimiento del plazo por el que fue elegido.
La expiración del término por el que fue designado produce la conclusión del
mandato. No obstante ello, el director debe permanecer en su cargo hasta ser reemplazado
(art. 257, segundo párrafo). Esta norma tiene por finalidad mantener al directorio en
permanente funcionamiento.
La permanencia de los directores hasta su reemplazo puede inducir a éstos a postergar
indefinidamente la convocatoria de la asamblea; los remedios a esta situación se
encuentran en la responsabilidad de los directores (art. 274), la convocatoria a asamblea por
el síndico (art. 294, inc. 7) so pena de responsabilidad (arts. 296 y 297) y la solicitud de
convocatoria por los accionistas (art. 236), sin contar con la procedencia de la intervención
judicial (art. 113) y de la autoridad administrativa (art. 303) 324.
b) Renuncia
El director puede renunciar en cualquier momento, pero debe permanecer en su
cargo hasta que la renuncia sea aceptada.
El directorio debe tratar la renuncia en la primera reunión que efectúe después de
recibida. Debe aceptarla, salvo que afecte el funcionamiento regular del órgano de
322 ZALDÍVAR, OP. CIT. EN NOTA (1), PÁG. 606.
323 ZALDÍVAR, OP. CIT. EN NOTA (1), PÁG. 607; HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 404.
324 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 398.
242
administración o sea intempestiva o dolosa, circunstancias éstas que deben constar en el
acta pertinente (art. 259).
Tratándose de un acto unilateral puede retractarse, cualesquiera fueran sus términos
(por ej.: indeclinable), hasta que no sea aceptada y antes de la aceptación el director
conserva todos los derechos y obligaciones emergentes del cargo.
La renuncia debe dirigirse al presidente del directorio o a quien lo sustituya en el cargo
conforme al estatuto. Puede dirigirse al directorio e incluso puede ser impersonal. No es
menester que se dirija por escrito; puede producirse en el curso de una reunión si consta en el
acta de directorio firmada por el renunciante (art. 73) 325.
c) Incapacidad o inhabilidad sobrevinientes.
El director que incurre en alguna causal de incapacidad o inhabilidad debe ser
removido.
Se impone al directorio, o en su defecto al síndico, por iniciativa propia o a pedido
fundado de cualquier accionista, la obligación de convocar a asamblea ordinaria para
resolver la remoción del director incluido en alguno de los supuestos del art. 264. La
asamblea debe celebrarse dentro de los cuarenta días de solicitada (art. 265).
Si la asamblea deniega la remoción, cualquier director, síndico o accionista puede
solicitarla judicialmente.
d) Muerte.
El fallecimiento del director produce obviamente la conclusión del mandato. El cargo
es personal e indelegable, por lo que no se transmite por causa de muerte.
f) Otros casos.
Existen otros supuestos de cesación de los directores en el cargo, que no operan en
forma individual, sino que son consecuencia de la sustitución de todo el órgano.
Uno de ellos es la disolución de la sociedad, en cuyo caso el directorio es sustituido por
el liquidador o liquidadores.
Un segundo caso deriva de la actuación del fiduciario de los debenturistas cuando la
sociedad hubiera emitido esta clase de títulos. Si se dan los supuestos del art. 345, inc. 3, el
juez puede disponer la suspensión del directorio y la entrega de la administración al fiduciario
quien, a su vez, puede continuar con el giro de los negocios, con las más amplias facultades,
o disponer la liquidación de la sociedad de acuerdo con lo que resuelva la asamblea de
debenturistas.
La tercera situación es la aplicación a la sociedad anónima del régimen de
intervención judicial regulado en los arts. 113 y sigtes. de la ley, analizado en la Unidad
temática XI pto. 6.
Funcionamiento.
ARTICULO 260. El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del
directorio. El quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes.
El directorio es un órgano generalmente plural que actúa como un colegio, es decir,
previa citación, reunión, deliberación y votación de sus miembros para la adopción de
resoluciones. Ello significa que cada director —salvo el supuesto de directorio unipersonal—
no actúa individualmente, sino que lo hace como integrante de un órgano colegiado, cuyo
funcionamiento está previsto en la ley, aunque la sociedad puede dictar e inscribir en la
I.G.J. un reglamento interno que precise con más detalle ese funcionamiento.
Remuneración
ARTICULO 261. El estatuto podrá establecer la remuneración del directorio y del
consejo de vigilancia; en su defecto, la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia en su
caso.
325 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 401.
243
El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los
miembros del directorio y del consejo de vigilancia en su caso, incluidos sueldos y otras
remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter
permanente, no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) de las ganancias. Dicho
monto máximo se limitará al cinco por ciento (5%) cuando no se distribuyan dividendos a
los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar
aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de
esta disposición, no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos,
resultante de deducir las retribuciones del Directorio y del Consejo de Vigilancia.
Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas
por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias
impongan la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas
tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de
accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del
día.
El cargo de director es remunerado (art. 261, primer párrafo), salvo renuncia del
director a percibir una retribución por su desempeño en el directorio. La onerosidad hace a
la naturaleza pero no a la esencia de la función (conf. arts. 234, inc. 2, 261 y ccs. de la ley).
La remuneración puede ser establecida en el estatuto, caso contrario será
determinada por la asamblea de accionistas (art. 234, inc. 2) o el consejo de vigilancia, en su
caso (art. 281, inc. d] —aunque esta disposición no lo prevea en forma expresa—). Si la
asamblea o el consejo de vigilancia no la fijan, el director podrá requerirla judicialmente.
La remuneración puede ser fija (art. 261, segundo párrafo por las tareas técnicas
permanentes o en el supuesto del art. 281 inc. d) o constituirse en un porcentaje de las
utilidades.
La ley consagra un tope a las remuneraciones, estableciendo como principio general
que el monto máximo de las retribuciones a percibir por los miembros del directorio y del
consejo de vigilancia, por todo concepto, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el
desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá
exceder el 25 % de las ganancias. Dicho monto máximo se limitará al 5 % cuando no se
distribuyan dividendos a los accionistas y se incrementará proporcionalmente a la
distribución hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias (art. 261,
segundo y tercer párrafos).
El límite impuesto por la ley se aplica tanto en el caso de retribución fija como en el
supuesto de remuneración sobre la base de un porcentaje de las utilidades, y tiene como
finalidad tutelar el interés social, haciéndolo por encima del interés de los directores.
La excepción al límite está prevista en la ley (art. 261, cuarto párrafo): “Cuando el
ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o
más directores, frente a lo reducido de las ganancias imponga la necesidad de exceder los
límites prefijados.”
La autorización a exceder el porcentaje máximo establecido por la ley requiere una
decisión favorable de la asamblea de accionistas y que el tema se incluya como un punto
especial en el orden del día.
Las funciones técnico-administrativas subsumibles dentro del supuesto de excepción
son únicamente las que no ostentan el carácter de permanencia (supuesto éste
contemplado en el primer párrafo del art. 261) y en un pronunciamiento la Sala E de la
Cámara Comercial fijó como requisito que, en el acta que documenta la asamblea que hizo
lugar a la excepción, debe asentarse por lo menos un resumen de las tareas excepcionales
efectivamente realizadas por los directores, de modo tal que permita su verificación.326
La forma habitual de la remuneración de los directores es la participación en las
utilidades, y si ellas no existen, los directores no tienen derecho a reclamar retribución alguna,
pues para ellos sus honorarios no son la contrapartida de la función cumplida, sino el
resultado de dicha gestión. 327
Es criterio dominante en la materia aquel que establece que quienes aceptan
desempeñarse profesionalmente en el cargo de director de una S.A. quedan vinculados a la
326 CNCOM. SALA E, GRINSTEIN, SAÚL C. BIOTENK S.A. S/ SUM, LL, EJ. DEL 11/8/97, Fº 95756.
327 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ABACO, PÁG. 641, BS. AS., 1982.
244
suerte de la empresa en la que desarrollarán sus tareas, de modo que si los emprendimientos
comerciales no resultan fructíferos, la retribución será, en principio, acorde con los resultados.
328
La doctrina nacional es coincidente en afirmar que si el estatuto nada dice sobre una
distribución desigual entre los integrantes del directorio de la sociedad, se entiende que
todos los directores participan por igual en la remuneración, sin distinciones por cargo o
asistencia.
Si bien es cierto que es admitida la posibilidad de diversidad de remuneración entre los
directores de la S.A. por circunstancias de mayor trabajo o responsabilidad, es razonable que
esa distinción deba hacerla el estatuto o la asamblea al votarla, más nunca el mismo
directorio, cuya incompetencia en el tema resulta absoluta.
Ahora bien, ante la falta de toda determinación estatutaria o asamblearia, los
honorarios votados globalmente deben ser distribuidos entre los directores de la sociedad en
forma igualitaria.
La remuneración de los directores corresponde al tiempo en que hayan desempeñado
su cargo durante el período de administración que corre entre:
a) la asamblea que haya aprobado el ejercicio anterior a dicho primer ejercicio
posterior a su designación;
b) la asamblea que aprueba este último.
La remuneración del director es un derecho del que éste se halla investido; de igual
modo corresponde aceptar que tal remuneración se genera desde que se inicia su función y
concluye cuando cesa en el desempeño de su cargo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia unánimemente sostienen que la deuda de
honorarios al directorio es una obligación pura y simple para la sociedad; lo que equivale a
decir que su exigibilidad es inmediata, es decir, no supeditada a modalidad o accidente
alguno, con lo que se concluye que la constitución en mora sólo se produce con el
requerimiento de pago por parte del acreedor.
Elección por categoría
ARTICULO 262. Cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever
que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección.
Remoción.
La remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los
artículos 264 y 276.
Este supuesto requiere la previa existencia de clases o categorías de acciones que
otorguen derechos diferentes y una expresa disposición estatutaria que establezca que
“cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección”
(art. 262, primer párrafo).
La ley se refiere a la “clase” de acciones, fundamentalmente, en el art. 207, segunda
parte, haciéndolo también en otras normas (arts. 194, 207, 211, 213, 216, 250, 280 y 288).
Ahora bien, no solamente deben interpretarse como “clase” las acciones que a otros efectos
tengan derechos diferentes (por ej.: preferidas económicamente o privilegiadas en el voto),
sino que el estatuto puede organizar clases diferentes sobre la base, precisamente, de los
derechos particulares de cada clase a elegir uno o más directores.329
Es importante destacar que la ley no exige que exista proporcionalidad entre la
cantidad de directores que una clase de acciones puede elegir y su participación
porcentual en el capital social, de manera tal que una tenencia minoritaria puede reservarse
estatutariamente el derecho a elegir la mayoría del directorio.
ZALDIVAR sostiene, sin embargo, que deben tenerse en cuenta otras normas para
establecer un límite a la desproporción. En ese sentido, así como la ley fija un límite de cinco
328 NISSEN, RICARDO A., LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES, ABACO, PÁG. 641, BS. AS., 1982.
329 ALEGRÍA, H., ELECCIÓN DE DIRECTORES POR CLASE O CATEGORÍA DE ACCIONES, LA LEY , 1980-C, PÁG. 864.
245
votos para las acciones con ese privilegio, no debería admitirse una relación entre capital y
directores a elegir que supere cinco veces la que le correspondería normalmente.
Sí es una exigencia legal que, en el supuesto de establecerse en el contrato
constitutivo este procedimiento de elección, cada clase debe tener derecho a elegir por lo
menos un director. Esta obligación incluye a las acciones preferidas, es decir, aquellas que
tienen preferencia patrimonial, aunque carezcan de voto.
Según ZALDIVAR, nada impide que no todos los directores sean elegidos por las distintas
clases de acciones. El estatuto puede establecer que un número de ellos sea elegido por
este sistema y el resto por la asamblea general.
246
Elección por acumulación de votos.
ARTICULO 263. Los accionistas tienen derecho a elegir hasta Un Tercio (1/3) de las
vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo.
El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte
su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262.
El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se
impide el ejercicio del voto acumulativo.
Procedimiento.
Para el ejercicio se procederá de la siguiente forma:
1º) El o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la
sociedad con anticipación no menor de Tres (3) días hábiles a la celebración de la
asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al
portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución
autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan
habilitados para votar por este sistema;
2º) La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las
notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar
a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar
acumulativamente, hayan o no formulado la notificación;
3º) Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de
votos que corresponde a cada accionista presente;
4º) Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al
que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número
de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que
no exceda del tercio de las vacantes a llenar;
5º) Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten
acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar,
aplicándose a los Dos Tercios (2/3) restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los
accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a
cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de votos que les corresponde
conforme a sus acciones con derecho a voto;
6º) Ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto sus acciones— en parte
acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural;
7º) Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes
de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar
acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto;
8º) El resultado de la votación será computado por persona. Solo se considerarán
electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría
absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan
mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta
completar la tercera parte de las vacantes;
9º) En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se
procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que
votaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados
acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del
sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados.
Este procedimiento se incorporó por primera vez a nuestra legislación a través del art.
263 de la ley 19.550, que tuvo como antecedente, entre otros, la experiencia de su práctica
en diversos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.
La interpretación del texto legal, en su versión original, motivó innumerables
controversias, muchas de las cuales debieron ser resueltas por los tribunales. 330
La reforma introducida por la ley 22.903, que se sustentó básicamente en criterios
sentados por la jurisprudencia y la interpretación dada al art. 263 por la CNV, la I.G.J. y otros
organismos de contralor, despejó gran parte de los inconvenientes interpretativos que había
ocasionado la aplicación de este novedoso sistema. Si bien subsisten algunas vacilaciones
en aspectos vinculados al ejercicio del voto acumulativo, el contenido reglamentarista de la
norma ha tratado de ahuyentar cualquier duda interpretativa. 331
Este mecanismo de elección tiene por finalidad posibilitar a una “minoría suficiente”, es
decir, no cualquier minoría, su participación en la integración del directorio, la sindicatura
(art. 289) y el consejo de vigilancia (art. 280).
La regla básica y directriz está contenida en el primer párrafo del art. 263 en cuanto
establece que “los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a
llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo”, ratificando el inc. 4 de este
artículo que cada accionista podrá distribuir o acumular sus votos “en un número de
candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar”.
Los párrafos segundo y tercero del art. 263 contienen, a su vez, sendas disposiciones que
revelan la particular tutela que ha otorgado el legislador a este singular sistema de elección
de directores.
En primer lugar:
“El estatuto no puede derogar este derecho ni reglamentarlo de tal manera que
dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262” (párrafo segundo).
En segundo término:
“El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se
impide el ejercicio del voto acumulativo” (párrafo tercero).
De los textos transcriptos puede apreciarse el criterio legal consagrado: el estatuto no
puede impedir u obstaculizar el ejercicio de este derecho. Así, por ejemplo, si prevé la
renovación escalonada no puede hacerse en un número inferior a tres, ya que se privaría a
los socios minoritarios de participar en la elección del tercio de vacantes a cubrir.
No obstante ello, esta prerrogativa:
“...no cabe ser calificada de orden público, ya que las partes pueden o no hacer uso
de la opción, renunciarla, etc., pues se trata más adecuadamente como un conjunto de
disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la comunidad,
esto es de derechos disponibles que cuando no se ejercitan no se afecta el interés público y
las buenas costumbres.”332
a) Procedimiento
Reiteramos que el encabezamiento del art. 263 establece la norma matriz, como la
llama HALPERIN, en referencia al límite de un tercio de las vacantes a llenar, para todos los
que acuden a este sistema; las disposiciones siguientes son reglamentarias de dicha norma,
por lo que su alcance debe establecerse o interpretarse teniendo en cuenta esa regla
básica.
b) Ejercicio. Notificación
330 A MODO DE EJEMPLO, EN CUANTO A LAS DUDAS QUE GENERÓ LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA, PODEMOS REFERIR QUE LA ENTONCES
DENOMINADA I NSPECCIÓN GENERAL DE PERSONAS JURÍDICAS DICTÓ, EL 14/8/73 LA RES. 37/73, CUYO INC. E) FUE DECLARADO INCONSTITUCIONAL POR UN
JUZGADO COMERCIAL. JUZGADO DE 1ª INSTANCIA COMERCIAL N.º 18 “LIBERMAN, JOSÉ C. GUARDERÍA NEPTUNO S.A.” (FIRME) 24/2/77, E.D., 78-277 Y
REP. LL, XXXVIII-1960, SUM. 39 A 47.
331 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 22.903, CAP. II, SEC. V, 23.
332 VERÓN, A. V., SOCIEDADES COMERCIALES, LEY 19.550, COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA, ASTREA, BUENOS AIRES, 1987, T. 5, PÁG. 475.
CNCOM. SALA A, 11/12/86, LL, 1987-B-346.
247
Para poder votar acumulativamente los accionistas que deseen hacerlo:
“...deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor a tres días hábiles a la
celebración de la asamblea, individualizando las acciones con las que se ejercerá el
derecho [...] cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista todos quedan
habilitados para votar por este sistema” (inc. 1).
Basta que un solo socio notifique su voluntad de votar acumulativamente para que
todos queden habilitados para hacerlo, aunque quien notificó la decisión no ejerza este
derecho en la asamblea.
Esta libertad de elección se ve reforzada por el inc. 7 en cuanto establece que:
“...todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de
la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y
cumplieron los recaudos al efecto.”
La notificación debe realizarse por cualquier medio fehaciente. El plazo fijado por la ley
excluye los días feriados y el de celebración de la asamblea; es un plazo de caducidad, por
lo que vencido el mismo se extingue el derecho.
c) Información
De acuerdo con el inc. 2:
“La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten acerca de las
notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello el presidente de la asamblea debe informar a
los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente,
hayan o no formulado la notificación.”
Además, el inc. 3 exige que:
“...antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de
votos que corresponde a cada accionista.”
La ley ha organizado el sistema de modo tal que los accionistas no sólo vean facilitado
su ejercicio sino que cuenten, también, con una información íntegra y veraz sobre la
composición de los grupos que pugnan por incorporar miembros al directorio; de ese modo
podrán decidir libremente la estrategia a seguir en el acto electoral.
Según VERÓN la información a brindar por la sociedad a los accionistas que lo soliciten,
acerca de las notificaciones recibidas, debe, por razones de seguridad jurídica, darse por
escrito. En cambio, la información que el presidente de la sociedad debe suministrar en el
acto asambleario a los accionistas presentes, con relación a que todos se encuentran
facultados a votar acumulativamente (hayan formulado o no la notificación), se realiza
verbalmente, debiendo constar esa circunstancia en el acta.333
d) Votación
El mecanismo de elección consiste en multiplicar el número de votos que el accionista
posee por la cantidad de vacantes a cubrir, distribuyendo el resultado obtenido entre uno o
varios de sus candidatos según convenga a sus intereses (inc. 4). El resultado de la votación
se computa por persona, esto es, se excluye el sistema de listas y se excluye también el
sistema de elección para cargos en la organización del directorio.334
Quienes no voten acumulativamente lo hacen por la totalidad de las vacantes a cubrir,
otorgando a cada uno de sus candidatos la totalidad de los votos que les corresponden
conforme a sus acciones con derecho a voto (inc. 5, segundo párrafo). Se trata del sistema
ordinario, plural o por listas.
Establece el art. 263, inc. 8, que:
“...sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si
reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados
acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los votos obtenidos
por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes.”
Debe tenerse en cuenta que la ley no garantiza que la minoría tenga el derecho a
cubrir el tercio de las vacantes a llenar. Este supuesto sólo se dará cuando la minoría tenga
votos acumulados suficientes como para superar los votos por lista logrados por los
candidatos de la mayoría. El sistema de voto acumulativo no es una mecánica de mayorías
o minorías, sino una fórmula de representación proporcional, por la que se da participación a
los accionistas o grupos de accionistas cuya tenencia de acciones sea suficiente para ello,
en virtud de las vacantes totales a cubrir y de otra serie de variables concretas.335
333 VERÓN, OP. CIT. EN NOTA (32), T. 4, PÁG. 191.
334 HALPERIN, OP. CIT. EN NOTA (3), PÁG. 381.
335 CNCOM. SALA E, 24/4/87, LL, 1987-E-265.
248
Por otra parte, es también lícito que los socios minoritarios acumulen sus votos en un solo
candidato sin interesar qué socio lo ha postulado. Estas alianzas resultan a veces necesarias
para poder superar el voto de la mayoría expresado por lista.
Quienes voten en forma plural o por lista podrán elegir a sus candidatos en la medida
en que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 243, último párrafo, alcancen, como
mínimo, la mayoría absoluta de votos presentes, salvo que el estatuto autorice una mayoría
superior.
Resulta un error común de quienes por primera vez acceden a este tema pensar que el
socio mayoritario, si opta por votar acumulativamente, desplaza a la minoría en el tercio de
vacantes a cubrir por este sistema. Si ello ocurriera la elección se frustraría, ya que ningún
socio habría alcanzado la mayoría absoluta de votos presentes, necesaria para elegir a los
miembros del directorio de acuerdo con lo dispuesto por el art. 243.
La norma dispone, a su vez, que “ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto
sus acciones— en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural” (inc. 6).
Este dispositivo tiene por finalidad evitar que durante la asamblea, y una vez conocido
el número de votos que corresponde a cada accionista, el socio mayoritario maniobre con
sus acciones en la forma que indica el inciso con la finalidad de impedir que los socios
minoritarios, a través del sistema de voto acumulativo, puedan acceder a un tercio de los
cargos a cubrir.
Para eludir la prohibición legal es factible que el socio mayoritario fraccione sus
tenencias en forma previa al acto asambleario haciendo comparecer, con parte de sus
acciones y como supuesto socio minoritario, a un testaferro, para de esta manera disputar
con los verdaderos socios minoritarios, si alguno de ellos opta por este sistema, el tercio de las
vacantes a cubrir.
Este artificio resultaba de más sencilla implementación cuando la ley autorizaba la
emisión de acciones al portador, cuya transferencia se operaba por simple entrega o
tradición.
La nominatividad de los títulos valores privados impuesta obligatoriamente por la ley
24.587 exige para que la transferencia de las acciones produzca efectos frente a la sociedad
y los terceros, que el nuevo titular conste en el título, que se notifique a la sociedad emisora y
que se inscriba en el libro de registro de acciones (art. 215).
Este nuevo esquema, si bien no impide, al menos dificulta la maniobra, ya que la
reiteración de transferencias, en forma previa a cada asamblea, puede ser indicio de la
existencia de actos simulados ilícitos realizados con la exclusiva finalidad de perjudicar a los
socios minoritarios.
Teniendo en cuenta la finalidad perseguida por esta particular forma de elección de
directores, debe descartarse por completo la posibilidad, sostenida minoritariamente, de
sumar en un mismo candidato los votos obtenidos por éste en forma ordinaria y en forma
acumulativa.
Por último, el inc. 9 del art. 263 establece que:
“...en caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se
procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que
optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados
acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del
sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados.”
Según ZAMENFELD, al referirse a la nueva elección el art. 263, inc. 9, debió decir que no
votarán las acciones y no los accionistas:
“...porque bien podría darse el caso de socios que votaron acumulativamente más de
un candidato y que con parte de sus acciones han logrado consagrar a su director y que
con otra parte de sus acciones nada consiguieron. Es obvio que estas últimas acciones
pueden participar de la elección de desempate y sería inconstitucional privarlas del derecho
de voto (art. 17, C.N.). Más, sin embargo a la fría luz del texto legal, tales acciones no podrían
votar, pues a quien se priva del derecho de voto no es a la acción sino al accionista.
Reiteramos que este criterio restrictivo resulta inadmisible.”336
A fines ilustrativos, incluimos seguidamente un ejemplo de elección de directores por
voto acumulativo, que clarificará la cuestión y posibilitará apreciar las variantes a las que
pueden recurrir las minorías para lograr la representación.
En Katmandú S.A. se ha convocado a Asamblea General Ordinaria para cubrir tres
cargos en el Directorio.
336 ZAMENFELD, VÍCTOR, EL VOTO ACUMULATIVO EN LA RECIENTE REFORMA SOCIETARIA, LI, 1984-XLIX-1215.
249
Los siguientes accionistas han notificado con la antelación necesaria (tres días antes de
la fecha fijada; conf. art. 238) que concurrirán a la asamblea y, en su caso, efectuado el
pertinente depósito de acciones:
A: titular de 100 acciones de 5 votos cada una.
B: titular de 300 acciones de 1 voto cada una.
C: titular de 220 acciones preferidas sin voto.
Desde hace dos ejercicios la sociedad no distribuye dividendos.
El socio A ha notificado, asimismo, que ejercerá el derecho a votar acumulativamente.
Pasos
1. El primer paso es determinar la mayoría absoluta de votos presentes (50 % más 1),
cantidad indispensable para tomar cualquier decisión válida en la sociedad (conf. arts. 243 y
244, L.S.).
En el caso sub examine, tal como lo veremos, para elegir directores se necesitan al
menos 511 votos. En efecto:
Socio A: 100 acciones de 5 votos cada una = 500 votos
Socio B: 300 acciones de 1 voto cada una = 300 votos
Socio C: 220 acciones preferidas sin voto (*)
= 220 votos
Total
= 1.020 votos
50 % de 1.020 votos = 510 votos, más uno = 511 votos (mayoría absoluta).
(*) Al no haberse distribuido dividendos en los últimos dos ejercicios, el socio recupera
su derecho a voto.
Entonces, ninguna decisión podrá tomarse al respecto con menos de 511 votos.
2.
El segundo paso es el análisis de los votos que posee cada socio y las
posibilidades de elegir los postulados por cada uno.
El socio A, que tiene 500 votos, carece de la cantidad necesaria para elegir por sí a
candidato alguno, salvo que vote en forma acumulativa.
Existen para el socio A dos alternativas. O llega a un acuerdo con alguno de los otros
dos socios para coincidir en el candidato, y votan ambos por lista completa, o vota en forma
acumulativa.
Supongamos que no logra llegar a un acuerdo con ninguno de los otros dos socios,
quienes, por su parte, han sindicado sus acciones, uniéndose en la votación (recordemos
que tres días antes de la celebración de la asamblea se cierra el libro de depósito de
acciones, por lo que resulta sencillo conocer los votos necesarios para tomar cualquier
decisión válida y las alianzas imprescindibles a realizar).
En este planteo se darían los siguientes supuestos:
Los socios B y C votan juntos por lista completa.
El socio A, como no llega por sí a la mayoría necesaria para votar por lista completa
(tiene 500 votos, y la mayoría absoluta requiere 511), vota en forma acumulativa.
Los guarismos serían los siguientes:
Socios B y C: 300 votos + 220 votos = 520 votos
Socio A: vota en forma acumulativa. 500 votos multiplicado por tres cargos a cubrir =
1.500 votos
3.
La votación daría el siguiente resultado:
Candidatos BC.1
BC.2
BC.3
A
Votos 520 520 520 1.500
En este supuesto, el Directorio quedaría conformado por dos candidatos de B y C y uno
de A.
Prohibiciones e incompatibilidades para ser director.
ARTICULO 264. No pueden ser directores ni gerentes:
1º) Quienes no pueden ejercer el comercio;
2º) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de
su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años
después de su rehabilitación; los directores y administradores de sociedad cuya conducta
se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.
250
3º) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los
condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y
delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución,
funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de diez (10)
años de cumplida la condena;
4º) Los funcionarios de la administración pública cuyo desem