resumen de derecho administrativo

UNIDAD 1. Actividad interventora de la Administración:
Poder de Policía (Actividad Ordenadora) y Fomento
Poder de policía: Es la facultad que tiene el estado de regular (limitar, restringir, modificar sancionar) los
derechos individuales de los particulares; salud, moralidad y seguridad.
1.- Policía y Poder de Policía.
Nacional preserva expresamente para las autoridades provinciales y municipales el poder de policía
sobre los establecimientos de utilidad nacional y jurisdicciones federalizadas (art. 75, inc. 30).
La Corte Suprema de la Nación, en reiterados pronunciamientos ha convalidado esa
interpretación, en el sentido de que el poder de policía está a cargo de los gobiernos locales,
pero de manera compartida o concurrente con el Estado Nacional (arts. 75 y 125, Const.
Nacional)
Se dio un uso al concepto restringido de poder de policía entre los años 1869 y 1922, por
ejemplo con los fallos “Bonorio...” por la prohibición a las corridas de toros y “Saladeristas” por una
clausura de establecimiento. Se llega a una definición que aclaraba que se limitaba los derechos
individuales para proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas cuando el Estado aplicaba
esta función.
Tales competencias concurrentes habilitan a ambos estados, nacional y provincial, para
regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se produzca una situación de
incompatibilidad, por tratarse de competencias excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas
o
reservadas
en
la
misma
normativa
constitucional.
Policía local: le corresponde la regulación y el control en materias de salubridad e higiene,
edilicia y de tránsito y seguridad. Se expresa a través de ordenanzas. Por ejemplo: habilitaciones
municipales para locales comerciales, industriales o educativos.
A partir del año 1922, la CSJN comienza a aplicar un criterio amplio. Se limitan derechos
individuales, libertad contractual, el Estado protege el Interés Público, fomenta actividades, y se
regulan intervenciones Estatales.
Policía provincial: las provincias regulan, organizan y administran dispositivos, personal y
medios, de orden preventivo y operativo, que se destinan al desarrollo de los derechos y libertades
de los ciudadanos en un clima de convivencia y paz pública.
En los fallos “Erconalo...” (Congelamiento de los precios de los alquileres, la corte dice que es
constitucional porque dice que protege el bien común porque la medida es limitada) y “Avico...”
(Moratoria hipotecaria y reducción de tasas de interés) se limita la libertad contractual a favor del
bienestar general ante casos de emergencia pública; siempre y cuando haya plazo determinado, un
fin legítimo que beneficio al público en general, que exista emergencia pública y una ley razonable.
Se reglamenta toda materia no delegada a la Nación y las que son de índole concurrente. Por
ejemplo: policía de salud, fito-sanitaria.
En los casos “Swift...” y “Anglo...”, donde una Ley controla el comercio de carnes y en
“Inchauspe...”, donde se establecen cargas sociales como una contribución a la sociedad; interviene
el Estado para proteger el orden público económico y social.
Para que exista la policía regional, la región debe estar organizada institucionalmente, y a partir de lo
delegado y lo reservado en asuntos económico-sociales, entenderá en materia de policía económica,
de los recursos naturales, de la energía, de los organismos de seguridad social, del medio ambiente
y del transporte, en su ámbito de competencia.
1.1.-Concepto de Policía. Evolución histórica. Criterio amplio y restringido.
En “Cine callao...” se obliga al dueño del lugar a acondicionar las salas en base a una
reglamentación; el Estado interviene para fomentar actividades.
Se puede mencionar al fallo “Peralta...” (la disputa radica por un decreto que interviene en el
retiro de depósitos bancarios), en el cual se establece que el Estado por razones de emergencia
económica nacional puede intervenir a causa de solidaridad social, desastres naturales, etc. siempre
que se beneficie a los perjudicados.
Policía regional: la CN considera la región como una unidad de organización territorial y
administración económica y social, sobre la base de la integración para el desarrollo provincial.
Nacional: la organización de la policía es nacional en temas de jurisdicción federal,
corresponde la regulación de las materias expresamente delegadas por las provincias, como la
policía financiera.
1.4.-Los medios de Policía.
Jurídicos: brindar privilegios.
1.2.-Diferencias entre "Policía" y "Poder de Policía".
Poder de Policía: tiene como objeto promover el bienestar general, regulando derechos
individuales dentro de los límites constitucionales; es parte de la función legislativa.
Policía: es la ejecución de las leyes de policía, manifestándose a través de normas
particulares que concretan la norma jurídica, es parte de la función administrativa.
1.3.-Competencia nacional y provincial para su ejercicio.
Desde el punto de vista constitucional, Nación y provincias cuentan con competencias para
reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos, en ese sentido,
se habla de poderes concurrentes entre el Estado soberano y los estados miembros autónomos
(arts. 1º, 5º, 75, 121, 122, 125, 126, Const. Nacional) (PTN, Dictámenes, 116:446). La Constitución
Honoríficos: recompensas, honores.
Ventajas: financieras, exenciones.
2.- Sanciones de Policía.
La sanción administrativa debe ser establecida por ley. Antes de cometerse la contravención
la ley se presenta como medio preventivo y una vez cometida aparece con carácter represivo.
En materia administrativa se puede dar que para una misma infracción se apliquen varias
sanciones. Mientras que en materia penal por el principio non bis in iden no se puede aplicar más de
una sanción por el delito cometido.
Las sanciones administrativas no implican cosa juzgada y las penales dictadas en forma
definitiva por el órgano judicial sí.
Las SA son independientes de las penales.
Las penas de policía son consideradas una sanción impuesta a una persona por una conducta
contraria a la policía.
Penas de policía: cuando la amenaza de pena está prevista de manera general, por una regla
de derecho con el fin de dar a conocer al público que tal o cual acción u omisión (contraría a la
policía) será objeto de una sanción. Puede ser por ley formal, reglamento u ordenanza.
Pena ejecutiva: cuando la amenaza de pena se dirige individualmente mediante un acto
administrativo para servir de coacción de policía. La amenaza se dirige al caso individual y tiene por
finalidad servir de coacción.
2.2.-La pena contravencional o de policía.
La sanción administrativa debe ser establecida por ley. Antes de cometerse la contravención
la ley se presenta como medio preventivo y una vez cometida aparece con carácter represivo.
En materia administrativa se puede dar que para una misma infracción se apliquen varias sanciones.
Mientras que en materia penal por el principio non bis in iden no se puede aplicar más de una
sanción por el delito cometido.
Las sanciones administrativas no implican cosa juzgada y las penales dictadas en forma
definitiva por el órgano judicial sí.
Las SA son independientes de las penales.
a) privativas de libertad: de prisión y de arresto.
No son perpetuas. La prisión se distingue del arresto por cuanto los condenados a ella están sujetos
a trabajo obligatorio.
b) Pérdida o disminución del patrimonio: multas y comiso.
Multa: supone una sanción pecuniaria por una infracción de policía. La Administración puede
aplicarla o no. Puede ser accesoria de una sanción más grave.
Las penas de policía son consideradas una sanción impuesta a una persona pro una
conducta contraria a la policía.
Penas de policía: cuando la amenaza de pena está prevista de manera general, por una regla
de derecho con el fin de dar a conocer al público que tal o cual acción u omisión (contraría a la
policía) será objeto de una sanción. Puede ser por ley formal, reglamento u ordenanza.
Pena ejecutiva: cuando la amenaza de pena se dirige individualmente mediante un acto
administrativo para servir de coacción de policía. La amenaza se dirige al caso individual y tiene por
finalidad servir de coacción.
No puede ser irrazonable. Contra la decisión administrativa existe la posibilidad de impugnación
judicial siempre que exceda cierto monto. Sino se paga se pude transformar en pena privativa de la
libertad.
Comiso: generalmente es accesoria de la condena contravencional. Es la destrucción o pérdida del
instrumento utilizado para realizar la infracción o la que se ha obtenido como fruto.
Las cosas pueden ser destruidas pero si tienen utilidad se incorporan en el patrimonio del Estado.
c) suspensión del ejercicio de ciertos derechos: inhabilitación, clausura.
Inhabilitación: es la incapacidad para ejercer ciertos derechos. Puede ser una pena principal o
accesoria, perpetua o temporal.
Clausura: es accesoria y conjunta. Importa la cesación de determinada actividad comercial o
industrial. Recae sobre el establecimiento donde se ejerce la actividad.
Puede ser temporal o definitiva, pero no perpetua porque se violarían garantías constitucionales.
2.1.-Falta o contravención.
Contravención: Se encuentra legislada por el código de faltas, regulado localmente, de
manera penal y tiene sentido represivo.
Se distingue entre dolo y culpa. Se juzga un daño
La suspensión del juicio a prueba (probation) se aplica en esta clasificación.
o
peligro
cierto.
Falta o infracción: Legisladas a nivel Nacional o Local, pero de manera administrativa. Tiene
función preventiva y se utiliza la teoría de la responsabilidad objetiva. Se juzga la existencia potencial
del daño.
2.3.-Clases de sanciones administrativas.
Multa: Se trata de una pena pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado pues impone la
obligación de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolución, conforme a los
parámetros que la ley indica. En nuestro sistema legal vigente la transferencia de ese dinero se
produce en favor del Estado y no quita la posibilidad de que en otros regímenes o en una futura
reforma se establezca un sistema de multa reparatoria, que cobrarían la víctima o su familia. Por
supuesto que este instituto haría desdibujar las fronteras, hoy níticas, entre multa e indemnización de
daños y perjuicios.
Inhabilitación: La inhabilitación consiste en la privación de derecho o en la suspensión de su
ejercicio, a raíz de la comisión de un hecho antijurídico que la ley califica como delito. Puede ser
absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas; o
especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias
aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren
una destreza especial.
Decomiso: es la pérdida de los instrumentos y efectos del delito o infracción. En el decomiso
se presenta una pérdida parcial de los bienes de una persona, por las razones del interés público
contenidas
en
la
legislación.
El Estado puede destruir los objetos decomisados, o asignarlos a un servicio público o
rematarlos a los particulares. El decomiso aparece en nuestra legislación administrativa como una
sanción o pena que prive a una persona de bienes muebles sin indemnización, por la infracción de
una ley administrativa o en los casos indicados por el Código Penal. El decomiso por perjuicios que
sufre el Estado, se apoya en el poder sancionador de la administración. Ninguna ley administrativa
tendría eficacia si no contara con el régimen de sanciones administrativas.
Confiscación y decomiso son dos figuras juridicas afines, pero con caracteristicas propias que
las distinguen. Por la primera, debe entenderse la apropiacion violenta por parte de la autoridad, de
la totalidad de los bienes de una persona o de una parte significativa de los mismos, sin titulo
legitimo y sin contraprestacion, pena que se encuentra prohibida por el articulo 22 constitucional; en
tanto que la ultima es aquella que se impone a titulo de sancion, por la realizacion de actos contra el
tenor de leyes prohibitivas o por incumplimiento de obligaciones de hacer a cargo de los gobernados
con la nota particular de que se reduce a los bienes que guardan relacion con la conducta que se
castiga, o sea, los que han sido utilizados como instrumento para la comision de un delito o
infraccion administrativa, los que han resultado como fruto de tales ilicitos o bien los que por sus
caracteristicas, representan un peligro para la sociedad.
Clausura: Podemos definir la clausura como el cierre temporal o permanente de un local,
comercio, establecimiento, etc. Existen dos clases de clausura: preventiva y definitiva.
Policía profesional
Policía de marcas y patentes.
Policía ambiental.
Policía bancaria.
Policía del transporte.
Policía de las relaciones sociales.
CLAUSURA PREVENTIVA: tiene por objeto fundamental evitar que se siga consumando una
infracción; opera como una medida cautelar a efectos de que se siga consumando la infracción, por
ejemplo, si en poder de policía el bien jurídico protegido es la salubridad, es lógico que si se detecta
en un restaurante falta de HYPERLINK "http://www.monografias.com/trabajos12/higie/higie.shtml"
higiene se cierre el local provisoriamente a efectos de resguardar la
HYPERLINK
"http://www.monografias.com/Salud/index.shtml"
salud
de
los
posibles
HYPERLINK
"http://www.monografias.com/trabajos11/sercli/sercli.shtml" clientes.
Policía de moral, costumbres y convivencia.
CLAUSURA DEFINITIVA: es una verdadera pena, se aplica como sanción y la ley N° 24.765
verdadera sanción o en modo preventivo.
Policía sanitaria.
Policía de reunión o encuentros públicos.
Policía de culto.
Policía de transito.
Policía de seguridad ciudadana.
Policía deportiva.
3.- Limitaciones al Poder de Policía. Principios de intimidad, legalidad y razonabilidad.
Si bien el poder de policía es un beneficio del Estado en pos del bien de la comunidad,
equilibrando los derechos individuales respecto de los de los demás y los propios de la poder central,
este tiene límites; funcionando como garantías de los particulares.
Razonabilidad: El artículo 28 de la CN, establece que los derechos reconocidos no podrán
ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Debe haber ausencia de inequidad, un fin
público probado, circunstancias justificantes y una adecuación de medios.
Intimidad: el artículo 19 de la CN garantiza la protección en la esfera íntima; la cual esta
exenta de toda reglamentación legal. Se constituye la inviolabilidad de la persona humana, defensa
en juicio de todos y protección de derechos personales.
Legalidad: Los artículos 14 y 19 de la CN disponen que se ejerzan los derechos según las
leyes los reglamenten, nadie está obligado a hacer aquello que no manda la Ley, ni privado de lo
que no prohíbe. Para la constitucionalidad del acto se necesita contenido legislativo.
4.- Especies de Policía. Enunciación.
Policía de las actividades económicas.
Policía financiera.
Policía laboral.
Policía industrial.
Policía comercial.
Policía fiscal y tributaria.
Policía del consumo público.
5.- ¿Crisis de la noción de policía? - Actual denominación de “Actividad Ordenadora”
El Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy día sostenerse que el
Estado sólo puede establecer limitaciones a los derechos individuales para proteger nada más que
la seguridad, salubridad y moralidad de la población, sino que todo objetivo de bienestar social está
comprendido dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte también que al
ampliarse de ese modo, el “poder de policía” ha perdido las supuestas características con que en el
pasado se lo quería conceptualizar.
No existe hoy en día una “noción” autónoma y suficiente de “poder de policía;” no existe
porque esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda una actividad estatal. La coacción
estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus órganos sobre los particulares para la
consecución de determinados objetivos de bien común u orden público, sigue siendo una realidad
en el mundo jurídico, pero no lo es que haya una parte de esa coacción, una parte de esos órganos
y una parte de esos objetos, que se encadenen entre sí diferenciándose del resto de la acción
estatal e institucionalizándose en el mentado “poder de policía.”
Adviértase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administración carezcan
en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien común, sino que
decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto común que luego tenga
vigencia jurídica autónoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones.
Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitación a un derecho
individual tan sólo en ese concepto, pues él a su vez es inexacto: La limitación deberá, pues,
fundarse concretamente en las disposiciones legales o constitucionales y demás principios jurídicos
aplicables, pero no en esa “noción” de “poder de policía.”
La importancia que le atribuimos al planteo no es semántica, sino que surge del hecho que
una gran cantidad de limitaciones a los derechos individuales son justificadas por quienes las
imponen, sustentándose en dicho concepto, cuando en realidad muchas de ellas son antijurídicas y
lo que ocurre es que se ha empleado la impropia noción de “policía” como aparente fundamentación
de ellas.
6.- Policía de la emergencia. Concepto y evolución jurisprudencial.
La
Policía
de
Emergencia.
Se ha señalado que a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia recaída sobre el
caso “Ercolano”, se reconoció la intervención policial del Estado en las relaciones contractuales
privadas, basándose en la situación económica social de los distintos grupos que componen la
comunidad. Así, más adelante, esta intervención se hace extensiva a otros tipos de relaciones
contractuales, aceptando lo que se dio en denominar “policía de emergencia”,” legitimando incluso la
constitucionalidad de leyes, ordenanzas, decretos que limitan excepcionalmente los derechos bajo la
formula
de
temporalidad
y
emergencia”
(Dromi).
La evolución de este concepto ha ido mostrando una serie de decisiones que intentan
solucionar problemas coyunturales de la sociedad en general.
El
llamado
derecho
de
emergencia.
En nuestro país, el Congreso de la Nación asume el ejercicio del poder de policía de
emergencia del Estado, por el dictado de las leyes 23.696 y 23.697, con el fin de superar el riesgo
colectivo creado por circunstancias económicas. La emergencia es general y declarada
constitucional por la Corte Suprema.
Las normas son de carácter temporario, intentan superar
las distintas emergencias, modificando estructuras. Es de destacar que en el caso “Videla Cuello,
Marcelo sucesión de c/ La Rioja, Provincia s/ Daños y Perjuicios, la Corte ratificó: “… lo que en el
ordenamiento institucional del país suele llamarse poder de policía de emergencia”. Lo mismo dijo en
otros fallos: “Cabe reiterar lo expresado desde antiguo por esta Corte respecto de aquellas
situaciones de grave crisis o de necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de
medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales; el órgano legislativo puede, sin violar ni
suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la legislación
indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales,
de manera de impedir que los derechos amparados por esa garantías corran el riesgo de convertirse
en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, el que además y frente a la
grave situación de perturbación social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar
a la comunidad toda” .( Año 1993, Caso “Cocchia Jorge c/ Estado Nacional y otros).
7.- Poder de Policía en Materia Ambiental. Competencia y normas de presupuestos mínimos.
Constitución
Nacional.
Artículo
41:
¨Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos.¨
Ley
General
del
Ambiente
25675
Artículo 6: Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución
Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio
nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental.
En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas
ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el
desarrollo sustentable.
Responsabilidad objetiva – Artículo 27: El presente capítulo establece las normas que
regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño
ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o
valores colectivos.
Responsabilidad civil – Artículo 28: El que cause el daño ambiental será objetivamente
responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente,
deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual
será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que
pudieran corresponder.
8.- Actividad interventora favorable a los particulares: el fomento. Concepto. Medios y
naturaleza de la relación jurídica de fomento. La promoción de actividades económicas.
Fomento: actividad administrativa que tiene por objeto proteger sin coacción y promover las
actividades de los particulares y entes públicos que satisfacen necesidades de orden público. Este
estímulo lo brinda el Estado por medio de la persuasión.
Promoción: el congreso provee el bienestar del país y el desarrollo humano para prosperar,
modernizarse
a
nivel
industrial,
apoyar
a
las
PyMES,
etc.
Se debe fomentar los tratados entre Provincias / Nación para ello.
Subvención: intervención financiera que se da a las personas públicas o instituciones
privadas para financiar actividades de interés público, el cual puede ser económico (producción o
consumo) o social (fines no económicos).
Fondos fiduciarios (Ley 24441): El Estado transfiere en fideicomiso recursos a una entidad financiera
fiduciaria para que sean dados a los beneficiarios.
Inversiones extranjeras para producir: quienes no residen en el país, puede invertir gracias a normas
Estatales.
UNIDAD 2. Dominio Público
g) los documentos oficiales del Estado;
1.-Los bienes del Estado. Dominio público y dominio privado: distinción y fundamento.
h)
El código civil dice lo siguiente:
Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los
Estados, pero estarán sujetas a las del Código Civil y ordenanzas generales o locales.
Art. 2.339. Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los
Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la
Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares.
las
ruinas
y
yacimientos
arqueológicos
y
paleontológicos.
Art. 236. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales:
La propiedad estatal puede ser pública o privada, quedarán los bienes incluidos en el dominio
privado del Estado cuando no estén afectados a un fin de utilidad pública.
a) los inmuebles que carecen de dueño;
Art. 235. Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes
especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y
la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar,
según lo normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las
máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto
las que pertenecen a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina,
de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad
o comodidad común;
2.-Dominio público: noción conceptual.
Son bienes de propiedad de una persona pública que, por fines de utilidad pública a los que
responde, están sujetos a un régimen jurídico especial de Derecho Público.
Gordillo lo define como: “...(El) conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurídico,
pertenecen a una entidad estatal, hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los
habitantes.”
3.-Elementos del dominio público: subjetivo, objetivo, teleológico y normativo.
Esta noción supone cuatro elementos, que fueron planteados originariamente por un autor español,
Ballbe y tomados y desarrollados en nuestro país por Marienhoff.
Tales elementos son los siguientes:
1) Subjetivo: Quién es el titular del dominio público. En este caso el Estado o la persona Pública.
2) Objetivo: Cuáles son los bienes del dominio público, o afectados a éste.
Muebles: se tiene aptitud para el uso directo e indirecto del público, físicamente irremplazables y
permanentes.
Inmuebles: bienes principales y accesorios.
Objetos inmateriales y derechos: servidumbres públicas y derechos intelectuales de autor sobre
herederos, espacio aéreo, fuerza hidráulica.
B) Derechos intelectuales:
Una vez vencido el derecho del autor y de sus herederos, pasan a integrar el dominio público,
tratándose entonces también de un derecho que integra el dominio público.
II) Objetos inmateriales.
Gordillo
clasifica
de
la
siguiente
manera:
1- En primer lugar encontramos los inmuebles; acá es donde tradicionalmente hay más acuerdo:
Siempre la doctrina ha incluido, sin discrepancias, a los inmuebles en el dominio público.
A) La fuerza hidráulica:
En un curso de agua pública es un objeto inmaterial que también integra el dominio público.
2- En cuanto a los accesorios de los inmuebles, el criterio de algunos autores se aparta de el del
derecho civil, pues considera que los accesorios de un bien inmueble que integra el dominio público,
no siguen necesariamente el carácter de la cosa principal sino sólo cuando contribuyen en forma
permanente, directa e inmediata, a que el bien dominical cumpla su fin.
3- Muebles: La doctrina a veces discute si los muebles integran o no el dominio público, pero en
nuestro país el criterio es unánime en virtud del art. 2340, inc. 7, del Código Civil, que incluye
expresamente en el dominio público a “cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o
comodidad común:” Al no hacer la ley una distinción entre obras públicas muebles o inmuebles, cabe
integrar a ambas en el concepto de dominio público.
B) el espacio aéreo:
El dominio público aéreo se extiende desde el límite práctico de los propietarios de la tierra (o sea
hasta donde llega el espacio útil para ellos) hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra, lo
que se llama la “frontera celeste;” en lo horizontal, los límites del espacio aéreo alcanzan hasta
donde llega el mar jurisdiccional, y donde no lo hay, a donde llega la frontera.
5- En quinto lugar, dentro del objeto del dominio público, están las universalidades públicas, que no
están mencionadas expresamente en el Código Civil, como bienes del dominio público, pero que la
doctrina incluye también dentro del inc. 7º del art. 2340.
4- En cuarto lugar podemos mencionar los derechos y objetos inmateriales.
La universalidad, tanto en derecho privado como público, se caracteriza por dos elementos:
I) Los derechos.
a) Conjunto de cosas que pertenece a un mismo sujeto;
b) Que esas cosas tienen o sirven a un fin común.
A) Servidumbres públicas:
3) Normativo: En virtud de qué normas están incorporados al dominio público.
a) La del artículo 2639, la servidumbre de sirga, “los propietarios limítrofes con los ríos o con canales
que sirvan a una comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de
treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización.”
b) La servidumbre de acueducto (art. 3082): “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de
acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de
sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio
doméstico de sus habitantes.”
c) Hay otras servidumbres públicas, como por ejemplo, la servidumbre de monumentos y lugares
históricos, creada por la ley 12.655, y otras de menor importancia.
Dado que determinar cuáles son los bienes del dominio público implica legislar sobre la naturaleza
jurídica de las cosas, aspecto de derecho sustantivo, de fondo, corresponde entonces a Código Civil,
cuando legisla sobre las cosas, distinguir las cosas públicas de las privadas.
En virtud del art. 104 de la Constitución Nacional, y en virtud del art. 31, que establece la jerarquía
de las normas, resulta que el Código Civil al hacer esta calificación de los bienes del dominio público,
es limitativa de las facultades de las provincias, las que no pueden ya incluir nuevos bienes dentro
del dominio público. Las provincias no pueden agregar nuevas calificaciones de bienes del dominio
público a las ya previstas en el Código Civil.
4) Teleológico o finalidad: A qué fin están destinados los bienes del dominio público. La inclusión de
una cosa o bien en el dominio público que responda a un fin: la utilidad pública, el uso podrá ser
directo e inmediato o indirecto y mediato.
4.-Clasificaciones del dominio público.
6.-Protección del dominio público.
Naturales: bienes con origen en la naturaleza, sin intervención humana.
Se
dará
mediante
dos
vías
distintas:
- Protección administrativa: a cargo de la Administración Pública, debe existir un derecho especial
de uso para que proceda la acción.
Artificiales: creados por el hombre.
De uso común: de acceso para todos en forma directa.
De uso especial: pueden acceder a ellos quienes obtuvieron permiso o concesión. Su uso es
oneroso y limitado.
Gordillo
los
clasifica
1) Según la formación o el origen de los bienes, se los clasifica en: naturales y artificiales.
- Protección judicial: depende de la discrecionalidad administrativa, valorando circunstancias,
mérito, oportunidad o conveniencia del acto; si carece de esa posibilidad, recurre al órgano judicial.
Se aplicará para la represión de delitos penales y para el ejercicio de las prerrogativas Estatales.
en:
Naturales son los que están dados por la naturaleza, sin la intervención de la mano del hombre.
Artificiales, son los que han sido creados, construidos u organizados por la mano del hombre. Esta
distinción que en principio pareciera no ser de trascendencia jurídica, tiene importantes
consecuencias en cuanto a la afectación, pues ella es distinta en el caso del bien natural y del bien
artificial.
2) En cuanto a la jurisdicción se puede hacer una clasificación en: Nacional, provincial o municipal;
jurisdicción se refiere aquí a la regulación del uso de los bienes de dominio público.
Alcance de la protección:
La cosa se protege por autotutela, resguardando la integridad material o física de la cosa y su
tenencia, a fin de recuperar en todo o en parte su corpus, detentado ilícitamente por terceros.
El titular del bien tiene remedios jurídicos para el cese de su uso o para el cobro de la retribución y
reparación pecuniaria por el mal uso. Podrá lograrse por la autotutela administrativa o por protección
judicial.
Legitimación activa:
Particulares: tienen acción para tutelar el dominio público en defensa de los intereses
supraindividuales.
3) En tercer lugar, para quienes sostienen que la titularidad es de un ente estatal y no del pueblo, se
puede clasificarlo según el titular lo sea el Estado nacional, las Provincias, o las Comunas,
pudiéndose agregar a esta clasificación el caso de las entidades descentralizadas del Estado.
Colindantes con el Dominio Público: se les debe admitir el ejercicio de acciones judiciales contra un
particular, vecino o no. Logra el cese del hecho o acto perturbador en la dependencia dominal.
Permisionarios y concesionarios de uso del Dominio Público: tienen derecho a promover acciones
judiciales con terceros respecto del uso de la cosa.
4) Según su materialidad se puede clasificar en bienes “stricto sensu,” o sea objetos inmateriales y
derechos, y bienes muebles e inmuebles.
5) Por último, según su conformación física o geofísica, se puede hablar de dominio público terrestre,
marítimo, fluvial y aéreo, o también terrestre, hídrico, terrestre-hídrico (porque tanto el concepto de
río como el de lago no abarca sólo el agua sino también el cauce, y entonces más que “hídrico”
exclusivamente, es terrestre-hídrico) y aéreo.
7.-Caracteres: inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Art 237.Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles.
Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.
La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.
5.-Origen y cesación del dominio público: afectación y desafectación.
Afectar: consagrar un bien al dominio público.
Se requerirá asentimiento expreso o implícito de la autoridad competente y el título traslativo de
dominio en poder del Estado de un bien afectado. La afectación debe ser actual, real y efectiva.
Desafectar: sustraer un bien de su destino al uso público. Para esto se necesita la realización de un
acto administrativo, excepcionalmente puede desafectarse por un hecho, pero necesitará posterior
ratificación.
Inalienabilidad: Surge en primer lugar del art. 953 del Código Civil, cuando dispone: “El objeto de
los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio,” o sea que a “contrario sensu” es
posible admitir que haya cosas que no estén en el comercio, en este sentido, y que no puedan ser
objeto de actos jurídicos.
Solo excepcionalmente estos bienes pueden ser objeto de negocios jurídicos, ya que según el
artículo 2336 del CC “están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente
prohibida o dependiente de autorización pública”. Producida la desafectación, podrá realizarse la
venta o enajenación, siendo ya un bien privado del Estado.
Tiene también importancia el artículo 2604, el cual dice que “El derecho de propiedad se extingue de
una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o
cuando la cosa es puesta fuera del comercio.” Otra vez se habla de la posibilidad de poner una cosa
fuera del comercio y por lo tanto integrando un régimen distinto.
Como se ve la inalienabilidad no surge clara e indubitablemente, pero se puede decir al menos que
está implícita en el Código Civil.
Imprescriptibilidad: Ella surge en primer lugar del art. 2400: “Todas las cosas que están en el
comercio son susceptibles de posesión;” a contrario sensu, las cosas que son susceptibles de
posesión pueden ser susceptibles de adquisición por prescripción. (La cual supone la posesión.)
Entonces los bienes que no están en el comercio, no pueden ser poseídos y por lo tanto no pueden
ser
adquiridos
o
perdidos
por
prescripción.
El art. 3952 dice: “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de
una adquisición.” Vemos ya que los bienes que están fuera del comercio, por ser del dominio
público, no pueden ser objeto de adquisición, y encontrarnos ahora por esta norma que tampoco
pueden ser objeto de prescripción.
Por último el art. 4019, dispone que: “Todas las acciones son prescriptibles, con excepción de las
siguiente: 1) La acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio...”
8.-Uso del dominio público. Clasificaciones.
8.1.-Uso común o general. Concepto y caracteres.
Existen
dos
clases
General: realizado por todas las personas.
de
usos
del
Dominio
Público.
Libre, no necesita autorización.
Gratuito.
Impersonal, no distingue usuarios.
Ilimitado, no deja de ser lo que es.
8.2.-Uso especial o privativo. Concepto. Caracteres. Clases: el permiso de uso u ocupación y
la concesión de uso.
Especial: solo accesible por personas con facultad suficiente o permisos.
Reglado, se solicitan requisitos previos.
Oneroso, necesita el pago de un canon.
Personal, distingue sujetos.
Limitado, por períodos de tiempo determinados.
UNIDAD 3. Limitaciones a la propiedad privada en interés público.
1.-Limitaciones a la propiedad. Fundamento. Clasificación.
El derecho a la propiedad no es absoluto, pero si exclusivo; ya que dos personas no pueden
tener en el todo el dominio de una cosa. Estas limitaciones pueden ser en interés privado o público.
El artículo 2611 del CC constituye que “las restricciones impuestas al dominio privado, sólo en
el
interés
público
son
regidas
por
el
derecho
administrativo”.
Son limitaciones las impuestas por el orden jurídico en atención al interés público de la
colectividad. Estas limitaciones se rigen por el derecho administrativo; así lo reconoce el citado art.
2611 del Código Civil.
2.-Las restricciones. Concepto. Caracteres.
La propiedad permanece incólume y las restricciones se establecen para el mejor
condicionamiento del ejercicio de su derecho dentro de la convivencia social.
Las restricciones son generales, constantes y actuales; obligatorias; y variadas e ilimitadas.
No son indemnizables porque no existe menoscabo especial, sino que es una condición legal.
Imprescriptibles: no se extinguen por desuso o falta de uso.
Indeterminadas: puede afectar bienes muebles o inmuebles.
Ejecutorias: el particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias para paralizarla.
La administración puede hacerlas cumplir, si es necesario, por el auxilio de la fuerza pública. Ello
ocurrirá, con todo, sólo sí la ley lo autoriza expresamente.
Son ilimitadas en número y clase; significa que cualquier tipo de restricción que el adelanto
pueda concebir, puede en principio ser impuesta, y que por más que su número sea grande, ello no
es de por sí una objeción a su aplicación. Pero estos principios tienen un límite genérico y es que ni
por su número ni por su clase deben llegar a desmembrar el derecho de propiedad.
2.1. Las regulaciones urbanísticas. Régimen administrativo del uso del suelo y el
ordenamiento
urbano.
Las regulaciones urbanísticas poseen ejecutoriedad, desde que imponen a los particulares un
deber jurídico y en caso de incumplimiento, una sanción que la misma autoridad pública aplica.
Las potestades en materia urbanística las podemos diferenciar en:
a) Reglamentaria: Es la facultad de emitir actos administrativos de alcance general,
abstractos, generales, objetivos y obligatorios. La potestad de la administración pública para regular
el derecho de propiedad, el derecho a edificar, entre otros, nace del ordenamiento jurídico, que
describe su contenido y extensión, otorgándole así la facultad de generar relaciones jurídicas y
deberes con los destinatarios de su accionar. Desde el punto de vista cuantitativo el reglamento es la
fuente más importante del derecho urbanístico.
b) De planeamiento: Es una manifestación de la potestad reglamentaria y se expresa como
la autoridad de dividir el territorio provincial o municipal en áreas de suelo, rural, urbano, urbanizable
(o apto para urbanizar), no urbanizable, de conformidad a la legislación vigente.
c) De gestión o ejecutiva: Es el ejercicio concreto de su obrar administrativo. Se manifiesta
en la ejecución de cumplimiento de la ley, de los reglamentos; es la realización de lo decidido en la
planificación.
d) De mando o imperativa: Se vincula con la atribución de emitir órdenes. Esta
manifestación de mando la ejercen los órganos administrativos, tanto en el orden interno como
externo, y de ella deriva la potestad sancionadora disciplinaria y correctiva, respectivamente, y es
consecuencia necesaria del carácter ejecutivo de los actos administrativos que dicta la autoridad
pública administrativa. Esta facultad es la expresión más directa del principio de autoridad.
e) Sancionadora: Es la potestad que le compete a la Administración Pública para imponer
correcciones a los ciudadanos y administrados, como consecuencia de actos realizados por
aquellos, contrarios a lo regulado por el ordenamiento urbanístico vigente y, sanciones disciplinarias
a los funcionarios o empelados por las faltas cometidas en el ejercicio de su cargo; todo ello sin
perjuicio de la acción ante los tribunales judiciales si correspondiere por la entidad del
incumplimiento.
f) Jurisdiccional: Se traduce en la competencia de la administración de decidir en un caso
concreto y en base a lo normado por el ordenamiento jurídico, los conflictos de intereses que se
suscitan con los particulares como consecuencia de la aplicación de las normas urbanas.
El derecho urbano, entonces puede imponer obligaciones a los titulares del dominio pero sin
afectar o quitar alguno de los atributos esenciales del dominio, salvo el carácter absoluto de este
pero siempre que la restricción cumpla con los recaudos de:
1. generalidad e igualdad en la imposición para todos los propietarios en igualdad de condiciones,
2. obligatoriedad, de hacer, no hacer, dejar hacer o dar, que surja del ordenamiento jurídico vigente,
3. razonabilidad, es decir adecuada a las necesidades que han de satisfacer; que no haya
desproporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido, por ejemplo, el indicador
urbanístico no puede hacer impracticable la utilización del inmueble para su uso normal.
4. legitimidad, el acto legislativo o administrativo de imposición debe reunir con los recaudos de
validez y eficacia y no causar daño, lesión al derecho de propiedad.
5. finalidad, debe haber fin público en la actuación de la administración pública o del legislador;
habrá de cumplir con la finalidad que resulte de las normas que otorgan la competencia al órgano
emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines públicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto.
Uso
del
suelo
El llamado derecho urbanístico tiene también por finalidad regular el suelo. Desde el punto de
vista del HYPERLINK "http://es.wikipedia.org/wiki/Urbanismo" \o "Urbanismo" urbanismo y de la
planificación territorial, el suelo es el espacio físico, sobre el que se construyen los HYPERLINK
"http://es.wikipedia.org/wiki/Edificio"
\o
"Edificio"
edificios
y
las
HYPERLINK
"http://es.wikipedia.org/wiki/Infraestructura" \o "Infraestructura" infraestructuras.
La regulación y planificación urbanísticas definen distintas categorías de suelos, según la tipología
de iniciativas que se autoriza sobre ellos, tales como construcción de viviendas y equipamientos
públicos (suelo edificable), construcciones industriales (suelo industrial), vías de transporte, áreas de
recreo o de protección ambiental, explotación agraria (suelo agrícola), etc.
El suelo así entendido es una categoría económica importante para la descripción del
mercado de la vivienda y la determinación del valor de las inversiones, donde el suelo es escaso
aparece la ocasión para la actividad financiera especulativa y la corrupción política.
Por Régimen del Suelo ha de entenderse “el conjunto de derechos y deberes que configuran
los procesos de urbanización y edificación sobre las propiedades inmobiliarias”.
2.2. Regulación de las radicaciones industriales y comerciales.
La ley 11459, de radicaciones industriales define lo siguiente:
Todos los establecimientos industriales deberán contar con el pertinente Certificado de
Aptitud Ambiental como requisito obligatorio indispensable para que las autoridades municipales
puedan conceder las correspondientes habilitaciones. El Certificado de Aptitud Ambiental será
otorgado por la Autoridad de Aplicación, en los casos de establecimientos calificados de tercera
categoría según el artículo 15°, mientras que para los que sean calificados de primera y segunda
categoría
será
otorgado
por
el
propio
Municipio.
Previa habilitación, debe realizarse un estudio sobre impacto ambiental.
Existen
tres
categorías
de
industrias.
1° Inocuas, funcionamiento no constituye riesgo o molestia a la seguridad, salubridad e
higiene de la población, ni ocasiona daños a sus bienes materiales ni al medio ambiente.
2° Molestas o incómodas; incluirá aquellos establecimientos que se consideran incómodos
porque su funcionamiento constituye una molestia para la salubridad e higiene de la población u
ocasiona daños graves a los bienes y al medio ambiente.
3° Peligrosas; incluirá aquellos establecimientos que se consideran peligrosos porque su
funcionamiento constituye un riesgo para la seguridad, salubridad e higiene de la población u
ocasiona daños graves a los bienes y al medio ambiente. La Provincia, a través de su OPDS
(Organización provincial de desarrollo sustentable) quién brindará además el C.A.A (Certificado de
Aptitud
Ambiental).
El Municipio del lugar de radicación, cuando recibiere una solicitud deberá dar traslado en no
más de diez (10) días hábiles a la Autoridad de Aplicación para que proceda a su clasificación. Si a
los quince (15) días de presentada la solicitud ésta no hubiese ingresado a la dependencia
correspondiente de la Autoridad de Aplicación, el interesado podrá presentar directamente a ésta un
duplicado con la documentación que establezca la reglamentación. En todos los casos la Autoridad
de Aplicación deberá hacer la clasificación y, si correspondiere trasladar las solicitudes al Municipio
en un plazo que no podrá ser mayor a los veinte (20) días.
2.3 La protección del Patrimonio histórico y arquitectónico.
La ley 10419 de Declaración de Patrimonio Histórico impone lo siguiente.
Será de patrimonio histórico la propiedad que por tener un interés histórico o arquitectónico,
se la somete a un régimen de protección en el que un propietario no podrá hacer modificaciones sin
que lo autorice la autoridad administrativa.
La ley regula las consecuencias jurídicas de la declaración, la inscripción en el Registro
Público de Inmuebles, que el propietario no abone impuesto inmobiliario y que la propiedad afectada
es protegida.
3.-Las servidumbres. Concepto. Caracteres. Tipos de servidumbre: La servidumbre de
electroducto.
Es un derecho real constituido, a favor de una entidad pública, sobre un inmueble ajeno con
el fin de la utilidad pública.
Es indemnizable, ya que se tiende a la desmembración del dominio y esto es reparable. (Art.
17 CN).
Debe realizarse por Ley formal.
Se extingue por Ley, acto de desafectación expreso, convenio, renuncia, confusión,
destrucción, desafectación tácita.
Tipos: de tránsito, acueducto, gasoducto, de recibir aguas de predios ajenos, de sacar agua,
electroducto, etc.).
Electroducto
La servidumbre administrativa de electroducto establece el régimen legal de derechos y
deberes de los concesionarios de transporte y distribución de energía eléctrica hacia los propietarios
de los terrenos ("fundos sirvientes").
La importancia del tema está dada por la necesidad de contar con un régimen de
servidumbre de electroducto que prevea un justo resarcimiento para los afectados y, a su vez,
posibilite el tendido de líneas de transmisión de la energía eléctrica, las cuales constituyen una
necesidad del sistema eléctrico y, por consecuencia, de la calidad de vida de la comunidad.
El objeto de las líneas de transmisión de energía eléctrica es vincular nodos de la red, sean
estos de generación, carga, maniobra, etc.
Más allá del nivel de tensión toda línea, aérea o enterrada, ocupa en mayor o menor grado
espacio físico del terreno, el cual normalmente es una propiedad privada.
Esto consecuentemente genera una controversia de intereses de todos ("la comunidad" y el
particular (derecho de propiedad y derecho de igualdad)
Las afectaciones no son pocas, entre algunas se pueden mencionar las siguientes:
Daños y peligros durante la construcción de la obra
Restricciones sobre el uso y goce
Acceso permanente para operación, mantenimiento y control
Por ello los propietarios deben recibir un resarcimiento económico y salvaguardas respecto a
la seguridad de las instalaciones.
4.-La ocupación temporánea. Noción conceptual. Caracteres. Tipos de ocupación
temporánea: normal y anormal.
La ocupación temporánea permite la adquisición del uso y goce del Estado de un bien
afectado al uso público en forma transitoria. Tiene dos formas.
Normal: La ley otorga el derecho al resarcimiento que comprenderá el tiempo que dure la
ocupación y a los eventuales daños y perjuicios ocasionados al objeto ocupado.
Tendrá un plazo máximo de 2 años; si vencido este no es restituido el bien, puede intimarse a
la devolución; pasados 30 días desde que se intimó sin respuesta, queda abierta la acción de
expropiación irregular (el sujeto expropiado esté legitimado para iniciar el proceso expropiatorio).
Anormal: tiene por causa una necesidad urgente, imperiosa, súbita.
No genera derecho a indemnización. En general son consecuencia de distintos fenómenos como
incendios, terremotos, etc.
5.-La expropiación. Noción conceptual, naturaleza jurídica y fundamento.
La expropiación implica la pérdida de un derecho de propiedad sobre una cosa o un bien y su
transformación en un derecho personal a la indemnización.
Aunque desde el punto de vista doctrinario se han sustentado distintas doctrinas acerca de su
naturaleza, considerando algunos autores por ejemplo que es en esencia una compraventa regida
por el derecho privado; otros que tiene un carácter mixto: de derecho público en cuanto al
fundamento de su ejercicio por parte del Estado, y de derecho privado en Cuanto concierne al
derecho de indemnización, y otros que es un instituto totalmente regido por el derecho público, la
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha orientado recientemente por este último criterio. En el caso
Administración General de Obras Sanitarias de la Nación c/Tornquinst y Bernal M. y otros /
expropiación, el tribunal señaló que “el instituto expropiatorio pertenece totalmente al derecho
público, incluida la etapa concerniente al régimen de las indemnizaciones.”
5.1.-La declaración de utilidad pública: declaración genérica y especial.
Su causa es la utilidad pública: El interés general, el bien común, etc.; se entiende en forma
sumamente amplia.
La utilidad pública debe ser declarada por ley, lo cual es una facultad discrecional del Congreso, que
en principio los jueces no pueden anular salvo casos de arbitrariedades. Desde luego, el juez puede
controlar si los actos que ejecutan la expropiación se han ajustado o no a la ley que la ha autorizado.
La calificación puede ser:
a) Específica, para un bien determinado.
b) General e indeterminada, cuando se refiere a obras de carácter general. Esto lo autoriza el art. 2
de la ley 13.264, que recoge en ello la jurisprudencia uniforme anterior de la Corte Suprema.
En el caso en que la calificación es sancionada con carácter general por la ley,
“el Poder Ejecutivo individualizará los bienes requeridos a los fines de la ley, con referencia a planos
descriptivos, informes técnicos y otros elementos suficientes para su determinación.”
5.2.-La indemnización. Naturaleza.
Dromi lo clasifica como el elemento material, consiste en la extinción de la propiedad. Nos
dice que la competencia constitucional para adquirir el dominio sobre el bien desapropiado está
subordinada a la condición de que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir, sin daño.
Una expropiación sin indemnización, o con indemnización injusta, importa una confiscación o
despojo
carente
de
sustento
jurídico.
Es una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto en el interés
público. La CSJN expresa que significa restituir al propietario el mismo valor económico del que se le
priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación.
5.2.1.-Características.
Se señala que la indemnización expropiatoria debe ser:
a) Previa (esto ya lo establece la misma Constitución).
b) Pagada en dinero.
c) Integral.
d) Justa.
e) Única.
Dos de esos principios sufren una grave distorsión en su aplicación concreta:
El que la indemnización debe ser previa y justa.
1º) De hecho, la indemnización no es previa; la ley determina que una vez declarada la
utilidad pública de un bien el expropiante “podrá adquirirlo directamente del propietario, dentro del
valor máximo que, en concepto total de indemnización, estimen sus oficinas técnicas competentes.”
“Tratándose de inmuebles, la indemnización que se establezca de común acuerdo no podrá ser
superior en ningún caso, a la avaluación para la contribución territorial acrecida en un treinta por
ciento.”
2º) Por lo demás, tampoco la indemnización es justa, requisito este que aunque no figura
expresamente en la Constitución es de la esencia del instituto expropiatorio; como señala Bielsa,
“indemnización” viene de in damnum,“sin daño,” y toda vez que lo que se pague al particular
expropiado no le resarza de todos, los daños que la expropiación le causa, no habrá
verdaderamente indemnización en el sentido constitucional.
La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una
consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de
carácter personal, valores afectivos, ni ganancias hipotéticas. No se pagará lucro cesante.
5.2.2.-Valores que la integran y rubros excluidos.
Dromi interpreta que integran la indemnización de conformidad con el régimen legal los
siguientes puntos.
Valor objetivo: Es lo que la cosa vale para la generalidad en el mercado de los bienes de esa
especie, correspondiente al lugar del bien expropiado y al momento de la desposesión.
Valor Justo: Supone que el expropiado debe recibir un valor equivalente a aquel del cual se lo
priva, de modo actual e integral.
Valor Actual: Para fijar el valor del bien expropiado debe tomarse el que dicho bien tiene en el
momento de la desposesión. La suma que abonada debe permitir obtener, al mismo tiempo, un bien
igual al que se desapropia.
Valor Integral: Implica que el expropiado será resarcido de todo aquello de que se lo priva, no
pudiendo ser disminuida la indemnización por deducciones que lesionen ese principio.
La depreciación monetaria se considera parte de la indemnización expropiatoria, cuando
corresponda, a merced de la labor de los jueces; tiene como finalidad actualizar el valor de la
moneda utilizada para evaluar el bien expropiado.
Los intereses también forman parte de la indemnización, compensan el perjuicio sufrido por la
privación de un capital, es decir, el valor del bien expropiado.
Valor histórico o panorámico.
Valor de mejoras: Las mejoras necesarias realizadas en el bien objeto de la expropiación
después
de
la
afectación
a
la
utilidad
pública
son
indemnizables.
Solo se indemnizan las mejoras necesarias, quedando excluídas las útiles y voluntarias.
Quedan exentos del pago de tributos los rubros de la indemnización, caso contrario lesionaría
la integridad de la indemnización e del precio.
Quedan excluidos los siguientes rubros del pago de la indemnización.
Las circunstancias de carácter personal.
Los valores afectivos.
Las ganancias hipotéticas.
El mayor valor que confiera al bien la obra a construir.
El lucro cesante.
5.3.- Procedimiento de la expropiación.
La legislación prevé dos procedimientos expropiatorios.
a) Administrativo, de avenimiento, cesión amistosa o extrajudicial.
b) Judicial, o contencioso-expropiatorio.
5.3.1.- Procedimiento extrajudicial (administrativo). El avenimiento. Caracteres.
En el caso de inmuebles, la Ley de Expropiación indica que el expropiante ofrece al
expropiado el valor fijado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación con prescindencia de toda otra
base y para los demás bienes el valor fijado por las oficinas técnicas competentes que en cada caso
se designen.
Si el expropiado acepta ese valor, no habrá necesidad de acudir a la instancia judicial.
La Ley prevé que en el caso de inmuebles, el valor máximo estimado sea incrementado
automáticamente, y por todo concepto, en un diez por ciento, sin admitir prueba en contrario.
En el proceso contencioso-expropiatorio, el valor adicional se manifiesta bajo el rubro “daños
y perjuicios” y necesita petición expresa, asi como aportación y producción de pruebas.
La ley omitió referirse al perfeccionamiento del avenimiento. Teniendo en cuenta lo estatuido
por los artículos 29 y 32 de la Ley de Expropiación, se considera que cuando la misma se realiza por
vía de avenimiento, queda perfeccionada al operarse la transferencia del dominio al expropiante
mediante decreto que aprueba la cesión amistosa, toma de posesión y pago de la indemnización.
5.3.2.-Procedimiento judicial. El juicio de expropiación. Caracteres. El desistimiento.
El abandono.
Si no se logra el procedimiento extrajudicial o avenimiento, el expropiante deberá acudir a la
vía judicial (Art. 18 LE).
El juicio de expropiación, o contencioso-expropiatorio es la vía procesal idónea para:
a) Determinar monto indemnizatorio.
b) Cuestionar la declaración legislativa de utilidad pública.
c) Impugnar la individualización administrativa del bien en el supuesto de una declaración genérica
de utilidad pública o la determinación de la superficie expropiada en el caso de expropiación parcial.
Carácter sumario: el proceso expropiatorio tramita por juicio sumario “con las modificaciones
establecidas (por la LE)...”, pero tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario (Art. 2, ley
25488).
Las partes en el proceso contencioso-expropiatorio son el expropiante y el expropiado, los
terceros permanecen ajenos al proceso instaurado.
Juez competente: el juicio expropiatorio no está sujeto al fuero de atracción de los juicios
universales.
Tratándose de bienes inmuebles, incluso por accesión, será competente, en el orden
nacional, el juez federal con jurisdicción en lo contencioso administrativo del lugar donde se
encuentre el bien calificado de utilidad pública.
Si fueran bienes que no sean inmuebles, la competencia será del juez del lugar en que esos
bienes se encuentren o el domicilio del demandado, a elección del actor.
El expropiante, luego de consignar ante el juez competente el importe de valuación que hubiese
hecho el Tribunal de Tasaciones, obtendrá posesión judicial del bien.
Sólo si pierde la posesión, queda facultado el expropiado para retirar la suma depositada,
previa justificación de su dominio y de que no pesan sobre él restricciones a la libre disponibilidad de
sus bienes y sobre éstos hipotecas u otros derechos reales o embargos.
Con la posesión judicial del bien expropiado, quedan resueltos los arrendamientos, dándose a los
ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo
Anotación de la litis: se prevé como medida precautoria la anotación de la litis en el Registro de la
Propiedad, quedando el bien desde ese momento indisponible o inembargable.
Alegatos: las partes alegarán por escrito sobre la prueba dentro del plazo común de diez días,
computados desde que el secretario haya certificado sobre la prueba producida.
Sentencia: presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará autos para
sentencia, debiendo pronunciarla dentro de los treinta días de haber quedado firme esa providencia.
Desistimiento: el expropiante puede desistir de la acción mientras la expropiación no haya quedado
perfeccionada, siendo las costas a su cargo.
Es decir, mientras no haya operado la transferencia del dominio al expropiante mediante
sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización, se puede desistir.
Abandono de la expropiación:
El Estado, contando con una ley calificadora pública, deja transcurrir los plazos sin proveer la acción
judicial.
No se vincula al proceso expropiatorio, ya que su presupuesto básico lo constituye la falta de
iniciación
del
respectivo
juicio.
Se diferencia de la retrocesión porque esta tiene lugar cuando el expropiante afecta el bien
expropiado a un uso o utilidad distintos del que determinó la expropiación.
El desistimiento es distinto porque se produce en juicio expropiatorio y el expropiante desiste
expresamente renunciando a la acción expropiatoria.
Se diferencia de la expropiación irregular porque en este caso, el expropiado puede accionar
por expropiación contra el sujeto expropiante cuando se produzcan actos que impliquen
desposesión, ocupación o restricción sustancial a sus derechos; en abandono no puede demandarlo
para que indemnice el valor del bien.
El sujeto expropiante, una vez transcurridos los plazos legales, no puede ejercer la
competencia expropiatoria. El abandono afianza la seguridad jurídica y la certeza del derecho de
propiedad, pues impide que el titular del bien sujeto a expropiación quede en un estado de
incertidumbre acerca de la efectividad o no de la expropiación.
5.3.2.1.-La expropiación irregular. Concepto. Casos.
Es la acción por la que el sujeto expropiado está legitimado para iniciar procedimiento
expropiatorio, en virtud de existir una ley que declara de utilidad pública un bien de su propiedad,
ante la ausencia de iniciación de la acción expropiatoria (omisión) por parte del ente expropiante que
ejecuta actos que importan desposesión, ocupación o indisponibilidad del bien (comisión).
Requisitos:
a) Declaración legislativa: que el bien haya sido objeto de una declaración de utilidad pública, a los
efectos de su expropiación.
b) Omisión administrativa: es decir, ausencia de iniciación de la acción expropiatoria por parte del
ente expropiante.
c) Comisión administrativa: que el expropiante realice actos o hechos que impliquen desposesión,
ocupación del bien.
La ley exime a quien accione por expropiación irregular de interponer reclamo administrativo
previo, el valor de la indemnización se fijará de la misma forma que en el juicio de expropiación
irregular.
5.4.-La retrocesión. Supuestos en que procede. Procedimiento administrativo y judicial.
Efectos.
La acción de retrocesión es el medio jurídico procesal por el que el propietario de un bien
expropiado pretende su recuperación, por destino distinto o por destino frustrado a la utilidad pública
primeramente invocada en la ley expropiatoria. La retrocesión no solo podrá lograrse por acción
judicial, sino también mediante avenimiento o gestión administrativa.
Es el derecho del expropiado al reintegro del bien del que ha sido privado por causa de
utilidad pública, restituyendo, a su vez, el importe de la indemnización recibida, cuando dentro del
plazo fijado no se cumple el destino que determinó la expropiación.
Requisitos:
a) Reclamo previo administrativo.
b) Intimación fehaciente al expropiante para que le asigne el bien el destino que motivó la
expropiación si no se la hubiese hecho en un lapso de dos años.
c) Denegación o transcurso del plazo legal de la intimación.
d) Pago o depósito previo, si está expresamente previsto en la ley.
Deben
distinguirse
dos
supuestos:
- La retrocesión por falta de destino, que requiere una intimación fehaciente previa, sin necesidad de
reclamación administrativa previa.
- La retrocesión por destino distinto, que requiere reclamación administrativa previa, sin necesidad
de intimación fehaciente previa.
Plazos:
- Para el cumplimiento del fin de utilidad pública: Será fijado por la ley expropiatoria
específica, y si no lo hubiera fijado, será el que fije la legislación general.
- Plazo para interponer la acción: La facultad de solicitar la retrocesión prescribe en el plazo
legal respectivo, computado desde el perfeccionamiento de la expropiación.
Pago definitivo:
El expropiado debe pagar el precio fijado en la sentencia. Ésta fija el precio que debe pagar
como reintegro el ex propietario y ordena su depósito dentro del plazo improrrogable fijado en ley o,
en su defecto, en la propia sentencia, a contar desde la fecha en que la misma queda firme.
Si no se deposita el importe fijado en la sentencia, la facultad de hacer efectiva la retrocesión
caduca de pleno derecho.
El trámite procesal se rige, en lo pertinente, por las reglas del juicio de expropiación; la
demanda se deducirá ante el mismo juez que intervino en el juicio de expropiación.
6.-La requisición. Noción conceptual. Tipos. Diferencias con otras figuras.
Requisición: ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone por
situación de generalidad y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública reconocida por la ley,
mediante indemnización posterior.
Puede abarcar:
1) Prestación de servicios.
2) Adquisición de cosas muebles.
3) Utilización de inmuebles y semovientes.
Es un procedimiento administrativo unilateral de cesión forzada de bienes, para satisfacer
urgentes necesidades de utilidad pública, mediante la indemnización correspondiente.
Expropiación y requisición en propiedad: tiene por objeto exclusivamente cosas muebles o derechos;
no
se aplica a los inmuebles. Los bienes objeto son típicamente fungibles, además existen en el
comercio en cantidades indeterminadas y no se individualizan con indicación del propietario.
7. Decomiso. Régimen jurídico y su aplicación en los distintos ordenamientos.
Medida administrativa de prevención por violación de disposiciones reglamentarias, o razones
de seguridad pública. Se impone por razones de policía (no hay uso público). Los bienes
decomisados puede ser destruidos. No se indemnizan.
Se diferencia del secuestro porque es una custodia temporaria de cosa ajena, pero tampoco
es indemnizable.
La raíz sustantiva del decomiso como límite a la propiedad por razones de interés público,
resulta de la CN, art. 14, que estatuye el ejercicio de derechos “conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”.
UNIDAD 4.- Actividad administrativa de prestación:
Los servicios públicos.
1- Noción conceptual. Breve noticia histórica. Crisis actual del concepto.
Es una prestación esencial que cubre necesidades públicas o de interés comunitario. Puede
tratarse de la provisión de agua, luz, gas, teléfono, salud, transporte, etc.
La CN en su artículo 42 impone a las autoridades el deber de proveer el control de la calidad
y eficacia de los servicios públicos, reconociendo el derecho de los usuarios a un nivel de prestación
tendiente al mejoramiento de las condiciones de vida.
Servicio
público
según
Cassagne:
El servicio público, se basa en la naturaleza materia de la actividad, se circunscribe a una
parte de la actividad administrativa del Estado, quien puede, a su vez, encomendar, conceder o
atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a través de la figura
de la concesión o por otros medios jurídicos como la gestión concertada, el permiso, etc.
Si son prestadas por particulares, se encuentran regidas por un régimen que es el común de
la función administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y
obligatoriedad de las prestaciones que satisfacen primordiales necesidades públicas.
La adopción de un criterio técnico jurídico para caracterizar la noción de servicio público
implica que éste se traduce en una actividad distinta a la regida por el derecho privado, y por lo
tanto, extraña a la esfera de libertad o franquía individual, importando la declaración como pública de
una determinada función, lo cual determina, a partir de ese momento, que el ejercicio de la
correspondiente actividad es servicio público y pasa a ser regulada por el derecho administrativo.
Crisis según Cassagne:
La crisis de la noción jurídica de servicio público se supone reflejada en los tres elementos
que
componen
el
concepto
tradicional
de
la
institución.
El
fin
que
el
servicio
cumple.
La
persona
que
lo
presta.
- El régimen que lo regula.
Se debe tener en cuenta que la realidad cambia, y ésta no puede sobrevivir sin adaptarse.
Más que de una crisis del concepto, se debe hablar de una evolución que viene a plantear
nuevos problemas, tales como el deslinde de otras actividades de prestación (actividades de interés
público) pero cuya titularidad privada torna suficiente la recurrencia a las técnicas de la policía para
fiscalizar dichas actividades, sin perjuicio de la existencia de principios comunes.
No se puede hablar de crisis del fin que persigue el servicio, ya que este será siempre
elemento susceptible de ampliación o restricción conforme a los requerimientos de cada momento
histórico.
En lo que concierne a la persona que atiende el servicio, el hecho que se admita que las
actividades sean prestadas por particulares por derecho propio, implica una ampliación de la
institución; pero, como contrapartida, se impone un haz de deberes, obligaciones y cargas típicos de
la función administrativa como continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad.
No podría pensar en un quiebre de la noción jurídica que acompaña al servicio público. El
hecho que es Estado asuma la realización de actividades industriales o comerciales bajo regímenes
de derecho privado no permite inferir que en esas funciones se esté prestando un servicio público,
ya que si la respectiva actividad se sujeta a las reglas propias de los negocios privados, ellos
constituye la demostración mas cabal de que las correspondientes actividades civiles o comerciales
resultan incompatibles con el régimen administrativo del servicio público. En definitiva, lo que hay
que destacar en este proceso, es el hecho de haberse operado la extensión a ciertas actividades
que los particulares ejercen por derecho propio, calificadas por la ley como servicios públicos y
sometidas a su régimen jurídico.
Servicio público según Linares:
Toma un concepto restringido de servicio público. Es la prestación obligatoria individualizada
y concreta de cosas y servicios, para satisfacer necesidades colectivas y primordiales de la
comunidad, ya directamente por la Administración o por medio de particulares. En ambos casos bajo
un
régimen
de
derecho
público.
Vale la definición también para actividades que las leyes formal o formal y materiales no
catalogan como servicio público. La ley da carácter de servicio público, por ejemplo, al de
telecomunicaciones, pero no al de radiodifusión, declarado mera actividad de interés público.
La ley, con su imperio, puede declarar razonablemente asi que ciertas actividades son o no servicios
públicos. En ausencia de ella, cabe la definición doctrinaria si se dan las propiedades definitorias
indicadas.
- Prestación obligatoria: la prestación del servicio público tiene que ser obligatoriamente
entregada por el prestador. No se trata del proveedor de pan o de carne, que no están obligados al
suministro.
- De cosas y servicios: se trata del suministro de cosas o de servicios para satisfacer las
mencionadas necesidades. Se suministrarían cosas en el servicio público de farmacia si por ley se lo
declarara obligatorio.
- Individualizada y concreta: el servicio debe consistir en prestaciones específicas y
determinadas. Se excluyen los servicios “uti universi”, es decir los de defensa, seguridad y otros
indeterminados frente a muchos destinatarios. De lo contrario, toda función pública sería servicio
público.
Servicio público según Marienhoff:
El servicio público ha de entenderse como toda actividad de la Administración Pública o de
los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general,
cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera
el control de la autoridad estatal.
No sólo pueden haber servicios públicos prestados por la Administración Pública, cuya
creación se deba a un acto formal o a un hecho o comportamiento de la autoridad pública (transporte
de pasajeros, suministro de energía eléctrica, etc.) sino que también pueden haber servicios públicos
cuya índole de tales no derive de un hecho o comportamiento de la Administración Pública, sino de
su propia naturaleza o esencia (servicios públicos impropios o servicios públicos virtuales u
objetivos: farmacias, proveedores de artículos de primera necesidad como pan, carne, etc.).
No es menester que la actividad de referencia este sujeta a un régimen jurídico especial de
derecho público, basta con que quede encuadrada en el ámbito del derecho público, regida entonces
por normas de subordinación, con las consecuencias pertinentes.
2- La técnica del servicio público. La publicatio. El carácter monopólico como nota definitoria
del concepto. Crítica.
Según Linares, la creación se hace por acto estatal que declara que una actividad nueva
tendrá el carácter de servicio público, o que una actividad de satisfacer necesidades generales
realizada ya por particulares, tendrá en el futuro carácter de servicio público, con monopolio o sin él.
La creación de un servicio público bajo el régimen de monopolio, plantea la cuestión del
resarcimiento a los particulares que lo prestaban con anterioridad en libre competencia.
El Estado pasa a ser el único en ese ramo de la competencia, pero se deberá indemnizar al
ex prestatario que competía como si hubiera sufrido una expropiación; se determinará que bienes y
en qué medida son ya material de rezago, cuáles pueden utilizarse para su destino natural, cuál es el
valor actual de esos bienes y qué depreciación sufren.
3- Servicios públicos propios e impropios. Las actividades de interés general.
Empezamos por fundamentar por qué, conforme lo dicho, una clasificación no concuerda con
nuestra posición respecto al concepto de servicio público. Previamente se dan argumentos de los
que
sí
la
consideran
valida.
Marienhoff
distingue:
1) Servicios públicos propios.
2) Servicios públicos impropios.
En realidad, en la Argentina el primero que lo plantea es Bielsa, independientemente que el
autor mencionado en primer término es el que le da amplia difusión.
1) Sería servicio público propio el prestado por el Estado directamente o indirectamente por un
concesionario.
2) El impropio es el prestado por personas privadas, de acuerdo a disposiciones reglamentarias
establecidas por la Administración Pública. Según Gordillo, son actividades que no son
administrativas directa o indirecta mente, y que, teniendo el fin de satisfacer una necesidad pública,
se rigen por un régimen exorbitante al derecho privado.
Para entender esta clasificación se hace imprescindible ver qué entiende Marienhoff con
relación al alcance del servicio público. Para él, siguiendo la posición de De Valles, el elemento
público no se refiere al ente que lo presta sino al destinatario, por lo que el servicio público no es otra
cosa que servicio “para” el público. Estira la noción, tomando una posición material del concepto de
servicio público, diciendo que existen servicios públicos por su carácter objetivo.
4- La creación, modificación y supresión del servicio público. Facultades reglamentarias para
organizarlo. Competencia jurisdiccional.
La creación se hace por acto estatal, que declara que una actividad nueva tendrá el carácter
de servicio público, o que una actividad nueva tendrá el carácter de servicio público, o que una
actividad de satisfacer necesidades generales realizada ya por particulares, tendrá en el futuro
carácter de servicio público, con monopolio o sin él.
La creación y organización de un servicio público es materia de competencia provincial, salvo
los reservados expresamente al gobierno federal, y los que éste puede crear en las provincias en
virtud de las atribuciones de fomento del art. 67, inc. 16 de la CN.
El servicio se suprime con las mismas formas normativas con que se lo debe crear, por ley
formal, formal-material o reglamento delegado.
Si el servicio es suministrado por una “empresa del Estado” de la ley 13653, el PE es quien puede
suprimir el servicio.
La supresión del servicio bajo régimen de concesión a plazo cierto, por razones de
oportunidad, da lugar a indemnización al concesionario.
5- Régimen jurídico. Principios de continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad. La
huelga en los servicios públicos.
Continuidad: debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, que se
debe efectuar oportunamente y de manera ininterrumpida; sin paralizaciones ni suspensiones que
cercenen los derechos de los usuarios. Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen
no pueden ser interrumpidos, como la provisión de agua potable, electricidad, etc.
Regularidad: el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas
normas.
Le corresponde al Estado establecer las normas y parámetros de idoneidad necesarios para el logro
de la prestación.
Uniformidad: igualdad de trato en la prestación, derecho de exigir y recibir el servicio en
uniformidad de condiciones, sin discriminación ni privilegios e igualdad de trato para los usuarios de
un servicio.
Generalidad: el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión
alguna. Se trata de prestaciones de interés comunitario, para satisfacer necesidades generales
colectivas.
Obligatoriedad: es inherente al servicio, por su propia naturaleza, el usuario puede exigir el
uso aunque no está obligado a utilizarlo, salvo algunos como educación primaria. El derecho
subjetivo del usuario de usar el servicio público se funda en la obligación del Estado de tutelar el
interés público y satisfacerlo.
Calidad y eficiencia: la CN en su artículo 42 establece que los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho a la calidad y eficiencia de los servicios públicos. La empresa
prestadora no se puede desobligar sobre la base genérica.
Subsidiariedad: la empresa prestadora del servicio es un sucesor del Estado, por ello debe
cubrir las necesidades que justifiquen la prestación. Si la misma no es satisfecha, el usuario tiene
derecho a que el Estado actúe de forma subsidiaria y complementaria.
6- La gestión de los servicios públicos. Relación entre usuarios y prestadores de servicio.
Prestador: sujeto que asume la gestión del servicio público.
Puede ser el Estado en cualquiera de sus formas, un particular o una empresa privada.
La prestación del servicio puede ser realizada por sujetos privados o entidades públicas no
estatales, como cooperativas públicas, consorcios, etc.
Ellos asumirán la ejecución del servicio público a través de concesiones, licencias,
autorizaciones o habilitaciones, siempre que reúnan las condiciones exigidas por los regímenes
legales; cuando el Estado deja de ejecutar a los particulares prestaciones y servicios públicos,
sujetándolos a determinadas regulaciones pero sin transferirles ningún tipo de potestad; o a través
de locación de servicios u obras, en la cual tampoco existe transferencia de potestades públicas,
solo un contrato administrativo que encomienda la realización de determinada actividad que le
corresponde a la Administración.
El usuario es el particular que utiliza un servicio público. Se beneficia con la prestación del servicio.
Posee un derecho subjetivo para usar el servicio dentro de los límites que le imponen las normas
reglamentarias.
La obligatoriedad y generalidad propias del servicio público son fundamento del derecho del
usuario a utilizar el servicio.
La relación jurídica entre usuario y prestatario del servicio puede ser reglamentaria
(educación) o contractual (agua, gas).
La diferencia la da la naturaleza intrínseca del servicio en cuestión, el modo en que es
utilizado por el usuario y su forma de retribución.
La situación jurídica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad, es decir, que el
servicio debe ser prestado a todos los usuarios sin ninguna clase de distinción o diferencia.
Derechos subjetivos:
Al uso o servicio: el incumplimiento asumido por la prestadora se considera interrupción del
servicio y genera responsabilidad civil ante el usuario.
A la medición del uso: derecho a la más completa y rigurosa información por parte del
prestador y adecuado control de la facturación que se le efectúa.
A la reparación: el prestador es responsable en caso de interrupción de la prestación del
servicio o falta de éste por circunstancia inexcusable.
A la información: el usuario tiene derecho a información veraz, detallada, eficaz y suficiente
sobre el servicio.
A exigir cortesía, diligencia y corrección en el trato.
A participar y ser representado por asociaciones de usuarios: establecido por los artículos 42 y 43 de
la CN.
7- Retribución del servicio. Las tarifas. Su fijación. Principios.
La retribución o no de los servicios públicos, depende de la naturaleza de aquellos.
Algunos son gratuitos, como la instrucción primaria o la policía de seguridad ya que no son
abonados directamente por el usuario, sino que son retribuidos a partir de impuestos; en cambio, hay
otros que son onerosos, y son pagados por el usuario en oportunidad de uso, tal es el caso del
transporte, el correo, la electricidad, etc.
La retribución es el pago por recibir la prestación del servicio; consiste en la tarifa, precio o
tasa. Quedan excluidos los servicios cuyo gasto se paga por medio de impuestos.
Tasa: precio que se paga por los servicios que son legalmente obligatorios, prestados por la
Administración, como el ABL.
Precio: es la retribución dada por la prestación de un servicio de uso facultativo como el
transporte.
Tarifa: es la contraprestación de un contrato oneroso por definición, y por una cuestión de
justicia conmutativa debe compensarse o conmutarse como servicio prestado y recibido, es de
propiedad del prestador del servicio, se incorpora a su patrimonio y la autoridad debe mantener la
equivalencia de justicia conmutativa, entre el servicio prestado y su precio.
La tarifa verifica una equivalencia en términos de justicia distributiva, en cuanto ofrece a la
prestación una contrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a través del
establecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la prestación a la mayor
cantidad de usuarios de distintos niveles económicos.
Principios:
Proporcionalidad: las tarifas deben ser justas y razonables.
Irretroactividad: la tasa o precio no pueden ser retroactivos.
Legalidad: la retribución debe ser fijada o aprobada por autoridad competente.
Efectividad: el cobro de la tasa o precio requiere la efectiva prestación del servicio.
Igualdad: servicio prestado para todos en símiles condiciones.
8- Regulación de los servicios privatizados y los Entes Reguladores: idoneidad técnica,
independencia funcional y participación de los usuarios. La audiencia pública.
Los entes reguladores tienen poder para reglamentar, dictar normas, tratándose en cada caso
del legislador administrativo del servicio, del sujeto de aplicación de la policía del servicio. Ellos se
ocupan del control de las prestaciones de servicios en particular.
Cada servicio cuenta con un órgano especializado que ejercerá la policía del servicio.
Idoneidad técnica: son los máximos responsables de las cuestiones técnicas en la
prestación del servicio; por lo que deben ser órganos de excelencia técnica. Para ello, deben estar
compuestos por un cuerpo de profesionales de alto nivel.
Independencia funcional: deben tener autonomía burocrática, técnica y económica. No
deben depender de ninguno de los poderes del Estado, ni en su designación, ni en su remoción,
para evitar que les fijen una postura, descuidando la fiscalización de la prestación que tienen a
cargo. También deben ser independientes de las prestadoras del servicio de los usuarios.
Audiencia pública: crea un escenario apropiado de participación y control respecto de la
gestión de los servicios públicos gestionados por empresas privadas. Constituye un procedimiento
administrativo especial a través del cual se forma la voluntad de la Administración, sin que esta
asuma el carácter de parte.
Esta participación directa de los consumidores o usuarios, o conducida por sus asociaciones,
establece una situación de inmediatez de control social, con protagonismo de los sectores
interesados. La audiencia permite a los usuarios la oportunidad de exponer sus razones, haciéndose
oír, forma parte del debido proceso adjetivo. Por tal razón, cuando la audiencia es exigida por el
ordenamiento debe llevarse a cabo imperativamente, ya que su omisión es causa de nulidad.
9- La protección del usuario en la Constitución y en la Ley nro. 24.240 de Defensa del
Consumidor.
Es de destacar, en primer lugar, que antes que se dictara el art. 43 de la Constitución
nacional, la ley ya legitimaba a las asociaciones de usuarios para iniciar acciones de clase en
defensa de los derechos de todos los usuarios, pero con una particularidad adicional. Se trata de que
la ley determine que en caso de desistimiento de la asociación, el ministerio público debe seguir la
acción, ope iuris.
Como dice el art. 52 de la ley 24.240, “En caso de desistimiento o abandono de la acción de las
referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.”
Por ser una ley de orden público no admite que el reclamo colectivo instaurado quede sin resolución
en cuanto al fondo.
En materia de medidas cautelares, tenemos también consecuencias jurídicas derivadas de
este cuerpo normativo: La verosimilitud existe de pleno derecho a favor del usuario, por la
presunción que la ley establece. El art. 3° señala que “En caso de duda, se estará siempre a la
interpretación más favorable para el consumidor,” principio que repite el art. 37.
La ley 24.240 dispone que la acción tramitará por el juicio de conocimiento más abreviado
que exista en cada jurisdicción (art. 53), lo cual será el sumarísimo, sumario u ordinario según lo
disponga el juez en el primer auto, por lo demás inapelable.
Por su parte, el art. 54, párrafo segundo, de la ley establece que “la sentencia que haga lugar a la
pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se
encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario
previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.”
Acción de amparo: se contempla en el artículo 42 de la Ley Suprema que los derechos del
consumidor tienen protección que se hace efectiva mediante la acción de amparo regulada por el art.
43 de la CN.
Medidas cautelares: garantía de contenido jurídico procesal para dirimir la adecuada y
efectiva protección judicial en la confrontación de intereses.
Defensor del pueblo: los derechos de los usuarios se encuentran comprendidos en la órbita
de actuación del Defensor del Pueblo.
Asociaciones de usuarios y consumidores: tienen legitimación para actuar en defensa de
los intereses de los usuarios según los arts. 42 y 43 de la CN.
UNIDAD 5: Contratos administrativos. Parte general
Contrato: Art.1137 CC: hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad destinada a reglar sus derechos. Acuerdo de voluntades.
Contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos
jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
Es una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa. Es una especie dentro
del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos;
en suma, por su régimen jurídico:
1. Objeto del contrato: las obras y servicios públicos que constituyen precisamente los fines de la
Administración.
2. Participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa.
3. Prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución.
Elementos
1. Sujetos: las partes del contrato. Pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas
físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.
Pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las personas públicas estatales y las
personas
públicas
no
estatales.
En el contrato de empleo público será siempre una persona física; en el contrato de concesión de servicios
públicos, obra pública, suministro generalmente se tratará de una persona jurídica, aunque nada obsta para
que sea una persona física.
Contratos interadministrativos: el contratista es otro órgano o ente estatal o público no estatal.
2. Competencia y capacidad: es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el contrato. Ambos
hacen a la validez del contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad
jurídica del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la
función administrativa. Competencia es para l administración y capacidad para el contratado y para la persona
física que actúa dentro de la administración.
a. Capacidad jurídica del contratista: Plena capacidad jurídica y de obrar. Incapaces: penales (procesados
y condenados), económicas (quebrados, concursados, interdictos), administrativas (culpables de la rescisión
de contratos administrativos), éticas (participación de funcionarios públicos).
b. Competencia de la Administración contratante: facultades: 1) aprobar y modificar los pliegos de
condiciones; 2) suspender el procedimiento de selección; 3) adjudicar; 4) acordar la recepción definitiva, y 5)
disponer la resolución y rescisión contractual.
3. Voluntad. Consentimiento. Se exige la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y
la capacidad del contratista. El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la
voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de voluntad común o negocial.
Generalmente son contratos de adhesión: la fusión de voluntades se opera sin discusión, por adhesión del
administrado quien se limita a "aceptar" las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado
(predisponente).
Estas cláusulas de adhesión se destacan por ser: 1) pre-redactadas, y 2) cláusulas para contratos en
general, es decir, de convenciones propuestas a cualquier destinatario.
Voluntad contractual tácita: El consentimiento de la Administración debe ser expreso; el consentimiento
tácito solo es admisible en los contratos privados. El silencio administrativo sólo vale como conducta positiva o
asentimiento manifestándose tácitamente cuando así ha sido pactado por las partes.
En ciertas circunstancias la manifestación de la voluntad de la Administración requiere una ley autorizante:
el Congreso presta su asentimiento para que la Administración celebre el contrato, ya sea autorizándolo a
priori o aprobándolo a posteriori, pero el contrato es siempre un acto distinto de la ley misma.
4. Objeto: obligación de dar, hacer o no hacer, debida por las partes. Puede ser cualquier prestación que
tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales. (ej: obra pública)
Las cosas que no están en el comercio pueden ser objeto (ej: bienes del dominio público). Debe ser cierto,
posible, determinable o determinado y lícito. El contrato con un objeto ilícito es nulo. La causa es satisfacer un
fin público.
5. Forma: Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato.
Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores
(aprobación), al encuentro de ambas voluntades. La forma es un elemento esencial, es el modo concreto de
cómo se instrumenta el vínculo.
Principio de libertad formal: a falta de texto expreso que exija una forma determinada, los interesados
pueden usar la forma que juzguen más conveniente. El Código Civil, se aplica supletoriamente. La no
observancia respecto de las formas prescriptas por leyes, vicia de invalidez a éstos.
Algunas formas: a) la manifestación recíproca de voluntad de los contratantes; b) la notificación o
comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación, por parte de la Administración; c) la formalización
escrita o instrumentación, y d) aprobación del contrato por otro órgano administrativo o legislativo.
Prerrogativas de la Administración: el contratista sólo puede aceptar o rechazar las condiciones. Por eso,
las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y
en las cláusulas exorbitantes.
a. Desigualdad jurídica: Desaparece el principio de igualdad entre las partes. La Administración aparece
en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista. La Administración tiene competencia para:
1. Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando las obligaciones (modif unilateral,
mutabilidad)
2. Ejecutar el contrato por sí o por un tercero sustituyendo al contratista, en caso de incumplimiento o
mora.
3. Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento (rescisión contractual).
b. Cláusulas exorbitantes: son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos
privados, porque rompen el principio de igualdad. La Administración puede modificar unilateralmente las
condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer
sanciones contractuales, etcétera.
c. Derechos y obligaciones personales: los derechos y obligaciones emergentes del contrato
administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu personae, el contratista no puede
ceder o transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato. No hay "impersonalidad" en los
contratos públicos. No puede subcobtratar sin que la Administración lo autorice, es decir, que un tercero
ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista. Esta autorización no exime al contratista de sus
responsabilidades.
El subcontrato difiere de la cesión. En el subcontrato el contratista sigue siendo el responsable directo de
la ejecución contractual. El subcontratista no se convierte en parte del contrato principal, ni sustituye al
contratista. El subcontrato sólo ejecuta una fracción del contrato principal. En la cesión del contrato, el
cesionario ingresa en la relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente; en cambio en el
subcontrato se forman dos relaciones o situaciones jurídicas diferentes.
d. Efectos respecto de terceros: los contratos administrativos pueden ser opuestos a terceros. Por
ejemplo, en la obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de
la obra (contribuciones de mejoras); puede imponer servidumbres administrativas, etc. A su vez, los terceros
pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesión de servicio público, por el cual pueden
exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada.
Procedimientos de selección del contratista
1. Licitación pública: procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a
que, sujetándose a bases fijadas en el pliego, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará
(adjudicación) la más conveniente.
2. Licitación privada: es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las
personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. El Estado dirige la invitación o pedido de ofertas a
empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso.
Licitante: persona que en ejercicio de la función administrativa utiliza el procedimiento de licitación
pública, efectuando el llamado, recepcionando las ofertas y adjudicando en su consecuencia. El licitante es
siempre un sujeto de derecho, una persona jurídica pública, estatal o no estatal.
Proponentes, oferentes o licitadores: personas que formulan ofertas. Tienen un derecho subjetivo. Las
condiciones de admisibilidad, son exigidos para garantizarle a la Administración el contratista más apto.
La licitación pública como procedimiento de selección del contratista: este procedimiento se usa
preferentemente en los contratos de obra pública, concesión de obra pública, suministro, concesión de
servicio público. La licitación puede ser facultativa u obligatoria (por imperativo de la ley).
Fases del procedimiento
a. Fase preparatoria: en ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la
manifestación de voluntad. Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los
administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende los estudios de factibilidad física, jurídica,
contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación y la
preparación del pliego de condiciones.
b. Fase esencial: es la licitación propiamente dicha: la manifestación de voluntad común del Estado y el
contratista. Las relaciones son bilaterales y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del
anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicación y
la adjudicación.
c. Fase integrativa: exteriorización de las voluntades en un contrato, perfeccionado en la forma en que el
derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación
escrita, etcétera.
Principios jurídicos
a. Libre concurrencia: prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas para el
acceso al concurso. Pero principio no es absoluto ya que se exige un control de la capacidad de los
concurrentes: se excluyen los fallidos no rehabilitados, o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron
correctamente el contrato o si éste se rescindió por su culpa, condenados penalmente. La Administración
puede exigir recaudos de capacidad técnica y de solvencia económico financiera, que le aseguren un
contratista idóneo. La publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligatoria.
b. Igualdad entre los oferentes: que los oferentes tengan igualdad de posibilidades contando con las
mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. a. inalterabilidad en lo esencial de los pliegos
de condiciones; b. respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres; c. acceso a las
actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación. Los pliegos deben establecer reglas que
mantengan fielmente el principio de igualdad.
c.
Publicidad: posibilidad de que el mayor número de interesados tome conocimiento del pedido de
ofertas de la Administración. La licitación debe efectuarse en forma pública.
d. Transparencia: permite ver con claridad el actuar de los órganos de la Administración en la disposición
y uso que se da a los fondos públicos destinados a la contratación administrativa.
e. Equidad y eficiencia: debe haber equidad en las condiciones que se estipulan para los contratos, y
eficiencia para seleccionar el mejor contratista posible, y asegurar así el bien común.
Licitación pública desierta: no se ha presentado ningún proponente. Ello habilita a contratar directamente
o a efectuar un nuevo llamado a licitación privada.
Licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas: oferta que no se ajusta a los requisitos de
los pliegos y bases de la licitación. No ofrece exactamente lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o con
los requisitos requeridos.
Licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertas: ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a
las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de
precio, financiación, etc., son rechazadas. No habilita la contratación directa, a diferencia de la fracasada por
inadmisibilidad de ofertas. Lo contrario sería desnaturalizar sin más los principios que inspiran la licitación
pública.
Pliego de condiciones:
 Conjunto de cláusulas con disposiciones generales y especiales formuladas unilateralmente por el
licitante con las pautas que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de las partes(relación
jurídica) y las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento).
 Constituyen normas de interés general por lo tanto, son obligatorias incluso para la Administración.
 Finalidad: proteger los intereses de ambas partes, doble función.
 Antes del nacimiento del contrato indica a los interesados las condiciones que deben reunir sus
proposiciones, las características de la prestación solicitada y el trámite procesal que debe seguirse.
 Cuando el contrato nace los pliegos se incorporan a él ya que se convierte en matriz contractual de los
efectos jurídicos del vínculo. Por intermedio de él, el licitante controla las obligaciones del contratista.
Clasificación:
 Pliegos generales: contiene el conjunto de disposiciones aplicables a la totalidad de los contratos de
una misma categoría, por ejemplo a todos los contratos de obras públicas.
 Pliegos especiales: contienen las especificaciones que se establecen particularmente para la ejecución
de cada contrato. Contienen reglas complementarias del pliego general. Reglamentación circunstanciada en
función del objeto.
 Pliegos de condiciones técnicas: contienen normas relativas a la aceptación y recepción de materiales,
ensayos, sustitución de materiales, inspecciones en fábrica, técnicas de manipuleo formas de ejecución,
construcción, etc. "un tratado de construcciones". Contiene la regulación práctica especial de cada obra o
suministro.
Crédito presupuestario. Antes del llamado a licitación, el licitante deberá contar con crédito presupuestario
suficiente, es decir, autorización legislativa para gastar e invertir. Jurisprudencia: convocar a la recepción de
ofertas sin crédito disponible es un acto regular y susceptible de saneamiento, pues la Administración puede
obtener los fondos con posterioridad o subsanar el defecto.
Llamado a licitación: Es un acto administrativo, una convocatoria que implica un pedido de ofertas.
Publicación y notificación del llamado: Dar a conocer el llamado a licitación para motivar la concurrencia.
La publicación es la forma de comunicarlo de manera general e impersonal. La publicación le da eficacia
jurídica al llamado a licitación.
La presentación de ofertas: significa el pleno conocimiento del oferente y aceptación de las cláusulas que
rigen el llamado a licitación. Los efectos nacen para el licitador con la presentación espontánea de su oferta.
El anuncio del llamado a licitación no es una oferta de contrato por parte del Estado sino un pedido o
demanda de ofertas a los eventuales interesados.
Medios: obligatorios (Boletín Oficial) y facultativos (radiotelefonía, televisión, que contribuyan a facilitar la
concurrencia de oferentes).
Inscripción registral. Se impone la inscripción en el Registro donde sólo se inscribirán las empresas
profesionales y técnicos que demuestren suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad.
Oferta:
1. Presentación: es un acto jurídico particular, unilateral del oferente, que contiene una "oferta de
contrato" a favor del licitante.
Requisitos: debe ajustarse a las cláusulas del pliego, una cláusula ilegal: su oferta es válida y aceptable. El
licitador sólo tiene que fijar el precio de la cosa licitada. Pero a veces se debe indicar: calidad, cantidad, época
y lugar de entrega, etc. El precio es la contraprestación solicitada por el oferente al licitante por la obra,
servicio o suministro que se obliga a realizar.
Requisitos formales: La oferta debe ser escrita; firmada; clara e incondicionada; secreta, y que indique
lugar y fecha de presentación.
Oferta alternativa: la que el licitador puede presentar, además de la oferta obligatoria ajustada al pliego,
conteniendo su propio proyecto, condiciones y documentación técnica. No acompañada de la oferta principal,
provoca la exclusión del licitador.
Empate de la oferta: procedimiento para desempatar entre dos o más licitadores; se llama a mejorar
precios a los oferentes.
2. Recepción: simple admisión de la documentación que contiene la propuesta
3. Apertura de los sobres y la lectura de las propuestas: permite a los oferentes tomar conocimiento de
todas las propuestas, vigilar el proceso, verificar su legalidad y su trato igualitario.
4. Admisión: el licitante debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las ofertas que compiten por la
adjudicación.
Precontrato administrativo: el acto de admisión o produce dos obligaciones para el oferente: la de
formalizar el contrato, en caso de adjudicación, y la de indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento.
Los licitadores admitidos deben mantener o sostener sus ofertas durante el plazo fijado.
Caducidad de la oferta. a. Por vencimiento del plazo de mantenimiento, b. Por transcurso de un término
razonable en los supuestos de oferta sin plazo de mantenimiento y c. Por muerte o incapacidad del oferente
(carácter intuitu personae).
5. Inadmisión o rechazo de la oferta: las ofertas que no llenen los recaudos serán rechazadas y excluidos
de la competencia.
Preadjudicación: Existen oficinas que clasifican las propuestas en su conveniencia, los cuales hacen una
declaración técnica de oferta más ventajosa (preadjudicación). La preadjudicación es un simple acto de la
Administración, preparatorio de la voluntad contractual. No crea derecho alguno al preadjudicatario: el ente
público no está obligado a contratar con el adjudicatario.
Adjudicación: Acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la
propuesta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento precontractual. Culmina la elección. Es el último acto
de la precontratacion pero no el primero del contrato. Este nace con la formalización escrita, aprobación por
el superior jerárquico o notificación de la adjudicación, según el contrato de que se trate. La elección del
contratista habilita la futura celebración del contrato. Jurisprudencia: "es la declaración de voluntad del
licitante respecto a la oferta; con ella concluye la licitación, pero no el contrato".
a. Oferta más conveniente en los contratos de obra pública: no es necesariamente la de menor precio.
Otras pautas de selección: 1) idoneidades técnica y moral del contratista; 2) cualidades del objeto del
contrato, y 3) solución financiera.
b. Oferta más conveniente en los contratos de suministro: se tendrán en cuenta "la calidad, el precio, la
idoneidad del oferente y las demás condiciones de la oferta", para calificar la propuesta como más
conveniente.
c. Criterio de preferencia. No lesiona el principio de igualdad el hecho de que se establezcan cláusulas
preferenciales de modo general e impersonal, para los que ofrezcan productos nacionales. Estas cláusulas de
preferencia de carácter excepcional, en tanto pueden afectar el principio de igualdad (art. 16, CN), deben ser
creadas por el legislador pues únicamente él es competente para otorgar privilegios por razones de fomento,
promoción económica y justicia social.
Perfeccionamiento del contrato: la adjudicación produce la elección del proponente que formuló la oferta
más conveniente. Con dicho acto se concluye el procedimiento licitatorio en su fase esencial, iniciándose
entonces la formalización del contrato.
Derechos de la Administración:
1. Dirección y control: la Administración tiene facultades de dirección y control sobre el cumplimiento de
las obligaciones del contratista. Si bien la Administración delega en su cocontratante la ejecución del servicio,
obra o suministro, ella siempre es responsable de una ejecución adecuada e idónea para lograr la satisfacción
del interés público.
2. Rescisión: Se aplica, no sólo en los supuestos de incumplimiento grave del contratista, sino además en
los casos en que la rescisión unilateral se funde en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o sea, por
causas relativas al interés público, considerada entonces como revocación (Es irrenunciable). Puede ejercer
esta facultad aunque no esté prevista expresamente en el contrato. Se debe indemnizar al contratista tanto
por daño emergente y lucro cesante. El interés público predomina, pero el interés particular debe ser
resguardado en tutela del derecho de propiedad.
3. Sanción contractual: sancionar las faltas del contratista para asegurar la efectiva y debida ejecución del
contrato. Las sanciones previstas en el contrato no son excluyentes ni limitativas, la Administración puede
imponer otras no previstas. Previamente a la sanción, debe constituir en mora al contratista, intimándole al
debido cumplimiento de sus obligaciones. Las sanciones coercitivas tienen por finalidad lograr el
cumplimiento de las obligaciones del contratista, pudiendo la Administración sustituirlo, ejecutando por sí
misma las prestaciones o haciéndolas ejecutar por un tercero. Las sanciones rescisorias son las de mayor
gravedad; lugar a la extinción del contrato ante faltas especialmente graves.
4. La prestación debida: el contratista tiene la obligación y la Administración el derecho de exigir el
cumplimiento.
Derechos del contratista
Se fundan en el principio pacta sunt servanda, es decir, que el contrato administrativo debe ser cumplido
de buena fe; obliga tanto al contratista como a la Administración Pública. En el caso de que la Administración
no cumpla con las obligaciones el contratista puede oponer la excepción por incumplimiento o, en su caso,
exija judicialmente el pago de daños y perjuicios.
1. Percepción del precio: la suma de dinero estipulada a su favor por las prestaciones que debe ejecutar.
Intangibilidad del precio: no puede ser variado si no es por medio de un nuevo acuerdo de las partes (no se
puede aplicar el principio de la mutabilidad). No puede ser alterado unilateralmente por la Administración.
Debe ser pagado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones que hayan sido fijadas en el
contrato. Puede ser incrementado por pagos suplementarios, sin que ello constituya una alteración del precio
del contrato. Ejemplo: por prestaciones no previstas, pero necesarias o útiles. Deben serle reconocidas u
ordenadas expresamente por la Administración Pública.
2. Rescisión por culpa de la comitente: el contratista puede pedir la rescisión por culpa de la
Administración. La fuerza mayor y el hecho de la Administración producen la imposibilidad de ejecutar el
contrato. Hasta que ella no se produzca tendrá que seguir ejecutando el contrato, si no procede su
suspensión. Se extingue el contrato y se debe indemnizar.
3. Resarcimiento: 1) por recisión: cuando la Administración dispone unilateralmente la rescisión de un
contrato administrativo, fundada en razones de mérito, oportunidad o conveniencia, el contratista tiene
derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le produzca esa extinción del contrato. 2) Por
mutabilidad: Las modificaciones que unilateralmente la Administración introduzca en los contratos
(mutabilidad contractual) suponen una alteración del equilibrio financiero, por lo cual el contratista debe ser
resarcido, en función de que se ha sacrificado el interés particular por el interés público. Cuando las
modificaciones introducidas puedan traspasar los límites autorizados, tornándose abusivas, el contratista
podrá solicitar la rescisión del contrato, y exigir el pago de los perjuicios.
4. Mantenimiento de la ecuación económico-financiera: cuando el contratista estima su precio, lo hace
teniendo en cuenta la situación económico-financiera existente. Si tal situación se ve alterada por causas
imputables o no a la Administración, tendrá derecho a que dicho equilibrio sea restablecido. El fundamento
jurídico es el principio de justicia conmutativa, que supone una igualdad o equilibrio entre derechos y
obligaciones del particular, no se podrá sacrificar el interés particular en aras del interés público sin que aquél
haya sido previamente resarcido (art. 17, CN).
5. Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente: que el derecho de mutabilidad del
contrato que tiene la Administración no signifique el desconocimiento liso y llano de sus derechos
contractuales.
Eximentes de responsabilidad para el contratista. Hay circunstancias que eximen de responsabilidad al
contratista de la Administración Pública en caso de incumplimiento total o parcial, definitivo o provisional, o
por retardo en el cumplimiento.
1. Fuerza mayor o caso fortuito: acontecimientos ajenos las personas obligadas que imposibilitan cumplir
o cumplir en término las prestaciones contractuales, eximiéndolo de responsabilidad. Debe ser: a. exterior,
ajeno a la voluntad dela persona obligada b. imprevisible, no puede ser razonablemente considerado por el
contratante c. inevitable d. actual.
2. El hecho de la Administración: es toda conducta o comportamiento de la Administración que
imposibilita al contratista la ejecución del contrato, o lo obliga a su ejecución fuera de término. La excepción
por incumplimiento puede ser opuesta por el contratista como defensa cuando esta incumpla las obligaciones.
Para que ella proceda, el hecho de la Administración tiene que producir una razonable imposibilidad de
cumplir con las obligaciones contractuales. Esto abre el cauce a la responsabilidad contractual del Estado por
hechos de la Administración. Esta debe ser declarada por el órgano judicial, quien fijará asimismo el monto del
resarcimiento. No intervendrá el órgano judicial cuando la Administración reconozca su responsabilidad.
La fuerza mayor y el hecho de la Administración, pueden producir dos efectos distintos:
1. Un efecto definitivo: cuando la imposibilidad de cumplir el contrato es insuperable para el contratante
que invoca esa circunstancia. Autorizar al contratista a pedir la rescisión del contrato.
2. Un efecto transitorio o provisional: motiva la paralización o suspensión de la ejecución del contrato.
Desaparecido dicho obstáculo, renace la obligación de ejecutar o cumplir el contrato. El retardo en que se
habría incurrido no sería imputable a ninguna de las partes. Se autoriza al contratista a suspender o paralizar
la ejecución o cumplimiento del contrato.
1. Hecho o acto del Estado (hecho del príncipe): Acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición
estatal, sea o no de la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al contratista para requerir una
reparación integral. Debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el desarrollo del contrato.
Para la procedencia de la indemnización se exige que el perjuicio exista efectivamente; y que tal perjuicio
sea resarcible, en mérito a que: a) el daño se haya producido imprevistamente, sin que pudiera
razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento de celebrar el contrato; b) que la medida estatal
determinante del daño haya sido de carácter general, y c) que tal medida provenga de cualquier autoridad
pública, siempre que pertenezca a la misma esfera de competencia.
En el supuesto en que el acto lesivo provenga de una autoridad pública de una esfera de competencia
distinta de la que celebró el contrato, estaremos en presencia de la imprevisión. (Solo en casos de actos de
alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado).
La imprevisión: causa no imputable al estado. Ante circunstancias extraordinarias anormales e
imprevisibles, posteriores, y sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo, pero temporarias o
transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, es obligación del Estado
asistirlo para que pueda cumplir el contrato. Es un acontecimiento ajeno a la Administración que no ha podido
preverse en el momento de celebrar el contrato, y afecta profundamente la economía del contrato. El
contrato no debe estar concluido antes de que surja el acontecimiento perturbador ni tampoco debe estar
retrasado en su ejecución por culpa o mora imputable al contratista ejecutante. Solo puede invocarla el
contratista, no la Administración. Se aplica de pleno derecho y no requiere ser pactada expresamente. El
estado de imprevisión no exime al contratista de su obligación de ejecutar o cumplir el contrato.
UNIDAD 6. Contratos administrativos- Parte Especial
- Procedimiento de contratación de Suministros.
Es un contrato administrativo realizado entre el Estado y un particular en virtud del cual, el particular
se encarga, por su cuenta y riesgo y mediante una remuneración pagada por la Administración de suministrar
al estado prestaciones mobiliarias establecidas en el documento contractual.
Pueden realizarse en forma tal, que las prestaciones se hagan una sola vez o en períodos sucesivos.
Es una compra de efectos necesarios para el servicio público, por ejemplo: provisión de combustible
para aeronaves del Estado, de elementos alimenticios para un regimiento, suministro de armas, ropas,
mercaderías, forraje, etc.
El contrato de suministro es en Derecho Público lo que el contrato de compra-venta es en Derecho
Privado, pero con diferencias marcadas. En el contrato de suministros, la Administración, para garantizarse la
buena calidad de las mercaderías que adquiere, puede nombrar agentes técnicos que vigilen su fabricación;
además puede controlar mediante los análisis que sean necesarios
Si la Administración rechaza la mercadería, no se entiende con ello que rescinde el contrato, sino que
ejerce un facultad reglada de rechazar total o parcialmente la mercadería y con ello rescindir el contrato por
incumplimiento total o parcial con la aplicación de las sanciones previstas.
Formación del contrato
Podrá recurrir al procedimiento de Licitación Pública, Licitación Privada o a la Compra directa. Para
presentarse en la Licitación, el particular deberá estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado.
Además deberá constituir garantías; una garantía de la oferta y una garantía de la adjudicación.
El contrato será aprobado por el Poder Ejecutivo siempre que exceda un determinado monto y los que
no superen esa suma serán aprobados por los respectivos ministros de su jurisdicción.
El contrato se perfecciona con la adjudicación efectuada por la autoridad competente dentro del plazo
de mantenimiento de la propuesta y comunicada al interesado.
Obligaciones del Proveedor (contratista)
Entregar el bien ofertado dentro del término establecido.
 Ejecutar personalmente la prestación convenida.
 Debe aceptar las modificaciones que le imponga la Administración.
 Debe correr con las consecuencias de los vicios que tuviera la mercadería entregada.
 Debe mantener su oferta durante un tiempo determinado.
Derechos del Proveedor
Al cobro del precio estipulado y actualizado.
 A pedir la rescisión del contrato si la Administración no procediera a recibir el suministro,
obteniendo los daños y perjuicios correspondientes.
Extinción del contrato
El contrato se extingue como consecuencia de la ejecución total de la prestación convenida y de su
aceptación por la Administración. También puede extinguirse:
 Por medio de la rescisión unilateral, ya sea que de ella haga uso la Administración o proveedor.
 En casos de fuerza mayor debidamente probado.
 En caso de muerte del proveedor o de falencias del mismo.
 La Administración puede revocar el contrato por razones de interés general.
 Por mutuo consentimiento de las partes.
1- Concepto de Concesión de Servicio PúblicoConcesión de Servicio Público: es un contrato por el cual el Estado encomienda a una persona, física
o jurídica, privada o pública, la organización y el funcionamiento de un servicio público por un determinado
lapso. El concesionario actúa por su cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio pagado por los
usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el estado, o con ambos medios a la vez.
Implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte d el
Administración Pública, quien conserva la dirección y el control. Es una adjudicación o transferencia
transitoria de potestades públicas.
Es un contrato por el cual la Administración (concedente) encarga a una persona privada
(concesionario) la gestión de un servicio público a su costo y riesgo, mediante el derecho de obtener una
remuneración por medio de las tarifas cobradas a los usuarios.
Es un contrato por el cual Administración delega parte de sus atribuciones a una empresa para que
preste un servicio a su costo y riesgo. “A su costo y riesgo” quiere decir que el empresario pone su capital y su
responsabilidad con respecto a terceros.
Es de naturaleza mixta porque es reglamentario y contractual. Es decir, ciertas cláusulas del contrato
tienen naturaleza, reglamentarias y otras naturaleza contractual. Todo lo referente a la prestación, a la
explotación del servicio público, lo referente a tarifas lo fija la Administración Pública, es de naturaleza
reglamentaria.
Pero en cuanto al plazo de la concesión, las ventajas financieras que la Administración concede a la
empresa, es contractual.
El servicio público lo crea el legislador. Una vez creado el servicio público, si el estado no lo presta y
resuelve otorgar una concesión, habrá de ser el mismo legislador quién lo otorgue en los supuestos de una
exención impositiva al concesionario, porque implica una modificación del principio de igualdad ante las
cargas públicas; también habrá de intervenir el legislador en el caso de que la concesión se otorgue bajo el
sistema de monopolio, ya que se afecta al principio de la libertad de industria.
Fases (Concesión de Obras Públicas)
 Construcción de la obra pública a cargo del concesionario, a su costo y a su riesgo.
 Concesión para su explotación por plazo determinado, al contratista o a quienes hayan financiado la
obra: recupero de la inversión y una renta por los pagos por parte de los usuarios (peaje o
contribución de mejoras).
Duración de la Concesión
El estado debe permitir que el concesionario explote la obra construida durante un término que le
permita cubrir las cargas del capital (amortización e intereses del capital invertido) y los gastos de explotación
que tuviere. En base a esos elementos, el Estado debe fijar el peaje o la tarifa que habrán de pagar los
usuarios.
El contrato debe definir el plazo de la misma y las obligaciones reciprocas al término de la concesión.
Deberán determinarse las causales y las bases de valuación para el caso de rescisión.
La ley 23.696 determina que las concesiones que se otorguen deberán asegurar necesariamente que
la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por
el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión.
Caducidad de la concesión
En casos de infracciones del concesionario, que pueden determinar la caducidad, deberá garantizarse
el debido proceso. La decisión administrativa que dispone la caducidad tiene ejecutoriedad propia, sin
perjuicio del derecho del afectado de acudir a la justicia.
Rescate
Cuando la actividad ha de continuar a cargo del estado (es una forma de reorganización del servicio público).
Revocación
En que, por razones de oportunidad, la actividad ha de cesar. Puede exigir la incautación de bienes
particulares del concesionario utilizados en la prestación del servicio, al concesionario hay que indemnizarlo
por el lucro cesante.
El concesionario puede ser privado temporalmente de la ejecución del contrato, por medio de la
ejecución directa, por su culpa o por razones de interés público.
Relaciones jurídicas
 Concesionario y concedente: es contractual, la concesión es un contrato administrativo.
 Concesionario y usuario: depende si el uso del servicio es obligatorio o facultativo para el usuario. En
unos casos la relación será reglamentaria (se rige por el derecho público) y en otros contractual (se
rige por el derecho privado).
 Concesionario y personal: son contractuales de derecho privado.
2- Naturaleza jurídica. Diferencias con otras figuras. La licencia.
ARTÍCULO 2 – Ley 17.520:
La concesión podrá ser:
 A título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o
una participación sobre sus beneficios a favor del Estado;
 Gratuita;
 Subvencionada por el Estado, con una entrega inicial durante la construcción o con
entregas en el período de la explotación reintegrables o no al Estado.
3- Caracteres
Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y formal.
4- Competencia para su otorgamiento
Competencia del Órgano Estatal: está regida por el derecho público (leyes de ministerio, de administración
financiera y sistemas de control, leyes orgánicas, estatutos de empresas y sociedades del Estado, etc.)
Según Cassagne:
La competencia resulta siempre reglada por el derecho administrativo, al igual que el procedimiento de
selección, variando el grado de intensidad de aplicación del derecho público en función del tipo de contrato y
el interés público (aunque éste no sea inmediato).
5- Sujetos de la relación contractual: Concedente y concesionario. Situación de los usuarios.
Sujetos
Son el concedente que es quien otorga la concesión, y el concesionario que es a quien se le otorga aquella.
Pero hay terceros a quienes pueden alcanzar sus efectos, los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la
concesión.
Podrá contratarse directamente con:


Usuario
Entes públicos o con sociedades de capital estatal
Empresas privadas o mixtas cuando habiéndose realizado tratativas preliminares que
concluyeran en la fijación de las bases principales de a futura concesión, el PE optara por
convocar públicamente a la presentación de proyectos en competencia con el proyecto
acordado. En este caso y si no se presentaren ofertas, el contrato podrá celebrarse
directamente con la empresa con la que se iniciaron las tratativas preliminares para la
redacción de las bases. Si se presentaran ofertas de proyectos mejores, a juicio
exclusivamente del estado, se llamará a licitación pública o privada entre los oferentes.
El particular que utiliza un servicio público se denomina usuario o cliente. Se beneficia con la prestación del
servicio, posee un derecho subjetivo para usar el servicio dentro de los límites que le imponen las normas
reglamentarias.
El derecho a usar el servicio se funda en la obligación del Estado de tutelar el interés público y darle
satisfacción. La obligatoriedad y generalidad propias del servicio público son fundamento del derecho del
usuario a utilizar el servicio.
6- Ejecución del contrato:
6.1 Principios generales. Distribución de los riesgos.
Art. 3 – Decreto 1023/01: Los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones,
teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán:
 Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público
comprometido y el resultado esperado.
 Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.
 Transparencia en los procedimientos.
 Publicidad y difusión de las actuaciones.
 Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las
contrataciones.
 Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes
 Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión
vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los
principios que anteceden.
El concesionario actúa por su cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio pagado por los usuarios o con
subvenciones y garantías otorgadas por el estado, o con ambos medios a la vez.
Es un contrato por el cual la Administración (concedente) encarga a una persona privada (concesionario) la
gestión de un servicio público a su costo y riesgo, mediante el derecho de obtener una remuneración por
medio de las tarifas cobradas a los usuarios.
Es un contrato por el cual Administración delega parte de sus atribuciones a una empresa para que preste un
servicio a su costo y riesgo. “A su costo y riesgo” quiere decir que el empresario pone su capital y su
responsabilidad con respecto a terceros.
6.2 Continuidad de la ejecución.
Según Gordillo
La continuidad no significa que la actividad sea ininterrumpida, sino tan sólo que satisfaga la necesidad
pública toda vez que ella se presente; pero tampoco es una característica uniforme. Ella residiría en que se
satisfaga oportunamente —sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, según el tipo de
necesidad de que se trate— la necesidad pública. Pero ello no es así, pues no se trata de una determinación
que haga la doctrina en función de la necesidad pública a satisfacer, sino de una decisión concreta del orden
jurídico en función de la posibilidad material de prestar el servicio o atender la necesidad pública. En el
servicio público de aguas corrientes en las zonas que pueden captar el agua del Río de La Plata (y existe
entonces un régimen de provisión de agua suficiente), el servicio es por definición normativa o positiva
continuo, en el sentido de ininterrumpible.
Pero si se considera el sistema de provisión de agua para riego en Mendoza o San Juan la solución varía
diametralmente: El servicio se tiene sólo en muy precisas y determinadas circunstancias, regladas por la
autoridad regante; más que continuidad hay excepcionalidad del servicio, determinada por la misma
naturaleza, los deshielos, etc. En el servicio público de gas, a su vez, hay en el orden nacional un doble orden
de tarifas: Caras, por servicio ininterrumpible; normales, por servicio interrumpible. Allí la característica de la
continuidad tampoco puede postularse como normal, conforme al régimen jurídico vigente.
6.3 Mutabilidad.
Según Gordillo
La mutabilidad del contrato importa que si el interés público lo justifica, podría adaptárselo y modificárselo; es
su flexibilidad, frente a la rigidez de los contratos privados.
No necesita el Estado invocar la teoría de la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor para modificar un
contrato de esta naturaleza: esas son causales para modificar el contrato a pedido del concesionario o
licenciatario. El concedente tiene en cambio facultades más discrecionales.
Dice Gastón Jeze que el Consejo de Estado de Francia ha proclamado, de manera inequívoca, el principio
fundamental que rige en materia de contrato de
concesión de servicio público: “La Administración tiene derecho a disponer las modificaciones y agregados
necesarios para asegurar, en interés del público, el normal funcionamiento del servicio.”
“Al imponer al concesionario un servicio diferente del previsto por las partes contratantes, la Administración
no excede sus poderes.”
“Este principio es hoy indiscutido en la jurisprudencia.” Pero conviene tener presente que ese principio forma
parte de un conjunto normativo y jurisprudencial propio de un estado de derecho.
Derechos y Obligaciones de las partes:
Obligaciones del concesionario
Del acto del concesión nacen diversas obligaciones para el concesionario a saber:
1. El concesionario está obligado a prestar el servicio, siendo dicha prestación regular y continua.2. Debe respetar la igualdad de los usuarios. Para esto debe proporcionar el servicio a todos los que
reúnan las condiciones requeridas para la prestación y debe aplicar las tarifas fijadas por la autoridad
concedente.3. La administración tiene el poder de modificar el régimen del servicio a los efectos de adaptarlo a las
nuevas exigencias del interés general, o sea, pude imponer obligaciones al concesionario no previstas en
le pliego de condiciones. Empero, dichas modificaciones tienen limitaciones, no pudiendo afectar las
ventajas financieras del concesionario nacidas del elemento contractual de la concesión. Si exceden
ciertos limites y llevan a la creación de un nuevo servicio el concesionario puede pedir la rescisión. Si
ellas dan lugar a una ruptura del equilibrio financiero, el concesionario tiene derecho a una
indemnización.4. En caso de muerte o falencia del concesionario, la concesión no se extingue, ya que el Estado busca
preservar la continuidad del mismo, estando en condiciones los herederos para continuar con la
prestación, excepto que el pliego de condiciones exija otra cosa. En caso de quiebra, se aplica la ley de
concursos Nº 19551, la sostiene que: debe comunicarse la quiebra a la autoridad que ha otorgado la
concesión; la continuación de la explotación se continua efectuando normalmente; cuando se disponga
la imposibilidad de continuar con la explotación, el juez se lo comunicara a la autoridad pertinente.5. En caso de haberse pactado la cláusula de reversión, o sea, que al momento del vencimiento del
término de la concesión, las instalaciones y todas los bienes afectados a la explotación pasan a ser
propiedad del concedente. Estos no pueden ser transferidos, por el concesionario, por venta, permuta u
otro acto similar sin el permiso del concedente. A si mismo, estos bienes no pueden ser hipotecados ni
constituirse sobre ellos derechos reales.6. Los concesionarios están sujetos a sanciones, aplicables en caso de inejecución del servicio. Estas
pueden partir desde una multa hasta la suspensión de los beneficios económicos, la imposición del pago
de los daños y perjuicios causados, la ejecución directa del servicio, la caducidad, etc..
7. La Administración puede imponer al concesionario obligaciones no previstas en el pliego de condiciones,
para satisfacer necesidades de interés general, pero con algunas limitaciones:
 Sin afectar las ventajas financieras del concesionario.
 No exceder los límites hasta llegar a la creación de un nuevo servicio, si así fuese, el
concesionario podrá solicitar la rescisión del contrato.
Derechos del concesionario
1. Derechos relacionados con la gestión del servicio, o sea, inherentes a la prestación del mismo:
a.
Derecho sobre las dependencias del dominio público que se encuentren en relacionados con la
prestación del servicio, que sería un derecho de goce exclusivo, temporal y revocable.
b.
Derecho relativo a la policía de la explotación. El concesionario puede disponer de poderes de
policía delegados para hacer cumplir a los usuarios las reglamentaciones.
c.
Derecho de expropiación, de imponer servidumbre y meras retribuciones.
d.
Derecho a aplicar las tarifas aprobadas por la administración
2. Si el servicio se lleva a cabo en la forma prevista, el concesionario debe obtener una ganancia. El
resultado financiero derivado de la relación entre gasto y el producido por la explotación constituye lo
que se denomina ecuación económica – financiera de la concesión y constituye un aspecto contractual.
El concesionario tiene derecho al mantenimiento de esta ecuación, como contrapartida de las
obligaciones que asume, se hayan previsto o no en el pliego de condiciones.3. El concesionario tiene derecho a una remuneración por el servicio que presta. La administración le
autoriza al cobro re una retribución por parte de los usuarios que utilizan el servicio. Esta forma parte
de las cláusulas reglamentarias del acto. La misma debe ser aprobadas por la autoridad competente, de
aquí que el concesionario no pueda modificar las tarifas, pero si la administración siempre preservando
la ecuación económica – financiera.4. En cuanto a los bienes del concesionario que emplea en la explotación del servicio, se puede decir que
es el propietario de ellos. Dichos bienes son inembargables por terceros mientras estén afectados a la
prestación del servicio.
Obligaciones del concedente
El concedente, o sea, la administración tiene la obligación de facilitar el cumplimiento de la prestación,
debe delegarle al concesionario las facultades necesarias. Dicha delegación debe ser determinada, limitada al
objeto y el fin de la concesión. La administración esta obligada a prestar una protección policial al
concesionario, con el fin de asegurar el normal desempeño del servicio e impedir que terceros obstaculicen al
mismo.
Derechos del Concedente
La administración detenta un poder originario para controlar el servicio público concedido y hacer
que se preste en las condiciones regladas. Por esto puede exigir al concesionario la prestación correcta, en las
mejores condiciones posibles, del servicio. A si mismo puede fiscalizar los aspectos técnicos, comerciales y
financieros de la explotación.
Derechos y Obligaciones de la Administración Pública.
- Derecho a exigir la debida ejecución del contrato. La cuestión de la cesión y contratación.
La administración tiene el derecho de exigir el debido y regular cumplimiento de las obligaciones emergentes
del contrato, cuya finalidad es la satisfacción del interés público. El contratista debe cumplir en tiempo y
forma lo convenido y serán consecuencias necesarias las que virtualmente pudieran estar comprendidas en el
contrato.
Se interpretará conforme al principio de la buena fe, el cual impone que cada contratante soporte las
consecuencias desfavorables de su propia conducta.
La Administración tiene derecho a que las prestaciones estipuladas se cumplan y el contratista tiene que
actuar con la necesaria diligencia, ya que es un colaborador de la Administración en la realización de un fin
público.
La debida ejecución impone al contratista el deber de ejecutar personalmente sus obligaciones, no puede
ceder o transferir el contrato a un tercero ni subcontratar., los contratos administrativos son intuitu personae.
- Derechos en el Régimen Laboral.
*Desarrollado en Empleo Público*
- Derecho a exigir la ejecución en término.
La Administración tiene derecho a exigir la debida ejecución dentro de los plazos fijados en el mismo. Puede
establecerse un plazo general o plazos parciales, en los que se deben ir cumpliendo las distintas prestaciones
a cargo del contratista, o pueden usarse ambos sistemas. Se pueden prever también plazos para reparar los
defectos en que haya incurrido el contratista.
La Administración no puede modificar unilateralmente los plazos fijados. Si no hay uno fijado, existen
términos “normales” de ejecución y se fijan conforme a la naturaleza de las prestaciones.
La inobservancia de los plazos no da lugar a la aplicación de sanciones al contratista cuando se debe a
circunstancias que no le sean jurídicamente imputables, y por ende, no le originan responsabilidades, por
ejemplo: disposiciones legislativas o administrativas que suspenden o prolongan los términos establecidos.
Conclusión de los contratos administrativos.
La finalización del contrato puede obedecer a causas normales, como el cumplimiento del objeto o la
expiración del término; o anormales, que sobrevienen en los contratos en curso de ejecución y le ponen un
final, como caducidad, rescate, rescisión, quiebra, renuncia.
Extinción normal:
1) Cumplimiento del objeto: el objeto determinado del contrato se logra en forma debida, ambas partes
cumplieron sus obligaciones, el contrato queda finalizado.
2) Expiración del término: por encima del objeto, adquiere relevancia el plazo o término del contrato, una
vez transcurrido el mismo, el contrato expira.
Extinción anormal:
1) Caducidad: procede cuando el contratista particular incurrió en incumplimiento imputable o atribuible
de las obligaciones a su cargo. Los efectos temporales los produce para el futuro, ex nunc, desde el día
en que se notificó al particular el acto de caducidad y se extingue la relación contractual, privando al
contratista del ejercicio de los derechos que le habían sido conferidos por el contrato.
Si es declarada legítimamente por la Administración, no genera derecho a indemnización a favor del
particular.
2) Rescate: es la decisión unilateral de la Administración por la que, debido a razones de interés público o
general, pone fin al contrato antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecución del
mismo.
3) Rescisión: Es el modo de extinción que pone fin a un contrato en vías de ejecución. Puede ser por
rescisión bilateral o convencional, en que las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a
las obligaciones emergentes del contrato, o por rescisión unilateral, que está habilitada en los
supuestos de culpa de una de las partes como derecho de la otra y también como prerrogativa de la
Administración por razones de mérito, en cuyo caso también se denomina revocación.
Cuando es unilateral, si la realiza la Administración por sí y ante sí, sin recurrir al órgano judicial,
siempre da lugar a indemnización.
Puede darse también por culpa del contratista, como consecuencia de la competencia sancionatoria de
la Administración; por fuerza mayor, imposibilitándose la continuidad de la ejecución contractual; por
el hecho de la Administración, cuando la conducta de la misma torna imposible la ejecución y por el
hecho del príncipe, cuando provoca imposibilidad definitiva de ejecución por parte del contratista.
Renuncia, quiera y muerte del contratista:
El contrato es intuitu personae, la Administración exige la ejecución personal y directa del contratista. La
muerte o quiebra pueden provocar la rescisión del mismo.
Si en el contrato se ha previsto la posibilidad de muerte del contratista, hay que atenerse a lo previsto; cuando
no, se puede rescindir sin derecho a indemnización a los causahabientes.
En cuanto a la quiebra, si la prestación fuere personal e irremplazable, puede considerarse que el contrato
quedó disuelto.
La renuncia solo se aplica a algunos de los contratos administrativos, como medio de extinción anormal. Es
procedente en casos como el contrato de concesión de dominio público o el de empleo público, aunque
puede requerir la aceptación del Estado.
El arbitraje y la transacción.
Existe el arbitraje como excepción y con carácter restrictivo, en casos en que las cuestiones a dilucidar no
afecte ni al orden público, ni al constitucional o agravien a la autoridad del Estado o a su soberanía. Las
cuestiones debatidas se someten a árbitros iuris, que podrán pronunciarse sobre cuestiones jurídicas, pero sin
que impliquen el ejercicio de prerrogativas de la Administración o funciones esenciales del Estado.
Se pueden dilucidar conflictos técnicos, cuestiones de hecho o de orden financiero patrimonial.
En la transacción, el Poder Ejecutivo puede efectuarlas en cuestiones referidas a contratos administrativos, en
tanto tenga competencia constitucional por el Artículo 99, inciso 1 y 100 inciso1 (sin que ley alguna lo
autorice). Queda comprendida en los alcances de los principios y normas del Derecho Público, no pudiendo el
Estado actuar más allá de lo que ellas determinan.
Los sistemas de solución alternativa de conflictos en la contratación administrativa.
Estos pueden llevar también a la renegociación o la reconvención del contrato público. A fin de mantener su
vigencia en todos los aspectos, éstos llevan implícita la revisión, que implica un proceso de renegociación y
hasta la reconvención del mismo.
Renegociación: significa reequilibrar los elementos del mismo contrato para reestablecer la eficacia y la
vigencia de este. Se fundamenta en los artículos 514 y 1198 del CC, y en los Artículos 16, 17, 9, 28, 31, 42 y 75
incisos 19/19 de la CN.
Reconvención: es un cambio más profundo que la renegociación, puede comprender la transformación de
elementos esenciales como los sujetos, el objeto, las prestaciones asumidas, etc. Es una novación, se extingue
una obligación y se crea otra que la reemplaza; difiere de la primera en algún elemento nuevo.
Debe existir para realizar estos procedimientos una imposibilidad real de cumplir con las condiciones
originalmente pactadas, que respondan a las siguientes causas:
a) Hechos que no pudieron preverse al contratar, no imputables a ninguno de los contratistas.
b) Actos del Poder Público, imputables indirectamente al Estado contratante.
c) Hechos o actos imputables directamente a uno de los sujetos del contrato, que ocasionan la
responsabilidad contractual.
UNIDAD 7. Los contratos administrativos en particular.
1. Obra Pública: noción conceptual. Definición legal y criterios doctrinarios.
La obra pública es el resultado querido por la administración,, en persecución del fin de utilidad. Es una
obra artificial.
a) Desde el punto de vista finalista su destino es para la utilización de la comunidad o sea para brindar
una utilidad a la sociedad. Satisfacción de un interés general.
b) Desde el punto de vista subjetivo sería una obra solventada por el estado. Se trata del sujeto a quien
pertenece la obra pública. Puede ser una persona pública estatal o no estatal.
c) Desde el punto de vista objetivo, comprende los bienes inmuebles, muebles y objetos inmateriales.
Se considera obra pública a los actos y operaciones relacionados con dicha obra.
ART. 1 – Ley 13064: predomina el segundo punto de vista. “Considerase obra pública nacional toda
construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la nación”
2. Contrato de obra pública.
2.1 Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial.
Es un procedimiento mediante el cual el Estado o entidades públicas no estatales indirectamente llevan
a cabo la obra.
Es una locación de obra pública, se trata de lograr un resultado, que es la obra terminada.
Consiste en un procedimiento mediante el cual el Estado o entidades públicas no estatales, indirectamente
y a través de terceros llevan adelante la mencionada obra.
2.2 Semejanzas y diferencias con otros contratos. Caracteres. El carácter extensivo.
Contrato de obra pública por accesoriedad.
Caracteres:
Es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo (por haber prestaciones recíprocas y presumiblemente
equitativas y equivalentes, por un precio en dinero) y formal, puesto que requiere para su
perfeccionamiento el consentimiento de los sujetos con suscripción en el instrumento respectivo mediante
sistemas establecidos.
2.3 Elementos.
Elemento Subjetivo: Se requiere que uno de los sujetos sea el Estado, o entes descentralizados, o
persona pública no estatal que ejerza la función administrativa por delegación expresa.
Elemento Material: son los fondos previstos por el Tesoro Nacional. La cuestión es el origen de los
fondos con que se realiza la obra. En el órden Nacional se requiere que se realice con fondos provistos por
el Tesoro Nacional. En regímenes provinciales, en cambio, no está este requisito, se entiende que hay obra
pública cuando la realiza el Estado por si o por sus entidades descentralizadas.
Elemento Objetivo: es el objeto del contrato, ya sean muebles, inmuebles y bienes inmateriales. Estos
últimos por accesoriedad.
Elemento Teleológico: carece de trascendencia para definir el contrato de obra pública, es solo el medio
para realizar o ejecutar la obra.
2.4 Formación del contrato. Los registros.
Los pliegos deben ser preparados por el Estado y no por los ofertantes. Cada empresa que se presente a
una licitación debe estar inscripta en el Registro Nacional de construcción de obra pública (art 13). Este
registro se regirá por el reglamento que dicte el Poder Ejecutivo para la capacitación de las empresas.
El contrato de obra pública va a estar formado no solo por los pliegos sino también por los planos y
planillas de cotización (art 21).
Replanteo: desde el punto de vista fáctico el replanteo es la remarcación del terreno y desde el punto
de vista jurídico sería la entrega de la tenencia.
Para verificar el cumplimiento o incumplimiento de la obra debo contar los plazos desde el momento
del replanteo. La responsabilidad por daños y perjuicios a 3ros, producidos por la obra es del contratista.
(dudas)
Acopio: es la adquisición de materiales por parte del contratista. Hay obras en las que el pliego requiere
acopio previo aun cuando no fuese incorporado a la obra.
Representantes de las partes: firma en nombre de la empresa el representante legal de la misma, y por
parte del Estado firma el funcionario a cargo del órgano competente.
Quien representa a la empresa en el desarrollo de la obra es el representante técnico (en las obras
grandes además de representante técnico también se llama al representante de obra). El representante del
Estado en el desarrollo de la obra es el inspector de obra.
Hay dos libros que deben estar en la obra. Son: 1) libro de órdenes de servicio, y 2) libro de notas de
pedido. Mediante estos 2 libros se intercambian información el representante técnico y el inspector de
obra. Mediante el primer libro el inspector de obra le ordena al representante técnico, y mediante el
segundo libro el representante técnico le ordena al inspector de obra. Es decir, a través del primero el
Estado le ordena a la empresa y mediante el segundo la empresa le ordena al Estado.
Estos libros son importantes desde el punto de vista jurídico ya que si hubo incumplimiento, con éstos
se comprueba el actuar del representante técnico y del inspector de obra.
Pago: recepción de la obra. La recepción puede ser parcial o total. Habitualmente las recepciones son
parciales mediante el sistema de unidad de medida.
Toda recepción sea parcial o total primero será provisoria y luego del control estatal será definitiva.
Cuando se emite el pago se emite el certificado de obra pública, que es confeccionado por el contratista
y lo firma la autoridad estatal. Con ese documento se cobra en tesorería. No es transmisible y es un título
ejecutivo. Si se puede ceder.
Lo habitual es que el certificado se emita luego de la recepción definitiva. La garantía se libera cuando
hay recepción definitiva.
Primero siempre hay una recepción provisoria, a partir de ahí se hace un análisis de la obra y si todo
está bien ahí se hace la recepción definitiva, entonces el Estado recibe la obra para luego emitir el
certificado de obra que le permita a la empresa cobrar.
El certificado de re determinación de precio es aquel que emite el Estado cuando el contratista pide la
re determinación por algún motivo especial.
Fondo de reparo: es un descuento que generalmente es del 10%( no siempre) que se le hace al
contratista en cada pago destinado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones. Es un refuerzo de la
garantía.
Generalmente en la práctica el contratista cobra el 100% y trae una garantía (que no es en dinero) que
representa al 10% del valor de la obra. O sea el contratista pone algún bien que equivalga al 10% del valor
y cobra el 100 %.
Gastos improductivos: son erogaciones que se generan por hechos no imputables al contratista que
producen una demora o unas suspensiones de la obra, y por ende un desequilibrio de la ecuación
económica financiera. Ej: en el medio de una obra cae un amparo y se debe parar la obra hasta que se
resuelva el asunto, y eso puede generar gastos improductivos al contratista. Por estos gastos se hace una
medición de la obra (se ven los ítems y acta de resultado), se paga daños y perjuicios al contratista.
Embargos de los créditos de contratista: en el ART 47 de la ley se establece que los créditos del
contratista son inembargables.
- Excepciones:
 El trabajador de la obra que no le pagan puede embargar
 El proveedor del contratista que no le pagan puede embargar
 EL resto de los acreedores puede embargar cuando haya recepción total definitiva
2.5 Sistemas de contratación.
Existen 3 sistemas de contratación:
1) Ajuste alzado: El Estado paga en un único pago y total la obra.
2) Sistema de unidad de medida o precios unitarios: el Estado va pagando a medida que la obra
avanza. Para establecer cuanto avanzó la obra se divide las tareas a realizar e insumos a utilizar en
ítems, y se establece una unidad de medida (ej: metros cuadrados). Los ítems los determina el
Estado y no los oferentes. Cada ofertante ofrece precio por un metro cuadrado y luego se lo
multiplica por la cantidad de metros cuadrados que corresponda. Entonces se analizan los ítems y
se establece el precio en base a los metros cuadrados. El Estado paga a medida que avanza la obra
y el avance se mide mediante los ítems y la unidad de medida.
3) Coste y costas: solo ante una urgencia o conveniencia justificadas el Estado puede utilizar
este sistema. El coste (materiales) los paga el Estado y luego es este quien le paga al contratista la
mano de obra. Aquí el contratista no gasta (no compra materiales ni paga mano de obra), sino que
el Estado es quien paga los materiales y la mano de obra, y luego se le paga a la empresa las
ganancias.
2.6 Perfeccionamiento: Prueba.
Se perfecciona con la suscripción del convenio (documento firmado entre el Estado y la otra parte).
Ley 13064.
De la formalización del contrato
Art. 21. - Entre la administración pública y el adjudicatario se firmará el contrato administrativo de obra
pública y éste afianzará el cumplimiento de su compromiso mediante un depósito en el Banco de la Nación
Argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en títulos o en bonos nacionales, al valor
corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria equivalente, a satisfacción de la autoridad
competente. Dicha fianza será afectada en la proporción y forma que se establece en los artículos 26, 27 y
35.
Se podrá contratar la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia, cuando los primeros
retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato.
Formarán parte del contrato que se subscriba, las bases de licitación, el pliego de condiciones, las
especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación.
Para las contrataciones que no excedan de $ 69.000 la garantía podrá ser constituida por pagaré, el que
deberá ser avalado o afianzado a satisfacción del organismo licitante, cuando supere el monto de $
100.000.
Art. 22. - Después de firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una copia autorizada de
los planos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos del proyecto para que pueda
examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.
Art. 23. - Firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra
persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad
competente.
Art. 24. - Los contratos quedarán perfeccionados con el cumplimiento de los preceptos enunciados en los
precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites.
2.7 Ejecución.
Ley 13064
Art. 25. - Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo se sujetará a lo establecido
en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitación o adjudicación
directa de las obras.
2.7.2 Derechos y Obligaciones de las partes.
Derechos de la Administración:
- Al cumplimiento del contrato intuitu personae.
- A que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las condiciones.
- A la garantía de ejecución contractual.
- A exigir que se le presente el plan de trabajo, e quipo y prupuesta.
- A conocer junto con el plan de trabajo, el equipo y mantenimiento de este.
- A exigir el acopio de los materiales por parte del contratista, cuando no sean provistas por el
Estado.
- A designar un inspector para la dirección, inspección, tasación de la obra y exigir al
contratista un representante técnico.
- A exigir la ejecución de la obra conforme al proyecto.
- A recibir provisionalmente la obra hasta que se subsanen o corrijan los defectos.
- A la ejecución directa de la obra.
- A aplicar sanciones pecuniarias.
- A practicar la retención del 10% de cada certificado en concepto de fondo de reparo.
- A rescindir el contrato.
- A continuar la obra con los herederos del contratista.
2.7.3 Derechos y obligaciones del contratista. La remuneración. El sistema de variaciones de costos en
la obra pública.
El contratista tiene derecho a:
- Pedir autorización a la Administración para ceder, transferir o subcontratar.
- A la recepción de la obra por parte de la Administración.
- Contar con un plazo para subsanar defectos de la obra.
- Pago del precio.
- Cobrar intereses por la mora en que incurriera la Administración.
- Rescindir el contrato por causas atribuibles a la Administración.
El pago – Ley 13064:
Estas se establecen en los Pliegos de Condiciones Generales y en los Particulares para cada obra.
El pago se efectúa previo otorgamiento de los certificados, o sea todo crédito documentado que expida
la Administración al contratista con motivo del contrato de obra pública. Se trata de una constancia de que
el cocontratante realizó tal o cual porción de la obra, cuyo pago corresponde entonces, de acuerdo a lo
establecido en el Pliego de Condiciones. Sobre la base del certificado, la Administración Pública dispone
luego el pago pertinente.
De los pagos de las obras
Art. 45. - Las condiciones de pago se establecerán también en los pliegos de condiciones generales y en
los particulares para cada obra
Art. 46. - Los pliegos de condiciones graduarán la imposición y liberación de garantías correspondientes
a las liquidaciones parciales de los trabajos.
Art. 47. - Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de
embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados en la construcción o
personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales por ella.
Sólo se admitirá el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma liquidada que
quedase a entregársele después de la recepción definitiva de la obra.
Art. 48. - Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, según contrato, deban hacerse,
éste tendrá derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para los
descuentos sobre certificados de obra Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a
reclamaciones sobre mediciones u otras causas con motivo de la ejecución de la obra, y ellas resultasen
infundadas, o se interrumpiese la emisión o el tramite de los certificados u otros documentos por actos del
mismo, no tendrá derecho al pago de intereses.
Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u otras causas
con motivo de la ejecución de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se interrumpiese la emisión o el
trámite de los certificados u otros documentos por actos del mismo, no tendrá derecho al pago de
intereses.
2.7.4 Certificado de Obra Pública.
Según Barra:
Es una declaración de la Administración referida a una relación de derecho público (en este caso el
contrato de obra pública) destinada a reconocer un crédito a favor del cocontratante.
Al ser un acto declarativo, no constituye una orden de pago y es una constancia que se ha realizado una
porción de obra y, en consecuencia, un reconocimiento de deuda.
Podemos decir que el contrato de obra pública prevé el desarrollo de los trabajos a cargo del contratista
de acuerdo a determinada secuencia o ritmo de ejecución. A medida que estos trabajos son realizados, la
Administración Pública los inspecciona y verifica periódicamente y, en consecuencia, emite el certificado
de obra correspondiente. Este no es otra cosa que una declaración de la administración corriente, referido
a una relación de derecho público, destinado a reconocer un crédito a favor del contratista.
Se trata de una declaración que genera efectos jurídicos individuales y directos, en relación con el
contratista particular, el cual es un tercero ajeno a la administración.
La ley de obra pública de Salta dice que el certificado de obra pública "es un acto administrativo, que
revistiendo forma de un instrumento público, prueba la existencia de un crédito, parcial o definitivo, a
favor de un contratista de obra pública". La declaración que el certificado contiene, es producto de la
"voluntad administrativa", y esa voluntad así expresada reconoce la existencia de una deuda, y por ello el
certificado puede ser concebido como un acto declarativo del derecho a percibir el importe de los trabajos
reconocidos.
El certificado de obra pública no constituye ni una orden de pago ni una promesa de pago. Es una
constancia de que se ha realizado una porción de la obra y, en consecuencia, un reconocimiento de deuda.
La condición o plazo de pago de esos certificados se halla prevista en los pliegos contractuales y, al su
vencimiento, la Administración expide el título ejecutivo de pago (cheque o pagaré) o bien salda su
obligación con dinero en efectivo. En los casos en que no se pague con dinero en efectivo, el certificado es
el antecedente inmediato de la orden o promesa ejecutiva de pago, o sea antecedente mediato del pago.
Clases de certificados
Los certificados de obra pública presentan diversas especies, que varían según los presupuestos de
hecho que reconocen:
1. De obra: este certificado declara la cantidad de los trabajos realizados (presupuesto de
hecho) en un periodo de ejecución, generalmente mensual, y los valúa a los precios originales del
contrato, también llamados precios básicos. O sea que servirá de base para el cómputo del costo
real de la obra, el que será reconocido provisionalmente en cada certificado a lo largo de la
ejecución de la obra.
2. Provisional de mayores costos: certifica la variación de costo ocurrida a la fecha de ejecución
de los trabajos certificados.
3. Definitivo de variación de costos: certifica la diferencia en más o en menos respecto del
certificado provisional de mayores costos.
4. De acopio de materiales: por éste, la administración reconoce la adquisición de materiales
destinados al abastecimiento de la obra.
5. De anticipos: la administración adelantará fondos al contratista. Son fondos para auxiliarlo
financieramente en los trabajos, sólo si el contrato lo prevé.
6. Final: se emite tras el acto de recepción definitiva de la obra. Cierra las cuentas, es decir que
liquida definitivamente las diferencias que puedan haber surgido.
2.7.5 Conclusión del contrato.
- Por cumplimiento del objeto.
- Vencimiento del término.
- Revocación.
- Anulación.
- Caducidad.
- Rescisión.
2.7.6. Obras Públicas Municipales en la Provincia de Buenos Aires. Régimen de la
Ordenanza General Nº 165.
Ordenanza general 165:
ART. 2: las obras públicas municipales de infraestructura urbana, en especial las de
pavimentación, repavimentación, cercos, veredas, urbanización, desagües pluviales y cloacales,
aguas corrientes, redes de electricidad, iluminación y servicios públicos en general, se ejecutarán de
conformidad con las disposiciones de la presente ordenanza, sin perjuicio de la aplicación de las
normas legales vigentes en cada materia
ART. 9: las obras se ejecutarán por las modalidades que se indican en este artículo o por la utilización
combinada de las previstas en los incisos a), c), d) y e):
a) Por ejecución directa, con fondos de la Municipalidad.
b) Por contrato directo entre vecinos y empresas constructoras.
c) Por licitación pública, pudiendo imponer, a la empresa adjudicataria, la percepción del costo de la
obra directamente de los beneficiarios.
d) Por consorcios y cooperativas.
e) Por acogimiento a las leyes de la Provincia o de la Nación.
3. El contrato de concesión de obra pública.
3.1 Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial.
LEY 17520
ART 1º: El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades
privadas o mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas
mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesión se hará
por decreto del Poder Ejecutivo. Al contratista se le paga mediante peaje, también se le puede pagar
mediante subsidios o desgravaciones impositivas.
3.2 Diferencias con otros contratos.
3.3 Objeto del contrato. Diversos tipos de concesión: onerosa, gratuita, subvencionada.
ART. 2º.- La concesión podrá ser:
a) A título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o una
participación sobre sus beneficios a favor del Estado;
b) Gratuita;
c) Subvencionada por el Estado, con una entrega inicial durante la construcción o con entregas en
el período de la explotación reintegrables o no al Estado.
Se aplica rescate (modo de extinción).
3.4 Modos de selección del cocontratante. La participación de la iniciativa privada:
diversas modalidades y procedimientos.
ART. 4 inc. C:
- Iniciativa privada: Un privado presenta un proyecto, si al estado le gusta se hace una licitación
para escuchar otras ofertas similares.
- Concurso de proyectos integrales: el contratista hace el proyecto, pero el Estado hace el
concurso de proyectos integrales para ver si alguien mejora la oferta.
3.5 Peaje. Naturaleza. Régimen jurídico. Su constitucionalidad.: Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. La contribución de mejoras. (Trabajo práctico).
El peaje es la contribución o pago que le concesionario de la obra pública tiene derecho de exigir a los
administrados que utilizan esa obra (camino, puente, aeródromo, etcétera). Desde luego, dicho cobro, en
su momento y modalidades, no depende de la voluntad o arbitrio del concesionario, sino de lo que se haya
establecido ab initio con el estado de formalizarse la concesión: en caso contrario, eso lo determina la
Administración pública, ateniéndose a los principios que correspondan en derecho administrativo.
Lógicamente, para que la obra pública sea financiada mediante el sistema de peaje, ha de tratarse de obras
destinadas al uso público directo e inmediato: quienes utilicen la obra, pagaran peaje.
En concepto amplio, derecho de tránsito como impuesto por el paso a través de caminos, canales o
puentes, realícenlo vehículos, lleven éstos carga o vayan de vacío. | Más propiamente, para deslindar la
noción de la de portazgos, pontazgos y barcajes, incluidos en la acepción primera, el derecho que se paga y
se cobra, según la situación del sujeto deudor o acreedor, al pasar por caminos ajenos o públicos, tanto las
personas como las caballerías que conduzcan, con carga o sin ella.
Según la CSJN, fallo Estado Nacional c/ Arenera El Libertador:
“El peaje no es mencionado en la Constitución Nacional, por lo que ésta no contiene una calificación
expresa a su respecto.”
“El peaje es para el usuario una contribución vinculada al cumplimento de actividades estatales (como
puede serlo la construcción de una vía, o su mejora, ampliación, mantenimiento, conservación, etc., aun de
vías preexistentes). Para el concesionario constituirán un medio de remuneración de sus servicios. De este
modo, en los hechos, puede concluir el peaje por ser sustancialmente similar al precio pagado por un
servicio, lo que no debe inducir por ello al error de considerarlo desde un punto de vista meramente
contractual.”
“Constitucionalmente, el peaje es una contribución caracterizada por la circunstancia de que el legislador la
asocia a un proyecto suyo -de construcción, conservación o mejora- que identifica con particular claridad, lo
que por otra parte no choca sino que se adecua a los principios constitucionales en relación a la renta
pública.”
EMPLEO PÚBLICO
Cuestiones previas en el ámbito del empleo publico
Los rasgos más relevantes del modelo jurídico de empleo público entre nosotros son los siguientes:
a) la diversidad de regímenes y la dificultad de su conocimiento y sistematización,
b) el proceso de negociación colectiva entre partes como factor central de regulación,
c) ingreso discrecional,
d) la regulación por el Derecho Privado.
Respecto al carácter contractual o reglamentario, hay diferentes doctrinas:
1) un sector de los juristas abogan sobre el contenido contractual que establece el empleo público.
Como señala Marienhoff: "parten de que el ingreso nace del acuerdo de voluntades entre el particular y el
Estado y que es instrumentado mediante el convenio que tiene por objeto realizar funciones estatales".
2) otra parte dispone que aquel vínculo nace del acto unilateral estatal y el cuadro es legal y no
convencional. Entonces podríamos decir que el contrato es reemplazado por el reglamento.
3) una tercera postura señala la distinción entre la formación del vínculo y el desarrollo de las relaciones
de empleo que constituye situaciones de orden reglamentario.
Al analizar las diversas posturas que se han sentado con anterioridad, llegamos a la conclusión de que el
empleo público es claramente contractual. Así lo establece el nuevo código civil y comercial en el artículo
957:”contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. “. En síntesis el ingreso en
el cargo exige de modo inexcusable la voluntad y acuerdo entre partes, es decir, el consentimiento para que
dicho acuerdo quede confeccionado.
Por otra parte, el decreto 1023/2011, en el artículo 5: "Quedarán excluidos los siguientes contratos: a)
Los de empleo público...". Dicho decreto establece el carácter contractual de las relaciones de empleo
público. Un fallo de la Corte reafirma este criterio al decir que "la relación de empleo público se rige por
pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el
derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno... Que, sin
embargo, esas prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la
imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado. La reducción salarial, producto de la
emergencia, no puede modificar la relación de empleo público originariamente establecida hasta
desvirtuarla en su significación económica...".
Los regímenes del empleo público
El empleo público se encuentra regulado por la ley 25164 la cual dispone los derechos, garantías y
deberes de los agentes públicos. Dicha ley fue reglamentada por el decreto 1421/02 del Poder Ejecutivo.
Ámbito personal de aplicación de la ley
Se encuentra comprendido por el personal que presta servicios en el Poder Ejecutivo. Se trata de la
administración centralizada y descentralizada. La ley 25164 de empleo público, a su vez establece quienes
están excluidos: Jefe de Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios, autoridades máximas de los entes
descentralizados, personal militar y de las fuerzas policiales y de seguridad, personal diplomático, personal
comprendido en convenios colectivos del sector privado y clero.
Respecto a los demás poderes, es decir, Poder Judicial y Legislativo, se encuentran excluidos del ámbito
de la mencionada ley debido a que están regulados por sus respectivos ordenamientos:
-el personal del Congreso de la Nación, se rige por la ley 24600 y sus decretos y resoluciones
modificatorias.
-el personal del Poder Judicial se encuentra alcanzado por las normas y establecidas en el decreto
1285/1958.
En principio, existen otros sectores excluidos de esta normativa como por ejemplo: el personal de los
entes reguladores, los agentes que trabajan en las empresas y sociedades del Estado, se encuentran
reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo (20744). A su vez, están exceptuados de la aplicación del marco
de la ley de Empleo Público, el personal estatal ya que se encuentran regidos por los convenios colectivos
del sector privado, aprobados en el marco de la ley 14250.
Sin embargo, la ley 26164 dispone que el personal alcanzado por la ley 20744 (LCT) o los convenios
colectivos del sector privado (ley 14250) "podrá insertarse en el régimen de empleo público, a través de la
firma de convenios colectivos de trabajo".
El artículo 1 de la ley 25164 establece: "La relación de empleo público queda sujeta a los principios
generales establecidos en la presente ley, los que deberán ser respetados en las negociaciones colectivas
que se celebren en el marco de la Ley 24.185. Los derechos y garantías acordados en esta ley a los
trabajadores que integran el servicio civil de la Nación constituirán mínimos que no podrán ser desplazados
en perjuicio de éstos en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la citada Ley 24.185.".
Este principio encuentra analogía con aquel que reconoce en el marco de la LCT el orden público laboral, y
que no puede ser soslayado por los contratos de trabajo, ni por los convenios colectivos.
Requisitos de ingreso
El ingreso requiere determinadas aptitudes establecidas en el artículo 4:
a) ser argentino nativo, por opción o naturalizado. El Jefe de Gabinete de Ministros podrá exceptuar del
cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción
solicitante: con respecto a esto, a modo de citar una jurisprudencia el auto "Calvo y Pesini, Rocío c.
Provincia de Córdoba", sent. Del 24 de febrero de 1998. En este caso, la actora, de nacionalidad española y
licenciada en psicología, obtuvo su radicación en nuestro país y valido su título profesional. Luego, y con el
objeto de ingresar en un cargo público, se inició el expediente correspondiente, pero el Estado rechazo su
designación por no cumplir con los requisitos de la ley 7625 que exige ser argentino. Por su parte, la Corte
considero que ”corresponde a declarar la inconstitucionalidad… de la ley 7625 de la provincia de Córdoba…,
que exige ser argentino para ingresar como personal permanente al régimen del equipo de salud humana,
ya que, no se ha justificado la existencia de un interés estatal que ampare la restricción, teniendo en cuenta
el principio general que consagra el artículo 16 de la Constitución Nacional a favor de todos los habitantes y
el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión”.
b) reunir condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditará mediante los regímenes
de selección que se establezcan, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la función pública. El
convenio colectivo de trabajo, deberá prever los mecanismos de participación y de control de las
asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la
efectiva igualdad de oportunidades.
c) aptitud psicofísica.
A su vez, la ley 25164 en su artículo 5, dispone quienes no pueden ingresar a dicha función pública:
a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad, o el término previsto para la prescripción de la pena.
b) El condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal.
c) El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos enunciados en
los incisos a) y b) del presente artículo.
d) El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos.
e) El sancionado con exoneración o cesantía en la Administración Pública Nacional, Provincial o
Municipal, mientras no sea rehabilitado conforme lo previsto en los artículos 32 y 33 de la presente ley.
f) El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilación o el que
gozare de un beneficio previsional, salvo aquellas personas de reconocida aptitud, las que no podrán ser
incorporadas al régimen de estabilidad.
g) El que se encuentre en infracción a las leyes electorales y del servicio militar, en el supuesto del
artículo 19 de la Ley 24.429.
h) El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa situación.
i) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático,
conforme lo previsto en el artículo 36 de la Constitución Nacional y el Título X del Código Penal, aun cuando
se hubieren beneficiado por el indulto o la condonación de la pena.
UNIDAD 9.- Responsabilidad del estado.
Responsabilidad del estado- parte general.
1.-Noción conceptual. Clases de responsabilidad estatal.
Habrá responsabilidad del Estado cuando un particular sufrió un daño (moral o material)
causado por aquel. En el ámbito contractual, el Estado siempre será responsable, mientras que
extracontractualmente
se
reconocen
etapas
de
evolución.
1º El Estado no es responsable, por su principio soberano. Ante el reclamo indemnizatorio no
correspondía el pago.
2º Se distingue la responsabilidad objetiva de la subjetiva (artículo 1109 del CC, el sujeto
actúa con dolo o culpa). El Estado no podía ser subjetivamente responsable porque no es una
persona
física.
Posteriormente surge la responsabilidad por el artículo 1113 del CC, en la que es responsable por la
prestación
del
servicio.
El accionar culposos de los funcionarios producen falta o disminución en el servicio que brinda el
Estado, lo hace responsable. Aplicación del art 1109 y 1113 Cód. Civil.
3º Surge la teoría objetiva de la falta de servicio. Cuando la prestación sea irregular o
defectuosa, se aplicará, en principio, la normativa propia del servicio y de los medios que tiene él, y
al funcionario público se le podrá labrar un sumario.
La responsabilidad del Estado es objetiva. Aplica el art. 1112 Cod. Civil. No hace falta probar
la culpa o dolo del funcionario, debe probarse falta o disminución en el servicio del Estado. Probar
que hay un deber no cumplido de su parte, sea el de seguridad, control, etc.
2.-Fundamentación jurídica de la responsabilidad estatal. Teorías.
Responsabilidad:
- Subjetiva: Para que haya responsabilidad, debe existir culpabilidad, pero solo pueden ser
culpables las personas físicas (dolo o culpa), por eso no se puede responsabilizar al Estado por los
hechos de sus funcionarios.
por
- Objetiva: el Estado responde por los daños causados por actos lícitos o ilícitos realizados
sus funcionarios, sin necesidad de la existencia del dolo o la culpa.
Ley 26.944
ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad
les
produzca
a
los
bienes
o
derechos
de
las
personas.
La
responsabilidad
del
Estado
es
objetiva
y
directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa
ni
subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
2.-Responsabilidad por actividad ilícita. Evolución jurisprudencial. Aplicación del art. 1112 del
Código Civil. Alcance del resarcimiento.
Responsabilidad por daño o actividad ilícita
Se requiere un daño cierto, falta de servicio y un nexo causal entre ambos.
Se originará un daño emergente y un lucro cesante a causa de este; el Estado actúa por emisión,
aunque se señala que no toda omisión configura “delito”.
3.-Presupuestos
de
la
responsabilidad
por
actividad
ilícita.
ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad
ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación
se
persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado.
3.1.-El daño
Según Gordillo:
No existe ninguna regla general que determine cuáles son concretamente las condiciones
para que esa responsabilidad exista, pues ello depende del caso que se está considerando. En
algunas ocasiones se exigirá que la conducta dañosa sea apreciable en dinero, mientras que en
otros será indemnizable el daño moral, o se calculará presuntivamente el daño en ausencia de
elementos probatorios tradicionales.
Se revalorizan como el daño a la persona y a la intimidad, el derecho a la imagen y a la
privacidad, la exactitud de los bancos de datos y que no tengan un carácter irrazonablemente
invasivo de la privacidad de las personas, entre otros. La ley 26.944 dispone en el inc. a) del art. 3º,
que es un requisito de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima el “daño
cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero.”
3.2.-La imputabilidad. La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entes
descentralizados.
Se debe poder imputar materialmente la actividad o inactividad al Estado o a un órgano estatal.
Según
Gordillo:
“Es grave y bastante sintomática la eliminación que la ley 24.624 dispuso de la responsabilidad del
Estado
por
los
actos
y
hechos
de
sus
entidades
descentralizadas”
ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les
atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.
3.3.-El nexo causal. Teorías.
Se requiere relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el
daño cuya reparación se persigue.
4.-Prescripción.
Desde el momento de la toma de conocimiento del damnificado, tiene dos años para
demandar
al
Estado
por
responsabilidad.
Responsabilidad por su actividad lícita
1.- La responsabilidad por actividad lícita: fundamento.
La responsabilidad por los daños provocados por esta clase de actos surge del hecho de que
aunque el daño provenga de un acto lícito resulta justo desde la perspectiva de la justicia legal pero
no así en el plano de la justicia distributiva, ya que no es justo que una persona soporte el sacrificio o
la carga en forma desigual al resto de la comunidad.
Se trata, en definitiva, de un daño injusto que provoca la responsabilidad estatal por afectar el
principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, C.N.).
Además, de los requisitos comunes que presenta esta clase de responsabilidad por
actuación legítima la Corte ha agregado con buen criterio, otros dos: a) la necesaria verificación del
sacrificio especial en cabeza del afectado y b) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño.
2.Requisitos
para
su
configuración.
ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b)
Imputabilidad
material
de
la
actividad
a
un
órgano
estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
d)
Ausencia
de
deber
jurídico
de
soportar
el
daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado
por
la
afectación
de
un
derecho
adquirido.
3.- Alcance del resarcimiento: su asimilación al “estado de necesidad”. La fuerza expansiva
del instituto de la expropiación.
En cuanto a la extensión del resarcimiento creemos que corresponde aplicar, por analogía, el
criterio del art. 10 de la Ley de Expropiaciones 21.499, el cual se centra en el valor objetivo del bien
o derecho sacrificado que, en algunos supuestos (ej. valor empresa en marcha) comprende también,
la ganancia esperada o lucro cesante, tal como lo estableció la Corte en el caso “Jucalán”, en el
voto del Dr. Bacqué, dado que de excluirse se consumaría un verdadero despojo, por hallarse en
juego la privación absoluta del derecho de propiedad y el principio de igualdad ante las cargas
públicas.
4.- Prescripción.
Con respecto a la prescripción extintiva, luego de considerar la Corte que no se aplicaba el
art. 4037 del Código Civil (caso “Laplacette”), declaró aplicable el plazo de dos años que rige en
materia de responsabilidad extracontractual establecido en dicho precepto (texto según la reforma
introducida por la Ley 17.711) lo que no parece congruente con el fundamento de esta clase de
responsabilidad ni con la reacción que cabe esperar de la víctima del daño que, sobre todo cuando
son personas de menores recursos, pueden suponer que carecen del derecho a ser indemnizadas
por el hecho de tratarse de una actividad legítima.
Responsabilidad del Estado. Supuestos especiales.
1.- La responsabilidad por omisión. Características y requisitos de procedencia.
Ante la falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado;
la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuación
expreso
y
determinado.
Un caso paradigmático de un precepto de derecho público es el art. 1112 del Código Civil que
ha permitido responsabilizar extracontractualmente al Estado por falta de servicio conforme a la
concepción objetiva que la Corte Suprema sostuvo a partir del precedente caso “Vadell” y continuó
sosteniendo en casos posteriores que incluso han extendido la falta de servicio a la responsabilidad
por omisión.
2.- Responsabilidad por actos normativos.
Según
Gordillo
La ley 26.944 no contiene disposiciones particulares de responsabilidad por acto legislativo.
Por ello, corresponde remitirse a los parámetros jurisprudenciales hasta ahora existentes.
Casos en que se acepta la responsabilidad por actos normativos o legislativos:
Perjuicio especial
La CSJN expresó en (fallo)Gratry, que “no reúne el perjuicio que se dice experimentado, la
condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad.”
Parece aceptar, en la responsabilidad legislativa, la doctrina alemana del “perjuicio especial.” Como
dice Mayer, la actividad del Estado “no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero
ellos entran en las condiciones de existencia del Estado al cual los individuos pertenecen; por lo
tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un
individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio
se traduce en un daño material [...] habrá lo que se llama el sacrificio especial [...] que debe
indemnizarse.”
Enriquecimiento sin causa
En Asociación Escuela Popular Germano Argentina Belgrano se sostuvo que si bien la ley no
generaba responsabilidad, existía de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de
ella se producía un enriquecimiento sin causa de la administración.
Fue en verdad un artilugio para responsabilizar al Estado por la ley, pero sin decirlo
directamente así. En sentido similar decía Hauriou: “El principio de justicia sobre el cual debe
fundarse aquí el derecho a indemnizaciones es aquel del enriquecimiento sin causa y dos
condiciones serán exigidas para que el daño dé lugar a reparación: 1º) Será necesario que el daño
sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo [...]; 2º) será necesario
que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa, y lo será cuando resulte del
ejercicio por la administración de un derecho exorbitante al derecho común, por ejemplo el derecho
de expropiación, el derecho de los trabajos públicos, el derecho de legislación, etcétera.”
3.- Responsabilidad por actos jurisdiccionales.
La responsabilidad del Estado por actos judiciales se da en el derecho comparado cuando
una persona es condenada en primera instancia y luego absuelta, o procesada y detenida, siendo
luego sobreseída definitivamente. Puede tratarse de una conducta regular.
En nuestro derecho la jurisprudencia predominante no ha aceptado que exista un derecho a
indemnización, sobre todo en el ámbito de la justicia nacional.
La ley 26.944 establece en el art. 5º in fine, que “los daños causados por la actividad judicial
legítima del Estado no generan derecho a indemnización.” Algunas constituciones o leyes
provinciales, en cambio, lo aceptan.
La doctrina es uniforme en admitirla.
El principal y quizás único caso de responsabilidad del Estado por error judicial que se da
sistemáticamente, es la responsabilidad que se produce por la denegación de medidas cautelares y
acciones o recursos de amparo que podrían haber evitado que un daño se cometiera. Claro está, allí
el Estado no indemniza a título de responsabilidad por omisión judicial, sino por comportamiento
administrativo.
Pero la concausa, o la causa inmediata del daño, es la inacción judicial que no impidió la
materialización del perjuicio.
4.- Responsabilidad del Estado en ejercicio del poder de policía.
5.- Responsabilidad del Estado y de los concesionarios por la prestación de servicios
públicos
privatizados.
Además de la responsabilidad civil de los prestadores de servicios públicos y sus agentes
respecto de usuarios y consumidores, que por la ley 24.999 de defensa del consumidor es solidaria
con la cadena de intermediarios que pueda existir, cabe recordar que la empresa tiene
responsabilidad administrativa y penal administrativa; y sus agentes eventual responsabilidad penal.
También en el plano sancionatorio y de las responsabilidades empresarias se aplican las
normas de defensa de la competencia y de la lealtad comercial, la lucha contra el abuso de posición
dominante, la tutela del ambiente, la Convención Interamericana contra la Corrupción o CICC, la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción o CNUCC, modos todos ellos de defensa
del administrado, usuario o consumidor, vecino o afectado y sus respectivas asociaciones no
gubernamentales. En tal sentido es antigua la doctrina de que hay una cierta independencia entre los
distintos tipos de responsabilidad, no aplicándose el principio non bis in idem: Un mismo acto puede
dar lugar a responsabilidad civil, penal y administrativa de más de un tipo.
Así p. ej. si una concesionaria o licenciataria de servicios públicos computa en sus balances
como inversiones o gastos lo que realmente no lo son (honorarios absurdos de dirección, inversiones
que no existen en la realidad o tienen precios que no son de mercado, o tienen subsidios cruzados, o
son de empresas subsidiarias), ello puede acarrearles denuncias y sanciones. Puede corresponder
también la caducidad del título y generarle la obligación de devolver a los usuarios las ganancias
excesivas, inversiones falsas o infladas respecto al precio del mercado, o dentro del mismo grupo
económico, etc.
6.- Responsabilidad del Estado en materia ambiental.
Gordillo opina:
Se aumenta la responsabilidad por daño ambiental (art. 41 de la Constitución),se instrumenta
la defensa del consumidor y del usuario tanto frente al prestador del servicio como frente al Estado
que no cumple su función de control y tutela, pero no ya a los efectos de obtener de él el
resarcimiento del daño, sino para forzarlo a ejercer sus facultades de contralor. En general la justicia,
con pocas excepciones, ha sabido comprender su lugar en la historia de este problema jurídico; cabe
esperar un mayor desarrollo de esta responsabilidad alternativa a la del Estado, en un esquema
económico en el cual tales actividades son realizadas por los particulares y no por el Estado.