DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Guía didáctica 1: Generalidades y Contrato de Trabajo 1 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Se espera que con los temas abordados en la Guía Didáctica del MÓDULO: GENERALIDADES Y CONTRATO DE TRABAJO, el estudiante logre la siguiente competencia específica: Identificar los elementos del contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral en Colombia según normativa vigente. Los contenidos temáticos de la guía didáctica: Generalidades y Contrato de Trabajo son: Derecho laboral y principios Contrato de trabajo y elementos Modalidades del contrato de trabajo Período de prueba Ilustración 1: Caracterización de la guía de aprendizaje. Fuente: Autor 2 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Tema 1: Derecho Laboral y Principios Tema 1: Nombre del tema El derecho laboral es un derecho protector de los trabajadores, que busca el equilibrio de los factores de producción, capital y trabajo, al garantizar que las fuentes de empleo y la productividad permitan un nivel de vida digno al trabajador y su familia, al regular la relación laboral y obligaciones entre el empleado y su empleador (Sanroman, 2009). De manera resumida se puede concluir que el derecho laboral es: Conjunto de normas jurídicas que regula el trabajo asalariado y el sistema de relaciones laborales (La Calle, 2016). Características del derecho laboral El derecho laboral tiene inclinación garantista (necesidades y requerimientos de los trabajadores) donde la versatilidad, movilidad y actualización del sistema jurídico son fundamentales dado su contenido social e incidencia sobre las reformas políticas del sector. Así, (Raffino, 2019) establece tres características propias del derecho laboral, las cuales se describen en la ilustración 2. Dinámico: está en constante evolución de acuerdo a proceso socioeconómico. Social: sus fundamentos apuntan a representar el interés general. Expansivo: surgió de competencias bajas hasta actualizarse y seguir en crecimiento. Ilustración 2: Características del derecho laboral. Fuente: (Raffino, 2019) 3 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Principios del derecho laboral Los principios, son definidos como axiomas esenciales sobre los cuales se cimienta la aplicación de las normas jurídicas, actualmente se hace indispensable replantearlos e interpretarlos dadas las características actuales del entorno: movilidad, migración, intermediación y temporalidad de los vínculos laborales (Díaz Granados, 2018). El origen jurídico de los principios del derecho laboral se encuentra en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el cual indica: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (1) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; (2) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; (3) estabilidad en el empleo; (4) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (5) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (6) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; (7) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (8) garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; (9) protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Los principios definidos para el derecho laboral son: 4 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL 1. 2. 3. 4. 5. 6. Favorabilidad In dubio pro operario Primacía de la realidad Estabilidad laboral Irrenuciabilidad Mínimo de derechos y garantías Favorabilidad: en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integrarse en su integridad (art. 21 CST). In dubio pro operario: cuando existe en una sola norma dos o más interpretaciones diversas aplicables al mismo hecho concreto, se toma la interpretación más favorable para el trabajador. Primacía de la realidad sobre la forma: consiste en hacer prevalecer las condiciones reales de trabajo sobre las condiciones formalmente pactadas por los sujetos laborales, de este principio se ha estructurado la figura del contrato realidad. Estabilidad: certidumbre que debe asistir al trabajador, hasta que haya observancia de las condiciones fijas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo. Irrenunciabilidad: a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. Mínimo de derechos y garantías: Consiste en mantener la capacidad adquisitiva de los trabajadores en aras de no desmejorar su calidad de vida. Ilustración 3: Principios del derecho laboral. Fuente: Constitución Política y Código Sustantivo de Trabajo 5 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Tema 2: Contrato de Trabajo y Elementos El contrato de trabajo es un documento en el que una persona natural se pone de acuerdo con otra (natural o jurídica), para ejecutar una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una remuneración o salario (Código Sustantivo de Trabajo). Los elementos del contrato de trabajo son: Actividad personal del trabajador Subordinación Remuneración ó Salario Ilustración 4: Elementos del contrato de trabajo. Fuente: Código Sustantivo de Trabajo En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo, que bien puede ser verbal o escrito. La legislación laboral en Colombia se ha ocupado de definir claramente cuáles son los elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de ellos significará inexorablemente que se está frente a un contrato de trabajo, sin importar como se le haya llamado en el momento de su elaboración y aceptación. 6 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL oAl respecto, establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST): •La subordinación es la obligación que tiene el trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador. Remuneración •Es la prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Subordinación Actividad personal del trabajador “Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y un salario como retribución del servicio.2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. •Corresponde a la contraprestación económica que recibe el trabajador por su trabajo, comúnmente conocida como salario. Ilustración 5: Descripción de los elementos del contrato de trabajo. Fuente: CST (Artículo 23) Actividad personal del trabajador: si el contrato de trabajo se firmó con determinada persona, será esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato. Subordinación: es el segundo elemento, y el más importante de todos, la continuada subordinación a que se refiere la ley no es otra cosa que la facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados en el contrato de trabajo. 7 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Remuneración: es el tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe el trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como salario. Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la subordinación, y en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación laboral en caso de que no existiese un contrato de trabajo. Coexistencia de contratos de trabajo Un trabajador tiene la facultad de celebrar un contrato de trabajo con varios empleadores, entre tanto no se haya pactado exclusividad con alguno de ellos. Esta figura se ha vuelto muy común en la actualidad, debido a los bajos ingresos y el aumento de las necesidades básicas, por lo cual es muy común ver un trabajador que trabaja medio tiempo, en dos lugares, o por horas en varias empresas, o incluso puede haber personas que trabajen jornada completa con un empleador, y media jornada con otro. Es importante aclarar que no debe hacerse simultáneamente, es decir, un trabajador no puede comprometerse en los mismos horarios con varios empleadores, ya que eso generaría un incumplimiento en sus obligaciones, configurándose una causal de terminación del contrato de trabajo. Coexistencia de prestaciones sociales En caso de darse una coexistencia de contratos de trabajo, habrá entonces una coexistencia de prestaciones, lo cual significa que cada uno de los empleadores del trabajador deberán pagarle por separado tanto el salario como las prestaciones que de él se derivan: cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, entre otros conceptos. Con respecto a las cesantías, cada empleador deberá consignarle al fondo el auxilio de la cesantía, y tratándose de intereses y primas, serán pagados directamente al trabajador. Coexistencia de aportes a seguridad social Cada empleador deberá afiliarlo al régimen de seguridad social: salud, 8 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL pensiones y riesgos laborales, teniendo como IBC el salario pagado al trabajador, que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente (SMLV). Debe tenerse en cuenta el concepto de unidad de afiliación, es decir, los empleadores tienen que hacer por separado las cotizaciones a la misma EPS, al mismo sistema pensional público o privado (más adelante veremos cómo se denominan cada uno de los fondos). En cuanto a los riesgos laborales, el empleador asume por ley todo el costo de la afiliación y selecciona la aseguradora, la cual es la misma para todo el personal. En los casos de unidad de afiliación, tanto la EPS como el fondo de pensiones, sumaran las cotizaciones que haga cada empleador para efectos de prestaciones económicas y liquidación de pensiones e indemnizaciones. Coexistencia de contratos con el mismo empleador Este caso es frecuente en el sector educativo, ya que una misma persona puede tener varios contratos como ser rector de una institución, cargo a término indefinido y puede tener un contrato de docente en la misma institución por duración de la obra: lo que dure el semestre, año lectivo, trimestre, bimestre etc. En estos casos, a pesar de que las partes son las mismas, hay dos contratos diferentes y, por lo tanto, las cotizaciones y pagos deberán hacerse por separado, pero deberán sumarse ambos salarios para el IBC. 9 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Tema 3: Modalidades del Contrato de Trabajo Los contratos de trabajo pueden ser clasificados según su forma y duración. Contratos de trabajo según la forma El contrato de trabajo, se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el artículo 37 del CST, un contrato de trabajo no requiere de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser presentado ante notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad y el acuerdo entre las partes. Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del CST lo siguiente: «Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; 2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago; y 3) La duración del contrato». Verbal Contrato de trabajo según la forma Escrito Ilustración 6: Tipos de contrato de trabajo según la forma. Fuente: (CST) Contrato de trabajo según la duración El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un tiempo indefinido. En referencia a esto el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo señala: 10 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL «Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio». De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por labor u obra y ocasional. Contrato de trabajo según la duración Término indefinido Término fijo Por obra o labor contratada Ocasional Ilustración 7: Tipos de contrato de trabajo según la duración. Fuente: (CST) Contrato de trabajo a término indefinido En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el artículo 47 del CST: «Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido. 2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir». El contrato de trabajo a término indefinido por lo general se termina cuando el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o no. Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. 11 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Contrato de trabajo a término fijo El contrato de trabajo a término fijo está contemplado en el artículo 46 del CST: «Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. (…) Primero, se observa que el contrato de trabajo a término fijo no puede ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido. Segundo, se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término indefinido. Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento que se puede repetir infinidad de veces sin que sea una razón para considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto indefinido. Continuación del artículo 46 CST (…) 1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisaré por escrito a la otra, su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden renovar por el mismo período hasta por tres veces; a la cuarta vez que se renueve, el período no puede ser inferior a un año. Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar por tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente renovación no podrá ser inferior a una duración de un año. Parágrafo (artículo 46 CST). En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea». 12 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término fijo el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, sin importar que este sea de un mes o una semana. Contrato de trabajo a término fijo no puede ser verbal Un contrato de trabajo puede ser a término fijo o a término indefinido, y a la vez, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, pero tratándose del contrato a término fijo, este siempre tendrá que ser por escrito conforme lo dispone el artículo 46 del CST. El pactar verbalmente un contrato de trabajo a término fijo ya supone un problema a la hora de probar su duración, puesto que al ser verbal ninguna de las partes tendría una prueba sólida diferente a su propia palabra para probar la duración del contrato de trabajo. Diferencias entre el contrato a término fijo y el indefinido Formalidad •El contrato a término fijo sólo se puede pactar por escrito. •El contrato a término indefinido puede ser verbal o escrito. Indemnización •La indemnización en el contrato a término fijo, es proporcional al tiempo que faltare para terminar el contrato. •La indemnización en el contrato a término indefinido es proporcional a la antiguedad del trabajador. Renovación •Todo contrato a término fijo es susceptible de ser renovado. •El contrato a término indefinido no requiere de renovación. Ilustración 8: Diferencias entre contrato a término fijo e indefinido. Fuente: Autor La principal diferencia entre un contrato de trabajo a término indefinido y un contrato a término fijo, es el tratamiento de la indemnización, puesto que, en 13 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL principio, la indemnización en un contrato indefinido puede ser más elevada, algo que no es siempre cierto. La indemnización en contratos a término indefinido cuando se lleva pocos años es mínima, y sólo es representativa cuando se llevan varios años trabajando con la empresa. En cambio, la indemnización en contratos a término fijo cuando el tiempo faltante para terminar el contrato es elevado, la indemnización puede ser alta. La recomendación es que siempre que se contrate personal, no importa si el tipo de contrato es laboral, comercial o civil, debe hacerse por escrito. Renovación del contrato de trabajo a término fijo Todo contrato de trabajo a término fijo es susceptible de ser renovado una vez haya expirado el tiempo de duración pactado (Gerencie, 2019). Según el artículo 46 del CST, el contrato de trabajo a término fijo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. (Artículo 46 CST). Ejemplo: Primer Contrato 6 meses Segundo Contrato 6 meses Tercer contrato 6 meses Cuarto contrato 6 meses • Tercera prórroga Quinto contrato 1 año • Debe renovarse por un año y así sucesivamente • Segunda prórroga • Primera prórroga Ilustración 9: Ciclo de renovación del contrato de trabajo a término fijo inferior a un año. Fuente: Autor 14 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte su duración o que esta sea inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año. Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de pleno derecho. Si terminado el contrato de trabajo el empleador no informó al trabajador con 30 días de anticipación a la finalización del contrato, su intención de no renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un período igual al precedente o inicialmente pactado y en las mismas condiciones. Este procedimiento sucederá indefinidamente hasta tanto una de las partes expresamente manifiesta a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del contrato, como ya se anotó. Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato deba hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial. El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del contrato hasta por un período igual al que se terminó, mas no contempla que por tal circunstancia [la no notificación con 30 días de anticipación] se convierta en indefinido. Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, sólo es posible renovar el contrato por términos iguales o inferiores al inicialmente pactado, hasta por tres períodos, y a partir de allí la renovación no puede ser inferior a 1 año. La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por la ley, la intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el artículo 46 del CST, nace la obligación ineludible de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el anterior contrato que causó tal hecho. La notificación se debe hacer con 15 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL mínimo 30 días de anticipación; si se hace con 29 o menos días antes de la finalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de renovar el contrato. No obstante, a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a término fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, en algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es importante evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en cualquier sentido. Forma de contabilizar los días de preaviso para no renovar un contrato de trabajo Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a término fijo se debe notificar a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días calendario antes de le fecha de expiración pactada, esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr el riesgo de entregar la notificación en forma extemporánea cuando ya ha surtido efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del CST. Se trata de 30 días calendarios o corridos como lo señala la Sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 54358 del 21 de noviembre de 2017. Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se notifica el preaviso hasta el día antes de la fecha de finalización del contrato que se haya pactado, Al respecto la Corte Suprema de Justicia, manifestó en sentencia del 28 de febrero de 1990, radicación número 3613, lo siguiente: «Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vínculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo subordinado, por consagración contractual, termina el primero de mayo, para que no opere la tácita reconducción que consagra la norma citada, es menester que, con exclusión de ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde aquel en que se cumpla el aviso». 16 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL La recomendación es tener claro que el plazo contenido por el artículo 46 del CST se debe contar por días, nunca por un mes, máxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días, que, de ser tomados así, en algunos casos no se cumpliría con los 30 días que de forma expresa contempla la ley. El otro punto a tener claro es que el día en que se entrega al trabajador el preaviso se cuenta como el primer día, y el día 30 será el día anterior al día en que finaliza el contrato de trabajo. Contrato de obra o labor El contrato de obra o labor puede ser asimilado o entendido como un contrato a término fijo, el mismo puede ser de forma verbal o escrito, en cuanto que terminada la obra se sobreentiende que terminada la obra se sobreentiende que terminada la obra se sobreentiende que termina el contrato de trabajo, por lo tanto, no representa problema alguno pactarlo verbalmente. En eso no hay lugar a preavisos ni renovaciones por su naturaleza. El contrato por obra o labor sólo opera cuando la obra o labor respecto de la cual se ha realizado el contrato se pueda identificar claramente, o por lo menos tenga cierta temporalidad que permita anticipar su terminación y fijarla claramente. Un caso particular y distinto podría ser si la obra o labor es de ejecución permanente o continuada, caso en el cual es difícil determinar ¿cuándo se termina?, y seguramente para esos casos la figura jurídica más adecuada podría no ser un contrato de obra o labor sino un contrato a término fijo o indefinido, pues al fin y al cabo un contrato supeditado a una obra sin fin es eso, un contrato a término indefinido. Aún en esos casos es irrelevante si el contrato es verbal o escrito, puesto que, si la obra es indefinida, la duración del contrato de obra o labor lo sería igual, y para evitar esa "indefinición" se recomienda que se trabaje una figura distinta al contrato de obra o labor. 17 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Ejemplo: se puede pactar un contrato de trabajo por obra o labor contratada cuando esta sea pintar un edificio o construirlo, pues se identifica claramente la actividad a realizar y su finalización. Renovación del contrato de obra o labor El trabajador vinculado mediante un contrato de obra o labor puede ser vinculado de nuevo una vez terminada la obra que dio final vínculo laboral, pero técnicamente no se puede hablar de renovación. Aunque el contrato de obra o labor se considere un contrato de trabajo a término fijo por cuanto no irá más allá de la terminación de la obra contratada, no se le aplican las reglas que para la renovación del contrato de trabajo a término fijo contempla el código laboral. En el contrato de obra si la empresa contrata a un trabajador para reparar un puente, al terminarse la reparación del puente termina el contrato de trabajo. Terminada la obra, si la empresa tiene otra obra diferente en la cual puede ocupar al trabajador, le puede firmar un nuevo contrato, el cual técnicamente no sería una renovación sino un nuevo contrato para una nueva obra, contrato que puede o no mantener los mismos términos que el anterior. Esto quiere decir que por cada obra habrá un contrato, que pueden ser consecutivos con los mismos términos o con nuevas condiciones dependiendo de la naturaleza de la nueva obra contratada. Contrato por trabajo accidental u ocasional Otra de las figuras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional, que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato. En primer lugar, es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional. Al respecto dice el artículo 6 del CST: «Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono». Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es accidental, 18 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL sólo se da de vez en cuando. Son características del contrato de trabajo ocasional o transitorio las presentadas en la ilustración 10. El contrato ocasional debe pactarse por escrito. Es un contrato de corta duración (inferior a 1 mes) y en actividades diferentes al objeto social de la empresa. No es obligatorio el preaviso para la no renovación del contrato. Los trabajadores ocasionales gozan de todos los derechos propios de una relación laboral Ilustración 10: Características del contrato de trabajo ocasional o transitorio. Fuente: (CST) Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones contempladas en los artículos 306 y 251 del CST para los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente. A continuación, se describen situaciones que conllevan y no al origen de un contrato de trabajo transitorio u ocasional. El caso de una empleada de servicio que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad propia de una casa de familia, por lo tanto, en ningún caso será ocasional. El empleado que es contratado para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto que el oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni ocasional, es un oficio constante realizado por la empresa. NO es contrato de trabajo ocasional o transitorio NO es contrato de trabajo ocasional o transitorio 19 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Cuando un almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones eléctricas y para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas NO es contrato de trabajo ocasional o transitorio CONCLUSIÓN: El hecho de contratar ocasionalmente a un trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un trabajo ocasional o transitorio. Ilustración 11: Situaciones que establecen o no un contrato laboral transitorio u ocasional. Fuente: Autor Contrato de aprendizaje El contrato de aprendizaje es un contrato especial que busca ofrecer a los estudiantes universitarios o educación para el trabajo y desarrollo humano, la posibilidad de validar sus conocimientos teóricos. Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y muchos de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los aprendices. El decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.1 define las características del contrato de aprendizaje en los siguientes términos: «El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el 20 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.» El contrato de aprendizaje debe cumplir las formalidades que dispone el artículo 2.2.6.3.2 del decreto 1072 de 2015 para que tenga plena validez y evite luego ser reclamado como de otro tipo de contrato. Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico Se entiende como servicio doméstico el desarrollo de actividades propias del hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y planchado de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada con el hogar del empleador. Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se entiende que sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el servicio está directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y sólo las personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación. Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio doméstico tiene las mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que cualquier otro contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico puede ser verbal o escrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar que cuando en el contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un contrato a término fijo, se entenderá indefinido. El CST no regula expresamente la jornada de trabajo de los trabajadores del servicio doméstico, pero la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada no puede exceder de 10 horas diarias. Igualmente, que tiene derecho a descansos dominicales y festivos, lo que permite concluir que, en términos generales, para los trabajadores del servicio doméstico les aplica la norma general sobre la jornada de trabajo. 21 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Tema 4: Periodo de Prueba Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como período de prueba, el cual corresponde a un tiempo acordado por el trabajador y el empleador durante el cual, cualquiera de ellos puede dar por finalizada la relación laboral sin preaviso. Se debe expresar por escrito la causa de terminación de la relación que necesariamente debe ser falencias en el desempeño. El período de prueba es definido en el artículo 76 del CST como la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones del trabajo. El CST regula el período de prueba en los artículos 76 al 79 y se encuentran entre sus características las siguientes: El período de prueba no puede superior los dos meses y en contratos a término fijo no puede ser superior a la quinta parte del contrato (art. 78 CST). Debe ser pactado por escrito (art. 77 CST). En el contrato de trabajo con empleados del servicio doméstico, contempla el período de prueba sin exigir que sea por escrito (Num. 2 del art. 77 CST). Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato. En el período de prueba el trabajador tiene derecho a la afiliación de la seguridad social y pago de su salario. Ilustración 12: Características del período de prueba. Fuente: (CST) El período en el contrato a término fijo se estipula en duración como la quinta parte del contrato y el mismo no puede superar dos meses, el cálculo de la quinta parte del contrato, como se describe a continuación: 22 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Duración del contrato fijo 6 meses 10 meses 11 meses Quinta parte 30 días x 6mes 180 días dividido 5 36 días (un mes y una semana aprox.) 30 días x 10 meses 300 días dividido 5: 60 días (dos meses) 30 días x 11 meses 330 días dividido 5: 66 días pero no puede superar los dos meses Tabla 1: Período en el contrato a término fijo. Fuente: Autor Prórroga del período de prueba Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código Sustantivo del Trabajo: «Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites». Efecto jurídico del período de prueba Al respecto dice el artículo 80 del CST: el período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin preaviso (es importante aclarar que la causa debe ser justa o justificada) y los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones. Desde hace años la corte constitucional ha sostenido que en el periodo de prueba el trabajador puede ser despedido sólo si existe una justa causa objetiva, de manera que si el empleador no prueba que el despido obedeció a una de las justas causas que considera la ley, puede ser condenado a pagar la indemnización por despido injustificado, e incluso a reintegrar al empleado. Período de prueba en ascensos 23 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que no es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de prueba, situación que podría tener una excepción si el empleado es ascendido, pero la naturaleza jurídica de dicho período será diferente a la que normalmente se conoce. Si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar o demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y lógico que, si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese trabajador para asumirlas, siendo válido el período de prueba en esas circunstancias. Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio del contrato de trabajo, En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempeña satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades que revocar el ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo podrá regresar el trabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo, al menos alegando una justa causa. Derechos del trabajador en período de prueba La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los derechos laborales para los trabajadores que estén en período de prueba. La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de prueba. Le debe afiliar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales. Debe afiliarlo a una caja de compensación, pagar al SENA y al ICBF si la empresa estuviera obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay. 24 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede ser despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede argumentar que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no tiene las competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar, sin embargo, es de aclarar que la causa del despido debe ser justificada. Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba La Corte constitucional en múltiples oportunidades ha avalado la estabilidad laboral reforzada en el período de prueba en un contrato de trabajo cuando la trabajadora se encuentra en estado de embarazo o incapacitada. Lo anterior no significa que en el período de prueba no se pueda despedir a una mujer en estado de embarazo; significa que hay que cumplir con unos requisitos más exigentes, como la de contar con la autorización de la autoridad competente para proceder al despido, y para que esa autorización se consiga hay que demostrar que existe una causa o causal objetiva. La Corte Suprema de Justicia no opina lo mismo, por lo que la suerte de un eventual proceso laboral por despedir a una empleada embarazada dependerá de la jurisdicción en la que se desarrolle, de manera que si es una acción de tutela, es probable que se imponga la tesis de la Corte Constitucional, y si es un proceso ordinario laboral, es probable que se imponga la tesis de la Corte Suprema de Justicia, y eso ya depende en buena parte de cada juez y del trabajo que hagan los abogados de las partes. 25 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Ahora que has revisado algunos conceptos asociados al Derecho Laboral te invitamos a realizar las siguientes actividades, las cuales no son obligatorias, pero afianzarán el aprendizaje. 1. Selecciona tres principios del derecho laboral y diseña un ejemplo para cada uno. 2. Completa la siguiente ilustración sobre los elementos del contrato de trabajo. Elementos del contrato de trabajo A. B. C. 3. Completa el siguiente cuadro comparativo de acuerdo a la información suministrada en la guía didáctica con respecto a las modalidades del contrato de trabajo. Modalidad Contrato a término fijo Contrato a término indefinido Contrato ocasional Forma (verbal y/o escrito) Duración Período de prueba Renovación Derechos y beneficios ¡Inténtalo! 26 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Contrato por obra o labor Arenas, G. (2018). El derecho colombiano de la seguridad social. Bogotá, Colombia: Legis Editores S.A. Congreso de la República de Colombia. (1951). Código Sustantivo de Trabajo. Bogotá. Congreso de la República de Colombia. (1993). Ley 100 de 1993. Bogotá, Colombia. Diazgranados, L. (2018). Aplicabilidad de los Principios en el nuevo Derecho Laboral. Colección JusLaboral, 15-25. Gerencie. (febrero 27 de 2019). Contrato de trabajo. Sus tipos, clases y formas. Recuperado de: https://www.gerencie.com/contrato-de- trabajo.html Plazas, G. & Plazas, V. (2017). La Nueva Práctica Laboral. Bogotá, Colombia: Plaza Editores. Raffino, M. (2019). Derecho laboral. Concepto de. Recuperado https://concepto.de/derecho-laboral/#ixzz6EsIWjtNB Sanroman, R. (2009). Derecho Laboral. México D.F., México: Mc Graw HIll. 27 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL de: Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos como material de consulta de los participantes en el Diplomado Virtual en DERECHO LABORAL, del Politécnico de Colombia, y solo podrá ser reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los usuarios referirla en los escritos donde se utilice la información que aquí se presenta. GUÍA DIDÁCTICA N°1 M2-DV26-GU01 MÓDULO 1: GENERALIDADES Y CONTRATO DE TRABAJO DIPLOMADO DERECHO LABORAL © DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO DE COLOMBIA, 2020 Medellín, Colombia Proceso: Gestión Académica Virtual Realización del texto: Juliana Granda, Docente. Revisión del texto: Comité de Revisión Diseño: Luisa Fernanda Serna, Comunicaciones Editado por el Politécnico de Colombia 28 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL
